Tema: Acumulación de procesos en materia de nulidad electoral

El pasado 22 de noviembre, el H. Consejo de Estado, Sección Quinta, reiteró que el artículo 282 del CPACA dispone los requisitos que hacen procedente la acumulación de procesos de nulidad electoral, figura procesal que en forma específica es regulada dentro del procedimiento especial y propio de dicho medio de control; mientras que, para los restantes procesos contencioso administrativos, hay que remitirse a la normas del Código General del Proceso en sus artículos 148 y siguientes, en virtud de lo ordenando por el artículo 306 del CPACA.

Así mismo, expuso que la norma en cita, esto es, el artículo 282 del CPACA impone al operador de la nulidad electoral que debe fallar en una sola sentencia los procesos que se incoen contra el acto de designación, cuando la demanda se fundamente en hechos constitutivos de causales subjetivas, es decir, aquellos atinentes a vicios o falta de requisitos y de calidades del elegido o nombrado o por incurrir en inhabilidades  siempre y cuando se refieran a un mismo candidato

Finalmente, determinó que , para determinar a cuál de los procesos deben acumularse los otros para que sigan la misma cuerda procesal, debe remitirse a la fecha de la notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda, por cuanto ello permite determinar cuál de dichos procesos llegó primero a la etapa de contestación de la demanda y que conforme con el artículo 282 en su inciso tercero dispone que sea el vencimiento del término para contestar demanda el punto máximo posible para dar viabilidad a la acumulación de procesos.

 (Consejo de Estado, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Bogotá, D. C., 22 de noviembre de 2018. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado)

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).  (ver providencia) 

Tema: Cambio de jurisprudencia - Capacidad de las personas jurídicas extintas para comparecer al proceso.

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 25 de enero de 2018, recordó que es acertado señalar, de una parte, que los actos administrativos por medio de los cuales se califican créditos o se resuelven reclamaciones sobre tal calificación o cualquiera otros que se dicten en el curso del proceso de liquidación forzosa administrativa no pueden carecer de control por parte de esta jurisdicción por el hecho de que la entidad que los ha expedido haya terminado su existencia. Igualmente, la Corporación consideró válido señalar que la existencia de los actos administrativos no depende de la existencia de la entidad que está siendo objeto del proceso de liquidación forzosa administrativa.

Sin embargo, advirtió que tales consideraciones no pueden desconocer el hecho consistente en que la liquidación de persona jurídica como la demandada en el presente caso, que persigue «[…] mediante la realización de una cadena de actos complejos, la conclusión de las actividades pendientes al tiempo de la disolución, la realización de los activos sociales, el pago del pasivo externo, la repartición del remanente de dinero o bienes entre los socios y la extinción de la persona jurídica-sociedad […]» y que la entidad liquidada precisamente, luego del desarrollo de su proceso de liquidación, se extinguió, conforme se encontró acreditado en el proceso.

Lo anterior quiere indicar que la parte demandada en el asunto (liquidada), no tiene la aptitud jurídica para ser sujeto de relaciones jurídicas y, en consecuencia, no puede ser titular de derechos y obligaciones procesales, ni asumir las cargas y responsabilidades que se desprendan del proceso, como podría ser una eventual condena al restablecimiento del derecho solicitado por el demandante.

En ese sentido, anotó el Alto Tribunal que el artículo 53 del CGP reconoce la capacidad de las personas jurídicas para ser parte dentro de los procesos judiciales, partiendo del supuesto de que ellas existan. Por tal motivo, la Sala, modificó la tesis expuesta en los autos de 28 de enero y 2 de junio de 2016, por cuanto, como lo ha indicado la Corporación, no es posible que una persona jurídica extinta, esto es, lo que le impide ser sujeto de derechos y obligaciones pueda ser parte en un proceso judicial y estima, en consecuencia, encontró que la decisión apelada consistente en rechazar la demanda frente a la persona jurídica liquidada, está ajustada al ordenamiento jurídico.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00181-01(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Estas son las nuevas reglas para elegir al Contralor General

Fue sancionada la Ley 1904 del 2018, la cual establece que la elección del Contralor General de la República se hará por el Congreso en pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada mediante convocatoria pública.  

Esta convocatoria deberá cumplir con los requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y méritos.

El nombramiento se hará de una lista de 10 elegibles previamente seleccionados, que en lo posible respetará los criterios de equidad de género.  

En relación con la convocatoria pública, el texto dispone que se hará por conducto de la Mesa Directiva del Legislativo, que estará facultada para seleccionar a una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, con la que se deberá suscribir contrato o convenio. 

De igual manera, la Ley 1904 fija que el proceso tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: convocatoria, inscripción, lista de elegidos, pruebas, criterios de selección, entrevista, conformación de lista de seleccionados y elección, etapas que la norma expone detalladamente con los plazos requeridos.  

También se explican los requisitos mínimos para ser Contralor, entre ellos ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía, tener más de 35 años de edad, tener título universitario o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de cinco años.

De otro lado, dispone que no podrá ser elegido “quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional, al tenor del artículo 126 de la Constitución Política, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección”.

Así mismo, en ningún caso podrán intervenir en la postulación del funcionario personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.(Noticia tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Fecha a partir de la cual se constituye el precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento - Topes indemnizatorios en caso de reintegro de miembros de la Fuerza Pública. 

El Sección Segunda del Consejo de Estado, resolviendo una acción de tutela contra sentencia judicial, recordó que la Sentencia SU-556 de 2014, abordó lo relacionado con los límites que deben ser tenidos en cuenta al momento de definir el restablecimiento del derecho en casos en donde se ordena el reintegro de personas que ocupaban cargos en provisionalidad.

Así mismo, señaló que en mediante SU-053 del 12 de febrero 2015, la Corte Constitucional hizo extensivo esa pauta consignada en la SU-556 de 2014, a los miembros de Fuerza Pública, a quienes con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto de retiro, debían ser indemnizados como resultado del acto ilegal que ocasionó su retiro de la institución.

Teniendo en cuenta lo anterior y reconociendo que la relatoría de la citada sentencia se hizo en fecha 10 de abril de 2015 en la página web de la Corte Constitucional, a partir del día siguiente, esto es, del 11 de abril de 2015, era conocido por la comunidad jurídica en general y por tanto, a partir de esa fecha, constituía precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento, de tal manera que el tribunal accionado ya podía haber verificado dicha regla jurisprudencial.

En ese orden de ideas y dentro de este contexto, encontró la Sala que le asistía razón a la parte actora cuando indicó que se desconocía el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en tanto es una regla extensiva a los miembros de la Fuerza Pública a quienes aplica como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro al momento de ordenar el restablecimiento del derecho, independientemente de la causa del retiro, esto es, si es un retiro discrecional o por llamamiento a calificar servicios.

 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Fallo de tutela de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 11001-03-15-000-2018-01123-00.(Relatoría de la providencia y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico".)

Tema: Deber del Estado de brindar protección a la mujer frente a todo tipo de maltrato físico, sicológico y moral.

El H. Consejo de Estado reiteró que el Estado Colombiano tiene el deber de brindar protección a la mujer frente a todo tipo de maltrato físico, sicológico y moral, para lo cual debe velar porque sus funcionarios y servidores se abstengan de infringir dicha obligación, so pena de incurrir en falta disciplinaria por incumplimiento de deberes (art. 23 de la Ley 734 de 2002) además de aquella que se configure por ejecutar actos de violencia en contra de otros servidores públicos o dirigir en su contra injurias o calumnias (artículo 35, ordinal 6), aunque tal conducta no se ejecute en la sede de la entidad y en horario laboral, pues basta con que se presente con ocasión de la vinculación como servidor público. 

Señaló que existen diversos instrumentos internacionales con los cuales se ha buscado el respeto por la integridad, física, psíquica y moral de las personas, como lo hace el artículo 5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos 64 Boletín nº 207 – (Jun.2018) (Pacto de San José) así como erradicar toda forma de violencia contra la mujer y discriminación por tal condición.

En el caso analizado por el Alto Tribunal, un servidor de la Contraloría General de la República fue sancionado con la suspensión del cargo por haber ejecutado actos de violencia en contra de otra servidora de la entidad, a quien le dirigió injurias en horas de la madrugada, mientras se dirigían a una actividad programada para el personal.

En conclusión, el Consejo de Estado negó las pretensiones de nulidad elevadas por el demandante, que fue sancionado con suspensión en el cargo, toda vez que reprochó tal situación y, por el contrario, reiteró el compromiso del Estado y sus servidores, en velar por la protección a la mujer. 

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Subsección A C.P: William Hernández Gómez. Bogotá, Diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) SE. 52 Rad: 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-13)(Noticia y Relatoría del Boletín del C.E. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia no se entienden vulnerados cuando existe justificación en la mora para adelantar trámites procesales -  improcedencia del derecho de petición ante autoridad judicial cuando pretende dar impulso procesal.

En reciente fallo de tutela, donde se analizaba la vulneración del derecho fundamental de debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por presuntas dilaciones injustificadas en el trámite del proceso, el H. Consejo de Estado precisó que estos derechos se entienden conculcados cuando la mora es injustificada, pero cuando existen razones que la explican, tales como un significativo número de asuntos por resolver en el correspondiente Despacho que superan la capacidad logística y humana existente, y que, por lo tanto, hace imposible atenderlos dentro del término legal, no se puede hablar de una violación de los mismos, y por ende, el asunto no se puede solucionar por la vía de la acción de tutela.

Indicó el Alto Tribunal que, en cada caso en particular debe analizarse si se desplegaron las actuaciones procesales necesarias para el trámite establecido por la normatividad vigente para cada asunto, a efectos de determinar si existe o no vulneración de los derechos fundamentales arriba mencionados.  

Por otra parte, en relación con el derecho de petición que igualmente se alegó como quebrantado, señaló Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo que ante autoridades judiciales por regla general no proceden las peticiones para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal, en tanto debe tramitarse de conformidad con los procedimientos propios de cada juicio.

Sin embargo, aclaró que los jueces sin duda tienen el carácter de autoridades para los efectos del artículo 86 de la Constitución Política, por consiguiente este derecho sí procedería ante ellos en lo atinente a todas aquellas solicitudes relativas a las actuaciones de carácter administrativo que en todo caso les corresponde adelantar.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Proveído del 28 de mayo de 2018. Radicado número: 11001-03-15-000-2018-01297-00.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Sección Tercera del H. Consejo de Estado, unifica la jurisprudencia en relación con el interés que ostenta el Ministerio Público para apelar la decisión en defensa del orden y el patrimonio público o las garantías constitucionales, sin que le sea exigible su manifestación expresa del motivo de apelación.

La Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado en reciente proveído, modificó la postura adoptada en pronunciamiento de unificación del 27 de septiembre de 2012 atendiendo los siguientes argumentos:

-       Indicó que, no es posible ligar el interés jurídico del Ministerio Publico para interponer recurso de apelación a cierta argumentación expresa, toda vez que esta postura sujeta la posibilidad de actuación de sus agentes judiciales a cargas adicionales de argumentación no previstas en el ordenamiento jurídico.

-       Igualmente precisó que, es de amplio conocimiento que quienes –como sujetos procesales– ejercen el derecho de impugnar decisiones judiciales deben argumentar de manera clara, precisa y completa el por qué de su inconformidad con la decisión que cuestionan. Lo que no se puede admitir es que se pretenda, vía judicial, restringir el campo de acción de la Procuraduría y de sus agentes judiciales en un ámbito tan sensible como el que tiene que ver con el acceso a la administración de justicia.

En el mismo sentido adujo que, al actuar en calidad de representante de una sociedad diversa como la colombiana en sede contencioso administrativa, el Ministerio Público tiene la obligación de velar por el interés público y de equilibrar las cargas allí donde ellas se inclinan hacia un extremo o hacia el otro de modo desproporcionado o arbitrario, contrariando mandatos constitucionales o legales; así que no es dable afirmar que en sus actuaciones, la Procuraduría y sus agentes judiciales al impugnar las decisiones puedan obrar en interés –particular–, de una parte o de la otra.

Expuso que, en la medida en que las autoridades judiciales se mantengan dentro de las fronteras que fija la Constitución, pueden y deben, adelantar una tarea muy creativa de actualización legislativa, toda vez que son los jueces quienes están llamados a insuflarle fuerza vital al derecho; sin embargo, las autoridades judiciales no están autorizadas para “crear derecho” cuando lo que en realidad se consigue es recortar las garantías constitucionales fundamentales tan de capital importancia como el derecho del Ministerio Público y sus agentes judiciales a impugnar decisiones en procesos contencioso administrativos

Por lo anterior, concluyó la Alta Corporación que existía mérito para modificar la postura contenida en el auto del 27 de septiembre de 2012, Y en su lugar unificar en esta materia la conclusión de que la apelación por parte del Ministerio Público, se entiende interpuesta en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o las garantías fundamentales sin que le sea exigible manifestar esto expresamente, so pena de ser rechazado el recurso de alzada.Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera. C.P.: Danilo Rojas Betancourt. Proveído del 26 de febrero de 2018. Radicado Interno: 3685-3.

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Posibilidad del Jez administratico de diferir la decisión que resuelve en audiencia incial la excepción de falta de legitimación en la causa por activa por no contarse en ese estado del proceso con los elementos probatorios suficientes para su decreto.

En providencia de ponente del 21 de mayo de 2018, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado al resolver sobre apelación interpuesta contra la decisión que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, advirtió en el caso analizado que ante la falta de certeza probatoria, en virtud del principio pro actione y en aras de privilegiar el acceso a la administración de justicia, era pertinente diferir tal decisión hasta que se tuvieran mayores elementos de juicio.

Para arribar a tal conclusión, la Colegiatura hizo mención al rol funcional del juez, el cual como se indica en el pronunciamiento, a nivel convencional, constitucional y legal se encuentra comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, lo que implica un compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción.

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01413-01(60974). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Improcedencia del acto procesal de desistimiento cuando en el poder otorgado no se faculta expresamente al apoderado para tal fin

En providencia de ponente del 18 de mayo de 2018, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la figura de desistimiento, en razón a que una de las partes elevó esa solicitud respecto a recurso de apelación que había presentado en contra de la sentencia de primera instancia.

Al analizar la aplicación de la figura, la Corporación señaló que al no existir norma reguladora en la Ley 1437 de 2011, era forzoso acudir al artículo 316 del Código General del Proceso. Por otra parte, destacó que la solicitud elevada devenía en improcedente, toda vez que el apoderado judicial que la presentó no le fue conferido de forma expresa en el poder esa facultad.

Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00046-01(49376). Consejera ponente: María Adriana Marín(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Sentencia de unificación frente al principio de congruencia en acción popular.

Mediante sentencia del 5 de junio de 2016, la Sala Especial de Decisión 6 del Consejo de Estado, con base en la solicitud de revisión eventual, analizó en primer lugar lo relativo al concepto y definición del derecho colectivo a la moralidad administrativa, y por otro lado, estudió el tema referente a los fallos extra y ultra petita en acciones populares.

En ese sentido, el Alto Tribunal sobre el derecho colectivo a la moralidad administrativa, advirtió que la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del primero (1) de diciembre de dos mil quince (2015) dictada dentro del expediente radicado con el número 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP) con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero unificó el tema, fijando los parámetros para establecer el alcance del derecho colectivo a la moralidad administrativa y los lineamientos para diferenciarlo de la simple violación del principio de legalidad al establecer que aquella constituye uno de los elementos de la configuración del mismo, sin que sea éste el único, por cuanto se hace necesario además analizar la conducta del agente del Estado en el caso concreto, razón por la cual, consideró la Sala innecesario emitir un pronunciamiento adicional al respecto.

Ahora bien, en lo que concierne al principio de congruencia y los fallos extra y ultra petita, explicó la Máxima Corporación que por regla general, los jueces deben fallar conforme a las pretensiones de la demanda, la oposición presentada a las mismas por los demandados –excepciones- y las pruebas obrantes en el expediente; empero, precisó, en la sentencia de unificación, que el juez popular puede pronunciarse frente a derechos colectivos que no han sido invocados en la demanda como vulnerados o amenazados siempre y cuando se cumplan dos condiciones: primero, que estos guarden una estrecha y directa relación con los derechos respecto de los cuales sí existió una solicitud expresa de protección por parte del actor popular; y segundo, que la parte demandada se haya pronunciado frente a dichos derechos colectivos a lo largo del proceso, es decir, que haya ejercido efectivamente su derecho de defensa frente a los mismos.

Lo anterior, por cuanto aunque en materia de acciones populares se busca salvaguardar derechos e intereses colectivos, que sobrepasan el aspecto individual o meramente subjetivo, no puede dejarse de lado que la protección de los mismos se ventilan a través de un proceso judicial dentro del cual se deben respetar las garantías mínimas constitucionales.

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D. C., junio cinco (5) de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 15001-33-31-001-2004-01647-01(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: Tutela contra providencia judicial / vulneración del derecho al debido proceso por indebida notificación del auto admisorio de la demanda

Mediante fallo de tutela del 12 de abril de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-773 del 16 de octubre de 2014, sobre el defecto procedimental como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, entre otros aspectos, señaló que en principio, este defecto se materializa cuando se desconocen las formas propias de cada juicio; pero también pude producirse por un exceso ritual manifiesto, en virtud del cual se obstaculiza el goce efectivo de los derechos de los individuos por motivos formales. Así, existen dos tipos de defectos procedimentales: uno denominado defecto procedimental absoluto, y el otro que es un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

En ese sentido, el Alto Tribunal en el caso objeto de análisis amparó el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, toda vez que se encontró configurado el defecto procedimental alegado, debido a que el artículo 199 del CPACA es claro en establecer la forma de notificar a las entidades públicas, como es el caso de la tutelante, indicando que se debe enviar un mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, el cual debe contener copia de la providencia a notificar, de la demanda y de sus anexos.

Adicional a lo anterior, el inciso quinto fija una obligación en cabeza de la autoridad judicial, pues fuera del correo indicado en el párrafo anterior, deberá remitir a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, lo que busca que es las entidades demandadas tengan a su disposición todos los elementos para poder ejercer una debida y efectiva defensa dentro del proceso judicial que inicia, pues lo anexos de aquellas son el soporte de la demanda que se presenta.

Finalmente, puntualizó la Sala, que al estar demostrado que dicha autoridad judicial no remitió, a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, como lo ordena el inciso quinto del artículo 199 del CPACA, permite configurar el defecto alegado, pues se trata de un error de procedimiento grave, pues no cumplió con el deber allí impuesto y, el mismo, no es atribuible a quien alega la vulneración del derecho al debido proceso, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación traída a colación, por lo cual accedió al amparo solicitado.

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ.  Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00222-00(AC)(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: Factura comercial no puede considerarse falsa ante silencio de la empresa importadora, cuando ha sido consultada 

Señaló el Consejo de Estado que con base en el artículo 511 del Estatuto Aduanero, a la DIAN le es dable decretar pruebas de oficio cuando así lo considere para esclarecer la situación de las mercancías y que en efecto, como es adelantar el proceso de certificación de las facturas aportadas por el importador.

Pero advirtió que la falta de respuesta por parte de las empresas importadoras requeridas no es suficiente para inferir que las facturas carecen de validez, pues asumir tal hipótesis contraría el contenido del artículo 84 Constitucional, que prohíbe a la administración exigir a los administrados más requisitos de los contemplados en las normas jurídicas; pues es evidente que no se le puede exigir al administrado más allá de lo que esté en posibilidades de hacer que, para el caso, se reitera, era presentar las facturas y declaración de importación que demuestran la compra de los elementos decomisados en el mercado nacional, lo cual, evidentemente podía ser verificado por la administración bajo la facultad previamente señalada.

CONSEJO DE ESTADO. SECCION QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Sentencia de fecha siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03116-01(Relatoría tomada de la providencia y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: Cómputo del término de caducidad en Reparaciones Directa por lesiones personales. Se cuenta a partir de la certeza del daño.

El H. Consejo de Estado recordó que, solo excepcionalmente, la jurisprudencia ha aceptado que en casos de lesiones personales el término de caducidad se computa desde una fecha posterior a la de ocurrencia de los hechos, esto es, cuando no resulta claro el carácter cierto del daño, característica que, una vez establecida, es la que permite determinar hasta cuándo resulta oportuno accionar.

En efecto, hizo ver que no existe una regla general aplicable a todos los casos de lesiones, por lo que el juez, en cada evento, debe analizar si es necesario contabilizar el término de forma posterior a los hechos que dieron lugar al daño, en virtud del principio pro damnato.

Indicó que existen situaciones de lesiones personales en las que no es fácil determinar a ciencia cierta el momento exacto en que se produce el daño por la ausencia de una manifestación externa del mismo.

Sin embargo, en otros simplemente se trata de eventos en los cuales no es fácil realizar la tasación de los perjuicios por las altas posibilidades de que en periodos largos de tiempo la situación se agrave o se mejore, y este es un aspecto que, según la corporación, deberá dilucidar el juez con base en las reglas de la experiencia, ilustrado por los medios probatorios pertinentes y con la ayuda de los auxiliares de la justicia.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Gabriel Balvuena Hernández. Sentencia de tutela de 3 de mayo de 2018. (Noticia de Ámbito Jurídico - Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales, pero no para pronunciarse sobre solicitud de mandamiento de pago

La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado en auto de ponente del 03 de mayo de 2018 sostuvo que la ejecución de un laudo arbitral y el recurso extraordinario de anulación son actuaciones autónomas e independientes y, en todo caso, el recurso extraordinario de anulación tiene la finalidad de atacar la decisión arbitral por errores en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento en el procedimiento, más no decide de sus aspectos de mérito o de fondo.

Recordó que la competencia para ejecutar las obligaciones contenidas en los laudos arbitrales, corresponde a la Jurisdicción Contenciosa, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 297 del C.P.A.C.A., que establece que constituyen título ejecutivo “las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible”.

Así mismo, aclaró que así esa Corporación hubiere conocido del recurso de anulación de un laudo arbitral, no significa que sea la autoridad competente para conocer de su ejecución, pues conocer el recurso de anulación no se equipara a haber proferido la providencia que se ejecuta.

Por esas razones, indicó que el Consejo de Estado no era el competente para entrar a resolver la solicitud de mandamiento de pago, por lo cual se remitió el expediente al Juzgado Administrativo competente, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en el artículo 155 y 156 del CPACA.

Radicado:     110010326000201400159 01. C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo (E)

(Noticia de Artículo 20 - relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Excepción de caducidad frente al reclamo de prestaciones cuando hay desvinculación del servicio.

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento reiteró frente a la situación puntual de la reclamación de las prestaciones periódicas que el fenómeno de la caducidad no opera, salvo en los casos en que para el momento en que se presente la solicitud ya exista la desvinculación del servicio, de ésta manera dichos derechos perderán su naturaleza y tornarán a ser definitivos, dando paso a predicar la excepción de caducidad ordinaria.

En el mismo sentido adujo que producido el retiro del servicio de un empleado público, el reconocimiento de sus prestaciones se convierte en definitivo, y en tal sentido, cualquier inconformidad sobre dicho punto, debe girar en torno a la contradicción y demanda del acto que así lo dispuso, dentro de la oportunidad de ley, es decir, dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente en que fue notificado o comunicado.

Lo anterior por cuanto los salarios y prestaciones sociales reconocidas con fundamento en el retiro del servicio de un empleado, implica el ejercicio de la función administrativa de quien tiene la potestad de afectar el presupuesto de la entidad oficial y ordenar el gasto, lo cual, se perfecciona y formaliza a través del acto definitivo.

Aspecto a destacar: la sentencia en comento fue proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, sin embargo, por encontrarse impedidos los Consejeros César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter para conocer del presente asunto, la Sala que decidió el asunto fue integrada por la Consejera Ponente (Dra. Sandra Lisset) y los Consejeros que integran la Sección Segunda, Subsección “A”, de la misma Corporación.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de fecha 18 de mayo de 2018. Radicado Interno: 4262-15.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Concepto de conducencia y pertinencia de las pruebas en materia contencioso administrativo.

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, al resolver un recurso de súplica contra un auto que negó el decreto de una prueba testimonial precisó que el artículo 168 del Código General del Proceso consagra 4 casos en los que las pruebas deben ser rechazadas de plano por el juez, como lo son: que la pruebas sean ilícitas, notoriamente impertinente, inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

En tal sentido en dicha providencia el Alto Tribunal indicó que las pruebas son conducentes cuando el medio probatorio es idóneo legal o científicamente para demostrar el hecho que se alega, y pertinentes cuando el hecho que se pretende demostrar es determinante para resolver el problema jurídico, por lo que deben ser negadas las pruebas superfluas, redundantes o corroborantes, es decir, que debe existir una vinculación del medio de prueba solicitado con el problema jurídico a solucionar.  

En el caso objeto de estudio advirtió que la prueba testimonial solicitada no era pertinente ni útil para resolver el cargo de nulidad planteado en la cuestión litigiosa, por tal motivo confirmó la decisión adoptada por el Consejero Milton Chaves García; Sin embargo advirtió que, esto no obstaba para que, en su momento, la Sala decretara de oficio la prueba, si lo consideraba necesario, de conformidad con el artículo 213 del CPACA.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Proveído de fecha 19 de abril de 2018. Radicado Interno: 19894.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

TEMA: motivos que dan lugar a la configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por error de diagnóstico en la prestación del servicio de salud

La Sección Tercera – Subsección C en sentencia del 02 de mayo de 2018 recordó cuales son los motivos a partir de los cuales se le puede imputar responsabilidad al Estado por daños derivados de un error de diagnóstico en la prestación del servicio de Salud.

La Corporación indicó que en estos eventos se requiere acreditar que el servicio médico no se prestó de manera adecuada por los siguientes motivos:

i) El profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban.

ii) El médico no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria.

iii) El profesional omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente

iv) El médico dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad.

v) El galeno interpretó indebidamente los síntomas que presentó el paciente.

vi) Existe una omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto.

En el caso objeto de estudio, el Alto Tribunal encontró probada la falla médica en la prestación del servicio del servicio de salud por la ineficacia en la atención de urgencia y error de diagnóstico, toda vez que conforme a las pruebas obrantes en el expediente se pudo comprobar que la paciente no recibió atención oportuna, eficaz y de calidad, desconociéndose de esta forma el principio de integralidad que recubre el derecho a la salud, lo cual permitió a juicio de la Colegiatura el avance de la patología presentada.

Radicación número: 68001-23-31-000-2000-02504-01(39038). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Requisitos para que el Consejo de Estado asuma conocimiento del proceso y en consecuencia dicte sentencia de unificación jurisprudencial.

En providencia de ponente del 10 de mayo de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó los presupuestos que han de tenerse en cuenta para que la Sala Plena Contenciosa o de sus distintas secciones puedan a su vez desplazar la competencia de las propias secciones, subsecciones o de los tribunales con la finalidad de examinar ciertos asuntos que requieren la expedición de sentencias de unificación por circunstancias de importancia jurídica, trascendencia económica o social, o la necesidad de sentar jurisprudencia.

Advierte el Alto Tribunal en primer lugar, siguiendo lo preceptuado en el artículo 271 del CPACA que en estos eventos el Ministerio Público y las partes están facultadas para elevar dicha petición. Frente a los requisitos o límites para la aplicación de la figura indicó los siguientes:

a) el asunto constituya un tema de importancia jurídica, trascendencia económica o social, o la necesidad de sentar jurisprudencia,

b) los procesos en los que se solicita su aplicación deben cursar en única o segunda instancia ante un tribunal administrativo,

c) si la solicitud proviene de una parte, esta tiene que cumplir con una carga expositiva y argumentativa relacionada con las circunstancias que demandan el conocimiento del proceso y,

d) el expediente debe encontrarse en etapa de fallo, es decir, que hubiere superado todos los demás estadios o etapas del procedimiento.

En el caso analizado, la Corporación rechazó por improcedente la solicitud de apelación per saltum, pues el proceso no se encontraba pendiente de fallo.

Radicación número: 13001-33-33-013-2012-00033-01(AG)A. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo (E).(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: ¿En qué caso se puede suspender el pago del reconocimiento pensional?

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, al estudiar dos acciones de tutela sobre derechos pensionales reconocidos a través de actos administrativos de carácter particular y concreto, precisó que, por regla general, la suspensión o revocatoria unilateral de dichos actos solo se puede efectuar con el consentimiento expreso del titular, excepto en los casos en los que se compruebe una manifiesta ilegalidad.  

En esta situación extraordinaria de protección del interés público se debe agotar el procedimiento establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo e iniciar las acciones fiscales, judiciales, penales y disciplinarias pertinentes en procura de la restitución de los recursos y la imposición de las sanciones que correspondan a las actuaciones identificadas como ilegales, agregó el fallo.

Posteriormente, y efectuando un recuento jurisprudencial sobre el tema de revocatoria de los actos administrativos de carácter particular, el alto tribunal constitucional citó la Sentencia T-599 del 2014, la cual enfatizó que “la facultad de esta revocatoria unilateral (sin consentimiento del beneficiario de la pensión) bajo ciertas circunstancias de actos que reconocen pensión se deriva del artículo 19 de la Ley 797 del 2003”.

Así las cosas, se configura como una excepción a la regla general establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 2011), puesto que su vigencia está fuera de discusión, toda vez que su artículo 97 introdujo un cambio sustancial en cuanto a la revocatoria unilateral de actos administrativos particulares al eliminar la opción de que la administración lo haga sin autorización del titular, opción que estaba presente en el antiguo Código Contencioso Administrativo.

Justamente, la corporación recordó que la Ley 1437 indica que no es posible revocar un acto administrativo de carácter particular sin consentimiento del titular, salvo las excepciones establecidas en la ley.

Con todo, concluyó que es posible suspender el pago de prestaciones pensionales y posteriormente revocar de manera unilateral los actos irregulares que los reconocieron, si acaecieron actos o hechos manifiestamente ilegales por parte de su beneficiario, siempre y cuando la Administración y toda entidad encargada del reconocimiento y pago de las mesadas pensionales adelante los trámites tendientes a dicha suspensión y revocatoria, observando estrictamente el debido proceso. 

Corte Constitucional, Sentencia T- 199, May. 25/18 M. P. Cristina Pardo Schlesinger(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: Faltas temporales del Alcalde para adelantar gestiones propias de su cargo, no implica separación del cargo, y permite la delegación de funciones de Alcalde .

El H. Consejo de Estado aclaró que el permiso para separarse del cargo es una situación administrativa que conlleva a que el funcionario no ejercerá las funciones propias que le son encomendadas en virtud de dicho permiso. Por tanto, el permiso que se otorga a un alcalde para adelantar gestiones propias de su cargo en el exterior del país, no puede entenderse como separación de su cargo en los términos antes anotados, sino que implica una separación transitoria del ejercicio de algunas de sus funciones. Así, la situación particular, debe entenderse más que una falta temporal, como una comisión de servicios en los términos del artículo 112 de la Ley 136 de 1994.

En consideración a que el Alcalde no se separó de su cargo sino que, se dispuso a cumplir una comisión de servicios en el exterior. En tales condiciones, el Alcalde podía delegar en empleados de su despacho algunas de las funciones que debían ejercerse durante su ausencia, para no alterar el normal desarrollo de la actividad distrital.

Consejo de Estado. Sección Quinta. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Sentencia de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00063-01(Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: No todos los actos de nombramiento obedecen al ejercicio de la función electoral. 

Resolviendo una acción de tutela en contra de providencia judicial, el H. Consejo de Estado resolvió amparar el derecho al debido proceso y dejó sin efecto las actuaciones surtidas dentro de un proceso tramitado como nulidad electoral.

Indicó que no todos los actos administrativos obedecen al ejercicio de la función electoral, como quiera que muchos de ellos se encuadran, en el ámbito del derecho laboral, como es el caso de los que se producen en el marco de los concursos públicos de mérito, por cuanto en ellos no existe discrecionalidad ni dubitación frente al derecho del ganador.

Advirtió que el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 90 del Código General de Proceso, permiten al juez adecuar el trámite de la demanda cuando, la parte actora haya señalado una vía procesal inadecuada, pues lo pretendido por el legislador es salvaguardar intereses superiores como son la seguridad jurídica, el acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva. Así como, cerrar la brecha en cuanto a pronunciamientos inhibitorios por indebida escogencia de la acción.

En ese entendido, consideró que el juez que conoció del proceso ordinario debió adecuar la demanda de nulidad electoral instaura, a las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento derecho o de nulidad simple.

Consejo de Estado. Sección Quinta. CP: Rocío Araujo Oñate. Fallo de tutela de fecha 24 de mayo de 2018. Radicación: 11001031500020170273201.(Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: Consejo de Estado anula apartes del Decreto que reglamentó el sistema de compras y contratación pública para la Defensa y Seguridad Nacional, por violación de la reserva legal sobre acceso a la información pública.

El H. Consejo de Estado, anuló los siguientes apartes del Decreto 1540 de 2013; el inciso 7 del artículo 3 del Decreto 1510 de 2013 por cuanto que “desbordó la potestad reglamentaria al entrar a establecer específicamente las entidades públicas que podían adquirir bienes y servicios para “La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional”, sin que el Legislador previamente limitará las entidades que podían hacerlo, circunstancia que configuró la causal de nulidad de falta de competencia.

Así mismo, declaró nulo el numeral 17 del artículo 65 del Decreto 1510 de 2013; y el artículo 78 del Decreto 1510 de 2013, “con excepción del inciso primero” al considerar que se desbordó la potestad reglamentaria, al limitar el derecho fundamental de acceso a la información pública, debido a que las normas demandadas establecieron bienes y servicios con “reserva legal” para su adquisición, dejando de lado que tal atribución le corresponde exclusivamente al legislador.

Argumentó el Alto Tribunal que la exigencia de reserva está vinculada al juicio de necesidad ex ante en cabeza del legislador, a quien constitucionalmente le corresponde la determinación de los casos que se exceptúan o que limitan el derecho fundamental de acceso a la información pública, que se justifica en que solo a través de aquel se puede garantizar el principio básico de legitimidad democrática y asegurarse la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos ante la restricción de un derecho fundamental. Así, el ejercicio de la referida competencia constitucional del legislador se somete a las directrices impartidas por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercero. Subsección A. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.  Exp. 50222. Sentencia nulidad simple 24 de mayo de 2018.(Noticia de Artículo 20 y relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Conozca como determinar si una parte tiene legitimación en la causa para intervenir en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

El H. Consejo de Estado, señaló que, en principio, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica puede promover el medio de control de nulidad u restablecimiento del derecho, y que la norma no condiciona su ejercicio a la demostración de su real interés con la presentación de la demanda, pues ello hace parte de las probanzas del juicio.

Sin embargo, precisó que la aplicabilidad de la figura -legitimación en la causa- no se restringe a ese solo aspecto, pues en un sinnúmero de casos, los sujetos procesales alegan y demandan la protección o restablecimiento de su derecho particular, pero no encuentren favorabilidad a sus pretensiones por no tener legitimación material o de derecho.

En efecto, indicó que la legitimación en la causa tiene dos perspectivas, de hecho y de derecho; y que la primera versa sobre la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de la conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado y, de la de éste al responderle a la parte actora su libelo demandatorio.

Sin embargo, concluyó que es la legitimación material o de derecho, la que permite la prosperidad de las pretensiones, que alude ya no a la relación procesal sino a aquella que emerge de la participación real de las personas en la conducta que da origen a la demanda, esto es, en la relación sustancial o de derecho, es por eso que de antaño se decía que la legitimación en la causa, lejos de constituir un argumento exceptivo o constitutivo de excepción, respondía a la estructura de un presupuesto de la sentencia favorable y, de ahí la razón por la que no hay lugar a proferir fallo inhibitorio ante su falencia, sino a denegar las pretensiones de la demanda.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. C. P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de Cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018). Rad: 08001-23-31-004-2011-00559-01.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: La notificación por estado electrónico sólo se entiende surtida cuando se comunica el estado mediante un mensaje de datos a las partes procesales que hayan suministrado su correo electrónico para tal fin.

El H. Consejo de Estado en reciente fallo de tutela recordó que, de conformidad con los artículos 198 y 201 del CPACA las decisiones judiciales deben ser notificadas personalmente o por estado electrónico, salvo las excepciones de ley.

En relación con estas últimas – notificación por estado electrónico -, manifestó que el artículo 201 ibídem establece que una vez efectuada la anotación en el respectivo estado, el Secretario de cada despacho judicial, de manera obligatoria, debe enviar un mensaje de datos comunicando el estado a quienes hayan suministrado su correo electrónico para tal fin, so pena de que la notificación se invalide.

En el caso objeto de estudio, la Alta Corporación observó que el auto que fijó fecha para audiencia inicial había sido debidamente publicado en el registro de actuaciones de página de la Rama Judicial, por lo que en principio se podía pensar que la actuación estaba ajustada a derecho; no obstante, nunca fue comunicado el estado al actor, pese a que éste había informado al juzgado su correo electrónico.

En tal sentido, el Consejo de Estado revocó la tutela de primera instancia que había declarado improcedente la tutela, y en su lugar, amparó el derecho al debido proceso del actor, dejando sin efectos lo actuado al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desde el auto que fijó fecha para audiencia inicial, con el fin de que se fijara nueva fecha, y que esta nueva providencia si cumpliera con lo establecido en el artículo citado en líneas anteriores, es decir, que se notificará por estado electrónico y se comunicara el estado a las partes procesales.  

Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Milton Chaves García. Fallo de tutela del 17 de mayo de 2018. Radicado: 25000234200020170617501.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: ¿Cuál es el término para interponer un recurso de apelación frente a una sentencia, de la cual se solicitó la adición o aclaración?

El H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento al resolver un recurso de súplica contra un auto por medio del cual se rechazó por extemporáneo un recurso de apelación contra sentencia, indicó que era procedente analizar ¿Cuál es el término para interponer un recurso de apelación frente a una sentencia, de la cual se solicitó la adición o aclaración?

Para resolver el problema jurídico planteado, la Alta Corporación de Contencioso Administrativo se apoyó en el auto de unificación del 12 de abril de 2018, afirmando que, sin duda alguna el término para interponer el recurso de apelación frente a una sentencia, contra la cual se solicitó adición o aclaración, es el regulado en el artículo 247 de la Ley 1437. Sin embargo, dicho término no puede ser contabilizado inmediatamente se notifica la providencia, toda vez que de presentarse solicitud de aclaración o adición, el lapso comenzaría a contarse a partir de la notificación de la providencia que así lo resuelve.

En el caso en concreto la Subsección concluyó indicando que el recurso de apelación en contra de la sentencia del 19 de marzo de 2015 fue presentado oportunamente. Lo anterior, toda vez que, al haberse negado la solicitud de aclaración de la sentencia cuando ya había corrido el término de ejecutoria de la misma, la parte tenía 10 días para interponer el recurso de apelación contados a partir de la notificación del auto que decidió negar la solicitud (26 de junio de 2015), el cual venció el 13 de julio de 2015, fecha en la cual se interpuso el recurso de alzada, en tal sentido revocó la decisión adoptada por el ponente.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Auto del 10 de mayo de 2018. Radicado Interno: 4385-15.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Objeción del dictamen pericial por error grave – presupuestos

Mediante sentencia del 17 de mayo de 2018, la Sección Quinta de Descongestión del Consejo de Estado, en el trámite de apelación de un proceso escritural, entre otros asuntos, señaló que para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito.

Sin embargo, el Alto Tribunal aclaró que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.

En tal sentido, la Sala precisó que el error grave procede, entonces, en aquellos eventos en los cuales el dictamen incurra en ostensibles yerros entre lo que era su objeto y lo realmente estudiado, de lo que se sigue que el perito ha ido en contra de la naturaleza o la esencia del objeto de prueba, contraponiéndolo con la realidad. Por lo tanto, el error debe presentarse en el proceso de elaboración de la prueba y no en las conclusiones de la misma, pues estas últimas son resultado del proceso de confección de la experticia, por lo cual es la alteración de la realidad en el mismo lo que conduce a una equivocación que devenga en conclusiones equivocadas.                        

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C.; diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 15001-23-31-000-2006-01363-01(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: Aclaración sobre Información no oficial de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia

La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura, informa a la opinión pública en general que NO ESTÁ  SOLICITANDO datos personales ni profesionales de abogados, utilizando correos electrónicos ni redes sociales.

El contenido de esos mensajes es falso, pues la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia no está requiriendo en forma personal a ningún ciudadano para que allegue información con plazo máximo 08 DE JUNIO de 2018, so pena de sanción.

Se aclara que la obligación que tienen los abogados de actualizar sus datos, está reglamentada por la Ley 1123 de 2007 y deberán hacerlo cada vez que cambien de domicilio o lugar de notificación, pero no de manera colectiva como se está divulgando.

UNIDAD DE REGISTRO NACIONAL DE ABOGADOS

Tema: Diferencias entre  la sucesión procesal y la coadyuvancia. 

La Sección Primera del Consejo de Estado indicó que la sucesión procesal no se restringe a las partes dentro del proceso, sino que también incluye a quienes se encuentren en calidad de intervinientes.

Sin embargo, advirtió que tratándose de la extinción de personas jurídicas, de conformidad con el inciso segundo del artículo 68 del Código General del Proceso“[…] Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.” […]; regla que ampara la sucesión en la medida en que únicamente la parte puede disponer del derecho en litigio.

A partir de lo anterior, destacó la diferencia con el coadyuvante, recordando que según el artículo 71 del Código General del Proceso, una vez admitida la intervención del coadyuvante este tiene los mismos derechos de la parte que coadyuva, siempre y cuando no actúe en contra de sus intereses y no implique disposición del derecho en litigio. Lo que implica claramente que el coadyuvante no tiene derechos sobre el objeto del litigio, ni puede disponer del mismo, dado que su interés en el proceso no deriva de la decisión que se adopte en la sentencia, que no puede afectarle directamente, sino de la condición en que pueda quedar la parte a la cual coadyuva.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01891-01.

(Relatoría tomada de la providencia y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico".)

Tema: Consejo de Estado declara la nulidad de varios artículos del Decreto 2025 de 2011 que reguló lo concerniente a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, así como las condiciones para la contratación de estas con terceros. 

El Consejo de Estado en reciente sentencia declaró la nulidad de los artículos 2.º, 4.º (incisos primero y tercero), 5.º, 9.º y 10.º del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Señaló la Corporación que el decreto reglamentario no está habilitado para modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley para dictar nuevas disposiciones o suprimir las contenidas en la misma, porque ello no sería reglamentar sino legislar.

En ese orden, estimó que la prohibición total de contratación, contenida en el artículo 2 del Decreto 2025 de 2011, sí afecta la actividad lícita o la libertad de contratación de los asociados a la precooperativas y cooperativas de trabajo asociado dentro de sus posibilidades legales, pues lo que protege el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 es que no se incurra en la utilización de ese mecanismo cooperativo para disfrazar la intermediación laboral y, con ello, se vulneren los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

También anotó que la sanción de multa hasta de cinco mil salarios mínimos mensuales vigentes, que imponen los artículos 4.º (incisos primero y tercero), 5.º y 9.º del Decreto 2025 de 2011, adolecen de nulidad, como quiera que se excedió el poder reglamentario del ejecutivo al extenderla a quienes no eran destinatarios de ella, ya que tal como lo ordena el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, esta recae únicamente para las «instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas». Es decir, que, para las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado, que incurran en las prohibiciones del artículo 17 del Decreto 4588 de 2006 [actuar como intermediario o empresa de servicios temporales], solo se les podrá imponer por parte de la autoridad administrativa correspondiente multas diarias sucesivas de hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigente, lo que no ocurre frente a los terceros (contratantes) respecto de quienes la ley guardó silencio, en consecuencia.

Finalmente ´concluyó que el ejecutivo al expedir el artículo 10 del Decreto 2025 de 2011, extralimitó su función reglamentaria, comoquiera que incorporó un descuento y condonación sobre la multa impuesta como sanción a las instituciones públicas y/o empresas privadas que realicen intermediación laboral a través de la contratación de precooperativas y cooperativas de trabajo asociado.

Consejo de Estado. Sección segunda. Subsección b. consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. Sentencia de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número:11001-03-25-000-2011-00390-00(1482-11)

(Relatoría tomada de la providencia y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico".)

Tema: Consejo de Estado explicó las diferencias entre la coadyuvancia y el litisconsorte cuasinecesario y la calidad en que intervienen las aseguradoras que intervienen en el proceso judicial en materia contractual 

En reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado explicó las diferencias entre estas dos figuras. Explicó que la coadyuvancia, supone una relación sustancial con una de las partes a la cual no le sean extensivos los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda verse afectada desfavorablemente si una de las partes es vencida.

El coadyuvante sólo podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio. Señaló que lo importante aquí es que los efectos de la sentencia no se extiendan a la relación del tercero que coadyuva, razón por la cual la intervención se limita a una simple ayuda.

La otra, la intervención litisconsorcial, más conocida como litisconsorte cuasinecesario, supone, a diferencia de la coadyuvancia, la existencia de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, hasta el punto que el sujeto de esa relación estaría legitimado para demandar o ser demandado en el proceso.

Cumplidos los requisitos para la intervención, el juez deberá aceptarla de plano y considerará las peticiones del litisconsorte. En esta última forma de intervención ha enmarcado la jurisprudencia de la Sección la relación jurídica de las aseguradoras que garantizan el contrato estatal.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. C. P: Ramiro Pazos Guerrero. Diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Rad: 76001-23-31-000-2002-02259-02(39689).

(Noticia y relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Estudio de legalidad de actos administrativos expedidos por una entidad que ha terminado su existencia / Capacidad para ser parte de entidad liquidada.

En esta oportunidad, sostuvo el H. Consejo de Estado que los actos administrativos por medio de los cuales se califican créditos o se resuelven reclamaciones sobre tal calificación o cualquiera otros que se dicten en el curso del proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad pública, son susceptibles de control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que interese que la entidad que los ha expedido haya terminado su existencia.

Igualmente señaló que la existencia de los actos administrativos no depende de la existencia de la entidad que está siendo objeto del proceso de liquidación forzosa administrativa.

Sin embargo, aclaró que dichas consideraciones no pueden desconocer el hecho consistente en que la liquidación de una sociedad, que quedó extinguida, tenga aptitud jurídica para ser sujeto de relaciones  jurídicas y, en consecuencia, no puede ser titular de derechos y obligaciones procesales, ni asumir las cargas y responsabilidades que se desprendan del proceso, como podría ser una eventual condena al restablecimiento del derecho, razón por la cual no pueden comparecer al proceso.

Resaltó que de acuerdo con el artículo 53 del CGP, se reconoce la capacidad de las personas jurídicas para ser parte dentro de los procesos judiciales, partiendo del supuesto de que ellas existan.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá veinticinco (25) enero de dos mil dieciocho (2018). Rad: 68001-23-33-000-2015-00181-01

(Noticia tomada de Artículo 20 y relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema:  El verdadero acceso a la administración de justicia a través de la utilización de los medios tecnológicos.

El H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que mediante Acuerdo PSAA06-3334 del 2 marzo de 2006 el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó la utilización de los medios electrónicos e informáticos en el cumplimiento de las funciones de la administración de justicia. Afirmó que para dicho fin se definieron una serie de parámetros necesarios para los actos de comunicación procesal que fueran susceptibles de realizarse por mensaje de datos, como por ejemplo, la presentación de memoriales y las notificaciones del auto admisorio de la demanda, otorgándole el mismo valor probatorio que la información que constara por escrito.

Igualmente indicó que con la expedición de la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso, se fortaleció dicho tópico, pues una de las finalidades de dichas normatividades es propender por modernizar y facilitar el acceso a la administración de justicia, pronta y efectiva, a partir de su utilización. En tal sentido manifestó que, el artículo 186 del CPACA prevé la posibilidad de que todos los actos procesales que deban adelantarse por escrito, puedan ser tramitados por medios electrónicos.

Así mismo precisó respecto de la notificación de sentencias que el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011 estableció que esta podía surtirse a través de medios electrónicos a quienes lo hayan aceptado expresamente. En este sentido, indicó que resultaría viable pensar que si la notificación se puede surtir por medios electrónicos es posible que sea recurrida la decisión de la misma manera.

Por último, concluyó advirtiendo que los medios electrónicos con los que cuenta la administración de justicia tienen por objeto la celeridad del proceso, lo cual se ve reflejado no solo en la reducción de los términos procesales sino también en el respeto por las garantías procesales, tales como el derecho fundamental al debido proceso que comprende el derecho de apelar las decisiones adversas de que trata el artículo 31 de la Constitución Política.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP: Ramiro Pazos Guerrero. Auto del 29 de mayo de 2018. Rad interno: 55271

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: De la falta de legitimación en la causa por pasiva en las acciones de cumplimiento.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de mayo de 2018, recordó que de conformidad con la ley regulatoria de la acción de cumplimiento se tiene que esta puede ser ejercida contra la: i) “autoridad pública”, artículo 5º o; ii) el “…particular [que] actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas”, artículo 6; sin embargo, en el caso analizado, la parte accionada, carecía de cualquiera de estas dos condiciones.

Para fundamentar lo anterior, la Corporación acudió al concepto de “autoridad pública” fijado por la Corte Constitucional, entendida estas como “todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares”.

Bajo esa definición, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, concluyó que en el asunto sometido a consideración, la entidad demandada no tiene la calidad de autoridad pública pues claramente no “encarna ni ejerce” poder derivado del Estado.

Asimismo, indicó que tampoco se trata de un particular que ejerza funciones públicas, que si bien se encarga de la prestación de un servicio público, que no es lo mismo, quedando claro que, aun cuando la electrificadora accionada presta un servicio público, esto no implica que ejerza función pública.

Por lo anterior, la Sala señaló que la Electrificadora de Santander, en su condición de empresa de servicios públicos mixta, no tiene la calidad de autoridad pública y tampoco de particular en ejercicio de funciones públicas; por tanto, no es sujeto pasible del medio de control de cumplimiento, lo que devino en la configuración de su falta de legitimación en la causa por pasiva.

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00212-01(ACU)

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: Consejo de Estado fija reglas para apelar fallos electorales en audiencia

Al negar la demanda contra la designación del actual alcalde de Pamplona (Norte de Santander), el Consejo de Estado estableció las reglas aplicables para interponer y sustentar apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia durante las audiencias previstas para el trámite de los procesos electorales.

Con ponencia del consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, la Sección Quinta precisó cuáles son los alcances del artículo 292 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), cuyo texto no incluyó expresamente la apelación de los fallos proferidos en audiencia.

Según el fallo, dicha norma permite interponer y sustentar la apelación contra la sentencia en el acto de la notificación en estrados, que tiene lugar en el curso de la audiencia en la cual es dictada, o dentro de los cinco  días siguientes, ya que la disposición lo admite para quien no lo haga en el momento de la notificación hecha en la audiencia.

La Corporación precisó que la regulación contenida en la citada norma no excluye el ejercicio del recurso en la misma forma prevista para los casos en que la sentencia es dictada y notificada a las partes por fuera y después de las audiencias que integran el trámite del proceso.

Subrayó que el artículo 292 del CPAPA contempló una tercera opción para la apelación, que consiste en la interposición del recurso en el momento de la notificación en la audiencia y la posterior sustentación dentro de los cinco días siguientes.

Es decir, la dinámica propia de esta clase de actuaciones del sistema oral hace viable que el recurso sea presentado en la audiencia en virtud de la notificación en estrados, pero sustentado posteriormente en el término que establece la regulación especial.

Según la Sección Quinta, así debe entenderse la norma al disponer que el recurso será declarado desierto cuando no sea sustentado oportunamente por la parte que lo interpuso en la audiencia, después de ser enterada de la decisión que resuelve la primera instancia.

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.  Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 54001233300020180000601

(Nota de relatoría tomada de la sección noticias recientes del sitio web oficial del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) .

Tema: Requisitos del título ejecutivo basado en providencia judicial de condena en vigencia del CGP. 

Cuando se pretenda el cobro de obligaciones fijadas en providencias judiciales, En vigencia del CGP el fundamento de la ejecución lo constituye la copia de la decisión y la constancia de ejecutoria correspondiente sin exigencias adicionales, esto a diferencia de lo que ocurría con el CPC que exigía además constancia de primera copia de la providencia judicial.

Así lo determinó la Corte Constitucional en providencia reciente en la cual amparó el debido proceso por exceso ritual manifiesto al exigirse constancia de que la providencia en primera copia y que presta mérito ejecutivo porque las modificación que introdujo la norma citada conlleva simplificación del título.

Concluyó la providencia: "resulta claro que en vigencia del Código General del Proceso la copia de las providencias que se pretenden utilizar como título ejecutivo solo requiere la constancia de ejecutoria. Esta tesis se sustenta en: (i) el tenor literal del artículo 114 ibídem; (ii) los principios que irradian la nueva codificación civil, entre los que se encuentra la celeridad de los trámites y la consecuente eliminación de formalidades, y (iii) el acceso a la administración de justicia."

Sentencia T-111/18. MP.: Gloria Esther Ortiz Delgado. (Nota de relatoría tomada de Novedades Ley 1437 –CPACA- en la red social Facebook administrado por el Dr. Herney Ortiz Moncada y difundido por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Unificación Jurisprudencial: Ante ausencia de pruebas, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres / Competencia del Juez en segunda instancia.

El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, en cuanto a la procedencia del lucro cesante de los padres de la víctima fallecida, señalándose que no procede su reconocimiento si en el proceso no se demuestra que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad.

Afirmó que para la demostración de estos dos elementos son admisibles todos los medios de prueba; sin embargo, en lo que toca al primer elemento –la capacidad del deudor de la obligación alimentaria– el juez administrativo deberá valorar especialmente todos los hechos que sean indicativos de que el hijo sí ejercía alguna actividad productiva, como son el contexto familiar, cultural, de género y social en el que él y su familia subsistían, pues es bien sabido que en las zonas rurales todos los integrantes del núcleo familiar contribuyen de alguna manera con el sostenimiento económico del hogar. No obstante, en estos casos, para el cálculo del lucro cesante deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar, contribuyen económicamente al mismo propósito, por lo que la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar.

Adicionalmente, se unificó jurisprudencia en cuanto al principio de la no reformatio in pejus y las facultades del juez de segunda instancia frente al recurso de apelación. Concluyó que la jurisprudencia buscó salvaguardar el principio de congruencia pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o pero además aquellos que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. C.P: Danilo Rojas Betancourth. seis (6) abril de dos mil dieciocho (2018). Rad: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005). (Noticia y relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Enfoque de género en el lenguaje utilizado en las decisiones judiciales en caso de víctima de violencia sexual

La H. Corte Constitucional, a través de sentencia T-126 del 12 de abril de 2018, reiteró la regla general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la cual atiende al deber de agotar todos los recursos que ofrece el proceso ordinario para solventar la pretensión. Y de forma excepcional, cuando se configura un perjuicio irremediable, cuando se logra demostrar que los recursos no son efectivos, y cuando se prueba la imposibilidad de la persona para acudir a los recursos judiciales ordinarios.

En el caso concreto, los accionantes consideraron vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso y al acceso a un recurso judicial efectivo por las afirmaciones revictimizantes presuntamente realizadas por la autoridad judicial en la parte motiva de su sentencia. 

Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional encontró que la acción de tutela sí era procedente para analizar el lenguaje utilizado por el juez ordinario en la sentencia, pues esta pretensión no encuadraba en ninguna de las hipótesis o causales del recurso de casación, y en esa medida, la parte accionante no contaba con otro recurso para solicitar la modificación o exclusión de expresiones de las providencias.

Lo anterior, argumentando que una sentencia judicial no siempre está relacionada con la violación del derecho al debido proceso, sino que puede también generar la vulneración de otros derechos fundamentales establecidos en la Constitución, como lo son la igualdad y no discriminación, la dignidad humana, el buen nombre, la intimidad, entre otros.

En tal sentido, concluyó la H. Corte Constitucional indicando que la caso sub-examine se encuadra en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada “violación directa de la Constitución”, toda vez que la forma en que el juez presentó la motivación de su decisión puede llevar a desconocer postulados de la Carta Política.

Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión de Tutelas. Magistrado Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia del 12 de abril de 2018. Expediente: T- 6.326.145.(Nota de relatoría tomada de extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: ¿Cómo se cuenta el término de caducidad en reparación directa por daños de tracto sucesivo?

Teniendo en cuenta que la acción de reparación directa pretende el resarcimiento o indemnización de un daño, en los eventos en que dicho daño no se genera o no se hace visible de manera concomitante con el hecho la actuación u omisión que lo produjo, el lapso para presentar la demanda no se puede contabilizar a partir del acontecimiento dañino, pues para ese momento a la víctima no se le habría generado o no tendría conocimiento sobre el menoscabo que le interesaría demandar, recuerda la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En ese sentido, en estos casos la contabilización del término de caducidad inicia desde el momento en el que ha debido tener conciencia sobre el daño, o a partir del instante en que este se hubiera hecho advertible.

Como en este último evento se trata de una circunstancia subjetiva que en ocasiones no es posible verificar, en cada caso se debe dilucidar la fecha en que es evidente que el afectado tuvo que haberse percatado del mismo.

De igual manera, cuando el daño es continuado o de tracto sucesivo, el conteo comienza una vez este ha cesado, a menos de que el afectado lo hubiera conocido tiempo después, circunstancia en la cual aplica la regla precitada.

También agrega que se debe diferenciar el daño continuado o de tracto sucesivo del hecho dañoso y de los daños de naturaleza inmediata que se agrava o cuyos efectos o perjuicios se prolongan en el tiempo, como quiera que en estos casos el menoscabo se concreta ipso facto en un momento determinado, y es a partir del hecho dañoso que lo causa o desde que se conoció el daño, en los eventos de que el afectado no lo haya podido advertir al momento en que se produjo el hecho dañoso, que el término de caducidad debe empezar a computarse.

Además, la sentencia resalta que no deben confundirse los daños continuados con los hechos dañosos que se extienden temporalmente, de modo que la excepción a la regla de la caducidad prevista para aquellos no le resulta aplicable a estos.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. CP: Danilo Rojas Betancourt. Sentencia del 13 de diciembre de 2017. Rad interno: 43385.(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: sección primera unifica criterio frente al término para contestar la demanda en acción popular.

En sentencia del 8 de marzo de 2018 la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió unificar postura frente al tema de la notificación y el traslado para dar contestación en acciones populares.

Al respecto el Alto Tribunal concluyó que la notificación del auto admisorio de la demanda debe cumplir las exigencias señaladas en el artículo 199 del CPACA, esto es, debe notificarse personalmente a las entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil, a través de mensaje dirigido al buzón electrónico.

Así mismo, señaló que el término de los 10 días de que trata el artículo 22 de la Ley 472 de 1998 solo comenzará a correr una vez vencido el término de los 25 días después de efectuada la última notificación, término al que hace referencia el referido artículo 199 del CPACA.

Rad. No. 25000-23-42-000-2017-03843-01 (AC) C.P.: Oswaldo Giraldo López.(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: sección segunda del consejo de estado asume conocimeinto con el propósito de proferir sentencia de unificación respecto a la motivación de los actos administrativos que ordenan el retiro del servicio del personal uniformado por voluntad del Gobierno. 

En auto del 15 de febrero de 2018 la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió avocar el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho examinado con el fin de proferir sentencia de unificación jurisprudencial.

Lo anterior por cuanto consideró que en casos como el que fue objeto de estudio en los cuales se debate el retiro del servicio de los miembros de la fuerza pública por parte del gobierno, la Corte Constitucional maneja un criterio distinto al que es imperante al interior del Consejo de Estado, de tal suerte que para preservar la garantía constitucional fundamental a la igualdad de las personas que acuden a la jurisdicción contenciosa administrativa, resulta necesario delimitar el asunto en una sentencia de unificación jurisprudencial con el objetivo de dar certeza jurídica.

Indica la Corporación que la sentencia que se proferirá con fines de unificación tratará los siguientes puntos:

i)La motivación o no tanto de la recomendación de la respectiva junta asesora o comité de evaluación como del acto administrativo de retiro.

ii) De ser afirma la anterior hipótesis, los criterios que debe colmar dicha motivación.

iii) De qué manera es dable garantizar en estos eventos el derecho de contradicción del destinatario del acto administrativo de retiro.

Rad. No. 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Actor: Luis Alfredo Burgos Pabón

(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Pérdida de fuerza ejecutoria del acto – Unificación Jurisprudencial 

La  Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 18 de mayo 2018, recordó las posturas adoptadas por la Corporación frente a la figura de la pérdida de ejecutoria del acto, indicando en un primer plano la posibilidad de que el juez electoral expida pronunciamiento de fondo a pesar de la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria, postura frente a la cual la Sala Electoral ha sostenido que se debe privilegiar la necesidad de establecer si el acto fue proferido o no conforme a derecho y en tal virtud la pérdida de fuerza ejecutoria del acto no releva a la autoridad judicial de realizar un estudio de fondo sobre su legalidad, a pesar de que al momento de expedir la sentencia ya no esté produciendo ningún efecto.  

Por otro lado, el Alto Tribunal destacó la improcedencia de pronunciamiento de fondo por configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria, una postura opuesta a la planteada precedentemente, que afirma que cuando el acto acusado no esté produciendo efectos jurídicos el juez no puede realizar un análisis de fondo y por tanto, se debe declarar terminado el proceso electoral. 

En ese contexto, frente a la diversidad de criterios, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo unificó su postura respecto de las consecuencias procesales que trae la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado a fin de salvaguardar los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales imponen al juez sentar reglas claras y diáfanas que rijan este tipo de asuntos. 

Así pues, estableció que la Sala unifica su postura en cuanto a:

i) Si el acto demandado no produjo efectos jurídicos opera la carencia de objeto por sustracción de materia,  caso en el cual el funcionario judicial deberá considerar terminar el proceso en su etapa inicial, ya sea saneándolo o siguiendo las reglas de las excepciones previas previstas en el artículo 180.6 incisos 3º y 4º y no esperar a dictar una sentencia inhibitoria.

ii) Si el acto acusado produjo efectos, el juez contencioso administrativo mantiene su competencia para conocer de la legalidad y decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia, estudio que corresponde hacerlo en la sentencia.

Finalmente, señaló que como en el caso concreto, se demostró que el acto de elección demandado produjo efectos jurídicos no era procedente decretar la carencia de objeto por sustracción de materia. Además, de acuerdo con los límites impuestos en la fijación del litigio, la pérdida de fuerza ejecutoria no constituye causal de nulidad y en tal virtud procedió a confirmar la sentencia de primera instancia, que había negado las pretensiones de la demanda. 

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE.  Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00191-02(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico). 

Tema: Unifican jurisprudencia a favor de víctimas del conflicto armado 

Por medio de un comunicado de prensa, la Sala Plena de la Corte Constitucional informó que la indebida valoración probatoria afectó los derechos fundamentales de dos víctimas del conflicto armado interno. 

Según el texto, el Consejo de Estado incurrió en un desconocimiento del precedente, toda vez que en materia de homicidios en persona protegida (falsos positivos) existe una nutrida línea jurisprudencial por parte de ese tribunal administrativo y del constitucional sobre la flexibilización de los estándares probatorios.

En estas providencias se ha decantado que demostrar tal hecho mediante una prueba directa es casi imposible, dada la vulnerabilidad de las víctimas.  

También lo es demostrar la posición dominante que ejercen las fuerzas militares, por lo que se ha establecido que los indicios son los medios probatorios que por excelencia permiten llevar al juez a determinar la responsabilidad de la Nación, aplicando un rasero menor que el que podría aplicarse en materia penal.

Por lo anterior y en el caso concreto, la Sala Plena determinó que el tribunal administrativo incurrió en un defecto sustantivo por un error en la interpretación de los principios pro homine y de equidad, al no haber aplicado la flexibilización de los estándares probatorios a efecto de privilegiar la justicia material, evidenciando una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Así las cosas, el máximo juez de la justicia constitucional concedió el amparo solicitado por las víctimas (M. P.  José Fernando Reyes).

Corte Constitucional, Comunicado Sentencia SU-035, May. 3/18. (Noticia tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: EL INTERES DIRECTO O INDIRECTO QUE IMPIDE AL JUEZ ASUMIR EL CONOCIMIENTO DE UN PROCESO, DEBE SER REAL Y SERIO, TENER RELACION INMEDIATA CON EL OBJETO DEL PROCESO Y DE TRASCENDENCIA 

En reciente providencia el H. Consejo de Estado señaló que según la doctrina, el interés al que se refiere el numeral 1 del artículo 141 del CGP para que se entienda configurado el impedimento o la recusación por interés directo o indirecto, este “puede ser (...) de cualquier índole, es decir, material, intelectual, o inclusive puramente moral. (…)”. Por lo que, dada la amplitud de la norma, se hace necesario expresamente manifestar cuál es el interés que le asiste al juez y en qué medida afecta su imparcialidad las circunstancias que rodean el conflicto.

Agregó que de no ser así, se convertiría la institución en “una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.)”. (…)“Si bien esta causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia que, teniendo en cuenta el caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña.

CONSEJO DE ESTADO. NR: 2111221. 1001-03-15-000-2017-02115-00. Auto de fecha 3 de abril de 2018. Sección Sala Sexta Especial de Decisión. Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.(Relatoría tomada de la providencia y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: No se incurre en causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidad que da lugar a proceso  disciplinario 

Sostuvo el Consejo de Estado que las causales de perdida de investidura son de orden público y por ende tienen una interpretación restrictiva, razón por la cual no cabe su aplicación por analogía ni por extensión, en la medida que la consecuencia es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derecho políticos en el futuro y a perpetuidad.

Por tanto, el hecho de que la Ley 617 de 2000, en su artículo 48 numeral 6, disponga que los concejales también perderán su investidura, además de las cuales allí previstas, por otras establecidas de manera expresa en la ley, no equivale a que puedan hacerse interpretaciones extensivas o por fuera de lo reglado en el ordenamiento jurídico.

Frente al caso particular, indicó que si bien, la participación en la elección de un contralor que fue retirado del cargo por encontrarse en causal de inhabilidad puede dar lugar a adelantar un proceso disciplinario de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002, ello no configura per se causal de pérdida de investidura, pues no hay disposición legal que le atribuya tal alcance.

CONSEJO DE ESTADO. SECCION PRIMERA. Sentencia de fecha 8 de febrero de 2018. CP: Oswaldo Giraldo López. Radicado: 47001233300020170008101.(Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Efectos jurídicos relevantes del Acuerdo Final de la Paz en eventos de responsabilidad del estado por hechos cometidos por las FARC. / Responsabilidad del Estado por secuestro perpetrado por las FARC a integrantes de una familia, que previamente denunciaron ante las autoridades las amenazas que recibieron relacionadas con ese hecho.  

El H. Consejo de Estado declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército y Policía Nacional por el secuestro, la violación a la libertad e integridad personal, las garantías fundamentales del Derecho Internacional Humanitario y la protección especial y diferenciada de los derechos del niño, con ocasión a los hechos relativos al secuestro de unas personas por cuenta de las FARC.

El 28 de noviembre de 2001, en Calarcá, individuos irrumpieron violentamente en la residencia de una familia, realizando explosiones con granadas y armas de fuego y obligaron a los integrantes de la familia a subir a un vehículo con rumbo desconocido. El mismo día, en horas de la mañana, fueron liberadas dos personas, una de las cuales era una niña de 12 años, y dos personas más continuaron bajo secuestro hasta el 14 de julio de 2002.

Dentro del proceso se demostró que la Seccional de Inteligencia de la Policía del Departamento de Policía del Quindio, emitió el 8 de febrero de 2001 un informe de inteligencia en el que se daba cuenta de información relacionada con la necesidad de la cuadrilla 50º de las Farc “Cacique Calarcá” de mejorar sus finanzas, y para ello estudiar empresarios y propietarios de fincas reconocidas y personas con capacidad económica, entre ellos, uno de los integrantes de la familia secuestrada.

También se demostró que dos días antes de ocurrir el secuestro de las víctimas, una de ellas contactó a agentes del Gaula informándoles de una llamada donde le decían “que se cuidada que de pronto lo iban a secuestrar”, diligencia que fue atendida en el domicilio de la víctima, lográndose identificar el origen de la llamada desde un teléfono público del parque municipal, empero, sostuvo el Alto Tribunal que no se puso en conocimiento a otras autoridades de esa situación, sino se acordó realizar una reunión para días próximos, fecha para la cual ya se había perpetrado el secuestro. Reprochó el hecho que, a pesar de conocer el riesgo potencial en el que se encontraba la víctima, no se hizo un estudio de seguridad, ni medidas positivas para conjurar el peligro.

Adicionalmente, el Consejo de Estado analizó los efectos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, de cara a los casos en los que, como el que se estudió, se compromete la responsabilidad del Estado por hechos perpetrados por las FARC, en el cual se señaló sobre el “reconocimiento de responsabilidad: Cualquier discusión de este punto debe partir del reconocimiento de responsabilidad frente a las víctimas del conflicto. No vamos a intercambiar impunidades.”

Esa Corporación señaló que el mínimo requerimiento de diligencia exigible a la autoridad pública, conforme al mandato de garantía en el contexto de la situación particular y concreta, demandaba que ésta desplegara una actuación incardinada a i) verificar la verosimilitud de la información de inteligencia obtenida, ii) valorar el riesgo que, conforme a esa pesquisa, se comprobara respecto de la vida e integridad personal de la familia, iii) informar o poner al corriente de esa situación a la víctima u iv) adoptar, conforme la necesidad advertida y el consentimiento de los amenazados, las medidas razonables de protección acordes a la entidad de la situación amenazante corroborada.

En conclusión, el H. Consejo de Estado encontró suficientes elementos de juicio para afirmar la imputación de responsabilidad del Estado, por el incumplimiento de los deberes normativos de garantía, prevención y protección en relación a los derechos de libertad e integridad personal, las garantías fundamentales del Derecho Internacional Humanitario y los derechos del niño.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Sentencia de 7 de mayo de 2018. Exp. 33948. (Noticia, relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo, del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Controversias Contractuales - Ante eventuales incumplimientos en desarrollo del contrato estatal, es aplicable la regla general de caducidad de dos (2) años siguientes a la fecha del hecho que sirvió de causa a las pretensiones.

Señaló el H. Consejo de Estado que la caducidad de las demandas incoadas en ejercicio del medio de control de controversias contractuals, de conformidad con el literal (j) del artículo 164 de la Ley 1437, se estableció como regla general un término de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que fundaron la demanda. Sin embargo, aclaró que en la misma disposición se fijaron algunos eventos que se rigen por otros criterios, de acuerdo a la naturaleza de las pretensiones o del contrato estatal.

En el caso analizado, sostuvo el Alto Tribunal que no se configuraban ninguno de los eventos especiales contemplados en la norma para el inicio de la contabilización del plazo de caducidad, toda vez que: i) con la demanda no se pretende la declaratoria de nulidad absoluta o relativa del contrato, ii) no se trata de un acuerdo de voluntades de ejecución instantánea, pues, por el contrario, es de tracto sucesivo, es decir, que su ejecución se debía prolongar en el tiempo, por el periodo de 20 años y, iii) si bien a la luz del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 el contrato de concesión n.º 01 de 19 de junio de 2012 celebrado entre las partes requería de liquidación, por girar, como se dijo, en torno a un convenio de desarrollo continuado, esta no ha sido posible en virtud a que el tiempo señalado no ha transcurrido.

Concluyó que en desarrollo del contrato estatal, ante eventuales incumplimientos, se aplique la regla general de caducidad fijada por el legislador, esto es, que la carga de acudir a la administración de justicia debe cumplirse dentro de los dos años siguientes a la fecha del hecho que sirvió de causa a las pretensiones.

Para el caso concreto, el presunto daño causado a la Empresa de Aseo de Santander S.A. E.S.P. derivó del incumplimiento de la entidad contratante, que imposibilitó la continuación del servicio de aseo a su cargo, pues al no contar con el vehículo, se dificultó la recolección de residuos sólidos dentro el municipio de Ariguaní.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Auto de 14 de septiembre de 2017. Exp. 58520 (Noticia de Artículo 20 y relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo, del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Millonaria condena a la Nación por daños a menor con vacuna de polio.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, frente una acción de reparación directa, condenó al Distrito Capital y al Hospital Pablo VI de Bosa a pagarle más de $ 500 millones a una mujer y a su hija por haber sido contagiada con el virus del polio en una campaña de vacunación contra esa enfermedad, cuando era una bebé de dos meses de nacida. La Sala encontró a estas entidades responsables del daño causado a la menor, lo que, según el fallo, las obliga a suministrarle la totalidad de los tratamientos, terapias, medicamentos y exámenes clínicos asociados a su enfermedad por el resto de su vida. 

Según la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, nunca se probó imprudencia, negligencia o irregularidad en el suministro de la vacuna, por lo que había absuelto de responsabilidad a las entidades demandadas. Sin embargo, el máximo juez de lo contencioso administrativo revocó esta decisión y las condenó a reparar el daño, en aplicación de un título objetivo de responsabilidad por daño excepcional.

También indicó que aunque no se acreditó irregularidad alguna o conducta negligente por parte del personal que almacenó, transportó y aplicó la vacuna a la menor, lo cierto es que ello no resulta suficiente para liberar a las entidades demandadas de responsabilidad.

Y agregó que en este caso se analizaron los hechos bajo un régimen de responsabilidad objetivo de riesgo excepcional, por cuanto la aplicación de la vacuna en el centro de salud perteneciente al hospital demandado, en cumplimiento de una política pública de vacunación de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, produjo el contagio. Por tan razón, ese desenlace no puede resultar ajeno o externo a la prestación del servicio médico de las entidades demandadas

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. CP: MARÍA ADRIANA MARÍN. Sentencia de fecha 26 de abril de 2018. Rad.: 25000-23-26-000-2004-02010-01.(Nota de relatoría toma de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Del desistimiento tácito en segunda instancia

El H. Consejo de Estado, mediante auto del 21 de marzo de 2018, señaló que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 178 del CPACA para que proceda el desistimiento tácito se requieren dos presupuestos: 

La continuación del trámite de una demanda, un recurso, un incidente o cualquier otra actuación dependa del cumplimiento de una carga o de la realización de un acto por una de las partes.

Que transcurran treinta (30) días sin que se haya realizado el acto necesario para continuar el proceso y quince (15) días más, después de que el juez requiera a la parte para que actúe, sin que esta cumpla la carga o realice el acto que la autoridad judicial ha ordenado.

Así mismo, aclaró que en el caso concreto aunque la sociedad apelante hubiese sido liquidada, se entiende que ésta abandonó el proceso antes de su extinción, puesto que desde el año 2014 su apoderado renunció al mandato otorgado y, a pesar de los requerimientos realizados por el despacho sustanciador, no constituyó nuevo apoderado que la representara judicialmente en esta instancia.

Finalmente, señaló la Sala que dicha sociedad al ser se apelante único de la sentencia que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos que le impusieron una sanción, era la interesada en que el Alto Tribunal tramitara el recurso de apelación.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. CP: Milton Chávez Garcia. Auto de fecha 21 de marzo de 2018. Rad.: 05001-23-33-000-2013-00198-01 [20839](Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico.”)

Tema: De la procedencia de la acción de reparación directa por hechos constitutivos de acoso laboral, el término de caducidad y los elementos para la configuración de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio.

En sentencia de 07 de febrero de 2018, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado al pronunciarse sobre la situación particular de una funcionaria de carrera de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué que acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de reparación directa pretendiendo la indemnización de perjuicios por los daños sufridos por enfermedad profesional ocasionada por acoso laboral, precisó esa Corporación lo siguiente:

En cuanto a la procedencia de la acción de reparación directa, señaló la Colegiatura que  cuando la situación que originó el daño tiene su causa en “hechos u omisiones de la misma persona que es patrono, pero desligada o externa de esta condición, vgr., el trabajador que sale de las instalaciones de su patrono y le cae un objeto del techo; o el trabajador que sale del trabajo para su casa y un vehículo de su patrono lo atropella”, o en circunstancias que, aunque ligadas a la relación laboral, son resultado de hechos u omisiones constitutivos de fallas en el servicio, o que exceden los riesgos propios del mismo o son ajenas a la “prestación ordinaria y normal del servicio”, tienen la posibilidad de solicitar su indemnización plena por la vía de la acción de reparación directa.

En lo que respecta al término de caducidad, el Alto Tribunal en síntesis apuntó que este tipo de demandas que pretenden la reparación de los daños derivados de situaciones de acoso laboral, deben empezar a contabilizarse, en principio, desde el momento en que cesa dicho acoso, salvo que se demuestre que, pese a que la víctima conoció o debió conocer los daños que esta le estaba causando, se abstuvo negligentemente de hacer uso de los mecanismos con los que contaba para poner fin a dicha situación, caso en el cual el término de caducidad deberá computarse desde el momento en que, habiendo conocido o debiendo conocer dicho daño, tuvo la posibilidad de intentar poner remedio a la situación, sin hacerlo.

Advirtió la Sala frente a este último punto que con independencia de las vías de acción con las que cuentan los servidores públicos para reclamar las prestaciones a forfait que se deriven de enfermedades y accidentes laborales, y la reparación plena de los daños sufridos en el contexto de la relación laboral que, por ser resultados de fallas del servicio, son ajenos a la prestación ordinaria y normal del servicio; el cómputo del término de caducidad de las acciones de reparación directa instauradas por estos hechos no está supeditado a que se determine el origen laboral de la patología padecida por el servidor público ni muchos menos, a que se establezca el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral sufrida.

Igualmente, manifestó que en estos eventos para que se declare la responsabilidad del Estado y en consecuencia prosperen las pretensiones indemnizatorias, debe acreditarse que la patología padecida por el servidor público tuvo origen en la relación laboral existente con una entidad del Estado y adicionalmente, la demostración de que los hechos y/u omisiones que, en el marco de la relación laboral, causaron la patología, son constitutivos de falla en el servicio.

Recordó la Corporación en los términos de la Ley 1010 de 2006 que hay acoso laboral cuando se constata la existencia de una conducta persistente y demostrable que busca “infundir miedo, intimidación, terror y angustia”, “causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo o inducir la renuncia del mismo” y que puede manifestarse bajo las modalidades de maltrato, persecución, discriminación, entorpecimiento de la labor, inequidad o desprotección (artículo 2); de modo que puede presumirse la existencia del mismo cuando “se acredita la ocurrencia repetida y pública” de, entre otras, conductas como: i) la manifestación de “comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional”; ii) las “injustificadas amenazas de despido”; iii) “las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios”; iv) “la descalificación humillante (…) de las propuestas u opiniones de trabajo”; v) “la imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el incumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad.

Por último, concluyó en cuanto a la situación examinada, que el hecho de que la señora Amézquita Barrios haya tenido que trabajar en un ambiente que, en un momento dado, se tornó en abiertamente hostil para ella, sin que se adoptara ninguna medida para disipar dicha percepción, como el que, habiendo sido prevenida sobre el particular, la entidad para la cual laboraba no haya tomado las medidas necesarias para constatar y eventualmente prevenir la existencia de un riesgo psicosocial que ponía en riesgo su salud, incidieron en el estrés laboral que conllevó a que aquélla perdiera parte de su capacidad laboral.

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00100-01(40496). Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth.(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Consejo de Estado suspende provisionalmente algunos apartes del Acuerdo 565 de 2016  proferido por la CNSC “Por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Período de Prueba”

En auto de fecha 26 de abril de 2018, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado se pronunció sobre solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de algunos apartes del Acuerdo 565 de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Al respecto, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo concluyó que la cnsc se extralimitó en sus competencias al expedir los siguientes apartes:

i) Artículo 6° numeral 2° la expresión « Los empleados de Libre Nombramiento y Remoción, distintos a los de Gerencia Pública»

ii) Artículo 10 el siguiente enunciado contenido en el inciso 1° del literal b) «los servidores de período y los directivos docentes se asimilarán a empleados de Libre Nombramiento y Remoción»

iii) El rango de cualificación denominado  «destacado» contenido en los artículos 15, 27 y 41 el Decreto 565 de 2016

Así mismo, se denegó la solicitud de suspensión provisional del resto de las expresiones acusadas contenidas en los artículos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 39, 41, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 del citado acuerdo, indicando la Corporación en esta fase de manera preliminar y sin que ello constituya juicio definitivo sobre la legalidad de la norma, que la CNSC al expedirla actuó dentro del marco de sus competencias.

Radicación número: 11001032500020170092000. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: ¿Cuándo se configura el silencio administrativo positivo?

El silencio administrativo es un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados tiene un efecto que puede ser negativo o positivo.

Ahora bien, tratándose del positivo, el Consejo de Estado explicó que el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable, y a su vez la Administración pierde competencia para decidir.  

Así las cosas, para que se configure este fenómeno se deben cumplir tres requisitos:

i. Que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual deba resolver la petición;

ii. Que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo y

iii. Que la autoridad que estaba en la obligación de resolver no lo haya hecho dentro del plazo legal. Por último, es bueno precisar que dentro del plazo legal no solo se debe emitir la decisión, sino también su respectiva notificación en debida forma.

Es necesario recordar que el ejercicio del derecho de acceso a la Administración está limitado por el término de caducidad, pues de no hacerlo los actos adquieren firmeza y ya no podrán ser ventilados en sede judicial.

Así las cosas, el término de caducidad de las acciones, como la nulidad y restablecimiento del derecho, es de cuatro meses desde el día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

En efecto, el silencio administrativo negativo tiene el efecto de suspender la prescripción respecto de derechos laborales, concretamente la regulada por el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969; debe tenerse en cuenta que la presentación de la petición ante la Administración interrumpe la prescripción y, desde entonces, el interesado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial.

Cabe terminar precisando que la inactividad en este tiempo implicará la extinción de su derecho y, por ende, no será posible acceder al restablecimiento, pues si bien la caducidad no corre en su contra la ley lo habilita para presentar la reclamación judicial del derecho cuyo reconocimiento se pretende, sin que ello implique la suspensión del término de caducidad para ejercer las acciones procedentes.

Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal. Bogotá D.C., Bogotá D.C., 25 de abril de 2018. Sentencia 73001233300020140021901 (21805)(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: El Consejo de Estado conoce en única instancia los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía respecto de actos administrativos de contenido electoral expedidos por una autoridad del orden nacional.

La  Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 26 de abril de 2018, en el trámite de recuro de súplica contra la decisión que había declarado la caducidad del asunto, ordenó declarar la incompetencia de esta Sección de la Corporación para conocer del presente medio de control, explicando para ello, que al tratarse de un acto administrativo de contenido electoral expedido por una autoridad del orden nacional y cuya cuantía fue tasada por el demandante, en el caso analizado, en un valor de $10.000.000, que corresponde a la sanción que impuso el Consejo Nacional Electoral en la Resolución No. 3182 de 2016, y que de conformidad con la Ley 1437 de 2011 en su artículo 149.2, le corresponde al Consejo de Estado conocer en única instancia los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.

Por otra parte, advirtió que este mismo compendio normativo en su artículo 152.3 prevé que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, siempre y cuando la cuantía supere los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por último, señaló el Alto Tribunal que el artículo 155.3 de esta ley, fija la competencia de los jueces administrativos en primera instancia prescribiendo que conocerán de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, en los cuales la cuantía no exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual ordenó la remisión del asunto a reparto entre los jueces administrativos del circuito.

Consejera ponente: ROCÍO ARAUJO OÑATE. Bogotá D.C., Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00006-00(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: No procede reliquidación de asignación de retiro, con la inclusión de las prestacioens previstas en el Decreto 1213 de 1990, luego de haberse homologado de agente a nivel ejecutivo de la Policia Nacional. 

Estableció el Consejo de Estado que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del Nivel ejecutivo; y que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, pero no podían ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En ese orden de ideas, se señaló que en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acoge liberalmente un agente debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normatividad (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó el cargo de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su situación de integrante del nuevo nivel le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

Por último se anotó que era evidente que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contemplaron las prima de actividad, antigüedad, entre otras prestaciones del Decreto 1213 de 1990 – aplicable a los Agentes -; sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de agente, por lo que, se advierte, en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que se ostentaban bajo la calidad de Agente. Por lo tanto, el régimen salarial y prestacional del Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales.

CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA – SUBSECCION A. CP: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ. SENTENCIA DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2017. RADICACION: 47001233300020130028001 (0367-2016).(Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Al encontrar vulnerados los derechos fundamentales de mujer de la tercera edad por mora judicial, Corte ordena a Colpensiones reconocer y pagar pensión de vejez 

Recordó la Corte Constitucional que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte IDH”), los Estados se encuentran en la obligación de establecer normativamente mecanismos efectivos de defensa judicial para la protección de los derechos humanos que procuren su aplicación por parte de las autoridades judiciales; de ahí que los funcionarios judiciales deberán observar el principio deplazo razonable establecido en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, con el fin de evitar dilaciones injustificadas que configuren la vulneración de los derechos fundamentales.

Indicó además que la CIDH se ha pronunciado en diferentes ocasiones para establecer los parámetros que determinen la razonabilidad del plazo de los procesos judiciales, entre ellos se encuentran: “a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales".

Adicionalmente, la jurisprudencia del sistema interamericano ha determinado otro elemento para establecer la razonabilidad del plazo de un procedimiento, atendiendo a la urgencia de los casos: la celeridad.

En el caso concreto, la accionante tenía la calidad de sujeto de especial protección constitucional por contar con 76 años de edad y padecer de múltiples enfermedades, que le impiden trabajar y obtener ingresos mínimos para su sostenimiento; por otra parte, sus hijos no cuentan con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos básicos. Como si fuera poco, en virtud de los efectos suspensivos del recurso extraordinario de casación -en trámite-, actualmente no goza de la pensión de vejez o del derecho a la seguridad social pese a que, desde el año 2009 le fue reconocida esta prestación por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. -Sala Laboral- y el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C.,en el curso de un proceso ordinario laboral.

Por la mora en el trámite del proceso judicial la Corte Constitucional amparó transitoriamente los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia de la accionante. Y ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- reconocer y pagar, de manera transitoria la pensión de vejez, hasta que la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- se pronuncie de manera definitiva frente al recurso extraordinario de casación, sin perjuicio de que realice los recobros correspondientes. 

Sentencia T-052/18. Referencia: Expediente No.: T- 6.296.489. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS. Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional.(Relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: Responsabilidad de la Rama Judicial por el deterioro de un inmueble durante el paso que estuvo bajo una medida cautelar de secuestro.

Señaló el H. Consejo de Estado que la responsabilidad de la Rama Judicial no se configuró bajo el título de imputación de error judicial, como quiera que no se reprochaba la adopción de la medida cautelar, de allí que la responsabilidad debía estudiar bajo la óptica del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Indicó la Sala que el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta omitió el deber de vigilar el ejercicio de las funciones de los secuestres, pues ninguno de los juzgados ordenó la presentación de informes mensuales a la luz del artículo 688 del Código de  Procedimiento Civil, el cual constituye uno de los supuestos que obligan al relevo del secuestre.   

Añadió que de haber exigido la presentación de los informes el Despacho hubiese tenido seguimiento continuo del estado del inmueble y las actuaciones del Secuestre, sin embargo, no lo hizo, lo que incidió directamente en el deterioro del inmueble y el daño en cabeza del demandante, que debió invertir una suma de dinero para lograr  la reparación, razones que la llevaron a concluir la configuración de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de 20 de noviembre. Rad. 2006-00927-01 (38910)(Noticia y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Responsabilidad del Estado por omisión de centros hospitalarios que no contaban con suero antiofídico para conjurar el peligro de un menor que perdió extremidad superior al ser herido con una picadura de serpiente.

Señaló el H. Consejo de Estado que si bien el menor afectado llegó al puesto de salud dentro de la hora siguiente al tiempo límite para conjurar los efectos nocivos de la toxina inoculada por el ofidio, de haber contado aquel con la dosis del suero antiofídico, no hubiera resultado comprometida toda la extremidad superior hasta obligar, como obligó, a su amputación.

Indicó que el puesto de salud de Guachaca le prestó los primeros auxilios al menor y lo remitió al Hospital Julio Méndez Barreneche, pues no contaba con las reservas de suero antiofídico necesarias para atender este tipo de urgencia médicas, lo que evidenció una insuficiencia en la atención farmacológica.

Así mismo, el Alto Tribunal condenó a la ESE Hospital Julio Méndez Barreneche, entidad que tampoco contaba con el suero antiofídico cuando fue remitido el menor, situación que obligó al padre a buscar el suero por su propia cuenta, logrando conseguir tres unidades, que eran insuficientes, sin que el ente hospitalario desplegada ninguna acción tendiente a obtener el suero.

Aunque el padre retiró voluntariamente al menor del Hospital, sostuvo el H. Consejo de Estado que tal conducta obedeció a la angustia experimentada del padre en buscar refugio en procedimientos alternos, no científicos, pues veía pasar las horas sin que se le suministrara el suero a su hijo, razón por la cual no encontró motivo de reproche para el padre, máxime cuando al momento de aplicársele al paciente las únicas dosis de antídoto conseguidas por el mismo progenitor, se había dejado constancia del alto riesgo de pérdida de la mano.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de 26 de febrero de 2018.(Noticia y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: ¿Cuándo el quejoso puede actuar como parte dentro del proceso disciplinario?

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en reciente fallo de tutela explicó que por regla general el quejoso no puede actuar como parte en el proceso disciplinario; Sin embargo, atendiendo los lineamientos de la H.  Corte Constitucional, indicó que de manera excepcional se puede aceptar que las víctimas o perjudicados de las faltas disciplinarias también sean sujetos procesales y tengan las facultades a ellos conferidos por la ley, siempre y cuando el asunto verse sobre violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

En el caso sub-examine indicó el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo que la quejosa tenía la posibilidad de constituirse como parte dentro del proceso disciplinario que había iniciado en contra de unos policías, en virtud de que la discriminación por género y el acoso a la mujer constituían violaciones a los derechos humanos.

Finalmente precisó que con lo anterior no se estaba desnaturalizando el proceso disciplinario o se estaba cambiando el objeto de éste a un proceso de reparación directa, ni tampoco se estaban desconociendo la existencia de otras vías judiciales para determinar la responsabilidad de quien causó el daño.  Aclaró que lo anterior era con el fin de esclarecer la verdad de los hechos.

(Fallo de tutela proferido por el H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de septiembre de 2017. C.P: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ. No de radicación 25000-23-36-000-2017-00431-01).(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Recurso extraordinario de revisión mecanismo idóneo para examinar decisiones judiciales en materia pensional.

El H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que mediante sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la H. Corte Constitucional unificó criterio en relación con los casos en que la UGPP ha solicitado mediante tutela se deje sin efectos providencias sobre pensiones, precisando que el criterio que debe tenerse más que la inmediatez de la acción, es el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.  

En tal sentido indicó que, el ordenamiento jurídico consagra el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y conforme el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Esta posición fue compartida por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo quien precisó que el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo idóneo y eficaz para examinar el presunto abuso del derecho de las decisiones judiciales en materia pensional.

(Fallo de tutela proferido por el H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de abril de 2018. C.P: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ. No de radicación 11001-03-15-000-2017-03018-01).(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: ¿Cuándo procede la condena en costas?

Sobre la condena en costas en los procesos contencioso administrativos, la Sección Cuarta del Consejo de Estado explicó cómo se determina su viabilidad en cada caso.

En efecto, recordó que el artículo 361 del Código General del Proceso dispone que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Así, la regla general es que en los procesos de conocimiento de la jurisdicción administrativa se dispone sobre dicha condena.

No obstante, esta regla no aplica para los procesos en que se ventile un interés público, es decir, no hay lugar a condena en costas en las acciones públicas.

En ese sentido, el alcance de la expresión ‘procesos en que se ventile un interés público’ debe atender a criterios ya desarrollados por la jurisprudencia constitucional, como lo es el principio de proporcionalidad en consideración al interés público que allí se debate.

De otra parte, el artículo 365 del CGP dispone que en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia sobre la condena en costas se deberán seguir las siguientes orientaciones:

i. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente en el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión qué haya propuesto.

ii.  Se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

iii. Se condenará al recurrente en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de la primera instancia.

Por último, es bueno recordar que solo habrá lugar a dicha condena cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 

CE Sección Cuarta, Sentencia 76001233300020120043001 (21873), Abr. 05/18 CP. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ (Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: La oportunidad para presentar la adición o corrección a la demanda

La  Sección Tercera - Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017 proferida dentro de un proceso escritural, en la cual resolvió entre otros aspectos, declarar la caducidad de la acción de la reforma de la demanda formulada por la sociedad actora, precisó que respecto de agregaciones a la demanda o peticiones diferentes a las manifestadas en un comienzo, la Corporación ha señalado que se debe verificar la no configuración del término de caducidad, so pena de que el aditamento respectivo elevado extemporáneamente sea rechazado al momento de aceptarse la reforma de la demanda, o se deniegue su procedencia al instante de proferirse el fallo.

En ese entendido, la Colegiatura recordó que de manera reciente unificó su jurisprudencia en esa dirección al evidenciar  la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, incluso cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta.

Así pues, el Alto Tribunal destacó que la Sala Plena de la Sección Tercera consideró la existencia de una pugna, o al menos una confusión,  puesto que de una parte, se podía sostener que el demandante primigenio podía agregar cuantas peticiones deseara sin tener en cuenta el plazo y, de otro lado, que la caducidad de la acción se configura sin importar que quien eleve una nueva solicitud haya formulado otras peticiones con anterioridad. Razón por la cual decidió unificar su jurisprudencia en torno a este último entendimiento; para el efecto lo encontró adecuada al instituto  de la caducidad, al derecho de acción y a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden elevar, sumado a que  garantiza la posibilidad de que los conflictos que surjan en la sociedad encuentren un punto de cierre en beneficio de la seguridad jurídica, sin que ello implique un cercenamiento irrazonable del derecho de acceder a la administración de justicia.

Finalmente, advirtió que para la Sección no resulta aplicable en materia contenciosa las precisiones del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil acorde con el cual la presentación de la demanda interrumpe la prescripción o hace inoperante la caducidad; de donde lo atinente a la reforma de la demanda, habría de consultar la oportunidad, pues, de acuerdo con la postura mayoritaria el conteo de la caducidad no se interrumpe por la presentación del libelo.

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 2500232600020040170501 (35.770)(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: Providencias judiciales y laudos arbitrales son equivalentes, por lo que contra estos últimos también procede la acción de tutela.

El Consejo de Estado anotó que se deben tener como equivalentes las providencias judiciales y los laudos arbitrales, en virtud del artículo 116 de la Constitución Nacional, que inviste transitoriamente a los Tribunales de Árbitramente de la función de administrar justicia; y en esa medida tanto el juez como el árbitro pueden incurrir en vías de hecho en su labor de administrar justicia, por lo que al analizar la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones de las mencionadas autoridades deberá el juez de tutela remitirse a las causales generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la cual ya han sido ya decantada por el Tribunal de lo Constitucional.

También advirtió que el juez de tutela debe tener en cuenta que la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales goza de una excepcionalidad reforzadaque tiene su origen en (i) la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción convencional para que su asunto sea resuelto por la justicia arbitral y (ii) que las mismas han dotado a la decisión del tribunal de arbitramento de autonomía yfirmeza. Por lo que la intervención del juez de tutela solo se justificaría en un escenario de inminente vulneración a los derechos fundamentales, en tanto que los principios de autonomía e independencia del árbitro no lo relegan de la obligación de respetar los derechos fundamentales de las partes ni exceden los poderes de que está investido el juez de tutela, tal como se precisó en la sentencia SU-174 de 2007.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Fallo de tutela de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación:          110013-03-15-000-2017-03461-00(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico") 

Tema: Por regla general, están legitimados para interponer acción de tutela contra providencia judicial únicamente quienes han sido parte del proceso ordinario 

En materia de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-585 de 2017 estableció que cuando se cuestionan decisiones judiciales mediante la acción de tutela, la legitimación en la causa constituye uno de los requisitos genéricos de procedibilidad.

Lo anterior significa que de no cumplirse tal condición, no habrá lugar a realizar un estudio de fondo del caso, ya que tratándose de tutela contra providencias judiciales es imperativo que se satisfagan todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o causales especiales de procedibilidad.

El Consejo de Estado señaló que, por regla general, se ha entendido que cuando se cuestionan providencias judiciales únicamente están legitimados para presentar acción de tutela aquellos que hayan sido parte del proceso ordinario en el que se profirió la providencia reprochada.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 11001-03-15-000-2017-02777-01. Acción de tutela.(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Ante ausencia de poder del apoderado, juez debe poner en conocimiento a la parte afectada la posible nulidad por indebida representación.

El H. Consejo de Estado en un asunto en el que un abogado no tenía poder para representar a la DIAN y por ende, para interponer un recurso de apelación contra una sentencia, puso en conocimiento de la entidad la eventual configuración de la nulidad.

Indicó que el Tribunal Administrativo concedió a la parte demandada el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, pese a que en el expediente no obraba poder del apoderado para representar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Debido a lo anterior, advirtió que se había incurrido en la causal cuarta del artículo 133 del Código General del Proceso que establece: “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder””.

Así mismo, señaló que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 137 del Código General del Proceso, previo a declarar la nulidad, el juez debe notificar su posible ocurrencia a los afectados de acuerdo a lo establecido en los artículos 291 y 292 del CGP.

Concluyó que una vez surtida la notificación, los interesados tendrían un término de tres (3) días para alegarla, de lo contrario se tendría por subsanada y el proceso continuará su trámite.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. C.P.: Milton Chaves García. Auto de Dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018). (Noticia y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Prueba de absorción atómica por sí sola no es indicativa, en grado de certeza, de que una persona haya disparado un arma.

El H. Consejo de Estado revocó una sentencia de dictada por un Tribunal Administrativo, que declaró la culpa exclusiva de la víctima que resultó fallecida por disparos de miembros del ejército que, según la tesis del Tribunal, reaccionaron a los disparos que hizo la víctima, conclusión a la que arribó a partir de la prueba de absorción atómica que se le practicó y que arrojó compatibilidad con residuos de disparo en la mano izquierda y dorso derecho, razón por la cual, concluyó que el resultado dañino fue producto del actuar imprudente del propio afectado al disparar contra agentes del Estado.  

La providencia del Alto Tribunal, indicó que la prueba de absorción atómica, por sí sola no es indicativa, en grado de certeza, de que una persona haya disparado un arma y tampoco tiene la vocación de precisar las circunstancias en que se dieron los supuestos disparos o si estos se hicieron de forma libre o coaccionada, etc., lo que impone el análisis y la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso.

Se concluyó que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el plenario obraban pruebas testimoniales y certificaciones expedidas por autoridades locales y por parte del DAS, que daban cuenta que la víctima no hacía parte de grupos armados ilegales, que se dedicaba labores de agricultura a actividades sociales (hacía parte de la Junta de Acción Comunal),  que no portaba armas ni sabía manipularlas y, que demostraban que no tenía antecedentes penales.

Finalmente, ordenó que se profiriera una nueva sentencia, teniendo en cuenta todas las pruebas que obraban en el expediente, y que si era del caso, hiciera uso de la facultad oficiosa, con el fin de determinar si hubo o no responsabilidad del Estado.  

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018). Acción de Tutela. 11001-03-15-000-2017-02124-01.(Noticia y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado para la reliquidación  de la pensión de jubilación de docente. Régimen especial docente exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

La Sección Cuarta  del H. Consejo de Estado, en reciente fallo de tutela determinó que el Tribunal Administrativo de Nariño había trasgredido el precedente contenido en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 al no darle aplicación en un caso donde se solicitaba la reliquidación de la pensión de un docente.

En el caso sub-examine indicó el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos de los docentes –valga decir, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989– toda vez que no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, señaló que al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985.

Así mismo afirmó que los factores salariales descritos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, que comportan la base de liquidación pensional no son taxativos sino meramente enunciativos y por ende deben ser incluidos previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Finalmente precisó que no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenido en cuenta, la sentencia del 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos.

(Fallo de tutela proferido por el H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de abril de 2018. C.P: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ. No de radicación 11001-03-15-000-2018-00617-00).(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Normas aplicables al trámite de la acción ejecutiva ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – Precedente judicial vinculante.

La Sección Cuarta  del H. Consejo de Estado, en reciente fallo de tutela reiteró la posición adoptada por la Sección Segunda de esa misma Corporación  mediante auto de importancia jurídica, donde de manera específica se indicó que los procesos derivados de una sentencia condenatoria dictada en vigencia del CCA pero cuya ejecución inició con posterioridad al 02 de julio de 2012, debían tramitarse de conformidad con el CPACA.

En el caso en concreto, el accionante consideró que se estaban vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por haber incurrido en presunto desconocimiento del precedente judicial.

En tal sentido, el Alto Tribunal estimó importante recordar en cuales eventos el precedente judicial resulta vinculante, ya sea por su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. En la primera especie señaló se encuentran las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia y las relativas a los recursos extraordinarios y al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996. 

Y en la segunda especie, aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro.

De esta manera concluyó afirmando que en el presente asunto las sentencias aportadas por el accionante no guardaban identidad fáctica y jurídica con la situación objeto de tutela, y adicionalmente no tenían ninguna de las calidades dispuestas en el artículo 270 de la ley 1437 de 2011. Contrario a ello, el auto de importancia jurídica si resultaba de obligatoria aplicación.

(Fallo de tutela proferido por el H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de abril de 2018. C.P: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ. No de radicación 11001-03-15-000-2018-00485-00).(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: de la figura del amparo de pobreza y su procedencia en materia contenciosa administrativa 

En providencia de ponente del 05 de marzo de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado se refirió a la figura del amparo de pobreza, recordando que esta es procedente en aquellos eventos en los cuales la parte no cuente con los recursos económicos para atender los gastos del proceso y que según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 152 del Código General del Proceso, es posible su solicitud con anterioridad a la instauración de la demanda.

Adicionalmente, apuntó la consejera ponente que su procedencia no está supeditada a que se alleguen pruebas que demuestren la incapacidad económica invocada, máxime cuando se solicita con anterioridad a la presentación de la demanda.

En el caso analizado, la Corporación ordenó acceder al amparo de pobreza solicitado y en consecuencia, designó apoderada judicial a la solicitante de la lista de auxiliares de la justicia del Consejo Superior de la Judicatura conforme lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 48 del CGP y el inciso segundo del artículo 154 de esa misma normativa.

Proceso número:     11001-03-24-000-2015-00050-00. Consejero ponente: María Elizabeth García González.(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: saneamiento de la nulidad absoluta por transcurrir más de veinte años desde la suscripción del contrato

En esta oportunidad la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado en pronunciamiento del 14 de marzo de 2018 proferido dentro de un proceso escritural, advirtió que la declaratoria de caducidad de la acción de controversias contractuales no impide que el juez haga uso oficioso de las atribuciones relacionadas con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, siempre que aparezca la causal plenamente demostrada y que en el proceso de que trate intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

No obstante lo anterior, la nulidad absoluta del contrato en el caso analizado no pudo ser declarada, toda vez que dicha nulidad se saneó por el paso del tiempo, al haber transcurrido más de 20 años desde la suscripción del contrato en los términos del artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936 (prescripción extraordinaria). Indica la Colegiatura igualmente, que la única excepción para que no opere el saneamiento es que el contrato recaiga sobre bienes de uso público que, por razones constitucionales, son inembargables, imprescriptibles e inajenables.

Por último, concluyó la Corporación que ninguna incidencia tenía la presentación de la demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales frente al saneamiento de la nulidad absoluta, pues el paso del tiempo opera independientemente de la presentación de una demanda extemporánea en la que, en todo caso, no se pidió la nulidad absoluta del contrato.

Proceso número:         15001-23-31-000-2001-02201-01(38491). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero.(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: ¿Cómo acreditar el monto del daño emergente por honorarios profesionales?

Aunque la Sección Tercera encontró configurada la responsabilidad patrimonial del Estado por los siete días de privación injusta de la libertad que sufrió la demandante hasta que la Fiscalía dictó la preclusión, la corporación, al momento de liquidar los perjuicios reclamados a título de daño emergente, se apartó del valor reflejado en la certificación aportada como comprobante de los honorarios que el abogado defensor le había cobrado durante el proceso penal, porque no se allegaron los soportes tributarios.

En efecto, en el caso analizado el alto tribunal estimó que para acreditar los 15 millones solicitados en la demanda era necesario proporcionar los comprobantes de retención en la fuente o las declaraciones de renta que dieran certera cuenta del ingreso de dicho capital al patrimonio del beneficiario y de su salida del de la víctima.  

En consecuencia, tuvo en cuenta para su estimación el valor certificado por el Colegio Nacional de Abogados, respecto a la defensa adelantada en la etapa de instrucción, según el criterio fijado por la Sala en la Sentencia 42480 del 29 de febrero del 2016.

Justamente, en esa oportunidad si bien se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre el abogado y su mandante en donde se discriminaba el valor pactado por concepto de honorarios, la Sala no le otorgó ninguna credibilidad, por cuanto la suma en ellos consignada resultaba desproporcionada en comparación a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y el Colegio Nacional de Abogados.

Lo anterior teniendo en cuenta que, a juicio de la corporación, esa situación no implica que se pierda la indemnización. (C. P. Ramiro Pazos).

Consejo de Estado Sección Tercera, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Sentencia 44001233100020090007901 (45081), Nov. 30/17(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: La medida cautelar en el proceso electoral

La  Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 22 de marzo de 2018, recordó que como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

En ese sentido, la Máxima Corporación destacó que dentro de tales medidas, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio.

Señaló además, que a partir del artículo 277 ídem, se colige que respecto a la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y; (iii) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.

De esta manera, indicó que se establece una carga de argumentación y prueba, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez en la correspondiente admisión de la demanda.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento.

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00641-01.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: En materia sancionatoria se debe aplicar norma posterior, siempre que esta sea más beneficiosa

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, al examinar un asunto relacionado con una sanción por inexactitud impuesta por la DIAN, estimó que se debe atender el mandato consagrado en el artículo 29 constitucional y replicado en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 (que modificó el artículo 640 del ET), de acuerdo con el cual en el ámbito sancionador se debe aplicar la norma posterior, siempre que sea más favorable que aquella que se encontraba vigente para el momento de ocurrencia de la conducta infractora.

Por tanto, concluyó que en asunto sometido a su examen debía declararse la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, a efectos de reducir la sanción por inexactitud impuesta de acuerdo con la norma actual, que resultaba más favorable a los intereses del infractor.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 5 de abril de 2018.(Noticia de Artículo 20 y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Sentencia de unificación sobre pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan en actividad y con posterioridad a la Ley 100 de 1993.

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación arribó a las siguientes conclusiones:

1.- Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general de pensiones que debe aplicarse en su integridad.  

2. De la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad.

3. El término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general que contempla esta prestación.

4.- No habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, sobre el valor pagado por concepto de compensación por muerte, debido a que el derecho a compensar lo pagado surge a partir de la sentencia que reconoce el derecho.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena Sección Segunda. 01 de marzo de 2018. Expediente 2015-00965-01.  (Noticia  y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Reglas de interpretación del pliego de condiciones y deber de aclaración de puntos ambiguos.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, explicó que en cuanto a las cláusulas vagas e imprecisas del pliego de condiciones, se deben interpretar en contra de quien tuvo el deber de garantizar la calidad de la información técnica, financiera y jurídica utilizada para construir el documento base de licitación, es decir, en contra de la administración, salvo en el evento que la información, pese a que la elabora una parte del negocio, no vincula de manera necesaria, fatal e imprescindible a la parte interesada en el negocio, es decir, puede separarse, incluso en ocasiones tiene el deber de revisar, examinar, hasta corregir la información suministrada, porque posee mejores datos y conocimiento de negocio y su alcance.

Señaló que la claridad de las cláusulas del pliego de condiciones incide directamente en el buen funcionamiento de la Administración a través de la utilización de la técnica contractual, asunto que no se enfoca exclusivamente en garantizar los derechos e intereses individuales de los oferentes o del contratista, sino a todos los intervinientes en la contratación pública.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.  Subsección B. M.P. Danilo Rojas Betancourth. 01 de marzo de 2018. Expediente 38711.Noticia de Contratación en Línea y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: de la sucesión procesal en materia contenciosa administrativa

En proveído de ponente de fecha 23 de enero de 2018, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado recordó que para dar aplicación a la figura de sucesión procesal por fallecimiento de una de las partes, se requiere la acreditación mediante los medios probatorios idóneos, del acaecimiento de la muerte, así como de la condición de herederos o sucesores de quien era parte en el respectivo juicio.

En el caso examinado, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo encontró acreditados los requisitos para tal fin; sin embargo, precisó que esa condición se reconocería de manera genérica a los herederos, sin individualizar a las personas que ostentan tal calidad, esto en razón a que el derecho a la reparación de los perjuicios ocasionados en vida a una persona se considera como un elemento integrante del patrimonio herencial, de ahí que su asignación solo pueda hacerse a través del respectivo juicio de sucesión.

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00821-02(57763). Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: medidas cautelares y su utilidad para evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos

En proveído de fecha 20 de octubre de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado al resolver recurso de súplica contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional, apuntó que esta institución procesal se destaca por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, la cual tiene como objetivo evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

En el caso examinado la Sala accedió a confirmar la decisión que decretó medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, toda vez que los hechos que sirvieron de fundamento para su expedición carecen de veracidad.

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00442-00. Consejera ponente: María Elizabeth García González. (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Falta de notificación o publicación del acto administrativo no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad

La Sección Quinta del Consejo de Estado, recordó que la falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que se traduce en la imposibilidad de producir los efectos para los que fue proferido, en la medida en que la publicidad del acto deviene un requisito indispensable para que la decisión adquiera el carácter de obligatoria.

Ahora bien, el Alto Tribunal destacó que respecto de los actos administrativos de contenido particular, la ausencia o indebida notificación genera la inoponibilidad a su destinatario, es decir, no le es exigible,  argumento este que encuentra asidero en que nadie puede ser obligado a cumplir una decisión que desconoce. En ese orden, se reitera, la publicación del acto no es un requisito para su validez, por lo tanto, lo que se afecta es la eficacia del mismo, es decir, lo hace inoponible frente a terceros.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00097-01(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: La reclamación administrativa como presupuesto de procedibilidad de la acción popular

Mediante providencia del 1° de diciembre de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otros aspectos, recordó que a partir de la entrada en vigencia del CPACA, el actor popular debe dar cumplimiento al agotamiento del requisito previo de procedibilidad señalado en el inciso final del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual se le deberá solicitar a la autoridad administrativa o particular que ejerce funciones administrativas, que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado, so pena de resultar improcedente el ejercicio de la acción. Para el efecto, la entidad o el particular cuentan con los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud, para adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o violación del derecho o interés colectivo.

De lo anterior, el Máximo Tribunal destacó que al imponérsele esta obligación al administrado, el legislador pretendió que la reclamación ante la Administración fuese el primer escenario en el que se solicite la protección de los derechos colectivos presuntamente violados, en aras a que, de ser posible, cese de manera inmediata la vulneración a tales derechos, de suerte que al juez constitucional se acuda, solamente, cuando la autoridad administrativa a quien se le imputa la vulneración, no conteste o se niegue a ello.

Finalmente, indicó el Alto Tribunal, que la reclamación previa podrá omitirse en caso de que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, siempre que haya sido expresado y sustentado en la demanda y, desde luego, acompañado del acervo probatorio idóneo y suficiente para acreditar esa especialísima situación.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01280-01(AP)A.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: Consejo de Estado niega pérdida de investidura del ex-senador Iván Duque Márquez

Bogotá D.C., 26 de abril de 2018. El Consejo de Estado negó la solicitud de pérdida de investidura en contra del exsenador Iván Duque Márquez porque no encontró configurados los elementos de la causal invocada.

El artículo 183.2 de la Constitución castiga la conducta individual, aislada o negligente del congresista individualmente considerado, traducida en la inasistencia o la no votación, según se trate, y no una conducta colectiva de trascendencia política ejercida por decisión de bancada, como ocurrió en este caso.

El fallo se fundamentó en que resultó probado que el exsenador Duque Márquez asistió a las sesiones plenarias relacionadas en la demanda, y que en ejercicio del derecho de oposición y en cumplimiento de la decisión de la bancada del Centro Democrático, se abstuvo de votar proyectos de ley o de actos legislativo tramitados bajo el procedimiento legislativo especial para la paz, relacionados con la solicitud de pérdida de investidura concretamente invocada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 13 CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Referencia: Pérdida de investidura Radicación: 11001-03-15-000-2018-00780-00.(Comunicado de prensa del Consejo de Estado, difundido por el Despacho de la Dra. María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico.)

Tema: Recurso procedente frente a decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos depende de la delegación de funciones. 

En contra de las decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos, sólo cabe el recurso de reposición, pero cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al presidente de la República, contra los actos de los delegatarios cabrá el recurso de apelación.

Las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas al presidente, fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, a través del superintendente y sus delegados. Es decir, la delegación del presidente de estas funciones, comprende no solo al superintendente sino a sus delegados; sin embargo, el recurso de apelación procede contra los actos del delegatario, siempre que la delegación de las funciones se haya hecho por funcionario distinto al presidente de la República.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Sentencia de fecha abril doce (12) de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00198-01(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Dra. María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico.)

Tema: Contabilización del término de caducidad cuando debe notificarse a varios sujetos.

El Consejo de Estado señaló que la contabilización del término de caducidad para demandar un acto administrativo se produce de manera individual y separada respecto de cada uno de los sujetos a notificar el acto.

Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia de esa Corporación, el término de caducidad en estos eventos comienza a correr de manera independiente para cada uno de los interesados y no de forma conjunta con la última notificación.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 15 de diciembre de 2017. Exp. 25-000-2341-000-2014-01010-01.(Noticia Artículo 20 y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Legitimación en la causa por activa de aseguradoras para demandar actos de procesos sancionatorios.

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento fijó una nueva postura frente a la legitimación en la causa que tienen las aseguradoras para demandar los actos que imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente, resaltando que dicha entidad es la que expide la correspondiente póliza que se anexa con la solicitud de devolución como garantía a favor de la Nación, en tal sentido si tiene legitimación para presentar directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por tener relación directa con el asunto objeto de debate.

Así mismo precisó que la legitimación de la que goza el garante con responsabilidad solidaria, que ha expedido la póliza para cubrir el riesgo que conlleva la devolución de un saldo a favor, de ejercer el derecho de defensa frente a los actos sancionatorios, trae consigo que con su actuar puedan ser anulados total o parcialmente los actos sancionatorios, y con esto resulte modificada la situación del contribuyente sancionado, siendo posible que con las resultas de un proceso judicial sea beneficiado quien cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario, incluso sin haber participado en instancia alguna en defensa de sus intereses.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero: Milton Chaves. Sentencia del 1ero de Marzo de 2018. Radicado interno: 22229.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Dra. María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico.)

TEMA: En demandas de reconvención no es exigible la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

El H. Consejo de Estado, mediante auto del 21 de febrero de 2018, señaló que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 177 del CPACA el demandado podrá, dentro del término de traslado de admisión de la demanda o su reforma, proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, sin la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito de posibilidad.

Lo anterior, atendiendo a que el juez no puede imponer más requerimientos que los contenidos en la ley procesal para acceder a la administración de justicia.

Por último indicó que, si la conciliación extrajudicial busca que las partes soluciones sus controversias frente a un tercero imparcial antes de acudir a la jurisdicción y para el momento de la presentación de la demanda de reconvención ya se ha puesto en marcha la administración judicial, carece de sentido exigirla tratándose de demandas de reconvención, pues justamente esa etapa ya ha debido agotarse con la demanda original.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección “C”. C.P: Guillermo Sánchez Luque. Auto de fecha 21 de febrero de 2018. Rad.: 73001-23-33-000-2015-00355-01(57964).(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Dra. María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico.)

Pronunciamiento dictado por importancia jurídica por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Confirmado el acto sancionatorio proferido por la Procuraduría General de la Nación mediante el cual se declaró la responsabilidad disciplinaria, a título de dolo, de Fernando Londoño Hoyos por hechos ocurridos durante su periodo como jefe de la cartera del Interior y de Justicia.

Síntesis del caso: La Sala Plena del Consejo de Estado confirmó la sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos proferida por la Procuraduría General de la Nación en contra del ex ministro Fernando Londoño Hoyos, al declararlo responsable de las faltas disciplinarias gravísimas previstas en los numerales 1 y 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, por haber realizado gestiones tendientes a acelerar el pago de un laudo arbitral proferido en favor del consorcio italiano Recchi durante el periodo en el cual se desempeñó como ministro del Interior y de Justicia.(Radicación: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ). C.P. César Palomino Cortés).(Nota de relatoría extraída del Boletín No. 203 del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

ABOGADOS: Precisan reglas para procesos ejecutivos ante lo contencioso administrativo

El Consejo de Estado aclaró recientemente que la competencia para tramitar los procesos ejecutivos en los cuales se pretende el cumplimiento de una sentencia condenatoria en la jurisdicción contenciosa administrativa es del juez que conoció el proceso en primera instancia.  

En efecto, explicó que el cumplimiento de la sentencia condenatoria podría iniciarse, a escogencia del acreedor, mediante un escrito allegado al mismo proceso, el cual deberá:

-  Cumplir con las formalidades correspondientes o

-  A través de demanda separada que deberá cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Sección Quinta reiteró la postura asumida por la Sección Segunda de esta corporación frente a las exigencias procesales y a la competencia para adelantar los procesos ejecutivos cuando se trate del cumplimiento de este tipo de sentencias condenatorias. 

En el caso objeto de estudio, se amparó el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de un ciudadano que pretendía, mediante un proceso ejecutivo, obtener el pago de los intereses moratorios por la tardanza en el cumplimiento de una sentencia en la que se condenó a la UGPP a la reliquidación de su pensión.

Según el concepto del alto tribunal, la vulneración de dicho derecho fundamental se presentó con la expedición de las providencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en las cuales estos despachos se abstuvieron de librar el mandamiento de pago solicitado por el demandante.

Lo anterior bajo el argumento de que este debía presentar una demanda aparte, la cual debía estar sometida a las reglas del reparto. (Radicación: 11001-03-15-000-2018-00537-00. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio).(Nota de relatoría extraída del portal Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Acción de tutela contra providencias judiciales.

Mediante fallo de tutela del 5 de abril de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmó la decisión adoptada en primera instancia en el sentido de conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados, recordando que la acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, y expresando que así lo ha reconocido la Corte Constitucional y la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo; sin embargo, anotó que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

En ese sentido, destacó que por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

Consejo de Estado. Sección Cuarta, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00549-01(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: Herramientas para obtener el cumplimiento del fallo de tutela.

Mediante providencia del 5 de abril de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, recordó que los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran las herramientas por medio de las cuales el juez de tutela puede obtener el cumplimiento del fallo.

En ese sentido, el Máximo Tribunal destacó que entre dichas medidas, están las de i) requerir al superior del funcionario al que le correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que haga cumplir la orden y abra el correspondiente proceso disciplinario, ii) abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y iii) sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia.

Sin embargo, añadió la Corporación que la Corte Constitucional ha señalado que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción, sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción. Esto se debe a que la finalidad de este trámite no es la sanción en sí misma, sino el acatamiento de la orden de tutela.

Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela.

Consejo de Estado. Sección Cuarta, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01643-02(Nota de relatoría tomada de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: Responsabilidad y obligaciones de las Sociedades de Intermediación Aduanera. - REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA 

Las Sociedades de Intermediación son responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban ante la DIAN; además que deben, entre otras, responder directamente por las multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados.

En consecuencia, resulta innegable que a las Sociedades de Intermediación Aduanera, les asiste de manera general la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, de tal suerte que su actuación demanda también la cautela en la determinación del origen del cliente a quien se le realizará la gestión encomendada, mediante gestiones que incluyen, entre otras cosas, una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora, así como obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y la probidad de su cliente, máxime cuando dichas gestiones pueden ser adelantadas debido a la prestación de su servicio de índole personal, su cercanía permanente con el cliente, el manejo de su información exclusiva y todo aquello que la cotidianeidad comercial con laimportadora permite antes, durante y después de la realización de la gestión de importación.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Sentencia de fecha cinco (05) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00259-01.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico".

Tema: De las condiciones para hacer efectivo el derecho derivado de un acto administrativo ficto positivo en materia tributaria. 

En materia tributaria, el Estatuto Tributario prevé que sea la administración la que de oficio o a petición de parte declare el silencio administrativo positivo. Eso significa que el acto ficto surte efectos, igualmente, a partir del día siguiente a la configuración del silencio administrativo, sin perjuicio del reconocimiento que de esa situación haga, mediante acto expreso declarativo, la Administración. Esa declaración de la administración supone que también debe adoptar las medidas para hacer efectivo el derecho reconocido por la decisión ficta presunta positiva.16 En ese caso el acto ficto se convierte en un acto expreso.

Corolario de lo dicho, ha expresado la jurisprudencia que, cuando haya lugar, la Administración está obligada a ejecutar el acto administrativo ficto positivo, en la medida en que se ajuste a derecho, esto es, que no sea contrario a la ley y no haya perdido fuerza ejecutoria. En otros términos, si no se protocolizó oportunamente el silencio positivo o no se pidió oportunamente que se declare la ocurrencia del silencio, el plazo de cinco años para establecer la pérdida de fuerza ejecutoria debe contarse a partir del día siguiente de la ocurrencia del silencio positivo. Esto es, cuando vence el plazo para contestar que tiene la administración según la ley.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de fecha treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 760012331000200901219-01 No. Interno: 19482.(Nota de relatoría del Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico".

Tema: Requisitos para acceder a la pensión gracia, naturaleza de los recursos, situado fiscal, sistema general de participaciones, docentes nacionales, nacionalizados y territoriales.

El Consejo de Estado, mediante auto de 15 de febrero de 2018, avocó el conocimiento de un asunto sobre pensión gracia con el propósito de unificar jurisprudencia sobre los requisitos para su reconocimiento, situado fiscal y sistema general de participaciones, naturaleza jurídica de los recursos, fondos educativos regionales, docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y prueba de la calidad de docente territorial.  

Indicó que atendiendo las controversias relacionadas con el reconocimiento de la pensión gracia, habrá de delimitarse la regla jurisprudencial concerniente a si los docentes nombrados por entidades territoriales financiados en su momento con dineros del situado fiscal y posteriormente por el sistema general de participaciones, en cuya vinculación además haya intervenido el fondo educativo regional (FER) de la respectiva jurisdicción, ostentan la calidad de educadores nacionales en virtud de los recursos para el pago de sus acreencias provenientes directamente de la Nación.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 15 de febrero de 2018. Exp. (3805-2014).(Noticia y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Término para interponer recurso de apelación contra una sentencia contra la cual se solicitó adición.

La Sección Segunda del Consejo de Estado Señaló que el término para interponer el recurso de apelación contra una sentencia proferida dentro del procedimiento ordinario regulado por el CPACA, cuando la solicitud de su adición es negada después del cómputo de la ejecutoria inicial del fallo, es de diez (10) días contados a partir de la notificación de la providencia que así lo resuelve. Lo anterior, bajo un criterio de interpretación pro homine de los artículos 247 ordinal 1.º del CPACA, y  287 – inciso final- y 322 ordinal 2.º inciso 2 del CGP.

Explicó que de acuerdo a la hermenéutica procesal, como la ley prevé que la sentencia solo quedará ejecutoriada una vez se decida la solicitud de adición, la oportunidad para recurrir debe ser la misma que había respecto de la sentencia inicial, aunque la petición de adición sea negada. Es decir, no solo deben computarse los tres (3) días siguientes a la notificación del auto que así lo decide, sino que reinicia el cómputo de la ejecutoria de la sentencia, que en esta jurisdicción es de diez (10) días.

El H. Consejo de Estado consideró que esta interpretación es más acorde con la garantía consagrada en la norma procesal y permite ejercer válidamente el derecho a recurrir la decisión judicial adversa al sujeto interviniente, en armonía con los compromisos internacionales del Estado.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C. P: 12 de abril de 2018. Rad. 25000-23-42-000-2014-04339-01.(Noticia tomada de Novedades Ley 1437 de 2011. administrada por el Doctor Herney Ortiz Moncada. Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Extinción de los efectos de la cláusula compromisoria y habilitación de las partes para acudir a la justicia ordinaria.

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, las partes cuentan con un término legal para consignar la suma que corresponde por concepto de gastos y honorarios de los Tribunales de Arbitramento. Vencido dicho lapso sin que las partes desplieguen dicha actuación, los efectos de la cláusula compromisoria se extinguen y quedan en libertad de acudir a la justicia ordinaria.

En el asunto sometido a estudio por parte del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo se puso de presente que si bien en el expediente no obraba auto por medio del cual el Tribunal de Arbitramento declarara concluidas sus funciones, lo cierto era que existían todos los elementos de juicio que permitían constatar que la parte actora no había consignado el rubro establecido por dicho órgano; por tal motivo, determinó que la Sala era competente para conocer el proceso en segunda instancia.

(Sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 19 de febrero de 2018. Número Interno: 36-833).(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Conozca el valor probatorio de las copias de correos electrónicos sin firma digital

La Sección Tercera del Consejo de Estado aclaró que las copias impresas de correos electrónicos pueden ser valoradas cuando no han sido tachadas de falsas por la persona a quien se oponen y cuando permiten una mínima individualización, esto es, cuando ofrezcan certeza sobre quién los ha elaborado, a quién se ha dirigido y cuándo.

Lo anterior, en tanto la individualización da lugar a asociar el contenido, lo que implica, a la luz del principio de la buena fe, aceptar su autenticidad.

No obstante, precisó que de la anterior afirmación no puede entenderse que ese medio de prueba resulte, per se, idóneo para la demostración que se pretende, pues su valoración estará sujeta a la apreciación conjunta y, en especial, a las reglas de la sana crítica.

Todo esto sin perjuicio de que la parte que allegue los correos electrónicos, de entrada, solicite su reconocimiento o el juez de manera oficiosa, para los casos en que estos resulten controvertidos por la contraparte, haga uso del reconocimiento del documento.

Posición doctrinal

Con el objeto de reafirmar la posición planteada, el pronunciamiento alude a la posición doctrinal sobre la aceptación de los documentos electrónicos sin firma como medios de prueba.

En efecto, se sostiene que ante un documento con firma digital certificada la prueba del derecho resulta bastante fácil, porque se entra al proceso con una presunción de validez en favor de quien hace el aporte, trasladando, por tanto, la carga de la prueba a quien quiera negarla.

Pero ¿qué ocurre si únicamente se cuenta con un correo electrónico que no ha sido firmado digitalmente?

Al ser la opción más probable, el fallo explica que Ettore llegó a afirmar que, en el antiguo ordenamiento jurídico italiano, “el acto escrito carente de la suscripción, y, por lo tanto, carente del valor de escritura privada, tiene un relieve modesto, en general, no superior a cualquier medio de prueba y a menudo inferior al testigo”.

Entonces, ¿tiene algún valor probatorio estos documentos privados no reconocidos? La doctrina cree que sí, precisamente, por la natural aptitud probatoria intrínseca a las fuentes de prueba.

De aquí no se concluye que cualquier mensaje de datos sea prueba inexpugnable dentro de un proceso. Por ello se suele supeditar la eficacia probatoria de los mensajes de datos no firmados a las normas generales del proceso. 

Normas procesales

Justamente, la corporación resaltó cuáles son las procesales vigentes que ratifican su postura.

El artículo 82 del Código General del Proceso (CGP), que enlista los requisitos de la demanda, señala que no hace falta que al ser presentada en forma de mensaje de datos se acompañe de una firma digital, pues basta que su creador se identifique debidamente para asociarlo a su contenido.

Por su parte, el artículo 244 de ese mismo estatuto dispone que no solo es auténtico el documento sobre el cual existe certeza de la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, sino a quien se atribuya.

Además, considera auténticos los mensajes de datos que se aporten al proceso sin condicionamiento alguno y, así mismo, el artículo 247 introduce una regla especial que facilita la valoración de las copias impresas de los mensajes de datos, las que se deben valorar como un documento privado ordinario, salvo que sea tachado de falso o desconocido.(Sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 13 de diciembre de 2017. Número Interno: 36-321).(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema : Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado avoca conocimiento para unificar jurisprudencia respecto a la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El 29 de agosto de 2017, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del H. magistrado César Palomino Cortés, profirió providencia en el sentido de avocar conocimiento del asunto objeto de análisis con el fin de unificar la jurisprudencia respecto a la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señala la Corporación como fundamento para adoptar tal decisión, las diferencias que existen actualmente entre la interpretación efectuada por la Corte Constitucional y la de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que hace imperioso que sea la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la que examine ambas líneas y asuma la postura que a su consideración deba guiar no solo a la jurisdicción contenciosa administrativa del país sino las decisiones administrativas en materia pensional del régimen de transición, garantizando así  los principios de seguridad jurídica y justicia.

Igualmente, apunta la Colegiatura que la interpretación del régimen de transición es trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales fundamentales y las finanzas públicas, por lo que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado será la que a través de un juicio ponderativo de los principios que han sido prevalecidos en cada una de las Corporaciones, decida, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, juez natural del tema laboral público, cuál será la interpretación que de manera unánime daba darse al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. C.P.: César Palomino Cortés).(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Defnición de ejecución extrajudicial como crimen de lesa humanidad

En sentencia del 30 de noviembre de 2017, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado al analizar el caso de un integrante de un grupo étnico que para la época de la muerte era beneficiario de medidas cautelares por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reitera la definición de ejecución extrajudicial tomando como fundamento lo expuesto por organismos como Amnistía Internacional y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Desde esa perspectiva, la ejecución extrajudicial es un homicidio ilegítimo y deliberado perpetrado u ordenado por alguna autoridad, sea nacional, estatal o local, o llevado a cabo con su aquiescencia.

En el derecho internacional de los derechos humanos, recibe tal denominación el homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad.

Entonces, hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida. Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada. La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron por imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento; en legítima defensa; en combate dentro de un conflicto armado; al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley.

(Radicación: 44001-23-31-000-2011-00015-01(54397). C.P.: Danilo Rojas Betancourth).(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: Diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela.

La Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que la acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”

En ese orden, destacó que la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”.

Por su parte, indicó que la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que la primera de ellas centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos.

Consejo de Estado. Sección Quinta, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00725-01(ACU)(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: Competencia de municipios frente a uso del suelo y consultas mineras

Al negar una acción de tutela que cuestionaba la validez de una consulta minera en el municipio de Jesús María (Santander), el Consejo de Estado ratificó la competencia que tienen las autoridades locales para regular el uso del suelo en su territorio, la facultad de restringir la minería y de consultarle a sus ciudadanos si están de acuerdo o no con la realización de ese tipo de actividades. 

Con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, la Sección Cuarta negó una acción de tutela que presentó el Ministerio de Minas y Energía, con la intención de que se dejara sin efectos el fallo por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró constitucional la pregunta que aprobó el Concejo Municipal para convocar la consulta. 

Según el fallo, en virtud de la autonomía territorial, la competencia de los entes territoriales para regular el uso del suelo y consultar a los ciudadanos sobre la práctica de la minería en sus territorios no puede ser limitada por el Gobierno nacional, sin perjuicio de la concertación de las políticas generales mediante los mecanismos que ha previsto la ley. 

Para la Sección Cuarta, la propiedad de los recursos naturales no renovables no corresponde exclusivamente al orden nacional, por lo que facultad que tienen los entes territoriales para restringir la actividad minera puede implicar la prohibición de esas actividades en virtud de las competencias de regulación de la ordenación del territorio. 

Asimismo, ratificó que los resultados de la consulta son vinculantes, lo que implica que las autoridades competentes están obligadas a emprender las actuaciones administrativas y legales necesarias para hacer cumplir la voluntad de la ciudadanía frente a la realización o no de actividades mineras, cuando estas han sido sometidas a la aludida consulta. 

Consejo de Estado. Sección Cuarta, Sentencia 11001-03-15-000-2017-02389-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Abril 5/18.(Nota de relatoría tomada de las noticias recientes de la página web del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) 

Tema: Obligaciones aduaneras de los propietarios de mercancías importadas. La buena fe con la que se adquirió mercancía no sanea el estatus de ilegalidad de la importación 

Anotó la Sección Primera del Consejo de Estado que las cargas que resultan de la importación, pueden ser exigibles al propietario de los bienes de origen trasnacional, motivo por el que la custodia y guarda del soporte de la adquisición de efectos extranjeros lo concierne. No obstante, los deberes que recaen en éste no se limitan a estas obligaciones de naturaleza conservatoria, puesto que la responsabilidad aduanera del propietario se traduce en el desarrollo de un actuar diligente que le permita entender que la mercancía de procedencia extranjera que obtiene se reputa legal desde la perspectiva de ese subsistema normativo

En lo que concierne el régimen de importación, la mercancía que se ingresa al país podrá estar amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, soportes documentales sin los cuales proceden las medidas de aprehensión y decomiso de que se trata. Así las cosas, el ordenamiento erige entonces un requisito “ad substantiam actus” que, más allá de probar la ocurrencia de la importación, determina su propia existencia –desde una perspectiva jurídica, razón por la que las irregularidades que se presenten en ella, deban ser reprimidas con el decomiso.

En esa medida, la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales estas medidas son decretadas, no se desvirtúa por la simple probanza de una actitud diligente en el momento en que se adquieren los bienes –título y modo– pues la situación jurídica de la mercancía sujeta a un procedimiento administrativo aduanero no pasa por establecer esta circunstancia, sino su debida introducción al territorio nacional, de conformidad con los requisitos y condicionamientos erigidos en el ordenamiento.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Sentencia de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00035-01.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.     

Tema: Acto de cierre de establecimiento de comercio - Naturaleza jurídica 

El cierre definitivo de un establecimiento de comercio por parte de la autoridad de policía, se hace en ejercicio de la competencia de velar por la observancia de las normas sobre usos del suelo, y no constituye una sanción, sino la aplicación o cumplimiento de las normas urbanísticas, de orden público, que tienen efecto general inmediato, de manera que sus destinatarios no pueden invocar frente a ellas derechos adquiridos para no cumplirlas.

En relación con la naturaleza jurídica de tales actos, recordó la Sección Primera que no comportan ejercicio de función jurisdiccional ni constituyen ejercicio de una potestad sancionatoria. […], puesto que no se emitieron en virtud de un juicio de policía, sino con fundamento en la función administrativa que tienen atribuidas dichas autoridades para hacer valer las normas del uso del suelo y en tal sentido, por lo que se constituyen en actos administrativos demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

CONSEJO DE ESTADO. SECCION PRIMERA. Sentencia de fecha 22 de marzo de 2018. PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. 2109979. 25000-23-24-000-2004-00009-01. (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”) 

Tema: Cuando se demanda la nulidad del acto administrativo de adjudicación es necesaria la vinculación del adjudicatario beneficiado para que ejerza su derecho de defensa.  

La Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que, por regla general, se ha estimado que la participación del adjudicatario es necesaria cuando lo pretendido en la demanda es controvertir la legalidad del acto de adjudicación y que, por tal motivo, en aquellos casos en los que no se haya vinculado al proceso a quien resultó ganador en una licitación pública –adjudicatario-, lo procedente es aplicar la figura del litisconsorcio necesario para lograr su participación, así como la salvaguarda de sus derechos de defensa y contradicción.

Indicó que no se comparte la postura que limita la aplicación del litisconsorcio necesario a aquellos eventos en los cuales todavía se está ejecutando el contrato, ya que aun en los casos en los que se dio total cumplimiento al objeto contractual pueden llegar a generarse consecuencias adversas a quien resultó beneficiado con el acto de adjudicación, lo cual se evidenciaría, por ejemplo, en el hipotético de que se anulara el acto y se retrotrajeran sus efectos, cuestión que iría en claro detrimento del adjudicatario y sus intereses, toda vez que no podría tenérsele en cuenta como experiencia las labores realizadas en el contrato que se le adjudicó.

Concluyó que es más que evidente que la participación del adjudicatario es necesaria siempre que se controvierta la legalidad del acto administrativo que adjudicó el contrato, independientemente de que se esté o no ejecutando el mismo, pues se parte de la base de que su intervención es indispensable para efectos de que haga una defensa adecuada de todos los derechos e intereses derivados del acto que se demanda (protección de la legitimidad del derecho).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. C. P: Ramiro Pazos Guerrero. Diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).(Noticia y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico). 

Tema: Régimen especial de pensión de jubilación de los congresistas / Régimen de transición de los congresistas / Régimen de congresista incorporado.

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, avocó el conocimiento de un proceso seguido por Fonprecon en contra de un particular ex congresista, a través del cual se pretende obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se afilió al demandado y se reliquidó la pensión de jubilación reconocida por el ISS.

Se trata de una persona a la que le fue reconocida una pensión de jubilación por aportes por el ISS, que luego tomó posesión del cargo en calidad de Representante a la Cámara desde el 1 de agosto de 1999, por lo cual el ISS suspendió el pago de la pensión y que la labor legislativa la ejerció hasta el 30 de diciembre de 2000.

Posteriormente solicitó su afiliación y la reliquidación de la pensión, a lo que accedió el ISS, a pesar que, a juicio de la entidad, el actor no cumplía con las exigencias del régimen de transición para beneficiarse de la aplicación de la Ley 4 de 1992, entre otras normas, por no ostentar la calidad de congresista para el 1 de abril de 1994.

Señaló la Sección Segunda del Alto Tribunal que en estos asuntos se debe dilucidar cuáles son los excongresistas que tienen derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al amparo del régimen especial regulado por el Decreto 1359 de 1993, en forma directa o por aplicación del régimen de transición, como también quiénes son beneficiarios de ese régimen especial bajo la figura del congresista reincorporado, ello en atención a que respecto de esta temática existe disparidad de criterios al interior de las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, situación que tornó necesario que se avocará el conocimiento del proceso con el fin de proferir sentencia de unificación.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Sala Plena. Auto de 1 de marzo de 2018. Rad. 2013 -05893-01 NI. 0815-2015.(Noticia y relatoría extraída de la providencia. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Competencia de procesos ejecutivos – Ley 1437 de 2011 consagra dos opciones para lograr la ejecución de las sentencias de condena; exigir al interesado la presentación de un nuevo libelo genera un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

El H. Consejo de Estado en sede de tutela reiteró que de conformidad con lo establecido en el CPACA y en el CGP,  la competencia de los procesos ejecutivos que buscan el cumplimiento de las órdenes judiciales recae en el juez que profirió la providencia cuyo cumplimiento se solicita.

Así mismo indicó que al revisar las disposiciones sobre la ejecución de sentencias en el CPACA, se logró establecer que los artículos 297 y 298 consagran dos opciones para lograr la ejecución de las sentencias de condena y las obligaciones provenientes de los mecanismos alternativos de solución de conflicto, estos son:

I) Instaurar el proceso ejecutivo a continuación, con base en una solicitud debidamente sustentada o mediante un escrito de demanda, para que se librara mandamiento de pago, siempre y cuando cumpliera con los requisitos establecidos para el efecto.

II) Solicitar que se requiera a la entidad deudora para que procediera a cumplir inmediatamente con su obligación, si en el término de 1 año o 6 meses según el caso. En este caso, si se realizó en tiempo la solicitud el juez librará un requerimiento judicial.

Al respecto señaló que estas dos opciones son diferentes puesto que en la primera se busca que se libre mandamiento de pago y en la segunda no.

Si la opción elegida por el acreedor es la de iniciar el proceso ejecutivo podrá hacerlo a continuación del ordinario o mediante una demanda separada. En el primer caso, es decir, a continuación del proceso de nulidad y restablecimiento, se hará mediante un escrito en el cual deberá especificarse la condena impuesta, si hay algún cumplimiento parcial y el monto de la obligación, la cual debe ser precisa.

En este caso, el proceso ejecutivo deberá iniciarse dentro del plazo señalado en los artículos 192 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en las normas 306 y 307 del Código General del Proceso y no es necesario aportar el título ejecutivo.

Si se interpone una demanda ejecutiva, la segunda opción, esta debe cumplir todos los requisitos del artículo 162 del CPACA y deberá anexar el respectivo título ejecutivo. Este proceso se adelantará de conformidad con las normas del proceso ejecutivo del Código General del Proceso.

En conclusión advirtió el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo que exigir al interesado la presentación de un nuevo libelo con las formalidades y requisitos consagrados en el CPACA, sin tener en cuenta que las normas aplicables no contemplan esa única opción, genera un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y una vulneración a derechos fundamentales.

(Consejo de Estado, Sección Quinta, Fallo de tutela del 5 de abril de 2018. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-15-000-2018-00537-00).(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

TEMA: Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la posición sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales del Ejército muertos en simple actividad.

En decisión del 1 de marzo de 2018 la Sección Segunda unificó su posición sobre el tema de la referencia y concluyó, entre otros, lo siguiente:

1.Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48. Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

3. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

4. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación.

5. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

(Sentencia de unificación, Sección Segunda – Sala Plena, 1º de marzo de 2018. Número Interno: 3760 -2016).(Nota de relatoría tomada de Novedades Ley 1437, administrada por el doctor Herney Ortiz y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: de la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional/ presupuesto de configuración - providencia contentiva del error se encuentre en firme

En sentencia del 23 de octubre de 2017, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado recordó que uno de los presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado por error judicial es que la providencia contentiva del error se encuentre en firme.

En el caso analizado, no había lugar a la configuración de tal presupuesto, toda vez que la Corte Constitucional había declarado la nulidad del proceso penal, ordenando su remisión a la autoridad indígena. Advierte el Alto Tribunal que la Corte Constitucional revoca las providencias que se acusaban como contentivas del error, por lo que estas no se encontraban en firme.

Radicación: 73001-23-31-000-2004-00960-01 (39740). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).   

Tema: caducidad de la acción en relación a contratos que se liquidan y de demandas cuyo objeto es la liquidación bilateral con salvedades y procedencia de la acción contractual cuando el acta de liquidación bilateral incluye prestaciones contractuales y extracontractuales

En pronunciamiento del 7 de febrero de 2018 la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado al interior de un proceso tramitado con el Decreto 01 de 1984, hizo énfasis en dos asuntos procesales relacionados con la acción contractual.

En primer lugar, respecto al término de caducidad en tratándose de contratos que se liquidan, señaló de manera expresa que “vencidos los términos para liquidar consensual y unilateralmente, se iniciará el cómputo del bienio de la caducidad de la acción contractual, sin que el que se produjera una liquidación bilateral o unilateral dentro de ese interregno reviva términos para computar la caducidad que ya había empezado a correr”.

Igualmente, la Sala dejó por sentado la procedibilidad de la acción contractual para demandar el acto de liquidación bilateral que contenga tanto pretensiones de tipo contractual como extracontractuales.

Proceso número:  41001233100020040165202 (38.858). C.P. Ramiro Pazos Guerrero.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).   

Tema: Diferencia entre el medio de control de nulidad electoral y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de providencia del 15 de febrero de 2018, señaló que el medio de control de nulidad electoral es el mecanismo judicial que permite al ciudadano en general acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta realice un control de legalidad en abstracto del acto de: i) elección por voto popular o por cuerpos electorales, ii) el de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden y, iii) el llamamiento para proveer vacantes.

En razón de lo anterior, el Alto Tribunal recordó que cuando se pretende la nulidad de un acto de nombramiento o elección, éste puede ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento siempre y cuando la finalidad del accionante sea el reconocimiento de un derecho subjetivo -restablecimiento de derechos-, en cambio, a través del medio de control de nulidad electoral, el accionante persigue la preservación del orden jurídico -legalidad objetiva- perturbado con el acto demandado.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01459-01.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).   

Tema: Validez de notificación por conducta concluyente de acto que resuelve recurso de reposición contra auto que resuelve excepciones contra mandamiento de pago.

Mediante sentencia del 8 de febrero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que si bien en el caso analizado la Resolución que resolvió el recurso de reposición se notificó por aviso y no por edicto, tal circunstancia no implica la nulidad del acto demandado. Esto por cuanto de una u otra forma se cumplió con el requisito de publicidad de las actuaciones administrativas, dado que la sociedad demandante conoció la decisión que ahora cuestiona.

Así las cosas, el Alto Tribunal reiteró que en iguales términos se pronunció esta Sección de la Corporación, en el sentido de resaltar que lo fundamental es que el contribuyente tenga conocimiento de las resoluciones de la administración con el fin de controvertir las mismas, así sea mediante una forma subsidiaria como lo es la notificación por conducta concluyente, recordando que “la conducta concluyente, vale decir, es una forma subsidiaria de notificación de los actos administrativos. Se presenta cuando el interesado actúa y presenta un recurso, formula una solicitud o acepta la decisión, dando por hecho que conoce la decisión administrativa, esto es, el acto administrativo. Existe, entonces, notificación por conducta concluyente, así se alegue que hubo irregularidades en la notificación personal o por edicto. El acto administrativo se notificó, sin que interese si fue personal, por edicto o por conducta concluyente. De hecho, lo importante o clave es que el administrado se entere de la decisión para que la recurra, la demande o la acate, según el caso”.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Bogotá D.C., ocho (08) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00779-01(21242). Actor: INVERSIONES VISTA AZUL S.A.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).  

Tema: Prescripción de la sanción moratoria de las cesantías definitivas. Responsabilidad de las Contralorías territoriales de asumir las condenas impuestas.

En reciente providencia la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado indicó que si bien la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de la Subsección, por analogía, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

También señaló que si bien los departamentos, municipios o distritos son quienes financian el funcionamiento de las contralorías territoriales, no son los encargados de asumir con cargo a su presupuesto las condenas que se impongan a las contralorías, debido a que tales entes de control gozan de autonomía administrativa y financiera y además, son las responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales del personal a su cargo, y del pago de las sanciones que se deriven por su incumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia fecha 1º de febrero de 2018. Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00527-01(4610-14).(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: Naturaleza jurídica y finalidad del impuesto predial unificado

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado recordó que el impuesto predial unificado es un gravamen de tipo real que recae sobre el valor del inmueble sin consideración a la calidad del sujeto pasivo y sin tener en cuenta los gravámenes y deudas que el inmueble soporta.

Además precisó que el tributo “no se creó para gravar la propiedad privada únicamente, sino que su finalidad ha sido, siempre, gravar la propiedad raíz, los bienes inmuebles, independientemente de la persona que ostente la calidad de propietario, poseedor, usufructuario o tenedor.”

Para llegar a esa conclusión, la Sala puso de presente que de los artículos 13 y 14 de la Ley 44 de 1990 se desprende que el hecho generador del impuesto predial unificado “está constituido por la propiedad o posesión que se ejerza sobre un bien inmueble, en cabeza de quien detente el título de propietario o poseedor de dicho bien, quienes, a su vez, tienen la obligación, según corresponda, de declarar y pagar el impuesto”.

Advirtió que de las diferentes normas que han regulado el tributo se desprende que la intención del legislador ha sido gravar la propiedad raíz, independientemente de la naturaleza jurídica del sujeto que ejerce la propiedad, posesión, usufructo o tenencia.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017). Exp. (19825).(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: La configuración del silencio administrativo no prueba dolo o culpa grave que justifique repetición en contra de funcionario.

La Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que la configuración del silencio administrativo no equivale ni puede asimilarse a la prueba del actuar doloso o gravemente culposo de los funcionarios como lo pretendía la entidad pública en el caso analizo, pues dicha figura tiene como única finalidad la de facilitarle al administrado la posibilidad de acudir ante la jurisdicción para que ésta resuelva sobre sus pretensiones y decida de manera definitiva sobre lo que debía pronunciarse la Administración.

En conclusión, señaló que el Distrito Capital-Secretaría de Gobierno no acreditó dentro del medio de control de repetición que los Directores de Gestión Humana de la Secretaría hayan actuado de forma imprudente, negligente o dolosa al no dar respuesta a las peticiones elevadas”

En el caso concreto el demandante solicitó la liquidación de sus cesantías a la Secretaría de Gobierno Distrital de la Alcaldía de Bogotá y como no se dio respuesta a su solicitud demandó el silencio administrativo negativo y este fue declarado nulo. El Distrito Capital ordenó el pago de la condena y demandó en acción de repetición a los entonces jefes de personal de la Secretaría de Gobierno.

Para consultar la providencia haca clic aquí:  https://d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/Repetici%C3%B3n_Silencio.pdf

Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P. Guillermo Sánchez Luque. Sentencia de Quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Rad: (43800).(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: Para la pensión gracia solo se exige vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980, no un tiempo determinado ni ininterrumpido.

El Consejo de Estado en reciente pronunciamiento indicó que la Ley 91 de 1989 ordenó la nacionalización de la educación, proceso que inicio el 1º de enero de 1976 y culminó el 31 de diciembre de 1980, a partir de cuando los docentes vinculados con posterioridad tendrían la calidad de nacionalizados; al respecto aclaró que el hecho de que los docentes al servicio de las entidades territoriales hubieren sido objeto de dicho proceso, no les quitó el beneficio de recibir pensión gracia de jubilación, puesto que dicha ley en su artículo 15 dejó a salvo la posibilidad de los docentes de seguir devengando la prestación referida, siempre que se hubieren vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.

En el mismo sentido sostuvo que la norma no exige determinado periodo de tiempo con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 o que los servicios prestados como docente sean ininterrumpidos, a efectos de ser beneficiario de esta pensión, como tampoco requiere que para la referida fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, toda vez que lo que interesa es que haya existido una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980.

Así las cosas, concluyó el H. Consejo de Estado que el tiempo de servicios que da derecho a la pensión gracia puede ser continuo o discontinuo siendo lo realmente importante que sea del orden territorial o nacionalizado.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-05752-01(2535-16). C.P.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: de la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria docente

En providencia del 09 de octubre de 2017, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado reiteró que en el caso de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la Nación – Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo, la entidad obligada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías, sin que en estos eventos se vea comprometida la responsabilidad del ente territorial, pues este solo actúa en nombre del fondo.

Expediente: 73001-23-33-000-2014-00716-01(4488-15). C.P.: William Hernández Gómez.(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: diferencias entre las medidas de restablecimiento en desarrollo del proceso penal – Ley 600/00 – y las medidas cautelares de la jurisdicción contenciosa administrativa – Ley 1437/11 –

En pronunciamiento de 22 de marzo de 2018 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se refirió a las diferencias que existen entre las medidas de restablecimiento adoptadas en desarrollo del proceso penal escritural regulado en la Ley 600 de 2000 y las medidas cautelares que pueden decretarse en la jurisdicción contenciosa administrativa con ocasión a la Ley 1437 de 2011.

Advierte la Corporación a partir de las distinciones que extrae entre ambas figuras jurídico-procesales desde el punto de vista de su concepción, finalidad y requisitos de procedencia, que no es motivo de imposibilidad o improcedencia decretar medida cautelar de suspensión provisional en proceso contencioso administrativo donde se discuta la legalidad de un acto administrativo que a su vez fue objeto de medida de restablecimiento en la jurisdicción penal en aplicación de la Ley 600 de 2000 que implicó la suspensión de sus efectos.

Expediente: 130012333000201500667 01 (2512-2017). C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Nota aclaratoria frente al alcance del término HECHOS SOBREVINIENTES en medidas cautelares (contenido en el inciso final del artículo 223 del CPACA)

Adicional a lo señalado en la nota de relatoría de ayer, es preciso advertir que el pronunciamiento proferido por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado en fecha 8 de marzo de 2018, dejó por sentado que el alcance que le da la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo al término hechos sobrevinientes circunscrito únicamente al tema de medidas cautelares en materia contenciosa administrativa, es la más adecuada si se tiene en cuenta que el propósito de esa institución procesal en la jurisdicción de lo contencioso administrativo es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, lo cual se armoniza con el principio de economía procesal y con el postulado de tutela judicial efectiva.

Incluso, apunta la Sala que se ajusta tal definición a las características y naturaleza del proceso contencioso administrativo cuyo trámite se encuentra atribuido a una jurisdicción especial conformada por órganos judiciales determinados y especializados en razón de los sujetos sometidos a control, esto es, las autoridades públicas y los particulares cuando cumplan función pública.

(Expediente:     150013133000201300041 01 (4226-2017). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez)(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: En vigencia del CPACA, condena en costas excluye la mala fe o la temeridad de las partes.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que desde la Sentencia 44922013 del 2016 ha venido sosteniendo que las costas implican una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, recordó que en ese pronunciamiento, al sentar posición sobre esta condena en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), concluyó lo siguiente:

i.  El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo”, del Código Contencioso Administrativo, a uno “objetivo valorativo”, en el CPACA.

ii.  Es “objetivo”, porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá para condenar total o parcialmente o para abstenerse, según las precisas reglas del Código General del Proceso (CGP). 

iii. Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Por esa razón, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

iv. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía dependiendo si la parte vencida es el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y, generalmente, de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal.

v. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez, en su liquidación, no estará atado a lo así pactado por estas. 

vi. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 

vii.  Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia 

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 44001233300020149003501 (15752016), C. P. William Hernández Ene. 18/18. (Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

TEMA: CADUCIDAD SOBREVINIENTE EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL

Señaló el Consejo de Estado que el proceso en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso y al tener dicha naturaleza, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación inmediata.

Entonces, al revisar los antecedentes de la Ley 1881 de 2018 (por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas,), se advierte que la voluntad del Legislador era la de que al proceso de pérdida de investidura se le aplicaran todas los principios que gobiernan el proceso sancionatorio y penal, a saber: el debido proceso y todas sus garantías, entre ellas, el principio de favorabilidad, según aparece en el texto del proyecto de Ley nro. 49 de 2015 Senado y 206 de 2016, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso año XXVI Nro. 513 de 21 de junio de 2017. Que de acuerdo con lo anterior, no cabe duda que el principio de favorabilidad resulta plenamente aplicable al proceso de pérdida de investidura; es de contenido absoluto y no admite restricciones en su aplicabilidad, y debe operar para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que se pueda hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales.

Debe ponerse de presente que el propósito del Legislador de establecer la caducidad de la acción de la pérdida de investidura y un término de cinco (5) años, contados a partir del hecho generador de la causal de pérdida de investidura imputada, radica en dar estabilidad jurídica y evitar que los hechos constitutivos queden indefinidos en el tiempo.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Sentencia de fecha 8 de marzo de dos mil 2018. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00474-01(PI). (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: del alcance del término “hechos sobrevinientes” en cuanto a las medidas cautelares contenida en el inciso final del artículo 233 del CPACA

La Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado en proveído de fecha 8 de marzo de 2018 al resolver sobre el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que decretó medida cautelar con base en lo dispuesto en el inciso final del artículo 233 del CPACA, precisó el significado del término “HECHOS SOBREVINIENTES” al que alude tal disposición.

En ese sentido, indica que para determinar su alcance es necesario recurrir a la doctrina y jurisprudencia argentina, toda vez que la legislación nacional no hace alusión a su significado.

Desde esa perspectiva, concluye que la alusión a «hechos sobrevinientes» contenida en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se refiere a hechos nuevos, hechos sobrevinientes propiamente dichos, a nuevos hechos no invocados por las partes, a nuevos documentos y a nuevas pruebas de hechos ya alegados; en virtud de los cuales, para los efectos de la referida norma y respetando el debido proceso, se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 231 para decretar la medida cautelar, antes mencionados.

(Expediente:     150013133000201300041 01 (4226-2017). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez) (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Retención en la fuente, concepto y aplicabilidad sobre comisiones.

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, recordó que la retención en la fuente no tiene la naturaleza de impuesto, sino un sistema de recaudo anticipado del tributo que, consiste en detraer de los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de generar el gravamen, una suma determinada conforme a la ley. Todo, con la finalidad de conseguir que, en forma gradual, el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se causa.

Advirtió que para efectos de la retención en la fuente, el concepto “comisiones”, debe entenderse como una remuneración, y no como un contrato. Todo, porque la norma sujeta a retención a todos los pagos por comisiones, sin aludir al derivado de un contrato en específico. Dada la forma general en que el artículo 392 ibídem se refiere a los pagos por comisión, estos deben entenderse en su sentido más amplio, natural y obvio, esto es, como “aquel porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”, independientemente de que este se derive de un contrato de comisión, de prestación de servicios, o de cualquier otro convenio, siempre que no sea un contrato laboral.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Rad: 25000-23-27-000-2010-00013-01(19524). Nota de relatoría extraída de la providencia del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Retención en la fuente, concepto y aplicabilidad sobre comisiones.

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, recordó que la retención en la fuente no tiene la naturaleza de impuesto, sino un sistema de recaudo anticipado del tributo que, consiste en detraer de los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de generar el gravamen, una suma determinada conforme a la ley. Todo, con la finalidad de conseguir que, en forma gradual, el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se causa.

Advirtió que para efectos de la retención en la fuente, el concepto “comisiones”, debe entenderse como una remuneración, y no como un contrato. Todo, porque la norma sujeta a retención a todos los pagos por comisiones, sin aludir al derivado de un contrato en específico. Dada la forma general en que el artículo 392 ibídem se refiere a los pagos por comisión, estos deben entenderse en su sentido más amplio, natural y obvio, esto es, como “aquel porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”, independientemente de que este se derive de un contrato de comisión, de prestación de servicios, o de cualquier otro convenio, siempre que no sea un contrato laboral.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Rad: 25000-23-27-000-2010-00013-01(19524). Nota de relatoría extraída de la providencia del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Antecedentes Administrativos nulidad electoral pueden incorporarse al proceso si están publicados en internet. 

La Sección Quinta del H. Consejo de Estado, señaló que cuando los antecedentes de un proceso de nulidad electoral se encuentren publicados en la web, hacen parte del expediente y pueden ser incorporados y valorados dentro del proceso. Arribó a las siguientes conclusiones:

1. Los antecedentes del acto electoral, por mandato legal, forman parte del expediente judicial del medio de control de nulidad electoral. -CPACA primer parágrafo del artículo 175 y segundo inciso del artículo 285-.

2. Cuando los referidos antecedentes estén disponibles en “internet”, debe tenerse en cuenta que aquellos constituyen verdaderos documentos públicos electrónicos, atendiendo a nuestra normativa de tecnología y transparencia.

3. En este contexto, se impone a los jueces electorales la incorporación de tales documentos al expediente, cuando quiera que no consten en el mismo, y sean necesarios para la resolución del caso concreto.

4. Todo lo anterior, sin perjuicio del deber de la demandante de individualizar tanto la censura, como el objeto de la misma (municipio, zona, puesto, mesa), como en efecto ocurrió en el presente proceso.

Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 1 de marzo de 2018. Rad. 2016 -00067-01. M.P Alberto Yepes Barreiro. Noticia de Artículo 20 y nota de relatoría extraída de la providencia del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Acuerdo en el objeto, precio y elevación a documento son requisitos únicos para perfeccionar contrato.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver un recurso de apelación, enfatizó que el acuerdo en el objeto, la contraprestación y la elevación a documento escrito son los únicos requisitos para el perfeccionamiento del contrato.

Del mismo modo indicó que todo otro requisito que pueda traer la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), otras normas relativas a contratos u otras disposiciones que hayan sido pactadas por las partes pueden entenderse como requisitos para la ejecución de la obligación, mas no de la existencia del contrato.

En efecto, la corporación explicó que en el régimen contractual del Estado se estableció claramente la solemnidad de los contratos suscritos por las entidades públicas a las que les sean aplicables sus normas.  

Ello toda vez que los artículos 39 y 41 supeditan su efectivo perfeccionamiento a la existencia de un documento escrito en el que se llegue a un acuerdo sobre el objeto a contratar y la contraprestación.

Acorde con lo anterior, y en el caso concreto, la Sección Tercera indicó que a pesar de que en un convenio pactado por las partes se establecieron ciertos requisitos para el perfeccionamiento, pero estos no tienen tal efecto, dado que, según los artículos indicados de la Ley 80, los únicos requisitos legales son lo antes indicados. Circunstancias que posteriormente se cumplieron.

(Expediente: 25000233100020020114901. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth) (Nota de relatoría toma de ámbito jurídico y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

El H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento reiteró que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como su aplicación uniforme y la garantía de los derechos de los sujetos procesales frente a determinadas providencias.

En dicha providencia se analizó la procedencia, la causal, la competencia y los requisitos para la interposición del citado recurso. En el mismo sentido,  se enfatizó en la legitimación en la causa por activa para presentarlo, toda vez que el parágrafo del artículo 260 de la Ley 1437 de 2011 introdujo un requisito de procedibilidad, esto es, que se rechazará de plano el recurso extraordinario, si la parte o tercero que lo interpone no apeló la sentencia de primera instancia ni adhirió a la apelación de otro sujeto procesal, cuando el fallo de segunda instancia sea exclusivamente confirmatorio de aquella.

(Expediente: 54001-22-31-000-2009-00191-01(46460). Consejero Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO) (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Apelación de auto que niega excepciones previas se debe conceder en el efecto suspensivo.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado reiteró que por regla general, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el recurso de apelación interpuesto contra autos y sentencias debe ser concedido en el efecto suspensivo.

El Alto Tribunal explicó que se dice que por regla general porque en caso de existir alguna excepción, como lo hace la misma norma analizada al indicar que procederá en efecto devolutivo la apelación contra autos a los que refieren los numerales 2 (el que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite), 6 (el que decrete una nulidad procesal), 7 (el que niega la intervención de terceros) y 9 (el que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente). Así pues, señaló que el recurso de apelación contra un auto que niega las excepciones previas se deben conceder en el efecto suspensivo.

C.P.: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00552-01(22548). (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: Presunción de desistimiento tácito de la demanda

La Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, reiteró que si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo otorgado por el juez, no se acredita que se haya cumplido la carga procesal pendiente, se ordenará su cumplimiento dentro del término de 15 días siguientes, caso en el cual de no realizarse la gestión se entenderá que el demandante desiste de la demanda. Ello, toda vez que si bien no existe una declaración formal y expresa de la intención de desistir, ésta se infiere por la inactividad del demandante, la cual debe ser declarada judicialmente, en cuanto que se trata de una terminación anormal del proceso.

No obstante lo anterior, la Máxima Corporación señaló que si se cumple con la carga impuesta antes de la ejecutoria de la providencia que declaró el desistimiento tácito de la demanda y da por terminado el proceso, se desvirtúa la presunción de desinterés en el proceso o de desistimiento en virtud de los principios pro actione y de acceso a la administración de justicia, por lo que se evita así el exceso de rigor manifiesto para la efectiva realización de un derecho sustancial.

C.P.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00933-01(3282-16). (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).   

Tema: No motivación del acto de insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción

En cuanto a los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, recordó que no requieren de motivación  «[...] en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. [...]… la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional.

En ese sentido, el Alto Tribunal precisó  que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, señaló que la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de los límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

C.P.: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación  250001-23-25-000-2011-00964-01 (1275-2014); Nota de relatoría tomada del Sitio Web del Consejo de Estado – Noticias Recientes y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: Razonabilidad y proporcionalidad en acto de insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción 

El Consejo de Estado recordó que aunque de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

También se reitera que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia de la actora en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Sentencia de fecha cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 75001-23-31-000-2007-00336-01(2310-11). Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.

Tema: Excepción de cosa juzgada se flexibiliza frente a pensionados. 

Aunado a lo anterior, esta Corporación ha entendido que los pensionados deben tenerse como personas de especial protección debido a su imposibilidad de trabajo, cuya aplicación de las normas constitucionales y legales deben ir encaminadas a salvaguardar los derechos fundamentales de estos; por tal razón, es pertinente que en algunos casos no pueda hablarse de la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada material en estricto sentido, sino que por el contrario ésta debe relativizarse en procura del cumplimiento de los principios constitucionales.

Clarificó que las sentencias de unificación, no solo aquellas dictadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, porque de acuerdo con el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo serán sentencias de unificación jurisprudencial «las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia […]»

Señaló que si bien la Corte Constitucional mediante sentencias de constitucionalidad ha sido enfática en determinar la forma en la que se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional de los servidores públicos conforme al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha posición fue asumida después de que esta jurisdicción decidiera sobre la forma en que debía incluirse y calcularse el monto pensional de los ex detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), esto es, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de la liquidación pensional.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2017. Expedientes Nro.: Caso 1: Radicación 11001032500020140040300 (1287-2014). Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.

Tema: Diferencia entre la indagación preliminar y la investigación disciplinaria y las pruebas en el proceso disciplinario.

El H. Consejo de Estado, al analizar las etapas del proceso disciplinario, recordó la diferencia existente entre la indagación preliminar y la investigación disciplinaria, señaló que la primera es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria, la segunda se da cuando se identifica al autor o autores de la falta disciplinaria, es decir ya se tiene certeza sobre el hecho indagado, circunstancia que en efecto fue la que ocurrió en el caso bajo estudio.

Así mismo resaltó que las pruebas practicadas antes del auto de investigación disciplinaria son existentes y válidas, por ser una facultad legalmente admitida por el legislador.

Consejo de Estado. Sección segunda – subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. Diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete 2017. Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico".

Tema: Requisitos para que opere traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías. Sanción moratoria improcedente en régimen retroactivo.

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Valbuena Hernández, señaló que la  afiliación a un fondo privado, por sí sola, no conlleva o implica, de ninguna manera, el traslado del régimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de régimen de cesantías del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que el empleado manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos. Concluyó que la sanción moratoria es una figura propia del régimen anualizado de cesantías.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Exp. 1705-2016. Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico".

Tema: El principio de la buena fe se debe presumir en relación con los ciudadanos que perciben prestaciones periódicas producto de un error de la administración.

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente proveído precisó que para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de jubilación producto de un error de la administración, la buena fe debe ser presumida. Esta posición encuentra su fundamento en la convicción que tiene el ciudadano en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

Igualmente precisó que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe.

(Expediente: 05001-23-33-000-2012-00816-02. Consejo Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Sobre los actos de ejecución no procede control de legalidad en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa.

La Sección Segunda, Subsección A, del H. Consejo de Estado reiteró que los actos de ejecución son aquellos por medio de los cuales se viabiliza la materialización o ejecución de una orden judicial, es decir, son actos administrativos que en el fondo no están orientados a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica, por el contrario simplemente se constituyen como el medio de hacer una efectiva una decisión judicial previa.

No obstante lo anterior, señaló la Alta Corporación que jurisprudencialmente se ha aceptado que cuando el acto administrativo exceda parcial o totalmente la orden judicial impartida, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sobre él, como quiera que con el mismo se está creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica ajena a la que se debió plasmar en principio, generando entonces un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial como quiera que es creadora de una nueva situación jurídica.

(Expediente: 25000-23-42-000-2016-03749-01. Consejo Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ; Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: de la configuración del silencio administrativo positivo en asuntos tributarios

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 08 de febrero de 2018, recordó cual es la debida interpretación que se debe efectuar al artículo 732 del Estatuto Tributario el cual prescribe el término con que cuenta la administración para resolver el recurso de reconsideración.

En primer lugar, advierte la Alta Corporación que no basta que en ese plazo (1 año) el acto sea proferido sino que se requiere que en ese mismo lapso se le dé a conocer al interesado, es decir, se le notifique debida y legalmente (dentro de la oportunidad legal), pues hasta que el afectado lo conozca no produce efectos jurídicos.

Así mismo, indica que el plazo de un año es un término preclusivo, lo que quiere decir, que se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo.

(Expediente: 08001-23-33-001-2013-00699-01 (22469). Consejero Ponente: Miltón Chaves García). (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: la excepcionalidad de la procedencia del medio de control de nulidad contra actos administrativos de carácter particular

En auto de ponente de la Sección Primera de fecha 30 de enero de 2018, el Consejo de Estado advirtió que cuando de la demanda se desprende que lo que se pretende por el demandante es el restablecer un derecho que consideró vulnerado y que dicho derecho es de carácter particular e individual, en el sentido en que no va a favorecer el interés general, es claro que el medio de control que debe ejercerse es el de nulidad y restablecimiento del derecho que es el que legalmente fue creado para ese fin.

(Expediente: 11001-03-24-000-2017-00093-00. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López). (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

PROCURADURÍA DEBE RECOMPONER LISTAS DE CONCURSOS EN TÉRMINO RAZONABLE

En los concursos de méritos, la Procuraduría General de la Nación debe recomponer las listas de elegibles para los cargos disponibles, así la ley no haya señalado un término específico para esta actuación. 

El Consejo de Estado fijó este criterio al resolver la impugnación en un proceso de acción de cumplimiento en el cual analizó los alcances del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, que regula el manejo de las listas de elegibles en las convocatorias para el acceso a los cargos del organismo de control. 

Con ponencia del consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, la Sección Quinta reiteró que aunque la citada disposición no haya fijado un plazo para la reintegración de la lista de elegibles, esta obligación debe cumplirse en un término razonable porque en el ordenamiento jurídico colombiano la ley es obligatoria desde su promulgación. 

En el caso resuelto en la acción de cumplimiento, la corporación estimó como plazo razonable un año siguiente a la publicación de la lista de elegibles, dado que en dicho lapso la entidad tiene la posibilidad de resolver las situaciones administrativas surgidas después de los nombramientos hechos en las primeras vacantes ofertadas en la convocatoria para el cargo de sustanciador técnico. 

A pesar de que el organismo todavía está dentro de dicho término, la Sección Quinta del Consejo de Estado exhortó al procurador general para que una vez vencido el término señalado, proceda de inmediato a la recomposición de la lista para que pueda hacer los nombramientos respectivos en el orden descendente de la lista de elegibles vigente, como lo establece el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 para los concursos de méritos.

Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.  Bogotá, D.C., marzo ocho (8) de dos mil dieciocho (2018) RADICACIÓN NÚMERO: 20001-23-39-000-2017-00499-01. (Nota de relatoría tomada del Sitio Web del Consejo de Estado – Noticias Recientes y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: Incorporación de Acta de Escrutinio a Demanda contra Elección de Ediles

La Sección Quinta del Consejo de Estado incorporó al expediente seguido contra la elección de los ediles de Barranquilla el Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar, que se encontraba disponible en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 

Como fundamento de su decisión, la Sala explicó que dicho documento es parte de los antecedentes del acto electoral y, por consiguiente, hace parte integral del expediente judicial. 

Según la corporación, cuando los antecedentes estén disponibles en Internet estos deben ser considerados como verdaderos documentos públicos electrónicos, ya que así lo disponen las normas sobre tecnología y transparencia. 

En este orden de ideas, la Sección precisó que los jueces electorales deben incorporar tales documentos al expediente cuando quiera que no consten en el mismo y sean necesarios para la resolución del caso concreto. 

Lo anterior no exime al demandante de su deber de individualizar tanto la censura, como el objeto de la misma (municipio, zona, puesto, mesa), cargas con las que cumplió la parte actora en el proceso objeto de estudio, lo que habilitó a la incorporación del citado documento. 

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro Bogotá, D.C., primero (01) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación Número: 08001233300020160006701. (Nota de relatoría tomada del Sitio Web del Consejo de Estado – Noticias Recientes y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)  

Tema: Para tener por acreditado del cargo de nulidad de expedición irregular, debe demostrarse que a irregularidad es sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo.

El Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que el cargo de expedición irregular, (…) es aquel a través del cual se pone en entredicho la validez del elemento “forma” del acto demandado, es decir, la causal de nulidad que revisa los aspectos formales a los que está sujeta una decisión y refiere al trámite o procedimiento previo establecido para la toma de la decisión final o surgimiento del acto definitivo. Sin embargo, ocurre que no toda irregularidad formal tiene la potencialidad de comprometer la legalidad de un acto, ciertamente, para que por el aspecto formal se tome una decisión anulatoria, el juez debe tener la certeza de que la existencia del vicio de nulidad en el procedimiento previo es de tal magnitud que afecte su validez. 

Anotó que la Sección ha sostenido que para que la expedición irregular se materialice no solo debe probarse la existencia de una anomalía en la formación del acto, sino también que aquella afectó de forma directa los resultados finales de la decisión.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2017. Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00409-02. (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

TEMA: La procedencia del recurso extraordinario de revisión no está restringida únicamente a sentencias, también procede frente a autos interlocutorios que determinen la terminación del proceso.

La Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que el recurso extraordinario de revisión, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. 

Advirtió que para su formulación deben atenderse los requisitos de las demandas ordinarias indicados en el artículo 252 del CPACA. Especialmente, el recurrente deberá señalar con precisión y justificar la causal o las causales del artículo 250 ibídem en que se funda el recurso y aportar las pruebas necesarias. La técnica del recurso exige real correspondencia entre los argumentos en que se fundamenta y la causal invocada, de forma tal que prescinda de elucubraciones dirigidas a atacar las motivaciones jurídicas o los juicios de valor que soportaron la decisión adoptada en la sentencia recurrida ni mucho menos a corregir errores u omisiones de la propia parte, cual si se tratara de una nueva instancia (…).

También resaltó que, el recurso extraordinario de revisión procede respecto de autos interlocutorios que determinen la terminación del proceso, es decir, que su procedencia no está restringida únicamente a sentencias, porque de ellos se predica la cosa juzgada.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá, D.C., Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017. Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00013-00. (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Medio de control procedente para reclamar acreencias en proceso de liquidación.

El H. Consejo de Estado afirmó que cuando se rechazan unos créditos en el trámite de liquidación de una entidad pública, el medio de control idóneo para atacar esas decisiones es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de Reparación Directa, de acuerdo con el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Estimó que aunque no se pretenda la nulidad del acto administración de graduación y calificación de los créditos, el daño que se pretende reclamar en el proceso coincide con el no pago de unas facturas objeto de glosas por parte de la entidad, dentro del proceso de liquidación.

Consejo de Estado. Subsección Tercera. Subsección A. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia de 26 de abril de 2017. Exp (47651). Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico.

Tema: Pensión Gracia. Buena conducta como requisito para acceder a su reconocimiento. 

El H. Consejo de Estado recordó que uno de los requisitos para acceder a la pensión gracia es que observe buena conducta, sin embargo, es necesario que la misma sea considerada como reprochable y se haya reiterado en el tiempo o que, habiéndose consumado en una sola ocasión, afecte gravemente otros derechos y libertades de la comunidad educativa, impidiendo el cumplimiento de los deberes y fines estatales, especialmente, el concerniente a la eficiente prestación del servicio público de educación.

En el caso concreto, el Consejo de Estado negó las pretensiones de un docente que reclamó el reconocimiento de la pensión gracia a la UGPP, en razón a que se demostró que el servidor aplicaba castigos físicos y denigrantes a sus estudiantes, razón por la cual fue suspendido del servicio. Para el Alto Tribunal, tal circunstancia impedía el reconocimiento de la pensión gracia.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Sub. B. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de julio de 2017. (Exp. 0713-12). Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico.

TEMA: Liquidación de honorarios en caso de contrato de prestación de servicios profesionales.

En sentencia del 31 de enero de 2018, el H. Consejo de Estado estableció que en aquellos casos en los que se suscribe contrato de prestación de servicios profesionales para la defensa judicial de un ente territorial, donde se acuerda la irrevocabilidad del poder y las consecuencias en caso de incumplir dicho pacto, los honorarios del profesional del derecho al que se le revoca el poder en el trámite del proceso, se liquidarán conforme a lo pactado de manera especial en el mismo contrato.

Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Milton Chaves García. Bogotá, D.C., treinta y uno  (31) de enero  de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 81001-23-31-000-2011-00059-03 (22906). (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

TEMA: Decreto de pruebas en trámite de segunda instancia

El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de febrero del 2018, reiteró que solo podrán decretarse pruebas, en trámite de apelación de sentencia, en los casos establecidos taxativamente por el artículo 212 del CPACA, esto es, cuando las partes las pidan de común acuerdo; cuando en primera instancia no pudieron practicarse sin culpa de la parte que las pidió; cuando no pudieron pedirse por justa causa, como cuando algún hecho que interesa al caso ocurre después de vencidas las oportunidades probatorias o cuando no es posible aportar las pruebas por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Milton Chaves García. Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 18001-23-33-000-2015-00008-01 (22720). (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: acreditación del pago de la condena en medio de control de repetición

En providencia del 23 de octubre de 2017, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado reiteró que para acreditar el pago de una condena judicial como requisito sustancial y supuesto de prosperidad del medio de control de repetición, no basta con que la entidad demandante aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no consta la manifestación expresa del acreedor o beneficiario de haberlo recibido a entera satisfacción, presupuesto indispensable que brinda certeza acerca de la extinción de la obligación.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera -Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación Número: 76001-23-31-000-2008-01097-01(43187)

Tema: naturaleza y fin del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia

En providencia del 27 de julio de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado efectuó ciertas precisiones frente al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Al respecto señaló, que este se constituye como un instrumento idóneo, de naturaleza judicial, cuyo fin es otorgar prevalencia dentro del ordenamiento jurídico a las decisiones de unificación proferidas por el Consejo de Estado.

Indica la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, que esta decisión es preponderante frente a otros fallos que se hayan pronunciado sobre el particular y a partir de su publicación, son de observancia y aplicación forzosa para el resto de los jueces que integran la jurisdicción, pues su contenido y la regla jurídica que expone resulta ser aquella que otorga el entendimiento más conforme de la norma.

El propósito y el fin de este recurso de carácter extraordinario es el de “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación Número: 11001-03-28-000-2016-00060-00

Tema: Diferencias entre la prescripción y la caducidad en el procedimiento de responsabilidad fiscal

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 15 de febrero de 2018, indicó la diferencia entre la caducidad y la prescripción en el procedimiento responsabilidad fiscal, manifestando que la primera, caducidad, es el tiempo con el que cuenta la autoridad fiscal para iniciar el procedimiento correspondiente. En contraste, la prescripción, en este caso extintiva, es el lapso máximo con el que cuenta el Estado, en cabeza de la Contraloría, para proferir una decisión declarativa de la responsabilidad fiscal.

En otras palabras, el Máximo Tribunal señaló que en el procedimiento de responsabilidad fiscal lo que caduca es la “acción fiscal”, en tanto lo que prescribe es la posibilidad de decretar, mediante el procedimiento fiscal, la existencia de responsabilidad. Entender la citada diferencia es de suma importancia, pues según la ley, los parámetros que permiten determinar cuándo hay caducidad o prescripción, son diferentes. Así pues, si se quiere saber si la “acción fiscal” caducó es menester identificar la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la lesión al patrimonio público -extremo inicial- y la fecha del auto de apertura del procedimiento -extremo final-. En contraposición, si lo que se pretende es determinar si la responsabilidad fiscal prescribió, el parámetro a tener en cuenta es la fecha del auto de apertura del procedimiento -extremo inicial- y la fecha en la que decisión definitiva quedó en firme -extremo final-.

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO.Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00462-01. (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

Tema: Reglas de aplicación del IBL

Mediante Auto 229 del 10 de mayo de 2017, la Corte Constitucional en Sala Plena, declaró la nulidad de la sentencia T-615 de 2016, teniendo en cuenta que la Sala Sexta de Revisión del Alto Tribunal desconoció la cosa juzgada constitucional y el precedente jurisprudencial, pues la regla de aplicación del IBL se fundó desde la Sentencia C-168 de 1995, constituyéndose con posterioridad en la línea consolidada e imperante.

En ese sentido, la Corte Constitucional concluyó que la Sala Sexta de Revisión, al proferir la sentencia antes referida, en efecto desconoció los efectos de la cosa juzgada constitucional y el precedente constitucional consolidado, imperante y en vigor, según el cual, el monto de la pensión reconocida en favor de quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede calcularse conforme al IBL estipulado en la legislación anterior, sino al previsto en el inciso tercero de la referida norma. Al desconocer dicha regla, la decisión adoptada por la Sala Sexta varió significativamente el sentido del precedente, quebrantando la confianza legítima de los ciudadanos, quienes se sorprenden con providencias inesperadas e imprevistas.

Magistrado Ponente (E): JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS. (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)   

¿¿¿La determinación del costo base de comercialización para una empresa de servicios públicos por parte de la CREG puede catalogarse como un asunto tributario???

El cobro de comercialización que fija la CREG no es un impuesto y tampoco una contribución, como quiera que va dirigida a la prestación del servició público de energía, y tal destinación es ajena al primero de los conceptos; y tampoco tiene como objetivo la captación de recursos de un sector para su propio beneficio lo que permite excluirlo de la noción de contribución tributaria.

También afirmó la Corporación que tampoco es una tasa, como quiera que a pesar de que se cumpla uno de los presupuesto de la tasa, esto es, la prescindencia del servicio para la comunidad como sucede en el caso de la energía, agua, aseo, alcantarillado, telefonía, etc.; no concurre el otro presupuesto – existencia de un solo prestador –, debido a que, por expreso mandato de Legislador, el régimen de prestación de servicios públicos es el de libre competencia económica.

Concluyendo finalmente que la determinación del costo base de comercialización para la EEP es el precio que la CREG le permite cobrar a los consumidores del servicio de energía para entrar a competir en el mercado, pero en nada se relaciona con un asunto de naturaleza tributaria.  

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha 21 de febrero de 2018. Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00684-01. (Relatoría del Despacho 01 del Tribunal, “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Normatividad aplicable en la liquidación de intereses moratorios de condenas judiciales y conciliaciones aprobadas por la Jurisdicción Contenciosa.

El H. Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Velez, al interior de una acción de tutela contra una providencia judicial, indicó que la tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos en sentencias  condenatorias y conciliaciones es la vigente al momento en que se incurre en mora en el pago.

Sostuvo que  cuando una entidad estatal deba dar cumplimiento a una sentencia proferida o conciliación aprobada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (julio 2 de 2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a ésta, debe liquidar el pago con intereses moratorios de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011.

Aclaró que si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva ley, el pago de intereses moratorios, deberá imponerse y liquidarse por separado lo correspondiente a una y otra ley.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. C. P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Rad: 11001-03-15-000-2017-02763-00(AC). Nota de relatoría tomada de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico.

Tema: Requisitos para interponer recurso de apelación y competencia del superior

El Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, explicó que es un requisito indispensable que la parte que impugna una decisión judicial, a través del recurso de apelación, lo sustente en la oportunidad que la ley ha señalado para el efecto, y debe hacer clara y concreta referencia a las razones por las cuales no está de acuerdo con la decisión apelada, pues sobre estos aspectos es que girará la decisión de segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 320 del CGP, según el cual, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, en relación con los reparos concretos formulados por el apelante.

Indicó que de acuerdo con los artículos 180, numeral 6º, 202 y 244, numeral 1 de la Ley 1437 de 2011, se establece que los recursos que se interpongan contra las decisiones del juez que se profieran en audiencia, se deben sustentar dentro de la misma, y del recurso se debe correr traslado a la parte contraria dentro de la audiencia.

Finalmente concluyó que no es posible combinar los procedimientos de la apelación de la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso, pues las normas de procedimiento son de orden público, por ende, de obligatorio cumplimiento.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 28 de junio de 2017. Rad. 2017-01321-00. Nota de relatoría tomada de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico.

¿Ante quién demandar las prestaciones sociales que adeudan las contralorías departamentales a sus trabajadores?

Según la Sección Segunda del Consejo de Estado, las contralorías departamentales no ostentan el atributo de la personalidad jurídica y, por ende, no pueden comparecer por sí mismas al proceso, sino a través del departamento, distrito o municipio respecto del cual ejercen el control fiscal.

No obstante, el alto tribunal aclaró que no por ello las entidades territoriales son las competentes para resolver las peticiones relativas a las prestaciones sociales derivadas de las relaciones laborales de dichos organismos.

En efecto, la autonomía administrativa y presupuestal de los entes de fiscalización implica la facultad de resolver, con arreglo a las leyes, los asuntos internos para el debido funcionamiento del organismo, entre los cuales se encuentra el resolver las diferentes solicitudes que eventualmente formulen sus empleados o ex empleados.

Esta posición fue reiterada por esta Sala de decisión a través de providencia del 22 de enero del 2015, en la cual se discutió en cabeza de quién se debía imponer el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías definitivas de un ex empleado de la contraloría distrital.

Al abordar el tema objeto de análisis se consideró que aunque el distrito es la persona jurídica y, en tal sentido, tiene capacidad para comparecer al proceso, no por ello está obligado a asumir con cargo a su presupuesto las obligaciones emanadas de los vínculos laborales originados en una relación legal y reglamentaria con la contraloría distrital, en virtud de los atributos de dichas entidades técnicas.

(Sentencia 17 de octubre de 2017, C. P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicado Interno 283914). (Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: ”Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

¿En qué consiste el deber de motivar los actos administrativos?

El Consejo de Estado explicó que el deber de motivar las decisiones administrativas a nivel convencional, constitucional y legal consiste en que las autoridades públicas sustenten de manera suficiente las razones por las cuales adoptan una determinada decisión jurídica.

En efecto, la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión, sin la cual las decisiones se tornan arbitrarias.

De otra parte, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, la Sección Tercera sostiene que este deber de motivar tiene relación intrínseca con los principios democráticos, de publicidad y del debido proceso.

Por lo tanto, manifestó, la carencia de este elemento en el acto administrativo que define alguna situación jurídica configura un vicio que hace procedente el control en sede contencioso administrativa.

(Sentencia 27 de noviembre de 2017, C. P. Jaime Orlando Santofimio, Radicado Interno 35273). (Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Estos temas fueron analizados recientemente por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el desarrollo de audiencia inicial al interior de proceso de nulidad electoral:

- De la posibilidad de resolver excepciones previas y mixtas en el trámite del medio de control electoral: le son aplicables al proceso electoral las disposiciones del proceso ordinario mientras resulten compatibles con su naturaleza. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible resolver excepciones previas o mixtas en el desarrollo de la audiencia inicial en un proceso electoral.

- Caducidad: sólo con la publicación del acto conforme lo consagra el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, es que los ciudadanos pueden conocer el término para accionar y por ende así materializar su derecho de participación activa en las decisiones que los afectan –artículo 40.6 de la Constitución Política-, a través de los medios de control previstos en las normas procedimentales, actuaciones que no pueden verse coartadas con la operancia de la caducidad cuando se incumple el deber legal de publicar los actos sujetos a dicha formalidad.

- Requisitos para decretar pruebas testimoniales: denegación de práctica de prueba testimonial por no cumplir con uno de los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1564 de 2012, esto es, la expresión de los nombres de los testigos.

- Requisitos para la procedencia del desconocimiento de una prueba:

El Consejo de Estado, indicó que son cuatro: i) oportunidad, ii) legitimación, iii) motivación y iv) procedencia. Al respecto, señaló:

Oportunidad: Esto es, en la misma oportunidad para formular la tacha de falsedad, lo cual tiene lugar en la contestación de la demanda cuando el documento a desconocer se aporte con la demanda, o, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba.

Legitimación: La puede solicitar la parte a quien se le atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella o ésta frente a documentos emanados de terceros con carácter dispositivos o representativos.

Motivación: Quien desconozca el documento debe motivar y sustentar su petición.

Procedencia: cuando se cumplan los requisitos del artículo 272 del Código General del Proceso. Se debe tener en cuenta que esta figura no es procedente respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aduce, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte.

- Decisiones proferidas en audiencia inicial de fecha 14 de febrero de 2018. Radicación número: 11001 - 03 - 28 - 000 - 2017 - 00024 – 00. C.P.: Rocío Araujo Oñate - (Nota de relatoría difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

CONSEJO DE ESTADO-SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Comunicado de prensa- EL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO QUE SE ENCUENTRE EN EL PRESUNTO HALLAZGO DEL GALEÓN SAN JOSÉ, ES PROPIEDAD DE LA NACIÓN

Bogotá, 22 de febrero de 2018. Las piezas provenientes del presunto hallazgo del galeón San José que sean declaradas patrimonio cultural sumergido, pertenecen a la Nación. Así lo concluyó el Consejo de Estado en un fallo por medio del cual negó las pretensiones de una acción popular.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de jurisprudencia del 13 de febrero de 20181 proferida en el marco del mecanismo eventual de revisión, decidió en forma definitiva la acción popular presentada por el ciudadano Antonio José Rengifo, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General Marítima y Portuaria de Colombia, la sociedad norteamericana Sea Search Armada y del abogado Danilo Devis Pereira.

Antecedentes:

La acción popular se originó en la petición de amparo de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio cultural de la Nación y al patrimonio público, supuestamente vulnerados por la Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR) al expedir una resolución en el año 1982 por la cual se reconoce como denunciante de tesoros o especies náufragas a la Sociedad Glocca Morra Company2, en relación con el presunto hallazgo del galeón San José, uno de los naufragios más importantes de la historia que se encuentra en aguas de la jurisdicción de Colombia, cerca de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural.

El accionante solicitaba, entre otros, que se declarara la nulidad del acto administrativo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones en segunda instancia en el año 2011. El Consejo de Estado asumió el asunto para su eventual revisión, con el fin de definir (i) la procedencia de la acción popular para proteger derechos colectivos vulnerados con anterioridad a la Constitución de 1991; y (ii) la posibilidad de anular un acto administrativo mediante la acción popular cuando este es la causa directa de violación o amenaza de un derecho colectivo.

Decisión del Consejo de Estado.

La Sala Plena de la Corporación ratificó de manera categórica la salvaguarda del patrimonio cultural sumergido y conjuró cualquier amenaza que hubiere podido derivarse de la resolución a través de la cual la DIMAR pudo haber generado derechos a una compañía norteamericana.

Concluyó que este patrimonio quedó blindado con la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia ordinaria civil del 5 de julio de 2007, en la que definió el litigio protagonizado entre la sociedad norteamericana Sea Search Armada y el Estado colombiano. En este fallo la Corte Suprema corrigió los yerros de los jueces civiles de instancia que habían otorgado derechos a la firma denunciante sobre todos los hallazgos que se rescataren, sin haber tenido en cuenta el cuerpo normativo que protege el patrimonio cultural.

El Consejo de Estado reiteró que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural es el único competente para decidir qué bienes de un hallazgo son considerados patrimonio cultural sumergido, sin más condicionamientos que los impuestos por los criterios de representatividad, singularidad, repetición, estado de conservación e importancia científica. Así lo había indicado la Corte Constitucional en sentencia C-264 de 2014, relativa al llamado ‘Tesoro Quimbaya’.

El contenido de la sentencia se resume así:

1) El derecho colectivo relacionado con la defensa del patrimonio cultural, histórico, arqueológico, o patrimonio cultural sumergido, es objeto de salvaguarda judicial reforzada aunque los hechos causantes de su amenaza o vulneración hubiesen ocurrido con anterioridad a la vigencia de la Ley 472 de 1998. Esto, porque a la luz de los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, dicho patrimonio pertenece a la Nación, es inalienable, inembargable e imprescriptible y está bajo la permanente protección del Estado, si los efectos nocivos son actuales y persistentes.

2) Los naufragios en los que se encuentren bienes producto de la actividad humana, que sean representativos de la cultura y que se hallen permanentemente sumergidos en aguas internas, fluviales y lacustres, en el mar territorial, en la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental e insular y otras áreas delimitadas por líneas de base, son considerados Patrimonio Cultural Sumergido, hacen parte del patrimonio arqueológico y son propiedad de la Nación. En estos se incluyen los naufragios de la época de la colonia, como es el caso, entre otros, del galeón San José.

3) El Consejo Nacional de Patrimonio Cultural es el único competente para decidir qué bienes de un hallazgo son considerados patrimonio cultural sumergido, sin más condicionamientos que los impuestos por los criterios de representatividad, singularidad, repetición, estado de conservación e importancia científica, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-264 de 2014.

4) Aquellos bienes que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural considere excluidos de la categoría de Patrimonio Cultural Sumergido se regulan por las normas del Código de Comercio y los artículos 710 y concordantes del Código Civil en cuanto al salvamento, así como por las demás normas nacionales e internacionales aplicables, tal y como lo indica el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 1675 de 2013, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-553 de 2014.

5) Respecto de la amenaza que hubiese podido configurar la Resolución 354 de 1982 por violación del artículo 14 de la Ley 163 de 1959, la sentencia del Consejo de Estado consideró que esta fue conjurada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del año 2007, en la que amparó los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio cultural sumergido, al dirimir el litigio civil entre la sociedad norteamericana Sea Search Armada y el Estado colombiano. Por esta razón negó la nulidad del acto acusado y confirmó el fallo de segunda instancia objeto de revisión eventual.

6) Finalmente, definió que el juez de la acción popular no tiene competencia para anular actos administrativos que sean la causa de la amenaza o vulneración de derechos e intereses colectivos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto administrativo que cause la amenaza, la vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos. Para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto.

Referencia del proceso: Radicación: CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01. Demandante: Antonio José Rengifo. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General Marítima y Portuaria de Colombia (DIMAR) y otros. (Comunicado de prensa del Consejo de Estado - difundido por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Procedencia de la acción de tutela contra auto que resuelve incidente de desacato.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, mediante fallo de tutela del 25 de enero de 2018, señaló que atendiendo la naturaleza jurídica del incidente de desacato como trámite sancionatorio, se ha considerado que contra ese procedimiento procede el recurso de amparo, a condición de que se haya violado el derecho fundamental al debido proceso.

Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Alta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad, sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela.

Finalmente, recordó el Máximo Tribunal que teniendo en cuenta que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo, el juez de primera instancia que lo tramite debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) luego de identificado, notificarle por cualquier medio, siempre que quede plena certeza de que el servidor público o particular incumplido conoció la decisión, la apertura del incidente; 3) darle traslado al incidentado para que rinda sus argumentos de defensa; 4) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 5) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer sanción; 6) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03281-00(AC). (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Ausencia de vulneración del derecho de petición cuando la solicitud presentada está vinculada con la función judicial de la entidad accionada. 

Mediante fallo de tutela del 25 de enero de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, recordó que respecto de la vulneración del derecho de petición, en el evento en que una solicitud se refiera a aspectos eminentemente judiciales se deberá sujetar entonces a los términos y etapas procesales previstos para el efecto, por lo tanto, tornará improcedente este mecanismo constitucional para proteger el derecho fundamental de petición. 

Señaló que en el caso en concreto el actor solicitó ante la judicatura tutelada que (i) se le informara el estado y la última actuación realizada en el proceso ejecutivo (…), y (ii) se expidiera copia del auto emitido dentro del mismo. Sumado a ello, se puede constatar que el interesado sustentó su petitorio en la falta de una decisión de fondo que dirima el conflicto generado. 

En ese sentido, el Máximo Tribunal Contencioso indicó que, más allá de ser una aparente solicitud de información o emisión de copias de una providencia, se evidencia que el escrito incoado por el actor es un memorial que se encuentra vinculado con la función judicial de la autoridad censurada, situación que permite deducir que los planteamientos presentados en el peticionario no tienen una connotación administrativa susceptible de ser amparada en sede de tutela.

Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00474-01(AC). (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena : (Desde el Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

TEMA: COMPETENCIA POR EL FACTOR TERRITORIAL EN ASUNTOS TRIBUTARIOS – Se determina por el lugar donde se presentó o debió presentarse la declaración de importación cuando todas son presentadas en el mismo lugar 

La Sección Primera del Consejo de Estado precisó en un proceso en el que se demandaba el acto administrativo de Liquidación Oficial de Corrección de 32 declaraciones y el acto que resolvió el recurso de reconsideración, ambos expedidos por la DIAN – Seccional Bogotá, que la competencia territorial está dada por el lugar donde se presentó o debió presentarse la declaración, conforme lo establecido en el numeral 7 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011, y no en el numeral 2 ibidem, que determina el factor territorial en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho por el lugar donde se expidió el acto, o por el domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar.

Por tanto, si bien los actos administrativos acusados habían sido expedidos en Bogotá, como las declaraciones se habían presentado todas en Cartagena, éste lugar determinaba el factor territorial en el caso particular.   

No obstante, aclaró que no ocurre lo mimo, cuando se pretende impugnar varias declaraciones de importación expedidas en distintos lugares.

CONSEJO DE ESTADO. SECCION PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Auto de fecha quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación: 2015-00724 (Relatoría del Despacho 01 del Tribunal, “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

TEMA: NO PROCEDE EL DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL CUANDO LAS PARTES NO HAN DEJADO LAS SALVEDADES EN LOS ACUERDOS PACTADOS EN DESARROLLO DE CONTRATO, ASI COMO EN LA LIQUIDACION BILATERAL. 

La Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, es necesario que el factor de oportunidad no la haga improcedente, por cuanto, si las partes, han llegado a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos debieron presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades que hayan surgido en razón de las variaciones o circunstancias sobrevinientes e imprevistas dadas con posterioridad a la suscripción del contrato. 

Anotó que ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

También señaló que en su carácter de negocio jurídico en el diseño, suscripción y ejecución del acuerdo liquidatorio, cada una de las partes está obligada a obrar conforme a la buena fe objetiva e informar a la otra parte, de manera clara y específica, aquellas inconformidades y situaciones que pretende que se le reconozcan, mencionando los motivos o razones que lo llevan a reclamar y haciendo las salvedades del caso si ellas no fueren atendidas o aceptadas, dentro del acta de liquidación bilateral (…) Asimismo, debe reiterarse que la nulidad relativa debe ser alegada y demostrada por el interesado, pues si el interesado alega que el acuerdo liquidatorio se encuentra viciado de nulidad relativa por vicios en el consentimiento - error, pero no demuestra dicha circunstancia, es imposible decretar la nulidad (…).

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Sentencia de fecha 29 de enero de 2018. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00118-01(52666). (Relatoría tomada de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal, “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Suspensión provisional de Circulares sobre criterios para la exhibición en puntos de venta de productos de tabaco y derivados.

El H. Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, confirmó la declaratoria de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las circulares externas 005 de 27 de enero de 2012 y 011 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de las cuales se fijaron criterios mínimos que deben seguir los establecimientos de comercio para la exhibición al público del tabaco y sus derivados.

Concluyó que esas Circulares desconocen las disposiciones del artículo 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, así como el artículo 16 de la Ley 1335, en la medida en que el Estado Colombiano se encuentra obligado a prohibir la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, y que fijar criterios para la exhibición de tales productos en puntos de venta son formas de publicidad y promoción, situación que no es procedente de acuerdo con las normas confrontadas.

Consejo de Estado. Sección Primera. M.P. Auto de 17 de noviembre de 2017. Rad. 2014-00011-00. C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. (Noticia y Relatoría difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo. Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico.)

Tema: jurisprudencia unificada sobre procedencia de la tutela en materia de pensión de sobreviviente.

La H. Corte Constitucional unificó jurisprudencia en cuanto al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el alcance de la condición más beneficiosa respecto de dicha pensión.

Para la procedencia de la tutela deben concurrir los siguientes requisitos: i. Que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o tiene analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento; ii) La carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas; iii) Dependencia económica del causante antes del fallecimiento de este; Iv) El causante se encuentre en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes; v) El accionante fue diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Indicó que respecto de estas personas resulta proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o regímenes anteriores- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, aunque el la condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003.

(Corte Constitucional. Sentencia SU-005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Noticia y Relatoría Difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo. Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Prestaciones periódicas pierden ese carácter cuando hay desvinculación del servicio.

La Sección Segunda del Consejo de Estado conoció de la apelación en contra de una sentencia que declaró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la resolución que aceptó la renuncia de un trabajador al cargo de subgerente financiero de una ESE y, a su vez, aquella que ordenó el pago de la liquidación de las prestaciones sociales.

En efecto, la decisión impugnada indicó que el fenómeno declarado se configuró en tanto el acto administrativo le fue notificado al actor el 2 de febrero del 2009 y la demanda, por su parte, fue presentada solo hasta el 25 de junio del 2010.

En el recurso se sostuvo que el tribunal había desconocido que la demanda versaba sobre prestaciones periódicas, por lo que, a juicio del recurrente, podría ser impetrada en cualquier tiempo.

Ante ello, la Sección Segunda reiteró que al producirse la desvinculación del servicio se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo al momento de finiquitar la relación laboral.

(C. P. Gabriel Valbuena. Radicado: 08001233100020100045401, Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena. “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico.”)

TEMA: DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. 

La Sección Segunda del Consejo de Estado revoca medida cautelar de urgencia al no encontrar satisfecho el requisito de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.

En el marco de los procesos de simple nulidad que se siguen contra el acto que convocó a concurso de méritos para proveer el cargo de Procurador Judicial, la Sala Plena de la Sección Segunda del  Consejo de Estado revocó la medida cautelar de emergencia que había sido decretada el 15 de marzo de 2017 y que consistió en la suspensión de la calificación de los Procuradores Judiciales que para ese momento se encontraban en período de prueba.

En criterio de la Sala, ninguno de los cuatro cargos en que se sustenta la demanda de ese proceso le confiere la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris” que exige el artículo 231 del C.P.A.C.A. como requisito de procedencia de las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 

Otra razón de la decisión fue el hecho que la solicitud de la medida no se sustentó en algún hecho sobreviniente que impusiera un nuevo pronunciamiento sobre el particular, pues en el mismo proceso había sido negada en dos oportunidades.

Auto dictado el 15 de febrero de 2018 en el expediente número 11001-03-25-000-2015-00366-00 (radicación interna 0740-2015) Descargue el texto en el siguiente enlace.  https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=810063439189582&id=509804239215505 (Nota de relatoría tomada de Novedades Ley 1473, administrada por el doctor Herney Ortiz Moncada y difundida por el Despacho 01 del Tribunal: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

TEMA: del requisito de procedibilidad de constitución en renuencia en acciones de cumplimiento

Con ocasión a la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó al Presidente del Senado remitir en forma inmediata el proyecto de Acto Legislativo 017 de 2017 Cámara – 05 de 2017 Senado “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026” al Presidente de la República para su promulgación dentro del trámite de un acción de cumplimiento; la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó algunas nociones importantes que se deben tener en cuenta en el tratamiento de este tipo de medio de control.

Al respecto, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo advirtió que la procedencia de la acción de cumplimiento está condicionada expresamente a la constitución en renuencia de la parte demandada respecto del deber omitido, lo que se traduce no en una simple petición, sino en una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir con ese presupuesto para los fines de esa acción; requisito del cual podrá prescindirse cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

El razonamiento anterior fue uno de los argumentos utilizados para revocar la providencia impugnada y en su lugar, rechazar la demanda que pretendía el cumplimiento del artículo 196 de la Ley 5 de 1992 en cuanto al debate originado alrededor de las Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz.

Sentencia del 15 de febrero de 2018. Radicación No. 25000-23-41-000-2017-01993-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio

(Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

TEMA: POR REGLA GENERAL, LOS EMPLEADOS PÚBLICOS QUE DESEMPEÑAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN NO GOZAN DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y QUIENES HAN CUMPLIDO LAS SEMANAS MÍNIMAS DE COTIZACIÓN Y SOLO LE FALTA ACREDITAR LA EDAD PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ NO TIENE EL CARÁCTER DE PREPENSIONABLE

En comunicado de prensa No. 5 de febrero 8 de 2018, la Corte Constitucional anunció que la Sala Plena de esa Corporación en SENTENCIA SU-003/18, consideró que por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada.

Con fundamento en esta premisa general analizó, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga, Santander. Enfatizó que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.

Adicionalmente, consideró la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionabilidad, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, consideró la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Con fundamente en estas dos razones, la Corte negó el amparo solicitado. El magistrado Alberto Rojas Ríos anunció una aclaración de voto y la magistrada Diana Fajardo Rivera se reservó la presentación eventual de una aclaración de su voto.

(Noticia tomada del portal ARTÍCULO 20 y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema:  Compatibilidad en el proceso ordinario y electoral para las excepciones previas o mixtas 

La Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que la parte de la Ley 1437 de 2011 que regula las disposiciones especiales para el trámite del proceso electoral no previó de manera expresa la resolución de excepciones, motivo por el cual son aplicables las disposiciones del proceso ordinario o común.

Indicó el Alto Tribunal que ello es así, por cuanto el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 señala que pueden ser aplicables las disposiciones del proceso ordinario cuando éstas resulten compatibles con la naturaleza del proceso electoral. Además, de acuerdo con el artículo 180.6 ibídem, en la audiencia inicial el Juez o Magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto, institución jurídica que también se puede presentar en el proceso de nulidad electoral.

En consecuencia debe decidirse en la audiencia inicial las excepciones previas o mixtas, en razón de la compatibilidad del trámite de la nulidad electoral con las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario, toda vez que, la figura jurídica de las excepciones en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales de eficiencia y agilidad, dado que buscan desde el inicio del mismo, determinar si éstas tienen o no la vocación de terminar anticipadamente el proceso.

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 20 de septiembre de 2017. Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00083-00. (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: MUNICIPIOS Y ENTIDADES PRESTADORAS DEL SERVICIO PUBLICO SON RESPONSABLES DE ASEGURAR LA PRESTACION EFICIENTE Y SOLUCIONAR LAS NECESIDADES INSATISFECHAS/ CARÁCTER PERSUASIVO DEL INCIDENTE DE DESACATO, SE PERSIGUE EL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN  

El Consejo de Estado expuso que, en materia del responsable en la prestación de servicios públicos, ha sido reiterada y uniforme la Corporación en señalar que, la misma puede realizarse directamente por el municipio, o a través de entidades prestadoras del servicio de acueducto, entre otras; pero ello no exime de responsabilidad al ente territorial en su deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y solucionar las necesidades insatisfechas de salud, saneamiento ambiental, agua potable y  servicios  públicos  domiciliarios. Recordó que, en los eventos en que la prestación del servicio público está a cargo de una empresa, la responsabilidad también se traslada a esta última y, por tanto, el municipio ejerce un control de tutela sobre ella.

También reiteró que desde auto del 28 de julio de 2016 se rectificó la posición de sancionar a una persona que ya no fungía como destinatario de la orden de amparo y, en su lugar, consideró que, en atención a que el incidente de desacato tiene un carácter persuasivo y, por tanto, su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de la orden, no resultaría congruente sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo y, en consecuencia, no se cumpliría con la finalidad del incidente. 

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Auto de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 52001-23-33-000-2000-00132-01(AP)A. (Relatoría Despacho 01 Tribunal, “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: EVENTOS EN QUE PROCEDE PRELACION DE TURNOS PARA FALLO 

La Sección Primera del Consejo de Estado sostuvo que el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, señala que el orden para tramitar y fallar un proceso podrá ser alterado siempre que existan razones de seguridad nacional, se vea comprometido el patrimonio nacional, se trate de graves violaciones a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social. 

Que al tratarse de una afectación del principio de igualdad, la autoridad judicial debe constatar que se reúnan las circunstancias particulares que exige la norma para otorgar el trámite preferencial al proceso, de allí que una vez comprobada la existencia de una o varias de las circunstancias por las cuales se permite la prelación, la decisión que así lo indique debe contener los argumentos suficientes que den cuenta de ello.

Finalmente indicó que la solicitud de prelación sólo es procedente en dos situaciones concretas; i) de manera oficiosa, y ii) a petición del Ministerio Público. 

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00642-00. (Relatoría del Despacho 01 del Tribunal, “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Presupuestos para la prosperidad de la acción de cumplimiento.

El H. Consejo de Estado señaló como requisitos para la prosperidad de la acción de cumplimiento los siguientes: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden o la obligación esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento.

Así mismo, manifestó que en cuanto al presupuesto de la renuencia, el mismo no se agota con una simple petición a la autoridad, sino que es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia del 14 de diciembre de 2017. Radicación numero: 25000-23-41-000-2017-01595-01(ACU). (Nota de relatoría tomada directamente de la providencia difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo. “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Estos son los requisitos para incorporan las pruebas en los procesos  administrativos tributarios.

El H. Consejo de Estado señaló que las pruebas tributarias se condicionan al cumplimiento de requisitos intrínsecos asociados a su conducencia, pertinencia y utilidad para demostrar los hechos que constituyan su objeto.

Recordó que el primero de estos se refiere a la aptitud y eficacia de la prueba para acreditar una determinada circunstancia fáctica, el segundo, a su relación con el objeto del proceso o los aspectos debatidos en él y, el tercero, al aporte que ofrecen para lograr su fin demostrativo.

El mérito probatorio de los medios de prueba en las actuaciones tributarias depende de que formen parte de la declaración, que se alleguen en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o junto con las respuestas al requerimiento especial y a su ampliación, o con los recursos que se interpongan, o de que se hubieren practicado de oficio u obtenido por un convenio internacional de intercambio de información para fines de control tributario, o por envío de un gobierno o entidad extranjera, de oficio o a solicitud de la administración colombiana (art. 744 ibídem).

Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Sentencia de 16 de noviembre de 2017. Exp. 20529. (Nota de relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo. Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Prescripción de la sanción moratoria – incompatibilidad de ésta con la indexación.

En reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado reiteró que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y en tal sentido no puede ser imprescriptible, así mismo afirmó que la norma aplicable en estos casos es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Sin embargo precisó que no es a partir de la finalización del vínculo laboral que empieza correr el término de prescripción, sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador por el año anterior en el fondo que éste haya escogido.

Por otro lado señaló el Alto Tribunal que la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no solo cubre la actualización monetaria sino que es incluso superior a ella, en tal sentido la Sala advirtió la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria.

Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: César Palomino Cortés. 8 de septiembre de 2017. Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00385-01(4560-15). (Nota de relatoría tomada directamente de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: cuatro causas que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal.

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado señaló que la figura del desequilibrio económico del contrato en el régimen de contratación estatal contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 puede tener otras causas distintas de las que considera el derecho privado. 

En tal sentido identificó las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal. Dentro de esas causas indicó las siguientes: i) el denominado hecho del príncipe (acto o hecho del Estado); ii) el ius variandi (modificación unilateral de las condiciones contractuales); iii) la teoría de la imprevisión (ocurrencia de circunstancias imprevisibles) y, iv) el defecto en la formación del precio contractual imputable a la entidad contratante (afectación del valor intrínseco de la remuneración), en tanto que afecte de forma intempestiva el desarrollo y ejecución del contrato. 

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Rad. 11001-03-26-000-2017-00032-00. (Nota de relatoría toma directamente de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico.”)

TEMA: los estudios previos constituyen un deber de la administración antes de dar apertura al proceso de selección del contratista, su inobservancia es causal de falta disciplinaria

En pronunciamiento de 16 de noviembre de 2017, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado advirtió al examinar proceso que tenía como objeto controvertir una decisión disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación; que los estudios previos constituyen un deber que la administración está obligada a cumplir antes de la apertura del proceso de selección del contratista , motivo por el cual su desconocimiento genera falta disciplinaria al tenor del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Radicación No. 110010325000201000054-00. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: de la posibilidad de impugnar mediante recurso de apelación la decisión que rechaza la reforma de la demanda

El Consejo de Estado – Sección 3ra Subsección B en pronunciamiento de ponente de fecha 08 de noviembre de 2017, admitió la posibilidad de impugnar mediante recurso de apelación la decisión que rechaza la reforma de la demanda.

A tal conclusión arribó el magistrado Ramiro Pazos Guerrero, luego de advertir que el escrito de demanda y su reforma conformaban un solo cuerpo inescindible, por lo que era procedente la apelación contra la decisión que rechazaba la reforma de la demanda al encontrarse inmersa en el numeral 1º del artículo 243 del C.P.A.C.A, esto es, el que rechace la demanda, aun cuando no aparece mencionada expresamente en los autos susceptibles de ese recurso.

Aclara el ponente que la decisión que rechaza la reforma de la demanda no es apelable en virtud de lo dispuesto en el Código General del Proceso, sino porque se entiende que conforma un solo cuerpo con la demanda y, por ende, se entiende inmersa en el numeral 1º del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 que regula la apelación contra el auto que dispone el rechazo de la demanda.

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01529-01(54417). M.P. Ramiro Pazos Guerrero. (Nota de relatoría tomada directamente de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Trámite de los impedimentos y recusaciones – Artículo 12 Ley 1437 de 2011

Mediante sentencia de Única Instancia del pasado 1º de febrero, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección del director general de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder), al considerar que si bien el demandado cumplió con los requisitos legales para acceder al cargo (consagrados en el artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015), no ocurrió lo mismo con respecto del procedimiento adelantado por el consejo directivo de dicho ente autónomo en el curso de su elección. 

Para el Consejo de Estado, la expedición del acto de elección del demandado fue irregular, dado que en la sesión en la que resultó elegido se afectó el quórum deliberatorio, al permitirse que dos de los miembros del consejo directivo que habían sido recusados participaran de la misma sin que antes se resolviera si debían apartarse o no del caso. 

Así pues, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que la elección debió suspenderse hasta tanto se hubiese examinado si existían o no causales de recusación (artículo 12 del CPACA) que impidiesen su participación, pero ello no ocurrió; además, se comprobó que un suplente del órgano directivo votó sin que estuviera habilitado para hacerlo.

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Radicación Número: 11001-03-28-000-2016-00083-00 (Acumulado 2016-00082-00, 2017-00007-00 y 2017-00008-00). (Nota de relatoría tomada de las noticias recientes de la Página Web del Consejo de Estado y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

TEMA: RELIQUIDACION DE PENSION- CRITERIO CORTE CONSTITUCIONAL IBL 

Se conoce el texto de la sentencia de unificación de junio del 2017 de la Corte Constitucional, relacionada con la aplicación el régimen de transición pensional. Esto, luego de transcurridos casi 7 meses después del comunicado sobre su aprobación. 

(Nota de relatoría tomada de Novedades Ley 1437, administrada por el doctor Herney Ortiz Moncada y difundida por por el Despacho 01 del Tribunal: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Quienes se hubieran pensionado o adquirido los requisitos para pensionarse con base en normas territoriales extralegales anteriores a la Ley 100 de 1993 tienen una situación consolidada.

El H. Consejo de Estado recordó que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales es exclusiva del Legislador y el Ejecutivo. Indicó que el Legislador mediante la ley marco determina unos parámetros generales conforme a los cuales, El Ejecutivo habrá fija todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional, y que esa competencia es indelegable en las Corporaciones Públicas territoriales.

Sin embargo, indicó que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el Legislador teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior y a la ley, además que era necesario salvaguardar los derechos pensionales consolidados con fundamento en aquellos, decidió avalar las situaciones atípicas que así se presentaron como una expresión del contenido del artículo 53 superior, en cuanto a la protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes, lo que quedó consignado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Grabiel Valbuena Hernández. Sentencia de 19 de julio de 2017. (Noticia de Artículo 20. Nota de Relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo. Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico.)

Tema: Responsabilidad patrimonial de la Dirección Nacional de Estupefacientes por omitir actualización del dinero decomisado al momento de su devolución.

El Consejo de Estado declaró la responsabilidad de esa entidad, al considerar que se debieron tomar las medidas necesarias para garantizar que los bienes objeto de decomiso continuaran siendo productivos.

El dinero decomisado fue puesto a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes desde el 2 de enero de 1997 y fue devuelto en la misma cantidad hasta el 2 de diciembre de 2000, razón por la cual se concluye que le correspondía a esta entidad devolverlo en las mismas condiciones en que le fue entregado, esto es, con la debida actualización, pues el dinero con el paso del tiempo pierde su valor adquisitivo y el fin de la indexación o de la actualización es mantener el poder adquisitivo constante de la moneda, en razón de la depreciación que ha sufrido por el paso del tiempo, y al no hacerlo, ocasionó un deterioro en dicho bien, el cual debe ser reparado integralmente.

Por lo anterior, condenó a la entidad a pagar perjuicios materiales y morales por la no disposición del dinero decomisado y la entrega sin la debida actualización.

(Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. C. P: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia de 22 de junio de 2017. Noticia tomada de Artículo 20. Nota de Relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo. Desde el Magdalena Fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: La reliquidación de la mesada pensional no es un asunto conciliable.

El H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento señaló que el derecho constitucional a la seguridad social no es conciliable debido a la importancia del mismo en un Estado Social de Derecho como el Colombiano, que busca garantizar la calidad de vida de todos sus asociados y proteger las contingencias que puedan afectar la dignidad humana como lo son la invalidez, la vejez y la muerte.

En el caso objeto de estudio, el Alto Tribunal llegó a la conclusión que la cuantía de la mesada pensional forma parte del núcleo básico de este derecho, resultando desacertadas las posiciones que pretenden hacerle ver como un aspecto meramente accesorio o complementario al derecho pensional. De allí que las controversias en las que se debata su cuantía o que, en otras palabras, involucren pretensiones de reliquidación de la mesada pensional no sean conciliables y, por consiguiente, se encuentren exentas de cumplir con el requisito de procedibilidad.

Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Rad. 50001-23-31-000-2012-00206-01. (Nota de relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Asignación de retiro.

En pronunciamiento del 25 de septiembre de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, explicó que el método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones y reajustes de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación , según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, con base en la escala gradual porcentual decretada por el Gobierno Nacional.

Igualmente aclaró que la base de liquidación se determina una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignación de retiro, pues es a partir de allí que se fija el monto de la prestación. Caso distinto es el incremento que cada año tienen las asignaciones de retiro que ya fueron reconocidas, en un porcentaje igual en el que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado.

Radicación No. 25000-23-42-000-2013-06365-01(4085-14). C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico.”)

Tema: carga de concreción en la causal invocada y en el argumento que se debe expresar como fundamento del recurso de anulación del laudo arbitral

En pronunciamiento del 30 de agosto de 2017, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, advirtió al analizar recurso de anulación de laudo arbitral que la oportunidad para verificar la debida interposición de tal medio de impugnación contra el laudo arbitral se presenta con ocasión de la decisión de admisión o rechazo del recurso.

Por lo anterior, el juez debe evaluar si en el escrito contentivo del recurso existe una debida identificación de la causal y si allí la parte actora presentó una argumentación correlativa y suficiente para entender de cuál causal de anulación se trata y cuáles son las razones específicas en las que se funda el recurso. Así mismo, indicó la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que es en este momento en el que el juez de anulación debe verificar que el argumento del impugnante corresponde al menos con una de las causales previstas en la ley, toda vez que de lo contrario debe inadmitir el recurso.

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-0057-00(59197). C.P.: Martha Nubia Velásquez Rubio. (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

TEMA: carga probatoria del actor en los procesos donde se pretende la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación del contrato estatal y en consecuencia, la pretensión indemnizatoria

En esta oportunidad, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado en providencia del 27 de noviembre de 2017, reiteró que para que el proponente pueda acreditar que su propuesta era la mejor, no sólo debe demostrar que cumplió con todos los requisitos del pliego de condiciones, sino también que su propuesta reunía las mejores condiciones en términos de experiencia, capacidad financiera, capacidad organizacional, entre otros.

Desde esa perspectiva, indica la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que es al proponente frustrado a quien le asiste el interés de demostrar tanto la ilegalidad del acto, como que su propuesta era la mejor y la más favorable a los intereses de la administración, sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga, de lo contrario, no habría lugar al reconocimiento de la pretensión indemnizatoria.

Radicación: 08001-23-31-000-1998-02160-01 (58.362). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena.  “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sesión del día de ayer, avocó el conocimiento de cuatro expedientes para proferir sentencias de unificación sobre los siguientes temas y ordenó que se comunicaran  estas decisiones a los tribunales administrativos y a los coordinadores de los juzgados administrativos del país, para que dispongan lo pertinente respecto de casos que tengan supuestos fácticos similares, con el fin de garantizar los principios de seguridad jurídica, celeridad, publicidad e igualdad, todo ello sin perjuicio de la autonomía e independencia judicial.

a- Expediente: 810012333000201400012 01, Número interno: 1321-2015,  Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: Pastora Ochoa Osorio, 

Temas: 1) Régimen aplicable a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de soldado regular, calificada “en simple actividad”, en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2) Compatibilidad de las prestaciones sociales reconocidas en virtud de la muerte, con la pensión de sobrevivientes reclamada. Procedencia o no de los descuentos. 3) Término de prescripción aplicable a las mesadas. 4) Principio de justicia rogada en materia pensional.

b- Expediente:  680012333000201500965 01, N.° Interno: 3760-2015, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: Araceli del Carmen Llanos García, 

Temas:  1)  Régimen aplicable a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de suboficial del Ejército Nacional, calificada «en simple actividad», antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. 2) Compatibilidad de los emolumentos reconocidos en virtud de la muerte, con la pensión de sobrevivientes reclamada. Procedencia o no de los descuentos. 3) Término de prescripción aplicable a las mesadas que se reconozcan, teniendo en cuenta el régimen aplicable.

c- Expediente:  050012333000201300741-01 N.° Interno: 4648-2015, Medio de control:  Nulidad y Restablecimiento del Derecho,  Demandantes: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa   Quintero

Temas: 1) Régimen aplicable a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte en combate del soldado regular. 2) Compatibilidad de la indemnización por muerte con la pensión de sobrevivientes. Procedencia o no de los descuentos. 3) Término de prescripción aplicable.

d- Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015,  Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante:  Jorge Luis Ospina Cardona

Temas: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial?,  2)  En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora?,  3)  Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 4) Determinar si resulta procedente la actualización de la condena que reconoció la sanción moratoria.

(Nota de relatoría tomada de Novedades Ley 1437, administrada por el doctor Herney Ortiz Moncada y difundida por por el Despacho 01 del Tribunal: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Recurso de Unificación de Jurisprudencia - REQUISITOS

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 7 de diciembre de 2017, recordó que para para tramitar un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia se hace necesario: (i) que la sentencia que se dice desconocida haya sido dictada por el Consejo de Estado y (ii) que se trate de una sentencia de unificación, ya que no todas las sentencias que se dictan por esta Corporación tienen ese estatus.

En ese sentido, el Máximo Tribunal manifestó que este recurso no se trata de un ejercicio mecánico de citar párrafos sino de explicar por qué: (i) la providencia unificadora fue ignorada por el fallador de instancia y (ii) cómo la resolución del caso habría sido distinta de aplicarse la tesis de unificación.

Asimismo, recordó la Corporación que, si bien es cierto por tratarse de un recurso extraordinario debe presentarse con la técnica inherente al mismo, eso no conlleva, que a los ciudadanos del común no sean oídos en este escenario. Lo anterior, primero, porque precisamente el hecho de que deba ser presentado mediante apoderado garantiza que un profesional del derecho esté en plena capacidad de cumplir con los requisitos de presentación que, valga decirlo, no son exagerados y, segundo, porque la finalidad del recurso precisamente persigue dejar sin efectos una sentencia dictada por un Tribunal de la República que ha hecho tránsito a cosa juzgada y que, por tanto, a este le es consustancial una adecuada argumentación que no puede limitarse a transcribir párrafos sin mayor explicación.

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00042-00. (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Requisitos para acceder a la garantía de no extradición. 

La Sección Primera del Consejo de Estado reiteró en providencia del 12 de enero de 2018 que tal como lo señaló en el proveído del 9 de noviembre del 2017, para acceder a la garantía de no extradición, la norma aplicable es la dispuesta en el Acto Legislativo 01 de 2017 […] Por lo tanto, los requisitos que deben cumplirse son: i) Que la Oficina del Alto Comisionado para la Paz haya acreditado que el interesado es integrante de las FARC- EP, a partir de los listados que un miembro autorizado de dicha organización le remitiera con anterioridad y, ii) Que el interesado se haya sometido al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR).

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de enero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00427-00. (Relatoría tomada de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena) “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”

Tema: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Necesidad de sustentar la solicitud

El Consejo de Estado en auto del 12 de enero de 2018 recordó que “Para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, resulta necesario que del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud. […]”.

Advirtió además que la parte actora tiene la carga procesal y argumentativa de sustentar la solicitud de medida cautelar, en el caso particular objeto de estudio la parte actora se limitó a indicar que debe suspenderse el acto demandado en caso de surgir una evidente violación de las normas invocadas, sin aportar fundamentos o argumentación interpretativa que permitiera determinar la necesidad de su pedimento o de desvirtuar la presunción de legalidad que gobierna los actos de la administración. 

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00200-00. (Relatoría tomada de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena) “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: prueba y tasación de los perjuicios morales en caso de lesiones. No hay tarifa legal.

La Corte Constitucional explicó el alcance de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en cuanto a la tasación de perjuicios morales en caso de lesiones, estableciendo que el juez debe determinarlos con base en la facultad discrecional que le es propia.

Señaló que los parámetros que se deben tener en cuenta para la tasación de los perjuicios. Son i) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, no de restitución ni de reparación. Ii) La tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Iii) La determinación del monto se sustenta en los medios probatorios que obran en el proceso y relacionados con las características del perjuicio. Iv) Debe estar fundamentada en otras providencias para garantizar el principio de igualdad.

Señaló que determinar el monto que corresponde a la indemnización se debe verificar la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa; y a las víctimas indirectas se les asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que se hallen respecto del lesionado.

La gravedad o levedad y los correspondientes niveles se determinan de conformidad con lo probado en el proceso y que pese a no obrar prueba de la incapacidad médico legal o del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral causada por la lesión, estas no constituyen tarifa legal para acreditar el daño. Por tanto, ante su ausencia, deberá tenerse en cuenta cualquier otro medio probatorio que permita determinar la magnitud del daño.

(Noticia y relatoría de Ámbito Jurídico. Corte Constitucional, Sentencia T-671 de 7 de noviembre de 2017. Difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo. Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Actos proferidos en el proceso de cobro coactivo susceptible de ser demandados. Actos definitivos

El H. Consejo de Estado reiteró su jurisprudencia frente a los actos administrativos proferidos en el proceso de cobro coactivo que son demandables. Recordó que de acuerdo con el inciso primero del artículo 101 del CPACA sólo son demandables los actos que (i) deciden excepciones a favor del deudor, (ii) ordenan continuar con la ejecución y (iii) liquidan el crédito, norma que debe interpretarse en armonía con el artículo 835 del Estatuto Tributario, el cual dispone que en el procedimiento administrativo estudiado, en principio, sólo son susceptibles de control los actos que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución”.

Añadió que se dice en principio, porque en los eventos en que dentro del procedimiento de cobro coactivo sea proferido un acto que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular diferente a la ejecución de la obligación tributaria será posible estudiar su legalidad por el Juez, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del CPACA, que prevé que son actos definitivos susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Auto de 3 de noviembre de 2017. Exp. 22569. (Noticia y nota de relatoría Despacho 01 del Tribunal Administrativo. Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 5 de abril de 2017 recordó que el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter  disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

Señaló que ese juicio integral supone en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Indicó en relación con la valoración de las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Por último, respecto de los principios rectores de la ley disciplinaria, lo faculta para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: Gabriel Valbuena, sentencia 5 de abril de 2017. Actor: Amparo Arbeláez Escalante. (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”).

En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado afirmó que la protección a la mujer se extiende no solo durante el embarazo sino después del parto, en estado de lactancia. En tal sentido indicó que sin importar el tipo de vinculación en que se encuentre la mujer, el fuero de maternidad involucra prerrogativas de índole económico y de estabilidad laboral.

En el caso en concreto, el Alto Tribunal reconoció la relación laboral entre la actora y el Municipio de Consacá, y ordenó a título de restablecimiento del derecho no solo el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, sino además, atendiendo que la demandante fue despedida al día siguiente del nacimiento de hijo, al pago de una indemnización por maternidad que debía cubrir el valor de la remuneración que dejó de percibir la actora entre la fecha del retiro efectivo del cargo, y los 60 días de salario posteriores al parto. Más las 14 semanas de descanso remunerado que contempla la Ley 1468 de 2011.

Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Dr. Gabriel Valbuena, sentencia del 2 de marzo de 2017. Rad. 52001-23-31-000-2010-00505-02(4066-14). (Nota de relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo. “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: prescripción extintiva en sanción moratoria docentes

En pronunciamiento de la Sección Segunda – Subsección A del H. Consejo de Estado al tratar un asunto donde se debatía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por un docente, advirtió sobre el fenómeno de la prescripción extintiva que este hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho.

Indicó la Alta Corporación igualmente que si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que la sanción moratoria es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del C.P.T.

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00217-01(4846-14). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena. “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

En sentencia de 02 de mayo de 2017, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado al analizar un caso relacionado con la responsabilidad médica en materia ginecoobstetricia, reiteró la línea jurisprudencial de unificación de esa Alta Corporación respecto a la pertinencia de la aplicación de medidas de reparación integral en aquellos eventos en los que se echa de menos el trato que la mujer requiere por su propia condición, lo que quiere decir en palabras de esa Colegiatura, una atención especializada en materia de ginecología y obstetricia, con altos estándares técnicos y humanos que abogue con la mayor diligencia posible por la conservación de la vida de madre e hijo, lo que evidencia la discriminación género.

Radicación 130012331000200000412 01 (37493). Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de providencia del 14 de diciembre de 2017, precisó que el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula el recurso de súplica en cuanto a su procedencia, oportunidad y trámite; sin embargo, no consagra la norma regla para los eventos en que la decisión recurrida se adopta en el curso de una audiencia, por lo que ante tal vacío se ha considerado viable aplicar, por analogía, las normas del artículo 244 de esa misma codificación.

En tales condiciones, el Máximo Tribunal indicó que cuando la decisión suplicada se profiera en audiencia, el recurso deberá presentarse y sustentarse en el mismo acto de notificación de la decisión cuestionada.

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00173-00. (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Adición de la sentencia electoral 

La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante providencia del 18 de enero de 2018, señaló que el C.P.A.C.A. no prevé una norma especial en lo que concierne a la adición de la sentencia electoral, pues para esta clase de proceso, la citada codificación solo dispone que contra el auto que niegue la solicitud de adición no procede recurso alguno-artículo 291-, pero no realiza ninguna otra mención a dicha figura.

En ese sentido, la Máxima Corporación destacó que para entender cuando es posible adicionar una providencia de carácter electoral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, es necesario remitirse a lo regulado por el C.G.P. en su artículo 287 – Adición-.

Concluyó el Alto Tribunal que las partes pueden solicitar la adición de la sentencia electoral dentro del término de ejecutoria del respectivo fallo, y en atención a ello se debe considerar el contenido del artículo 302 del Código General del Proceso que dispone sobre la ejecutoria de las providencias.

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO.Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00263-01. (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Reliquidación pensional de diputados de acuerdo a disposiciones de orden territorial.

El Consejo de Estado en reciente providencia reiteró que con las disposiciones ordenanzales no fue creada una prestación social periódica ni mucho menos un régimen pensional especial que debiera reconocerse, en tanto que las mismas únicamente establecieron la posibilidad de mejorar o de aumentar la cuantía de una pensión ya reconocida, siempre que el jubilado hubiera ejercido en propiedad el cargo de diputado y por un lapso no inferior a 1 año por un período completo, casos estos en los cuales se reliquidaría la pensión en la suma equivalente al 75% de la asignación mensual total que corresponda a dicho cargo. 

Así mismo es necesario indicar, que tal como lo determinó la Ley 4 de 1913 en su artículo 87, las Asambleas Departamentales se debían reunir cada año, el día 1 de marzo, en la capital del departamento. Pero luego, Ley 6 de 1958 en su artículo 1 determinó, que la fecha en la que se debían reunir las asambleas departamentales en sesiones ordinarias era el día 1 de octubre de cada año, y según lo estipuló el parágrafo de su artículo 5, dichas sesiones ordinarias solo tenían lugar dos meses en el año, que por supuesto correspondían a los de octubre y noviembre, sin que ello signifique que no se laboró por el período completo, que para el caso de los diputados correspondía a 2 años, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 47 de 1946. 

En el caso concreto resolvió la Corporación que si bien las ordenanzas habilitaron la posibilidad de que el jubilado obtuviera el derecho a la reliquidación de su pensión en el 75% de la asignación mensual, por haber desempeñado el cargo de diputado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca en propiedad; no se puede perder de vista, que además era necesario que dicho empleo lo ejerciera por lo menos por un año y por «período completo», en el sub-judice era evidente que el demandante en el año 1966 compareció a las sesiones del mes de octubre y del mes de noviembre, así mismo en el año 1967 asistió en el mes de octubre y en el mes de noviembre; es decir, que al asistir en el período de 2 años para el que fue elegido a las sesiones ordinarias que únicamente se celebraban por dos meses en el año, esto es en octubre y noviembre, cumplió con el presupuesto de tiempo de labor de un año y el por período completo que fue establecido ordenanzalmente para tener derecho a la reliquidación pensional. 

Como de acuerdo con lo ordenado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se deben avalar las situaciones atípicas que generaron derechos adquiridos conforme a disposiciones territoriales preexistentes alusivas a las prestaciones extralegales contrarias al ordenamiento superior y a la ley, claramente se encuentra habilitado el reconocimiento del derecho que el actor ahora depreca. 

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01153-01(1238-14). (Nota de relatoría tomada de la providencia y difundida por el Despacho 01 Tribunal Administrativo del Magdalena – “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Inscripción en el registro civil de nacimiento de menor nacido en el extranjero, hijo de padres colombianos. Requisito de la inmediatez ante la configuración de un perjuicio irremediable. 

El Consejo de Estado señaló que la nacionalidad que se reconoce a través de la inscripción en el registro civil acredita la nacionalidad de una persona, lo que a su vez determina su situación en la sociedad y su capacidad para ejercer derechos y obligaciones.

Recordó que el requisito de la inmediatez para interponer la acción de tutela ha tenido amplio desarrollo jurisprudencial, al decantarse que este requisito se puede obviar en casos en el que está acreditada la configuración de un perjuicio irremediable relacionado directamente con el derecho a la salud del accionante.

Adentrándose en el análisis del caso particular, en el que un menor de edad nacido en el exterior, hijo de padres colombianos, solicita su inscripción extemporánea en el registro civil, anotó la Corporación que el nacimiento se puede acreditar con la presentación ante el funcionario correspondiente de una solicitud por escrito en donde relacione (…), junto con la compañía de por lo menos dos testigos hábiles quienes prestarán declaración bajo juramento mediante la cual manifiesten haber presenciado, asistido o tenido noticia directa y fidedigna del nacimiento del solicitante (…). 

Advirtió además que es reprochable la actuación de la entidad accionada, que no tuviera en cuenta la condición especial en que se encuentra el [actor] quien, sufre del síndrome de Kaposi, una enfermedad que no ha podido tratar porque no cuenta con afiliación al Sistema de Seguridad Social pues aún no define lo relativo a su nacionalidad. También llamó la atención de la Corporación, que tratándose de una persona con una enfermedad que necesita un tratamiento médico, es decir, de especial protección del Estado por su condición de debilidad manifiesta, la Registraduría Nacional del Estado Civil argumentara que no existió inmediatez.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Fallo de tutela de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00280-01(AC). (Nota de relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena, “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: Falla del servicio del Estado por omisión el deber de protección y seguridad en la realización de espectáculos públicos.

El H. Consejo de Estado afirmó que se configura falla del servicio del Estado ante la omisión de adoptar medidas efectivas de seguridad y protección en la realización de una competencia de motocicletas con el pavimento mojado y porque las únicas medidas de seguridad adoptadas fueron unas vallas de tela y unos volantes entregados a los espectadores.

Reprochó la omisión del INDER y el municipio de Medellín, que en ejercicio de sus funciones públicas, debieron prohibir la realización de la carrera de motociclismo dado el riesgo inminente que representaba para la integridad de la población, como en efecto resultaron lesionadas unos espectadores.  

Concluyó que el factor determinante del accidente fue atribuible a la omisión de las medidas efectiva de seguridad y protección, y al haber permitido que se desarrollara en el pavimento mojado, sobre todo si las víctimas no invadieron el circuito o sobrepasaron las vallas y cintas instaladas por los organizados.  

(C.P. Marta Nubia Velázquez Rico (E). 12 de octubre de 2017. Exp. 39354. Nota de Relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo. Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Impuesto sobre las ventas en la prestación del servicio de construcción.

El H. Consejo de Estado recordó que la base gravable para liquidar el IVA en los contratos de construcción de bienes inmuebles, que corresponde a la prestación de un servicio, son los honorarios del constructor y, en su defecto, la utilidad que éste obtenga, que se encuentra estipulada en los contratos.

En el caso analizado, la Corporación analizó la legalidad de unos actos a través de los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas que presentó el demandante, para en su lugar, liquidar el IVA generado sobre la totalidad del ingreso facturado y no exclusivamente sobre la utilidad, bajo la consideración de que la actividad de la actora no constituía la prestación de un servicio de construcción, sino la venta de bienes muebles con instalación.

Frente a lo anterior, el Consejo de Estado concluyó que la actividad de elaboración e instalación de carpintería en aluminio anonizado color natural y cristal para crear fachadas de un edificio es un servicio de construcción, porque están destinadas al uso y beneficio del inmueble y constituyen elementos estructurales de la construcción.

(M.P. Milton Chaves García. Sentencia de 13 de julio de 2017. Noticia Boletín 201 C.E. Nota de relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo. Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico.)

La Sección Quinta del H. Consejo de Estado en uso de sus atribuciones legales como sala de cierre en materia electoral, efectuó unificación de jurisprudencia, a manera de jurisprudencia anunciada, que tendría aplicación sólo a futuro y no para el caso estudiado en esa oportunidad, en el sentido de consagrar la regla consistente en el deber de los jueces y tribunales de resolver todas las causales de invalidez que la parte actora incluya en las demandas de nulidad electoral, con independencia de que a criterio del juez de primera instancia, el primer cargo que se analice resulte suficiente para decretar la nulidad del acto electoral.

Indicó que la anterior decisión se adoptó con el ánimo de garantizar en todos los casos el principio de congruencia, consagrado en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia– y 280 y 281 del Código General del Proceso, en virtud de los cuales las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales y comprender todos los extremos de la Litis.  

Afirmó igualmente que lo expuesto constituye garantía de los principios de trasparencia, de acceso a la administración de justicia, doble instancia y tutela judicial efectiva, en cuanto las partes e intervinientes en el proceso deben ver debidamente motivadas y resueltas todas las situaciones que plantean y todas las causales de nulidad que invocan.

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE; veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-4100-000-2015-02491-01

(Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”).

Tema: Responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial.

La Sección Tercera del Consejo de Estado señaló recientemente que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad hoc y de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso. De manera que se fijó una tesis según la cual el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento.

Igualmente, también es posible realizar un juicio de imputación de un daño causado con un arma de dotación oficial a partir del régimen objetivo de riesgo excepcional, por cuanto se trata del desarrollo de una actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera una potencialidad de lesión.

En efecto, conforme al artículo 2356 del Código Civil, se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes. De igual forma, aproximándose a una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”.

Acorde con lo anterior, precisó que el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado.

Así, y en estos eventos, lo que debe acreditar es que:

i. Se trate de la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones y 

ii.  Que exista una relación entre esta y el daño producido, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima.

Con base en ello, la Sala precisó que la teoría del daño especial como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, “en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas” 

Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación: 76001-23-31-000-2003-02219-01 (35043). (Nota de relatoría toma directamente de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

TEMA: DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SU NATURALEZA

La Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado en pronunciamiento de fecha 12 de octubre de 2017 recordó las nociones de acto administrativo general y acto administrativo particular o individual.

Sobre el primero señala que son los que crean, modifican o extinguen una situación jurídica abstracta o impersonal, que no puede vincularse en forma directa e inmediata con una persona determinada o determinable, sin que sea característico la cantidad que personas que se vean afectadas por la decisión, ya que lo que los define es la abstracción o indeterminación individual de sus destinatarios o de las personas que pueden resultar cobijadas por el acto. Frente a los actos administrativos de carácter particular indica que son aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas personales y subjetivas, generando consecuencias directas e inmediatas sobre personas que la misma decisión identifica o que podrían ser identificables.

Apunta la Sala al respecto que cuando la imprecisión o error cometido por la administración pública al dictar un acto administrativo de carácter particular cuando este, en razón de la decisión adoptada, ha debido ser de contenido general, tal situación no puede ser una excusa para que aquel escape al control judicial que le correspondía de haberse expedido en debida forma.

Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00097-01(1879-13). M.P. William Hernández Gómez. (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena. “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

TEMA: La facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato estatal y los presupuestos a tener en cuenta

La Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 28 de septiembre de 2017 al interior de proceso tramitado con el sistema escritural, advirtió que las causales de nulidad absoluta del contrato estatal están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el fin de proteger al conglomerado social de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o de un contrato viciado de tales tipos de ilegalidad.

Indica la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que la facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas puede ser ejercida siempre que la demanda se hubiere presentado en tiempo. Así mismo, manifiesta dicha Colegiatura que para que el juez debe observar los siguientes presupuestos: i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del Código Civil, pues, ocurrida ésta, se produce el saneamiento de los vicios, ii) que en el proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabiente s y ¡ii) q u e el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente.

Radicación: 52001233100020050143301. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena. “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Competencia para resolver las controversias relativas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

El Consejo de Estado, mediante una acción de tutela señaló que la posición de la Sala ha sido clara en establecer que el estudio sobre la legalidad de los actos administrativos que niegan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, lo que ha sido entendido como una forma de dar coherencia a la aplicación del precedente judicial de la Sección Segunda de la Corporación.

Aunado a lo expuesto se indicó en la providencia que en reciente sentencia de unificación de 16 de febrero de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Medellín y el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, en relación con el conocimiento del asunto en materia de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, decisión en la que se precisó que la competencia para resolver las controversias relativas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes, le corresponde a esta jurisdicción.

En ese orden de ideas concluyó que el precedente actual de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, va encaminado a acoger la línea jurisprudencial consolidada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con la competencia que tiene la jurisdicción contencioso administrativa, y respecto al estudio de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

En el caso estudiado en esa oportunidad, el Alto Tribunal amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante y en consecuencia dejó sin efectos el auto por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de jurisdicción para conocer del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

(Nota de relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”.) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P.: Stella Carvajal Basto, Rad. número: 11001-03-15-000-2017-01835-00(AC)

Tema: Presunciones legales que se deben desvirtuar para probar el contrato realidad

Cuando se pretenda acreditar un contrato laboral encubierto mediante la figura de prestación de servicios al peticionario le corresponde desvirtuar dos presunciones de orden legal: la primera está consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sobre los contratos estatales, y la segunda trata del acto administrativo de nombramiento en el respectivo cargo. 

En ese orden, la carga de la prueba radica en cabeza del actor, quien deberá demostrar que se configuran los elementos de la relación laboral definidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.  

Por lo tanto, el contratista que alega la existencia del contrato realidad debe acreditar: i.)la actividad personal como trabajador; ii) la subordinación continuada y la dependencia; iii.)la respectiva remuneración.

Los tres anteriores originan el derecho al pago de las respectivas prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, en virtud del artículo 53 de la Constitución.

C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. CE Sección Segunda, Sentencia 63001233300020130015601 (42352015), 17/10/17- (Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Anexo de la demanda, copia del acto acusado obtenido de la página web de la entidad que expide el acto. 

El Consejo de Estado señaló que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, el demandante deberá indicarlo así bajo juramento, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original. Igualmente se podrá anotar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales. 

En el caso estudiado por la Corporación en resolución de un recurso de apelación presentado en contra del auto de rechazo de la demanda por la ausencia del acto administrativo, estudio el alto Tribunal que el demandante había subsanado los requisitos exigidos para la admisión de la demanda y manifestó, bajó la gravedad de juramento, que no poseía el acto acusado. Además, indicó el sitio web donde podían descargarse los documentos, como lo exige el artículo 166 del CPACA. Adicionalmente, en el expediente se encontró copia de la Resolución demandada, informando que lo descargó de la página web de la entidad. Frente a lo cual la Sala verificó el sitio web y, en efecto, se comprobó que el acto administrativo podía ser descargado. 

Por todo lo anterior, se revocó el auto recurrido y en su lugar, se ordenó proveer sobre la admisión de la demanda.

(Relatoría tomada de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”). Consejo de Estado. Sección Cuarta. Consejero ponente: (E): Stella Jeannette Carvajal Basto. Auto del 20 de septiembre de 2017. Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01699-01(22463)

Tema: Violación del derecho a la igualdad por aplicación de sentencia de unificación SU-556 de 2014 a empleado con nombramiento en propiedad 

El Consejo de Estado concluyó que el Tribunal demandado había violado el derecho a la igualdad y debido proceso del accionante, al aplicar de manera errónea la regla trazada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-556 de 2014, pero solamente, por cuanto estableció el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde que se produjo el retiro hasta el término máximo de 24 meses, cuando el accionante se encontraba inscrito en carrera administrativa, por lo que se trataba de un empleado en propiedad, desconociendo que la regla que trazó la Corte Constitucional en relación con los montos indemnizatorios, solo es aplicable a los casos en los que sea declarado nulo el acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad, por no atender al deber de motivación de los mismos. 

La Sala determinó además que la decisión del Tribunal demandado para ordenar los descuentos que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, descuentos que se aplicaría sobre el pago que resultare de los salarios y prestaciones dejados de percibir, se fundamentó en la subregla de los descuentos establecida en la SU- 556 de 2014 que aplicó el Tribunal cuestionado, la cual fue sustentada en debida forma por la autoridad judicial, en tanto para el caso del accionante esta era aplicable, sin que dicho análisis fuera irracional.

Fallo de tutela de fecha 14 de diciembre de 2017. Consejo de Estado, Sección Quinta, CP: Carlos Moreno Rubio, Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02416-01(AC). (Relatoría tomada de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico“)

Tema: Devolución de prestaciones periódicas percibidas de buena fe.

La Subsección “B” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado reiteró que cuando se efectúan pagos por error de la administración, estos no deben ser restituidos.

Señaló que la posición adoptada encuentra su fundamento en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto proferido por la administración está sujeto a legalidad y en consecuencia no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos. 

Igualmente recordó que el principio de buena fe va de la mano con la presunción de legalidad, la cual puede ser desvirtuada admitiendo prueba en contrario, sin embargo le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe.

No obstante lo anterior, advirtió que es diferente la situación cuando el reconocimiento del derecho no es producto directamente de un error de la administración, en cuyo caso, habría que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Sandra Lisset Ibarra. Sentencia del 17 de octubre de 2017. No. Int. (0913-2017). (Nota de relatoría del Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena. “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Diferencias entre el acto ficto negativo y el acto ficto positivo. Requisitos para que se configure el silencio positivo.

Mediante sentencia del 13 de septiembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado recordó algunas de las diferencias entre los efectos del acto ficto negativo y del acto ficto positivo, indicando que una de ellas es que mientras que la ocurrencia del silencio negativo no impide que la Administración se pronuncie sobre el asunto, a pesar de haber transcurrido el plazo legal para ello, la configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la Administración.

La Máxima Corporación también destacó, en otras palabras, que una vez se ha producido el silencio positivo, la Administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos.

Por otro lado, reiteró que para que se configure el fenómeno del silencio positivo se deben cumplir tres requisitos:

i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo (en nuestro ordenamiento, la regla general es el silencio negativo); y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Respecto de este último requisito, ha dicho la Colegiatura que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma.

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00984-01(21514). (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo: Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Conciliación extrajudicial en derecho y medidas cautelares

El H. Consejo de Estado indicó que, cuando con la demanda se solicita el decreto de medidas cautelares de contenido patrimonial, no es necesario tramitar la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 613 del Código General del Proceso.

Reiteró el Alto Tribunal que el contenido patrimonial de la suspensión provisional de los actos administrativos puede derivarse de la repercusión económica de los mismos en cada caso particular, y en esa medida, es procedente obviar el requisito de la conciliación extrajudicial en cuando la solicitud de suspensión provisional tenga un contenido patrimonial inmerso.

En el caso concreto, esa Corporación revocó un auto proferido por un Tribunal Administrativo, que rechazó la demanda por no haber acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, toda vez que el acto del cual se solicitó la suspensión provisional, ordenada el pago de una suma de dinero.

Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. C.P. Marta Nubia Velazquez Rico. Auto de Ponente de 16 de noviembre de 2017. No. Int. (59305). (Nota de Relatoría del Despacho 01 del Tribunal “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: el acto dictado como consecuencia de la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo en asuntos tributarios (artículo 734 E.T.) NO es demandable en cualquier tiempo

En providencia del 08 de noviembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado reiteró que el artículo 734 del Estatuto Tributario indica de manera expresa que si el recurso de reconsideración no se resuelve en término se entiende decidido a favor del recurrente, sin embargo, es necesario que la administración lo declare de oficio o a petición de parte.

En ese sentido, señala el Alto Tribunal que el acto que se expida como consecuencia de tal solicitud, sea que lo declare o que lo niegue, al ser una manifestación expresa y definitiva de la administración es susceptible de control judicial siempre que sean cumplidos los presupuestos procesales como el de la oportunidad de la demanda.

Radicación: 25000-23-37-000-2015-01355-01 (22833). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Nota de relatoría tomada directamente de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

TEMA: Terminación unilateral del contrato estatal

En pronunciamiento del 17 de noviembre de 2017, la sección tercera – subsección A del Consejo de Estado respecto a proceso promovido en vigencia del CCA, recordó que la figura de la terminación unilateral del contrato tiene como objeto evitar la paralización o afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos.

Así mismo, señaló la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que la figura en comento solo puede tener aplicación respecto de los contratos estatales de que trata el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, estos son:

1.- En los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal

2.- En los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos

3.- En los contratos que tengan por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado

4.- En los contratos de obra

5.- En los contratos de suministro: la potestad es facultativa, debe ser pactado por las partes

6.- En los contratos de prestación de servicios: la potestad es facultativa, debe ser pactado por las partes

Radicación: 68001233100020030134201. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo)

TEMA: Terminación unilateral del contrato estatal.

En pronunciamiento del 17 de noviembre de 2017, la sección tercera – subsección A del Consejo de Estado respecto a proceso promovido en vigencia del CCA, recordó que la figura de la terminación unilateral del contrato tiene como objeto evitar la paralización o afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos.   Así mismo, señaló la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que la figura en comento solo puede tener aplicación respecto de los contratos estatales de que trata el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, estos son:   1.- En los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal   2.- En los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos   3.- En los contratos que tengan por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado   4.- En los contratos de obra   5.- En los contratos de suministro: la potestad es facultativa, debe ser pactado por las partes   6.- En los contratos de prestación de servicios: la potestad es facultativa, debe ser pactado por las partes   Radicación: 68001233100020030134201. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera   (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho 01 del Tribunal Administrativo “Desde el Magdalena fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

DOBLE MILITANCIA EN LA MODALIDAD DE APOYO A CANDIDATO DE PARTIDO DISTINTO: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN QUINTA

(Nota de relatoría 15 de diciembre de 2023)

La Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia del 9 de noviembre de 2023 declaró la nulidad de la elección del señor Alexander López Maya quien había sido elegido senador de la República para el período 2022 – 2026, al encontrar que incurrió en la prohibición de doble militancia.

Síntesis del caso

Señaló el demandante que, el 10 de diciembre de 2021 los partidos políticos Alianza Democrática Amplia – ADA, Polo Democrático Alternativo – PDA, Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS, Unión Patriótica – UP, Partido Comunista Colombiano, PCC y el Movimiento Político Colombia Humana, a través de sus representantes, suscribieron un acuerdo de coalición programática y política denominada Pacto Histórico, con el fin de inscribir la lista cerrada o de voto no preferente a la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial del departamento de Santander para el período 2022-2026.

Afirmó que el señor Alexander López Maya pese a ser representante del Partido Polo Democrático Alternativo y firmante del acuerdo de coalición Pacto Histórico, como candidato al Senado de la República por esa colectividad convocó al electorado del municipio de Piedecuesta a votar por un candidato a la Cámara de Representantes diferente al avalado por esa coalición, específicamente por el señor Jorge Édgar Flórez Herrera de Alianza Verde, todo lo cual quedó registrado en un video grabado, al parecer, en la Universidad Industrial de Santander.

Problema jurídico

Determinar si es nulo o no el acto mediante el cual se declaró la elección del señor Alexander López Maya como senador de la República para el período 2022-2026, contenido en el formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022, suscritos por el Consejo Nacional Electoral.

Para el efecto, se debe determinar si el demandado incurrió en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, relativa a la prohibición de doble militancia política en la modalidad de apoyo, en tanto se afirma que ofreció respaldo al señor Jorge Édgar Flórez Herrera, inscrito por el partido Alianza Verde para la Cámara de Representantes del departamento de Santander.

Decisión

La Sala indicó que el señor López Maya a pesar de pertenecer y haber sido candidato al Senado de la República por el Partido Polo Democrático Alternativo, colectividad integrante de la coalición «Pacto Histórico» apoyó la candidatura del señor Jorge Édgar Flórez Herrera quien fue inscrito por el Partido Alianza Verde para la Cámara de Representantes por el departamento de Santander para el período 2022-2026, agrupación política que no hacía parte de la referida coalición.

De otro lado, precisó que, aunque la Coordinación Departamental del Polo Democrático manifestó su apoyo público al señor Flórez Herrera, esta circunstancia no afectó el acuerdo de coalición, razón por la cual, sus integrantes debieron abstenerse de apoyar a candidatos distintos a los del «Pacto Histórico».

La Sala, finalmente, indicó que, aunque el demandado solicitó la revocatoria de la inscripción de la candidata de la coalición a la Cámara de Representantes por Santander, dicha petición fue negada por el Consejo Nacional Electoral. De esta forma, se encontraron configurados los elementos de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, razón por la cual se procedió a declarar la nulidad de la elección en los términos del numeral 8 del artículo 275 del CPACA.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 9 de noviembre de 2023. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00 (Ver providencia aquí)

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN ES IMPROCEDENTE PARA CONTROVERTIR EL ESTUDIO SOBRE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA REALIZADO EN LA SENTENCIA CONDENATORIA

(Nota de relatoría 13 de diciembre de 2023)

Síntesis del caso:

Un exconscripto demandó al Ejército Nacional en un proceso de reparación directa para solicitar la reparación del daño que sufrió cuando, por accidente, se le disparó su propia arma durante la prestación del servicio militar obligatorio. En dicho proceso se consideró infundada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y se condenó a esa entidad. Ahora, en el proceso de repetición, el Ejército Nacional demanda a ese mismo agente porque insiste en que el daño fue causado por su propia culpa.

Problema jurídico:

¿En la acción de repetición se puede controvertir el estudio sobre la culpa exclusiva de la víctima realizado en la sentencia condenatoria?

Decisión:

La Sala confirmó la decisión de rechazar las pretensiones de la demanda porque, con ellas, la entidad demandante está acudiendo indebidamente a la acción de repetición y desconociendo una decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada, puesto que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya se pronunció en este asunto, en una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, a través del medio de control de reparación directa.

En dicha sentencia estableció que el Estado debía responder por las lesiones sufridas por el demandado y que estas no fueron causadas por la propia víctima. En la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se condenó al Ejército Nacional al pago de una indemnización a favor del demandado y sus familiares, se dispuso que “la entidad demandada no probó alguna de las causales eximentes de responsabilidad”, es decir, se descartó la culpa exclusiva de la víctima.”

Aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata:

Consideró que, si bien se concluyó que existía cosa juzgada en la presente repetición respecto del proceso de reparación directa porque había identidad de partes, de causa y de objeto. Respecto de este último elemento, indicó que no comparte que el proceso de reparación y el de repetición hubieran tenido el mismo objeto, ya que, mientras el objeto del proceso de reparación era que se declarara patrimonialmente responsable al Ejército Nacional, el objeto de la repetición es que se condene patrimonialmente al agente del Estado. No obstante, lo anterior, pese a que, en estricto sentido, debe aceptarse que el objeto fue diferente, lo cierto es que el juez de la reparación directa resolvió el litigio entre las mismas partes y sobre los mismos hechos para concluir que, cuando se causó el daño, no se probó un eximente de la responsabilidad con lo cual se definió que no hubo culpa del demandado en repetición.

Salvamento de voto del consejero Fredy Ibarra Martínez:

La mayoría de la Sala determinó revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la existencia de cosa juzgada, sin embargo, consideró que en este caso particular no se reúnen los presupuestos de esta institución procesal y, por el contrario, se imponía declarar la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, pues, no podía considerarse al demandado en repetición causante del daño y, simultáneamente, en sede de reparación directa víctima y, por este motivo beneficiario de la condena, cuando no hubo pronunciamiento en tal sentido en el proceso de reparación directa, circunstancia que, a su vez, vulnera el derecho del debido proceso del aquí demandado.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 22 de agosto de 2023. CP: Martin Bermúdez Muñoz. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00044-01 (65133). (Ver providencia aquí)

EL ESTADO NO DEBE RESPONDER POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN EL ATENTADO TERRORISTA DIRIGIDO CONTRA EL CLUB EL NOGAL POR LAS FARC EN FEBRERO DE 2003

(Nota de relatoría 12 de diciembre de 2023)

Con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió sentencia de reemplazo en cumplimiento a la SU-353/20 de la Corte Constitucional

Síntesis del caso

En el asunto se analizaron 3 procesos acumulados bajo la acción de reparación directa, donde los demandantes pretendían la reparación de los daños causados por la muerte y las lesiones que sufrieron sus familiares en el atentado terrorista realizado el 7 de febrero de 2003 por las FARC contra el Club El Nogal, ubicado en la ciudad de Bogotá. En las demandas se alegó que: i) las entidades demandadas incurrieron en una <<falla del servicio>> derivada de la omisión en la prestación de los servicios de seguridad, protección y vigilancia del Estado porque, antes de la ocurrencia del acto terrorista, existían <<graves indicios que las FARC iban a atentar contra el Club El Nogal>>, ii) que las demandadas debían responder con fundamento en el artículo 90 de la CP, y iii) que las demandadas expusieron a las víctimas a un riesgo excesivo debido a que la ministra de Defensa de la época, con antelación al atentado, se hospedó en diversas ocasiones en el club.

Sentencia de segunda instancia de 2018 del Consejo de Estado

En la sentencia del 16 de agosto de 2018 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, condenó al Ministerio de Defensa, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad) a reparar el daño causado por la muerte de Catalina Muñoz Toffoli; (ii) a los Ministerios de Defensa y del Interior a reparar el daño causado por la muerte de César Augusto Caicedo Cruz y (iii) al Ministerio de Defensa, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad) a reparar el daño causado por las lesiones sufridas por Ciro Alfonso Acosta Gutiérrez, teniendo en cuenta que de las pruebas obrantes en el plenario, era dable concluir que <<los deberes de equidad, solidaridad y el equilibrio que deben regir las cargas públicas>> imponían a las demandadas la obligación de reparar el daño causado por el ataque perpetrado en las instalaciones del Club El Nogal el 7 de febrero de 2003.

Sentencia de Tutela SU353 de 2020

Con ocasión de las acciones de tutela presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación, en la sentencia SU-353 de 2020 la Corte Constitucional ordenó dejar sin efectos la sentencia del 16 de agosto de 2018 debido a que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente contenido en el fallo del 20 de junio de 2017, expediente 18860, de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado

La Sala anotó que, en la sentencia del 20 de junio de 2017, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado <<realizó un balance jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados por actos violentos de terceros a partir de los títulos de imputación depurados por dicha Corporación, a saber: falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial>realizó un balance jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados por actos violentos de terceros a partir de los títulos de imputación depurados por dicha Corporación, a saber: falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial>>. Si bien dicha sentencia <formalmente no tiene el carácter de una sentencia de unificación>, la Corte Constitucional indicó que era un precedente que debía ser aplicado al estudio del caso concreto porque la Sala Plena de la Sección Tercera <<desarrolló el tema de la imputación jurídica de los daños acaecidos con ocasión de actos terroristas y el régimen de responsabilidad del Estado en estos casos>desarrolló el tema de la imputación jurídica de los daños acaecidos con ocasión de actos terroristas y el régimen de responsabilidad del Estado en estos casos>.

Según el precedente contenido en la sentencia del 20 de junio de 2017, la solidaridad no puede ser el fundamento de la responsabilidad del Estado para reparar daños causados por actos terroristas; y la Subsección B condenó a las entidades demandadas con base en la aplicación del principio de solidaridad, el cual no podía ser utilizado para fundamentar la responsabilidad extracontractual del Estado.

Estudio del caso concreto

Luego de analizados los medios de convicción obrantes en el proceso en la misma forma que lo hizo la Corte Constitucional, la Sala concluyó que no está acreditado que el daño causado por el atentado terrorista dirigido contra el Club El Nogal hubiese sido causado <<por la acción o la omisión de las autoridades públicas>>, razón por la cual el Estado no debe responder por el mismo.

La Sala anotó que, teniendo en cuenta los antecedentes, consideraciones y conclusiones de la sentencia del 20 de junio de 2017, la responsabilidad del Estado por actos terroristas solo puede ser comprometida cuando se acredite que fue causada por la actuación o la omisión de las autoridades públicas, lo que incluye los eventos en los cuales efectivamente se creó conscientemente un riesgo particular que se materializó y, al no ser controlado, produjo el daño. En los demás casos en los que no se encuentre acreditada la relación de causalidad entre los hechos y omisiones de las autoridades públicas y el daño, con las características precisas indicadas en la citada sentencia, no se compromete la responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 de la CP.

Manifestó que, en el balance analizado en la sentencia del 20 de junio de 2017, se incluyen distintas hipótesis fácticas o eventos en los cuales el Estado debe responder por el daño porque se estima causado por las autoridades públicas, así:

1°. Acción u omisión de las autoridades: El daño debe considerarse causado por la acción de las autoridades estatales cuando el atentado terrorista fue facilitado o ejecutado con la participación de agentes estatales, o cuando estos no tomaron las medidas que podrían haberlo evitado, desatendiendo las solicitudes de protección o las evidencias que hacían inminente la ocurrencia del ataque.

2°. Acción legítima de las autoridades en enfrentamientos: Igualmente, cuando las autoridades públicas enfrentan a los terroristas y, en desarrollo de ese enfrentamiento causan daños a los particulares, el Estado debe responder porque tales daños fueron causados por la acción de las autoridades públicas que participaron en la confrontación.

3°. Riesgo excepcional: Cuando se acredita que las autoridades públicas han creado conscientemente un riesgo excepcional que ha resultado determinante en la causación del daño, que es lo que ocurre cuando resulta previsible que se ejecute un atentado a un funcionario público o a una persona que esté siendo protegida por el Estado o a una instalación estatal y no se tomen las medidas dirigidas a evitarlo, el daño también debe imputarse a la omisión de las autoridades públicas.

Conclusión:

La Sala determinó que no se encontró acreditado que las autoridades causaran el daño reclamado en la demanda relacionada con el atentado terrorista en el Club El Nogal. Se estableció que el ataque, ejecutado por las FARC el 7 de febrero de 2003, no era previsible por el Estado, ya que no existen pruebas que indiquen que las autoridades tuvieran conocimiento previo del atentado. Además, la presencia de funcionarios públicos en el club no constituye un riesgo excepcional creado por el Estado. Asimismo, se concluyó que el ataque no fue dirigido específicamente contra los ministros Londoño o Ramírez, quienes no estaban presentes en el club durante el atentado. Por lo tanto, se configuró el eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero. Conclusión que concuerda con la expresada en el fallo de tutela de la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: reparación directa. 5 de diciembre de 2023. Expediente No. 25000-23-26-000-2005-00451-01 (37719) (acumulado) (ver providencia aquí)

CORTE AMPARA DERECHOS DE FUNCIONARIA, VÍCTIMA DE DESPLAZAMIENTO Y AMENAZAS, A QUIEN SE LE NEGÓ TRASLADO DE LUGAR DE TRABAJO

(Nota de relatoría 7 de diciembre de 2023)

La Sala Cuarta de Revisión amparó los derechos a la vida, integridad personal, debido proceso, trabajo, al acceso y permanencia en la función pública y unidad familiar de Carlota, una funcionaria de carrera administrativa en la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá, quien solicitó traslado o reubicación laboral por desplazamiento forzado a otra ciudad.

La accionante señaló que está inscrita en el Registro Único de Víctimas (RUV) desde 2012, por el homicidio de su padre, y desde febrero de 2023 por desplazamiento forzado. Además, mencionó que ha recibido amenazas por parte de un grupo paramilitar lo cual la obligó a solicitar el traslado. Sin embargo, la entidad empleadora, a través de una resolución, negó su pretensión por lo que invocó el amparo.

En primera y segunda instancia le fue negada la protección, pero la Sala, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez, amparó los derechos al considerar que, si bien la entidad accionada cumplió con los requisitos necesarios para asumir el traslado que, posteriormente fue negado, no ajustó una búsqueda diferente.

“Lo que no resulta de recibo, es que se tome esa búsqueda realizada por sistema, como única y última posibilidad de materializar los derechos de la accionante y, por lo tanto, la respuesta definitiva sea la de archivar y negar el traslado, exigiéndole a una persona certificada como víctima de desplazamiento forzado, que retorne al lugar donde recibe las amenazas en el que peligra su vida y la de sus hijos, o de lo contrario se expondría a una sanción que afectaría su empleo como funcionaria de carrera administrativa en la Secretaría de Seguridad de Bogotá”, expone el fallo.

Para la Corte, lo correcto es mantener el proceso abierto hasta tanto se logre concretar la solicitud, por lo anterior, la Sala dejó sin efectos las decisiones de instancia, la resolución emitida y ordenó a la entidad que mantenga abierto el expediente hasta tanto se torne efectivo el traslado, se supere la situación de desplazamiento denunciada o se decida por parte de la accionante declinar de la petición.

De otro lado, con el propósito de materializar la protección de los derechos, la Sala ordenó a la entidad empleadora que le permita realizar sus labores bajo la modalidad del trabajo en casa, por lo menos durante el tiempo que la Comisión Nacional de Seguridad Civil mantenga abierto el expediente de traslado.

Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-486 del 15 de noviembre de 2023. Consejera Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar. Expediente: T-9.474.046 (Ver providencia aquí)

CAUSAL DE DESINVESTIDURA POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES POR DESEMPEÑAR UN CARGO O EMPLEO DISTINTO AL DE CONGRESISTA DE MANERA SIMULTÁNEA: SE DEBE ACREDITAR EL EJERCICIO EFECTIVO DE DICHO CARGO

(Nota de relatoría 6 de diciembre de 2023)

Síntesis del caso:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resuelve en segunda instancia la demanda de pérdida de investidura en contra de la representante a la cámara Elizabeth JayPang Díaz donde se alega una presunta violación del régimen de inhabilidades, específicamente por desempeñar simultáneamente un cargo o empleo distinto al de congresista y por violación al régimen de conflicto de intereses.

Problema jurídico:

¿En el proceso de pérdida de investidura bajo estudio se acreditó el elemento objetivo respecto a la vulneración del régimen de incompatibilidades por parte de la representante a la Cámara Elizabeth Jay-Pang Díaz por desconocer lo previsto en el numeral 1 del artículo 180 Superior, por presuntamente desempeñar un cargo o empleo distinto al de congresista?

Decisión:

La Sentencia apelada, acertadamente, indicó que no basta ser, nominalmente, gerente suplente de una sociedad para que se contraríe la prohibición contenida en el artículo 180-1 de la Constitución. Lo anterior se acompasa con la jurisprudencia de esta Corporación que, de antaño, ha sostenido que “el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución, no consiste en tener un cargo o empleo privado, sino en desempeñarlo, lo que sucede, en los términos del artículo 18 de la Ley 144, cuando el Congresista está ‘realizando, simultáneamente con las de parlamentario, funciones inherentes a las del cargo o empleo público o privado”.

En el sistema jurídico procesal colombiano no existe tarifa legal para la demostración de los hechos debatidos en un proceso, por lo mismo, el desempeño de un cargo o empleo privado puede demostrarse con libertad de medios probatorios; no obstante, debe aclararse que la libertad de medios de prueba no es sinónimo de falta de conexión lógica entre el medio de prueba y el hecho que se pretende demostrar. En el caso, para que prospere la causal de pérdida de investidura invocada es necesario que el solicitante demuestre el desempeño de un cargo o empleo privado por parte de la Representante demandada.

La apelación se sustentó solamente en el Certificado de Existencia y Representación Legal de una sociedad y un certificado de un contrato celebrado por tal sociedad, que no fue suscrito por la demandada, para la Sala estas pruebas documentales solamente dan cuenta de la designación formal de una posición al interior de la sociedad, “Gerente suplente”, de la Representante y sus funciones en esa organización, así como la certificación de contratos celebrados por esa persona jurídica que sirven para la ejecución de un contrato celebrado con una entidad territorial.

Demostrar el desempeño del cargo exigía un esfuerzo probatorio ulterior que permitiera verificar la materialización del cargo o el ejercicio efectivo de sus funciones. De lo contrario, solamente puede verificarse, como se hace en el certificado, formalmente la designación en un cargo y la asignación de unas funciones, pero no su desempeño, y es esta última conducta, precisamente, la prohibida constitucionalmente.

Consejo de Estado. Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de septiembre de 2023. CP: Alberto Montaña Plata. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06714-01 (PI). (Ver providencia aquí)

LA APROBACIÓN POR PARTE DEL JUEZ NO PUEDE CONVERTIRSE EN UN SIMPLE EJERCICIO DE VERIFICACIÓN FORMAL DE LOS REQUISITOS LEGALES Y ADMINISTRATIVOS, SINO QUE, DEBE DETERMINAR SI EL ACUERDO RESULTA LESIVO A LOS INTERESES DE ALGUNA DE LAS PARTES 

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en decisión de ponente del doctor Jorge Edison Portocarrero Banguera, improbó la conciliación en sede judicial suscrita entre las partes, teniendo en cuenta que resultaba contrario a la legalidad, y era lesivo para el erario.

Síntesis del caso:

En el presente caso se demanda la nulidad de un acto administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del CCA (hoy derogado), por medio de la cual se reconoció un saldo insoluto por concepto de cesantías anualizadas causadas por la vigencia 2004 en favor de algunos diputados, afiliados a Colfondos, entre ellos la accionante.

Fundamentos de la decisión:

Al efectuar el análisis de legalidad del acuerdo conciliatorio, para verificar que se ajustara a la normativa y jurisprudencia que regulan la materia y que tuviera sustento probatorio, el Despacho consideró oportuno precisar que, aunque la Sección Segunda del Consejo de Estado entre los años 2011 y 2014 falló controversias similares a la presente contra la Asamblea del Atlántico, en el sentido de que para adelantar la liquidación del auxilio de cesantías de los Diputados de la Asambleas Departamentales debía incluirse lo devengado por concepto de salario y cualquier otro concepto que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, lo cierto es que tal criterio fue rectificado en el sentido de establecer que los diputados solo tienen derecho a las prestaciones sociales como la prima de navidad, las cesantías y los intereses de las cesantías, y que el auxilio de cesantías para estos servidores públicos se liquida teniendo en cuenta como único factor salarial la prima de navidad, por lo tanto, es inviable hacer extensivas disposiciones normativas que rigen a otra clase de servidores públicos.

En ese sentido, el Despacho puntualizó que, la interpretación de las subsecciones que integran la Sección Segunda sobre el aludido tema ha sido consistente desde el 2018 y hasta la presente anualidad se han decidido en forma idéntica litigios con analogía fáctica y jurídica, por lo que, igualmente, constituye un derrotero consolidado, que, además, tiene fuerza vinculante, no solo para los tribunales y jueces administrativos del país, sino para la misma Corporación.

Conclusiones:

Tras el análisis probatorio y teniendo en cuenta la jurisprudencia que rige la materia, el Despacho concluyó lo siguiente:

(i) el acuerdo conciliatorio respecto de la reliquidación de las cesantías, carece de soporte probatorio, puesto que incluye factores no devengados por la actora y valores de otros emolumentos, que pese a haber sido recibidos por ella, se le sufragaron por una suma inferior a la contenida en la liquidación que sirvió de sustento a la conciliación; y tampoco tiene sustento normativo y jurisprudencial, por cuanto los únicos haberes posibles de inclusión en la liquidación de cesantías anualizadas de diputados son el salario y la prima de navidad; y

(ii) el pacto conciliatorio, en lo atinente a la sanción moratoria, también carece de fundamento probatorio y legal, dado que se calculó hasta la fecha establecida en la liquidación 20170510002403 de la gobernación del Atlántico como de pago de ese reajuste (al que no tendría derecho), a pesar de que solo podría ser computado hasta el día anterior a la primera consignación por auxilio de cesantías de 2004 (pues la sanción no opera por pago incompleto de la prestación social), pero, en todo caso, no se formuló reclamación de esa sanción ante la Administración y el acto acusado solo se contrajo a un ajuste adicional a las cesantías, pese a que el derecho a la sanción moratoria no es accesorio al mencionado auxilio (tanto es así que el fenómeno prescriptivo se analiza de manera independiente).

Por último, el Despacho ordenó que, en firme la decisión, por secretaría de la sección, se ingresara de inmediato el expediente al Despacho, con el fin de analizar la procedencia de la solicitud de unificación de la jurisprudencia contenida en los alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la demandante.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01/84. 20 de noviembre de 2023. Expediente No. 08001-23-31-000-2007-00398-01 (ver providencia aquí)

LOS GASTOS PROCESALES Y EXTRAPROCESALES NECESARIOS PARA CUMPLIR LAS ÓRDENES JUDICIALES EN LOS PROCESOS DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DEBEN SER ASUMIDOS POR EL FONDO DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS.

(Nota de relatoría 1° de diciembre de 2023) 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, previo levantamiento de la reserva legal dio a conocer el Concepto 2511 del 18 de octubre de 2023, emitido con ocasión de una consulta formulada por el ministro de Justicia y del Derecho, en el que se precisa que, en los procesos de restitución de tierras bajo las normas previstas en la Ley 1448 de 2011, ni las víctimas, ni sus representantes judiciales en el marco del Sistema Nacional de Defensoría Pública están obligados a asumir los gastos procesales y extraprocesales necesarios para dar cumplimiento a las órdenes judiciales proferidas para la restitución jurídica y material de las tierras despojadas.

En tal sentido, la Sala concluyó en primer lugar que, las víctimas que sean representadas judicialmente a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, no tienen el deber de cubrir los gastos procesales, salvo cuando se acredite dolo, temeridad o mala fe.

Así mismo, indicó que, las instituciones encargadas de garantizar la defensa técnica en los procesos de restitución de tierras, no tienen la obligación de pagar los gastos judiciales o extrajudiciales necesarios para el cumplimiento de las órdenes impartidas por los jueces, por cuanto, la representación judicial comporta un encargo o gestión en nombre y por cuenta ajena, lo que permite distinguir entre quienes tienen la condición o naturaleza sustancial de partes o intervinientes en un proceso judicial, y quienes los representan.

Dijo también que, en los procesos judiciales en los que exista amparo de pobreza no hay lugar a condena en costas.

En tal sentido, aclaró que, los gastos procesales y extraprocesales necesarios para dar cumplimiento a las órdenes de los jueces en los procesos de restitución de tierras, requeridos para la materialización de la restitución, y exclusivamente orientados a restituir a las víctimas a la situación anterior a la vulneración de sus derechos, con independencia de la entidad que haya asumido la representación judicial deben ser asumidos por el Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en razón a lo previsto en el artículo 111 de la Ley 1448 de 2011.

Lo anterior, con excepción de los impuestos territoriales y nacionales relacionados directamente con los predios restituidos, cuyo pago, en los términos del numeral 9° del artículo 105 de la Ley 1448 de 2011 se debe efectuar con los subsidios que para tal efecto cree la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD).

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de octubre de 2023. Consejera Ponente; Maria del Pilar Bahamón Falla. Referencia: : 11001-03-06-000-2023-00283-00 (Ver concepto aquí) 

NO ESTÁN DESPROTEGIDOS, ESTA CORTE ESTARÁ PARA RESPALDARLOS Y PROTEGERLOS, ASÍ COMO A TODOS LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS DE COLOMBIA: CORTE CONSTITUCIONAL A DOS NIÑOS A QUIENES, EN LENGUAJE SENCILLO, LES EXPLICA QUE RECIBIRÁN PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA

(Nota de relatoría 29 de noviembre de 2023) 

En seis párrafos, la Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Natalia Ángel, le explicó a Tatiana y a Federico, de 10 y ocho años, que recibirán mensualmente un dinero para su bienestar y manutención, producto del trabajo de su padre, quien falleció hace un poco más de tres años. 

Los niños quedaron en custodia de su tía y abuelo luego de que su papá y su mamá fallecieran. El caso sobre la manutención de los niños llegó a la Corte luego de que Colfondos se negó a entregarle la mesada a sus familiares. A juicio del fondo pensional, la tía y el abuelo debían soportar a través de sentencia judicial que, en efecto, serían los cuidadores de los menores.

Para la tía y el abuelo de Tatiana y Federico el requisito les parecía innecesario por lo que presentaron una tutela invocando el amparo a la seguridad social, la vida digna y el mínimo vital. En única instancia lo declararon improcedente, pero la Corte amparó los derechos. 

En un fallo de 25 páginas, la Corte le explicó a Tatiana y a Federico que el alto tribunal es un lugar al que recurren los adultos para resolver algunos conflictos. En ese orden, allí fue a donde recurrieron su tía y abuelo para poder recibir el dinero que su papá les dejó por cuenta de su trabajo durante parte de su vida. 

El alto tribunal les explicó a los niños que el dinero que ahorró su padre para ellos está en una entidad llamada Colfondos y que, es esa la encargada de entregarle la plata a su tía y abuelo. Sin embargo, por temas de procedimiento hasta la fecha no ha ocurrido. 

La Corte, entonces, dijo que como los derechos de los niños son más importante que otra cosa, le va a pedir a Colfondos que le entregue el dinero de su papá al abuelo. Aclaró que es importante que sepan que ese dinero es exclusivamente para ellos, por lo que no se pueden gastar en otra cosa que no sea en su bienestar y beneficio.

Igualmente, les explicaron que es importante que sepan que su abuelo está solicitando que lo reconozcan como la persona encargada de administrarles ese dinero. Así, tan pronto eso se pase, la empresa Colfondos les deberá pagar todo lo que su papá les dejó.

Por último, la Corte señaló que de todo eso lo que les debe quedar claro es que sus derechos son lo más importante para todos, y que su bienestar es lo que más le preocupa a su abuelo, a su tía y a los jueces que conocieron el caso. “No están desprotegidos y esta Corte estará siempre para respaldarlos y protegerlos, así como a todos los niños y las niñas de Colombia”, concluye el texto. 

La Corte le ordenó a Colfondos realizar el pago de las mesadas, así como el retroactivo que se adeude hasta la fecha. A la tía y abuelo de los niños les ordenó darles a conocer la decisión, en particular, lo relacionado con el derecho a disfrutar de la mesada y que, el dinero debe ser exclusivamente para sus gastos de salud, educación, alimentación y recreación. 

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe acompañar y verificar la correcta administración de los recursos que Colfondos le pague al abuelo de los niños.

Finalmente, se ordenó enviar copia de esta sentencia al Consejo Superior de la Judicatura para que, si lo considera, incluya dentro de las capacitaciones de los jueces de la República un módulo de buenas prácticas en el que se les indique a los jueces que en los casos en los que los derechos de los menores de edad se vean involucrados, se agregue una síntesis de la providencia judicial en lenguaje sencillo, con el objetivo de tenerlos en cuenta en las decisiones que se tomen respecto de sus derechos y situación jurídica.

Esta no es la primera vez que la Corte se pronuncia de esa forma cuando se trata de explicar una decisión a menores de edad, el magistrado José Fernando Reyes Cuartas lo había hecho en la Sentencia de T-262 de 2022.

Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2023. M.P.: Natalia Ángel Cabo. (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO AMPARA DERECHOS FUNDAMENTALES DE MUJER VÍCTIMA DE VIOLENCIA SEXUAL Y FÍSICA, AL FALLAR CON ENFOQUE DIFERENCIAL Y DE GÉNERO

(Nota de relatoría 28 de noviembre de 2023) 

La Sección Cuarta del Consejo de Estado estimó procedente la acción de tutela interpuesta por «María» para dejar sin efectos la sentencia del 3 de agosto de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró la caducidad de la acción de reparación directa, respecto de los hechos dañosos sufridos, como consecuencia de la omisión del deber de protección del Estado colombiano, relacionados con el acceso carnal violento y el ataque con ácido, perpetrados por terceros.

La Corporación reprochó que el tribunal no incorporó la perspectiva de género al decidir sobre la caducidad de la acción de reparación directa, a pesar de que los hechos narrados en la demanda permitían identificar la condición de vulnerabilidad de una mujer líder social que buscó protección del Estado para su vida e integridad, sin obtener las medidas adecuadas. La demandante fue víctima de graves hechos, incluyendo acceso carnal violento, ataque con ácido y desplazamiento forzado.

La decisión resaltó que, si el tribunal demandado hubiese ubicado la situación fáctica en el entorno social que correspondía, no habría fragmentado los hechos dañosos para contar la caducidad, pues al hacerlo desdibujó la magnitud de las violaciones ocurridas contra la demandante e incurrió en un defecto fáctico.

Como resultado, el Consejo de Estado ordenó al tribunal emitir una nueva sentencia con un análisis que incluya un enfoque diferencial y de género. También resaltó la necesidad de que los jueces, al resolver casos en los que adviertan algún tipo de violencia contra la mujer, apliquen los criterios orientadores fijados por la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial y la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Wilson Ramos Girón. Referencia: acción de tutela.16 de noviembre de 2023. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-05139-00 

Nota de relatoría tomada se la sección noticias del portal Web del Consejo de Estado y difundida por el equipo del Despacho de la doctora María Victoria Quiñones Triana, magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena (ver providencia aquí)

MEDIANTE ACCIÓN DE TUTELA FUERON AMPAROS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA QUE HABRÍAN SIDO VULNERADOS EN ACCIÓN POPULAR REFERENTE A LA CONSTRUCCIÓN DEL CORREDOR VERDE EN LA CARRERA SÉPTIMA DE BOGOTÁ.

(Nota de relatoría 24 de noviembre de 2023) 

El Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección “A” con ponencia del doctor Juan Carlos Garzón Martínez, en sentencia del 21 de noviembre de 2023, resolvió acciones de tutelas acumuladas, en contra del Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ordenando dejar sin efectos la providencia del 25 de octubre de 2023, mediante la cual se decretó la medida cautelar dentro del tramite de una acción popular.

La anterior decisión contó con el salvamento de voto de la magistrada Beatriz Teresa Galvis Bustos.

Antecedentes.

La Sala de decisión, previo a abordar las situaciones fácticas de los expedientes de tutela acumulados, realizó una contextualización sobre dos acciones populares que habían sido presentadas en el marco de adecuación de la carrera séptima de la ciudad de Bogotá.

En tal sentido, recordó que en el mes de marzo de 2019 se interpuso una acción popular, al considerar vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, por desconocimiento del principio de planeación, al medio ambiente sano y al patrimonio público, a fin de que, entre otras cosas, se revocara el acto de apertura de licitación para construcción del corredor vial de la carrera 7ma. Dicha acción culminó con aprobación de pacto de cumplimiento, en el que de manera concreta se acordó: “desarrollar la política pública establecida en el artículo 105 del Acuerdo Distrital No. 761 de 2020, encaminada a lograr soluciones a la movilidad de la ciudad de Bogotá por la carrera séptima, implementando sistemas de transporte eficientes y sostenibles ambientalmente”.

Ahora, para este año 2023 en el mes de septiembre, ciudadanos instauraron nueva acción popular, contra la Alcaldía Mayor de Bogotá y el IDU, por violación de los derechos colectivos de moralidad administrativa, al patrimonio público, al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, por la apertura de licitaciones del IDU que tienen por objeto la construcción de la obra denominada Corredor Verde Carrera Séptima.

En esta oportunidad, los actores solicitaron medida cautelas de suspensión de los procesos licitatorios. Es así, que el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá, previo a que se vinculara a la acción popular, a los oferentes de los procesos de licitación, accedió a la medida cautelar solicitada.

Dicho lo anterior, y descendiendo al caso de las acciones de tutela presentadas, las mismas fueron presentadas, una por el Distrito Capital de Bogotá, y otra por los Consorcios VIAL DEL NORTE y CC-P 7MA LE, contra el Juzgado 35, contra la decisión de la medida cautelar enunciada,  considerando en resumen que el Acuerdo Distrital 761 de 2020 no prohíbe la construcción de obras como las previstas para el corredor verde, y que además, no fueron vinculados los oferentes del proyecto corredor verde, quienes son litisconsortes necesarios.

Problemas jurídicos a resolver.

Como planteamientos comunes a resolver, indicó la Sala los siguientes:

• ¿hay lugar a declarar la improcedencia de las dos acciones de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad?

• En caso que se advierta que las acciones constitucionales cumplan con el requisito de subsidiariedad, ¿se encuentra o no acreditado el defecto procedimental absoluto, como consecuencia de haber decretado la medida cautelar cuestionada, sin previamente haber vinculado a todos los oferentes del proceso licitatorio?

Finalmente, como problema jurídico exclusivos de la acción promovida por la señora Alcaldesa de Bogotá, se determinaron:

• ¿se encuentra acreditado el defecto sustantivo alegado por la señora Alcaldesa, como consecuencia de una indebida interpretación del artículo 105 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, por parte del juzgado accionado?

• ¿se encuentra acreditado el defecto sustantivo por invasión de la competencia de otras autoridades, por parte de la autoridad judicial accionada?

• se encuentra acreditado el defecto fáctico por indebida valoración probatoria que se imputa?

Fundamentos de la decisión.

En cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, indicó la Sala que, no es objeto de discusión que, contra la providencia judicial proferida por el Juzgado accionado, a través de la cual se decretó la medida cautelar, proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación, en el propio procedimiento de la acción popular. De hecho, la Alcaldía Mayor de Bogotá interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que a la fecha no han sido resueltos; y que cuando fueron notificados los oferentes, con posterioridad de la medida cautelar, estos no interpusieron recurso alguno contra esa providencia judicial.

Empero, la discusión se centra en determinar si los recursos ordinarios previstos dentro del procedimiento de la acción popular, resultan idóneos y eficaces a efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable para los accionantes; si es jurídicamente aceptable proferir una medida cautelar, sin escuchar a todos los sujetos procesales, que han sido previamente vinculados a la misma.

Así pues, la Sala consideró que, los referidos recursos no son eficaces para evitar la consumación del perjuicio irremediable, por cuanto la interposición de los recursos de reposición y de apelación, no impiden que la medida cautelar surta efectos jurídicos y se materialice, quedando supeditado, por tanto, la revocatoria de la medida cautelar, a la decisión definitiva que se adopte en torno a los mismos. Más aún, si se tiene en cuenta que orden de suspensión del proceso licitatorio conllevaría materialmente a que no se pudiera ajustar el proyecto en el plazo que le queda a la actual administración local.  

Ahora, con respecto a la no vinculación de los oferentes, previo al decreto de la medida cautelar, manifestó la Corporación que, existen diferencias respecto a la razón que justifica el decreto de una medida cautelar en un proceso ordinario y la que opera cuando se está frente a una acción popular: i) En el proceso contencioso administrativo, regulado por el CPACA, la finalidad de las medidas cautelares, se concreta en “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”; (ii) en las acciones populares, la medida cautelar tiene una finalidad diferente, es “prevenir el daño inminente”.

En el caso concreto, el juzgado accionado ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada por los actores populares, al Distrito Capital, al IDU y a los oferentes del procedimiento licitatorio, lo que significa que no acudió al trámite de urgencia; ni tampoco aplicó las normas especiales consagradas en la Ley 472 de 1998.

En ese orden, advirtió la Sala que, pese a no haberse notificado la demanda popular, ni corrido traslado de la solicitud de medida cautelar a los oferentes del procedimiento licitatorio, sin ninguna motivación que respaldara su actuar, el juzgado accionado procedió, mediante el auto del 25 de octubre de 2023, a decretar la medida cautelar. Circunstancia que, a juicio del Tribunal, materializó un defecto procedimental absoluto, por apartarse del procedimiento legalmente establecido y que previamente el mismo juzgado había indicado que iba a seguir.

Finalmente, con respecto a la indebida interpretación del artículo 105 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, señaló la Sala que, o es diáfano, que el artículo 105 del Acuerdo Distrital No. 761 de 2020, prohíba de manera absoluta la implementación de una red de transporte público basada en la construcción de troncales en la carrera séptima; ello solo obedece a una interpretación que del citado acuerdo distrital efectuó el Juez de la acción popular.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera-Subsección “A”. Sentencia 21 de noviembre de 2023. Magistrado Ponente: Juan Carlos Garzón Martínez. Referencia: Proceso No. 25000-2315-000-2023-01007-00 acumulado con 2315-000-2023-01011-00 (Ver providencia aquí) 

CONSTITUYEN TÍTULO EJECUTIVO LAS DECISIONES EN FIRME PROFERIDAS EN DESARROLLO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

(Nota de relatoría 22 de noviembre de 2023) 

Síntesis del caso:

La Unión Temporal Servicios Tecnológicos de Tránsito de Yopal-SETTY formuló demanda ejecutiva contra el Municipio de Yopal. Afirmó que celebró con el municipio un contrato de transacción para precaver un litigio eventual relacionado con el contrato de concesión No. 1048 de 2014, pues el municipio no pagó el parqueadero de los vehículos que no fueron rematados conforme a la Ley 1730 de 2014.

El Tribunal Administrativo del Casanare negó el mandamiento de pago al estimar que el título no era claro, ni exigible. Sostuvo que, como las partes no acordaron que el municipio pagaría el parqueadero de los vehículos objeto de remate, la obligación no era clara. Agregó que el título no es exigible, porque la unión temporal no aportó el certificado de disponibilidad presupuestal del compromiso de pago incluido en el contrato de transacción, como lo dispone el Decreto 111 de 1996 -Estatuto Orgánico de Presupuesto-.

Decisión:

El artículo 297 numeral 2 del CPACA dispone que constituyen título ejecutivo las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible. Una obligación es expresa cuando está manifiesta en la misma redacción del título, es clara si está determinada en el título y se entiende en un solo sentido, y es exigible cuando puede demandarse su cumplimiento, porque no está pendiente de un plazo o condición o porque es pura y simple.

Así mismo, aclaró la Sala que, la transacción es a la vez un contrato (artículo 2469 CC) y un modo de extinguir obligaciones (artículo 1625 CC), en tanto acuerdo busca precaver un litigio en el cual las partes puedan poner fin total o parcialmente a la incertidumbre en la relación negocial, sin que se considere que hay una transacción cuando se renuncia a un derecho que no se disputa.

Por último, hizo referencia a que, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, dispone que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y obre por escrito; y que, tanto el registro, como el certificado de disponibilidad presupuestal, son requisitos para la ejecución de los contratos, es decir, para que la entidad pueda hacer los desembolsos acordados, pues dan cuenta de que la Administración destinó los recursos para tal fin. La ausencia de registro presupuestal no afecta la exigibilidad de la obligación, pues su exigibilidad, se reitera, hace referencia a que la obligación no esté sometida a plazo o condición.

Así las cosas, explicó la Sala que, el contrato de transacción contiene una obligación clara y expresa, pues el municipio de Yopal se obligó a pagar a la Unión Temporal $4.455.204.261,54 por concepto de parqueadero de los vehículos, entre el 1 de junio de 2016 y el 30 de septiembre de 2017. Además, las partes acordaron que este pago se haría más tardar el 23 de noviembre de 2017 y que si los recursos no estaban disponibles, la unión temporal podría descontar este valor de las actas de ingresos y recaudos hasta cubrir el monto de la obligación.

Entonces, las partes sometieron la obligación a un plazo, pues acordaron que el pago se haría a más tardar el 23 de noviembre de 2017, de modo que la obligación de pago a cargo del municipio nació desde que las partes celebraron el contrato de transacción y se hizo exigible al vencimiento del plazo estipulado por estas. Como las partes no sometieron la obligación a una condición; el certificado de disponibilidad presupuestal y su registro son requisitos de ejecución de la obligación, pero no de exigibilidad de la misma y al momento de presentación de la demanda ejecutiva se había cumplido el plazo acordado y la obligación era exigible (artículo 1551 CC), por ello, se revocó el auto apelado.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección C. Auto del 12 de abril de 2023. C.P.: Guillermo Sánchez Luque. Radicado No. 85001-23-33-000-2018-00080-02(67563). (Ver providencia aquí)

NO ES POTESTATIVO PARA EL INTERESADO Y CONCRETAMENTE PARA LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DETERMINAR LA FORMA DE CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE LA CADUCIDAD

(Nota de relatoría 21 de noviembre de 2023) 

La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Freddy Ibarra Martínez, mediante interlocutorio del 7 de septiembre de 2023, confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena por la cual se había rechazado la demanda por no haberse subsanado en debida forma la demanda y por operar la caducidad del medio de control de repetición.

Síntesis del caso:

El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales presentó demanda de repetición, para que se declarara responsable al demandado, a título de culpa grave, por los hechos que llevaron a la imposición de la sentencia condenatoria proferida en un proceso de reparación directa.

En primera instancia se inadmitió la demanda para que, entre otros aspectos, la parte demandante allegara la constancia de ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida en el proceso de reparación directa. La parte demandante corrigió la mayor parte de las deficiencias indicadas en el auto inadmisorio, pero, no aportó la constancia de ejecutoria para efectos de determinar si se realizó el pago de la condena dentro del plazo de los 10 o 18 meses contemplados en los artículos 177 del CCA y 192 del CPACA, por estimar que las normas de caducidad no le resultaban aplicables en su condición de Patrimonio Autónomo por no ser una entidad pública.

Fundamentos de la decisión:

El Consejo de Estado confirmó la decisión apelada, porque i) aunque se deba tener en cuenta lo previsto en los artículos 177 del CCA y 192 del CPACA para el pago condenas impuestas en el curso de un proceso judicial, no es posible establecer los extremos temporales del término para formular la demanda, pues, no obra en el proceso de la referencia ninguna prueba que permita inferir razonablemente en qué fecha quedó ejecutoriada la providencia por la que se pretende repetir en este proceso y, ii) sin perjuicio de lo anterior, la parte actora no formuló ningún motivo de censura en contra del argumento esgrimido por el a quo según el cual se debía rechazar la demanda por no haberse subsanado el yerro advertido en el auto inadmisorio de la demanda en relación con el cumplimiento del deber de aportar la constancia de ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida en el proceso de reparación directa, razón por la cual el auto del a quo quedó incólume en este punto y, en consecuencia, debía ser confirmado.

Sobre el supuesto vacío normativo alegado por la parte demandante respecto a la contabilización del término de caducidad del medio de control jurisdiccional de repetición para el caso de los patrimonios autónomos de entidades públicas liquidadas, la Corporación anotó que la Ley 1437 de 2011 es clara en establecer el momento a partir del cual inicia la contabilización del término de caducidad para este tipo de asuntos, sin que contemple ninguna excepción o modificación cuando quien demande sea un Patrimonio Autónomo de Remanentes por intermedio del administrador fiduciario, por lo cual no hay lugar a realizar interpretaciones normativas, sin perjuicio, además, de que no es potestativo para el interesado y concretamente para los patrimonios autónomos determinar la forma de contabilización de la caducidad, debido a que ello supondría una afectación de los derechos de defensa y debido proceso del funcionario contra el cual se repite ya que, la caducidad, que es de orden público quedaría suspendida indefinidamente en el tiempo so pretexto del trámite de liquidación de una entidad, así como también atentaría contra el derecho a la igualdad de otras entidades del Estado.

Aclaraciones de voto:

El doctor Martín Bermúdez Muñoz, aunque compartió la decisión adoptada en la providencia en el sentido de confirmar la decisión de rechazar la demanda por no haberse subsanado, no estuvo de acuerdo con la referencia que se hace al artículo 192 del CPACA en la providencia, porque el pago de la condena impuesta en la sentencia debe realizarse de conformidad con la norma que rigió el proceso en el que se profirió el fallo, que para el caso concreto fue el CCA .

Asimismo, el doctor Alberto Montaña Plata, aunque también estuvo de acuerdo con la decisión, se apartó de las consideraciones de la providencia que exponen de manera ambigua la posibilidad del cumplimiento de la sentencia base de la repetición, con fundamento en el artículo 177 del CCA o el artículo 192 del CPACA, y destacó que, previo a empezar el conteo de la caducidad, debía tenerse en cuenta que la entidad contaba con un término de 18 meses para cumplir con dicha condena, conforme lo dispone el artículo 177 del Decreto 01 de 1984, ya que era la norma que estaba vigente en ese momento. Lo anterior, habida consideración de que, al ser una norma de orden público es imperativa, obligatoria y no es susceptibles de interpretación, máxime cuando sobre el particular existe unanimidad al interior de la jurisdicción.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Freddy Ibarra Martínez. Referencia: repetición. 7 de septiembre de 2023. Expediente No. 47001-23-33-000-2022-00033-01 (69.155) (Ver providencia aquí)

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN ASUNTOS RELACIONADOS CON LOS RECOBROS JUDICIALES AL ESTADO POR PRESTACIONES DE SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD.

(Nota de relatoría 16 de noviembre de 2023) 

La Sala Plena de la Corte Constitucional en auto del 23 de agosto de 2023, resolvió un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá y el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera; además adoptó las reglas de transición sobre los requisitos de procedibilidad de agotamiento de recursos administrativos y la conciliación extrajudicial y el presupuesto procesal de la caducidad, cobijas por el Auto 389 de 2021.

Decisión

La Corte concluyó que de acuerdo con la regla de decisión fijada en el Auto 389 de 202194, aquellas controversias en las que (i) una EPS demande a la ADRES; (ii) con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de recobros correspondientes a servicios o tecnologías en salud no incluidos en el extinto POS (hoy PBS), (iii) serán competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo, adoptó las reglas de transición sobre los requisitos de procedibilidad de agotamiento de recursos administrativos y la conciliación extrajudicial y el presupuesto procesal de la caducidad para los asuntos relacionados con el cobro judicial de solicitudes de recobro ante el Fosyga o la ADRES cobijadas por el Auto 389 de 2021.

La anterior decisión contó con la aclaración de voto del magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar.

Antecedentes

La EPS Coomeva presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES, con la finalidad que se declarara la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la EPS, como consecuencia de “haber sido obligada a asumir el reconocimiento y pago de los servicios de salud” que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, hoy PBS, y en consecuencia de ordenara el pago de sumas de dinero por concepto de daño emergente y lucro cesante, entre otras declaraciones.

Una vez repartida la demanda, el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá declaro su falta de jurisdicción para conocer del asunto, señalando que el acto que decide sobre los recobros por tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud, constituye un acto administrativo cuya controversia ha de zanjarse en el marco de la competencia general de la jurisdicción contencioso administrativa.

Habiéndose realizado el nuevo reparto, el proceso correspondió al Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, quien declaró igualmente la falta de jurisdicción y ordenó la remisión del expediente a la Corte Constitucional, argumentando que el proceso se enmarca en el artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y ese sentido su conocimiento recae en la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral.

Fundamentos de la decisión.

En primer lugar, la Corte se pronunció sobre la comunicación remitida por el Consejo Superior de la Judicatura a través de la cual se expusieron las dificultades derivadas del cambio de jurisprudencia del Auto 389 de 2021; entre las cuales se resalto que los jueces laborales han remitido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo los procesos por recobros judiciales, situación que ha generado “un inusitado aumento, y que los procesos por recobros judiciales que llegan de la jurisdicción ordinaria deben inadmitirse para que se adecúen a los medios de control previstos en la norma procesal aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En tal sentido, la Corte recordó que, según en el Auto 389 de 2021 la corporación estudió las posiciones que habían sido adoptadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y a partir de tales conceptos, determinó que la competencia judicial para conocer asuntos relacionados con el pago de recobros judiciales al Estado por prestaciones no incluidas en el antiguo POS (hoy PBS) y por las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del SGSSS recae en los jueces contencioso administrativos en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. Ello por cuanto se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores.

Seguidamente, indicó que, ante el cambio de presidente jurisprudencial suscitado, las autoridades judiciales tienen el deber de: i) verificar si la aplicación de la nueva regla sacrifica intensamente las garantías procesales y/o sustanciales; ii) valorar los parámetros vigentes de forma compatible con los principios constitucionales y iii) adoptar medidas y/o mecanismos que procuren salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia de los sujetos procesales.

En tal sentido, dichas autoridades deben flexibilizar el término de caducidad para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando tiene lugar un cambio de jurisdicción.

Reglas de transición.

Ante las dificultades que ha generado el cambio de jurisprudencia del Auto 389 de 2021 para aquellos demandantes que hayan optado o llegaren a optar por los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho o de reparación directa y que no logren cumplir los presupuestos procesales atinentes al agotamiento de recursos administrativos (nulidad y restablecimiento) y la conciliación extrajudicial, así como formular la demanda dentro del término de caducidad (cuatro meses o dos años), la Sala Plena estimó necesario adoptar una decisión con efectos temporales que facilite la transición frente al cambio jurisprudencial suscitado en relación con la jurisdicción competente para conocer los recobros judiciales al Estado:

i) Agotamiento de los recursos administrativos obligatorios como requisito de procedibilidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho:

Siguiendo el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, el requisito de agotar previamente los recursos obligatorios no aplica frente a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas contra la ADRES con la finalidad de obtener el recobro judicial por prestaciones de servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud.

ii) Agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad

Las circunstancias de cada caso para cumplir con su deber de garantizar la aplicación del precedente de forma que se evite el sacrificio de los derechos fundamentales de los sujetos procesales que obraron bajo el mandato de la confianza legítima. Teniendo en cuenta este enfoque, la Sala Plena determinó que la medida que garantiza de mejor manera el acceso a la administración de justicia consiste en la flexibilización del cumplimiento del presente requisito de procedibilidad en el entendido de que no será exigible para el universo de casos establecido.

iii) Contabilización de términos de caducidad del medio de control

Se contabilizará en cada caso el término de la prescripción que debió tener en cuenta el juez laboral y de la seguridad social al momento de admitir la demanda.

iv) Medidas de publicidad

Sé ordenó a la Secretaría General y a la Oficina de Prensa de la Corte que publiquen las reglas de transición adoptadas en este auto en la página web y en las redes sociales de la Corte por el término de un (1) mes para garantizar que tenga la mayor difusión posible.

Así también, se ordenó al Consejo Superior de la Judicatura que efectúe una publicación por el término de un (1) mes en su página web y en sus redes sociales; remitir certificación sobre la fecha de fijación y des fijación de la mencionada publicación; y difundir por el lapso de 6 meses contados a partir de la referida certificación entre todos los jueces de la República la providencia.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 1942 del 23 de agosto de 2023. Magistrada Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. Referencia: Expediente CJU-1741.(Ver providencia aquí)

POLICÍA NACIONAL DEBE RESPONDER POR USO EXCESIVO DE LA FUERZA EN EL DESARROLLO DE UN PROCEDIMIENTO DE PATRULLAJE, REGISTRO, CONTROL E IDENTIFICACIÓN DE PERSONAS

(Nota de relatoría 16 de noviembre de 2023) 

Síntesis del caso:

La víctima, el 25 de febrero de 2010, se movilizaba en una motocicleta -como copiloto- por el centro de la ciudad de Ciénaga (Magdalena). Al pasar por un puesto de patrullaje, registro, control e identificación de personas y motocicletas -sin señalizar- conformado por dos miembros de la Policía Nacional, los ocupantes de la motocicleta hicieron caso omiso a la señal de pare y se dieron a la huida, razón por la que fueron perseguidos por los uniformados. En el curso de la persecución, la motocicleta perdió el control. No obstante, el conductor se repuso y logró salir en dirección distinta y escapar, mientras que el aquí demandante quedó en la vía, pudiendo ser alcanzado por uno de los agentes, quien le propinó un disparo con su arma de dotación oficial en su glúteo izquierdo, acto que le ocasionó secuelas permanentes e incapacidad laboral del 44.50%.

Problema jurídico:

¿La lesión sufrida por el demandante como consecuencia del disparo propinado por un agente de la Policía Nacional con su arma de dotación oficial, es atribuible de forma exclusiva a su propia conducta, por hacer caso omiso a la orden de pare en el curso de un operativo de patrullaje, registro, control e identificación de personas y motocicletas, por lo cual, debe exonerarse de responsabilidad al demandado?

Decisión:

El análisis de la imputación, entendido como el juicio conducente a la atribución de un daño antijurídico a un patrimonio determinado y diferente al de la propia víctima, se debe adelantar en dos fases: una, en el plano fáctico, que se verifica en función del principio de causalidad, y otra, en el plano valorativo o jurídico, que se verifica en función de los deberes jurídicos que pesaban sobre la demandada; y de la prueba recaudada en relación con la conducta de la víctima y de su aptitud para fungir como elemento determinador de esa lesión.

Bajo esta perspectiva, la Sala identifica que la relación predicada por la demandante entre el daño y la conducta reprochada es de carácter activo, en cuanto se acusa a la Policía Nacional de haber abusado de su poder en el desarrollo de un procedimiento de patrullaje, registro, control e identificación de personas, mediante el cual, se lesionó al actor con un impacto de arma de fuego de dotación oficial, justo cuando se rehusaba a atender una orden de pare. Así las cosas, concluye que las pruebas traídas al proceso no sustentan la tesis de la defensa con la que pretende acreditar la configuración de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, tópico frente el cual, la jurisprudencia de la Sección Tercera lo ha descrito como la conducta jurídicamente relevante de la víctima producto del incumplimiento culposo de un deber jurídico a cargo suyo del deber general de cuidado con la que se incrementa el riesgo asociado a la producción del daño.

La Sala encuentra elementos de juicio para considerar que, en este caso, el hecho dañoso (herida con arma de fuego de dotación oficial) se produjo por el uso excesivo de la fuerza de un agente de policía en el curso del operativo de patrullaje, registro, control e identificación de personas, pues de ninguna manera la huida justificaba una agresión de tal magnitud, máxime que con dicho comportamiento no estaba atentando contra un bien jurídico de igual dimensión, como lo era su vida e integridad personal, razón por la que tampoco puede dársele cabida una hipótesis de culpa compartida o concurrente.

En suma, no se demostró que con el incumplimiento de un deber jurídico o del deber general de cuidado hubiera incrementado el riesgo relevante asociado a la producción del daño, consistente en una lesión la humanidad del actor, por cuanto: i) no se probó que portara la granada, ni que la hubiera lanzado en contra de la humanidad del agente de policía que le disparó, con el fin de cubrir la huida; ii) no tenía el control de la situación, que genero la huida, por cuanto era el pasajero y no el conductor de la motocicleta; y, iii) en todo caso, el hecho de no atender la orden de pare, de ninguna manera facultaba al agente policial para hacer uso de la fuerza valiéndose de armamento de dotación oficial con fines lesivos.

En ese orden, como no se demostró la configuración de la eximente de responsabilidad alegada por la recurrente, se confirmó la declaración de responsabilidad imputada en su contra, a título de falla del servicio, por el acto abusivo con el que se dejó secuelas permanentes al demandante.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 8 de agosto de 2023. C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado No. 47001-23-31-000-2012-00287-01(60052). (Ver providencia aquí)

LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA LA JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL SINIESTRO Y LA PRESCRIPCIÓN EN LOS SEGUROS DE CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES POR IMPOSICIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN TRÁMITES ADUANEROS

(Relatoría 15 de noviembre de 2023)

Reglas de unificación:

1. El siniestro en las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera, se materializa:

1.1. Al momento del incumplimiento de las obligaciones legales aduaneras, caso en el cual el acto administrativo es declarativo y la póliza que ampara el riesgo será la vigente al momento de la ocurrencia del siniestro.

1.2. Con la firmeza del acto administrativo que impone la sanción y ordena pagar a la aseguradora la suma correspondiente, caso en el cual el acto administrativo es constitutivo y la póliza que ampara el riesgo será la vigente al momento de la firmeza del acto administrativo.

1.3. En todo caso, la materialización del siniestro, conforme con las reglas anteriores, dependerá del contenido del contrato de seguro y de la norma que ordena la constitución de la garantía.

2. En el evento en que el siniestro se materialice con el incumplimiento de las obligaciones legales aduaneras, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del siniestro que da lugar a la acción.

El término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de disposiciones legales no correrá en el evento en que el siniestro lo constituya la firmeza del acto administrativo que impone la sanción.

Síntesis del caso:

La parte demandante pretendía la declaratoria de nulidad del acto administrativo que impuso sanción a un declarante en el régimen de importación y se ordenó hacer efectiva una póliza expedida por Seguros del Estado S.A., así como la nulidad del acto que resolvió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante pretendía que se devolvieran los dineros que Seguros del Estado debía pagar a la DIAN, en el evento de adelantarse un cobro coactivo.

Estudio de unificación:

La Sala advirtió la existencia de divergencias existentes en el tratamiento que la jurisprudencia que la Sección Primera le ha dado a esta garantía en los procedimientos administrativos sancionatorios aduaneros; disparidad interpretativa se hace explícita: (a) en la definición y concreción del siniestro en los seguros de cumplimiento de obligaciones legales ─ ¿cuándo debe entenderse ocurrido el siniestro y qué hecho o situación fáctica lo ocasiona o lo origina? ─, y (b) en la contabilización del término de prescripción ─ ¿a partir de cuándo se contabiliza la prescripción de la acción para el cobro del seguro de cumplimiento?

El Alto Tribunal explicó que la jurisprudencia de la Sección Primera, ha oscilado entre dos posturas en cuanto al siniestro así:

• Primera postura jurisprudencial: el siniestro se configura como consecuencia del incumplimiento de una obligación legal aduanera
• Segunda postura jurisprudencial: el siniestro acaece como consecuencia de la expedición de un acto administrativo

En ese orden de ideas, una vez expuestas las posiciones asumidas en el interior de la Sección, se empezó por señalar que, si bien es cierto se muestran contrapuestas, las mismas parten, en general, de presupuestos distintos signados por el contenido de las disposiciones que ordenan constituir las garantías y de las pólizas de seguros mediante las cuales se cumple con tal mandato.

Así pues, para efectos de establecer cuándo debe entenderse ocurrido el siniestro y qué hecho o situación fáctica lo ocasiona, la Sala unificó su postura, no para acoplarse definitivamente a alguna de ellas desechando la otra, sino, por el contrario, para acoger ambas posiciones cuya aplicación al caso en concreto dependerá de las normas que ordenan la constitución de la garantía y, además, del contenido de la póliza de seguros, en la medida en que aquel documento establece y delimita los riesgos asumidos por el asegurador.

En ese sentido, la Sala consideró que el establecer cuándo debe entenderse ocurrido el siniestro y qué hecho o situación fáctica lo ocasiona o lo origina, dependerá de las normas que ordenan la constitución de la garantía y, además, del contenido de la póliza de seguros, en la medida en que aquel documento precisa y delimita los riesgos asumidos por el asegurador, que para el caso de las sanciones ocurrirá con el acto administrativo ejecutoriado y en firme que la imponga, como acto constitutivo que es.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. 29 de junio de 2023. Expediente No. 76-001-23-31-000-2008-00846-01 (ver providencia aquí) 

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS: CONSEJO DE ESTADO.

(Nota de relatoría 10 de noviembre de 2023) 

Regla jurisprudencial:

(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social. Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total.

(ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción.

(iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.

Síntesis del caso

El demandante, busca la nulidad de un acto administrativo ficto negativo derivado del silencio respecto de su petición presentada el 11 de mayo de 2012, y el oficio a través del cual la demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho, pidió el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, a partir del 7 de abril de 2004, fecha en la que se hizo exigible la obligación, hasta el día en que se realice el pago.

Síntesis de la decisión y fundamentos.

En primer lugar, el Consejo de Estado planteó la necesidad de unificar la jurisprudencia, en torno a la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas, con el propósito de garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad en la resolución de las controversias análogas. Lo anterior, teniendo en cuenta la existencia al menos de dos criterios de interpretación sobre la contabilización del término, cuando el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se reclaman después de transcurridos tres años desde el momento en el que se hizo exigible la penalidad.

1. La primera tesis, defiende la idea según la cual se produce la prescripción total de la sanción moratoria cuando el interesado ha reclamado el reconocimiento de la penalidad después de tres años, contados a partir de su exigibilidad, esto es, vencido el plazo de 45 días hábiles previsto en la ley para el pago de las cesantías, sin que éste se haya efectuado. La sustentación de esta tesis se centra en que la sanción no está supeditada al pago efectivo de las cesantías definitivas, razón por la cual deben reclamarse desde el momento en que la obligación se hace exigible.

2. La segunda tesis, ha considerado que la prescripción es parcial cuando el interesado reclama el reconocimiento y pago de la sanción después de transcurridos tres años contados a partir de su exigibilidad, caso en el cual tendrá derecho a que se le reconozca la mora causada dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en la que presente la respectiva petición ante la administración. El fundamento de esta tesis radica en que la prescripción debe aplicarse de forma independiente respecto de cada día de mora en el pago de las cesantías definitivas, sin que la ocurrencia de ese fenómeno se encuentre condicionada a la fecha de exigibilidad de la penalidad.

En tal sentido, la Sala recordó en primer lugar que, las cesantías fue introducida en el derecho laboral colombiano por la Ley 10 de 1934, como una prerrogativa para todos los trabajadores del sector privado que fueren despedidos por razones no atribuibles a la mala conducta o al incumplimiento de las obligaciones laborales a su cargo y tenía la connotación de un castigo al empleador, que sin justa causa decidiere prescindir de sus servicios.

Indicó que, el legislador, inspirado en el propósito de asegurar el pago oportuno de las cesantías definitivas en un plazo razonable, promulgó las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 estableciendo el término perentorio de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, para expedir la resolución correspondiente, y le impuso al empleador el deber de pagar la prestación en un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías del servidor público.

En ese contexto, es fundamental destacar que, como la sanción moratoria se genera como consecuencia del incumplimiento del pago oportuno de las cesantías definitivas por parte del empleador y siendo el propósito de dicha penalidad sancionar el retraso injustificado en la cancelación de esta prestación laboral, la sanción se extingue automáticamente y de manera correlativa al momento en que se realiza el pago de las cesantías definitivas correspondientes. Por consiguiente, si el auxilio no se reclama en tiempo y expira la oportunidad de solicitarlo, también se pierde la posibilidad de reclamar el reconocimiento y pago de la sanción. De acuerdo con ello, en el evento en el que el empleador reconozca las cesantías definitivas después de extinguido el derecho, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.

Con respecto a la prescripción, indicó que el criterio reinante en la jurisprudencia de la Sección Segunda es el de aplicar para efectos de la sanción moratoria, el término de prescripción extintiva de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS.

Así entonces, la reclamación tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción, siempre que el interesado reclame ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, evento en el cual la prescripción se interrumpe, por una sola vez y por un lapso igual, en el cual, el beneficiario de la sanción deberá reclamarla judicialmente.

Aclaraciones de voto

Es de anotar que la decisión de unificación contó con la aclaración de voto de los Magistrados Juan Enrique Bedoya Escobar Jorge Iván Duque Gutiérrez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2 de noviembre de 2023. Expediente: 080012333000201200200-02. Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez Actor: Walberto Ayala Goenaga.(Ver providencia aquí)

SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA SU JURISPRUDENCIA SOBRE LA REMUNERACIÓN SALARIAL QUE CORRESPONDE AL CARGO DE ABOGADO ASESOR GRADO 23 DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

(Nota de relatoría 9 de noviembre de 2023) 

Síntesis del caso:

El demandante pretendía que se inaplicara por “inconstitucional” el artículo 1° del Acuerdo PSAA 11-8346 del 29 de julio de 2011, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto asignó el “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creado en cada despacho de los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico; entre otras declaraciones.

Cuestión previa:

Encontrándose el proceso para fallo de segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022 a través del cual modificó la denominación del cargo de abogado “asesor grado 23”, por lo que pasó a llamarse “profesional especializado grado 23”. Como es natural, el mencionado acto administrativo no fue objeto de discusión al momento de fijar el litigio, sin embargo, es evidente que constituye un hecho sobreviniente dado que, produjo efectos frente a la situación laboral del demandante.

Problemas jurídicos:

¿El Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal Administrativo y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional en el artículo 4° numeral 2° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014 y demás decretos salariales proferidos por el Gobierno Nacional frente a la Rama Judicial?

¿Al modificarse la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” a través del Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022 que venía desempeñando el demandante, se afectó también la determinación del salario y prestaciones sociales que le correspondían frente al cargo de “abogado asesor” de Tribunal Administrativo?

Decisión:

A partir del contenido del Decreto 57 de 1993, y demás normas concordantes, la Sala concluyó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorgan tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

Igualmente, señaló que, en tratándose de los cargos de la Rama Judicial, expresamente contenidos en el artículo 4° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, entre estos, el de “abogado asesor” de Tribunales Judiciales, de Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, dicho empleo se encontraba expresamente nominado y en el artículo 6°, común a todos, se estableció la escala salarial para aquellos no contemplados en los artículos anteriores, es decir, que estableció una escala subsidiaria. Aunque, frente a la creación del cargo de “abogado asesor grado 23” en los Tribunales Administrativos y la determinación de su remuneración, realizó las siguientes precisiones:

1. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió sendos acuerdos de creación transitoria de los cargos de “abogado asesor grado 23” en varios de los Tribunales Administrativos del país, para darle cumplimiento al Plan Nacional de Descongestión adoptado por esta misma entidad el 2 de febrero de 2011, y en éstos se estableció que “El régimen salarial y prestacional de los cargos creados será el establecido para la Rama Judicial”.

2. Las citadas medidas de descongestión fueron prorrogándose, hasta que finalmente mediante el Acuerdo PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015 tales cargos fueron creados de forma permanente.

Conforme con lo anterior, recordó la Sala que, es a partir de la escala salarial para el “grado 23” que el Consejo Superior de la Judicatura ha venido remunerando los cargos de “abogado asesor grado 23” creados en virtud del Plan Nacional de Descongestión y que posteriormente adquirieron el carácter permanente.

Empero, al analizar el documento técnico DT 015 – 201160 remitido por la entidad, se aprecia que para los Tribunales Administrativos sólo se contempló la creación de auxiliares judiciales, oficial mayor, escribiente, contador y citador sin que se haya hecho alusión a alguno de ellos con el grado 23. Por tanto, afirmó que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial ya había sido contemplada en el artículo 4° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que establecen una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores ”.

A partir del escenario expuesto se dispuso la regla de unificación consistente en: “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignarle a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferente a lo regulado en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se determine el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial. Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”.

En cuanto al cambio de denominación, advirtió que, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado. En virtud de lo anterior, se concluyó que a partir del 1° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-033-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023. Radicado No. 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019). (Ver providencia aquí)

LAS CIRCULARES NO SON DEMANDABLES CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR EL CONTENIDO DE OTRAS NORMAS Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS ESCAPAN AL CONTROL JURISDICCIONAL EN LA MEDIDA EN QUE NO CONTIENEN DECISIONES VINCULANTES: SECCIÓN SEGUNDA CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 8 de noviembre de 2023) 

🔸Síntesis del caso:
En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA, un ciudadano solicitó declarar la nulidad de la Circular 504 del 18 de agosto de 2020 y del concepto jurídico del 29 de junio de 2021, emitidos por la Superintendencia de Notariado y Registro – SNR.

🔸Decisión:
Tras efectuar un análisis juicioso y exhaustivo de la noción, elementos, clasificación y vicios de nulidad del acto administrativo, el Consejo de Estado en decisión de ponente del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, concluyó que el concepto y la circular demandados no son pasibles de control jurisdiccional, razón por la cual, rechazó de plano la demanda de nulidad.

🔸Estudio de la noción, elementos, clasificación y vicios de nulidad del acto administrativo
En el interlocutorio, se citó jurisprudencia y doctrina autorizada respecto a la concepción de acto administrativo, y el magistrado ponente, puntualizó que, concibe el acto administrativo como una manifestación de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular, sometido a la Constitución y a la ley y cuyo control jurisdiccional corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Señaló que, para la existencia y validez del acto administrativo confluyen los siguientes elementos: causal, subjetivo, formal, teleológico y objetico; y anotó que, el acto administrativo en el cual esos cinco elementos están conforme al ordenamiento jurídico se denomina válido. También, precisó que, el acto que ha sido publicado, comunicado o notificado será eficaz, y el que es válido y eficaz se llamará perfecto.

En lo que atañe a la clasificación, destacó que, la doctrina nacional y extranjera ha efectuado un sinnúmero de categorizaciones del acto administrativo. Por su parte, el despacho realizó la clasificación de acuerdo con los elementos del acto, por ser necesario para los propósitos de la decisión, así:

🟩Según el elemento causal:
✔️reglados y discrecionales
✔️motivados e inmotivados.
🟩Según el elemento subjetivo:
i) Conforme al modo en que se exterioriza la voluntad:
✔️Expreso (Escrito, Verbal, electrónico),
✔️Tácito o implícito
✔️Ficto o presunto
ii) Acorde con la forma como se estructure la voluntad:
✔️Simple
✔️Colegial
✔️Complejo
iii) Según el ámbito de competencia de quien expide el acto:
✔️Nacional
✔️Departamental
✔️Distrital
✔️Municipal
🟩Según el elemento formal:
i) De acuerdo con la forma
ii) Según el procedimiento:
✔️Preparatorios
✔️De trámite
✔️Definitivos
✔️De ejecución
🟩Según el elemento teleológico: La clasificación está atada a la finalidad del acto
🟩Según el elemento objetivo: atendiendo a su contenido:
✔️General
✔️Particular
✔️Mixto
✔️Condición
✔️Bifronte.

En ese orden, se refirió a los vicios de nulidad del acto administrativo, resaltando que, el artículo 84 del Decreto 1 de 1984 reguló las causales por las que procede su declaratoria de nulidad, las cuales fueron acogidas en el artículo 137 del CPACA, estableciéndose como causal genérica la infracción de las normas en que la decisión debió fundarse y como específicas las referidas a cada uno de los elementos del acto administrativo. Bajo estas últimas, la decisión queda viciada de nulidad por haberse expedido sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien la profirió.

🔸Estudio del caso en concreto
El ponente estudió por separado el contenido de la circular y del concepto demandados, contrastándolos con la noción y características del acto administrativo antes analizados.

🟦Respecto de la circular, anotó que, el artículo 137 del CPACA dispone que se podrá solicitar la nulidad de, entre otros, las circulares de servicio, y recordó que la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que las circulares son pasibles de ser enjuiciadas ante la jurisdicción en cuanto revistan el carácter de actos administrativos, es decir, que se trate de manifestaciones de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas que produzcan efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular, sometido a la Constitución y a la ley, conforme a la noción desarrollada en la providencia. Por el contrario, advirtió que, las circulares no son demandables cuando se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o brindan orientaciones o instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones.

Así las cosas, encontró que la circular demandada no se ajusta a la noción de acto administrativo explicada en la providencia, ya que no denota la manifestación de voluntad de la SNR tendiente a producir efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular, debido a que la mencionada circular corresponde a una solicitud de información de la SNR a los notarios del país, pero de ninguna manera expresa la voluntad unilateral de la entidad con vocación de instituir o modificar una situación jurídica general o individual y mucho menos de crear o extinguir un derecho; por lo tanto, no contiene una decisión definitiva susceptible de control judicial.

🟦Respecto del concepto, citó lo dispuesto en el artículo 28 del CPACA que establece que «[s]alvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución», norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-951 de 2014, además, señaló que el Consejo de Estado ha precisado que los conceptos jurídicos, a través de los cuales se dan respuesta a peticiones de consulta, no constituyen actos administrativos susceptibles de control judicial.

A partir de lo anterior, concluyó que los conceptos jurídicos escapan al control jurisdiccional en la medida en que no contienen decisiones vinculantes, sino que se limitan a orientar a los ciudadanos en un asunto determinado, así como explicar el criterio de una autoridad frente a alguna temática y los peticionarios quedan en libertad de acoger o no el entendimiento de la administración.

Bajo este línea argumentativa, advirtió que dichos conceptos no se corresponden con los actos definitivos de que trata el artículo 43 del CPACA, por cuanto no deciden directa ni indirectamente el fondo de un asunto, ni hacen imposible continuar con una actuación.

Por último, aseveró que, al hacer una lectura atenta del concepto jurídico demandado, en este la SNE solamente se limitó a exponer la opinión, criterio o apreciación de la entidad con el fin de responder a una consulta de un ciudadano, teniendo en cuenta la normatividad y la jurisprudencia que estimó pertinente, pero de ningún modo fijó un lineamiento de obligatorio cumplimiento, ni impartió órdenes, parámetros o directrices a los notarios del país o a sus nominadores.

Entonces, del concepto acusado no es posible inferir que produzca efectos en el mundo jurídico para la generalidad de la población o frente a un particular y, por lo tanto, escapa al análisis de legalidad en sede contenciosa.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.Referencia: nulidad. 19 de septiembre de 2023. Expediente No. 11001-03-25-000-2022-00348- 00 (2832-2022) (ver providencia aquí)

CORTE EXHORTA A LA UNP A CAPACITAR A SERVIDORES Y CONTRATISTAS SOBRE EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD Y RESERVA DE LA INFORMACIÓN QUE GESTIONEN PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS

(Nota de relatoría 3 de noviembre de 2023) 

Antecedentes

En sentencia T-294 del 3 de agosto de 2023, la Corte estudio una tutela presentada por una periodista en contra de la Unidad Nacional de Protección al considerar que sus derechos al habeas data, la intimidad, la libertad de expresión, al secreto profesional, a la seguridad y a la dignidad humana estaban siendo vulnerados.

Según la comunicadora, la presencia de dispositivos de georreferenciación como el GPS en los vehículos asignados para su seguridad desconoce los anotados derechos fundamentales. Esto pues nunca autorizó su instalación. La accionante adujo que el uso de esos dispositivos permite a la UNP conocer sus movimientos, lo cual implica la obtención de información personal que no solo está vinculada a la vulneración de su derecho al habeas data, sino también a su libertad de expresión e información, puesto que incide en la privacidad que necesita para ejercer su actividad de periodista.

En primera y segunda instancia, el juez de tutela negó las pretensiones de la comunicadora. La Sala Cuarta de Revisión, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez, revocó las decisiones y amparó el derecho de habeas data al considerar que le fue vulnerado por la UNP al no entregar la totalidad de los datos obtenidos a través de los dispositivos instalados en los vehículos que le fueron asignados para su protección.

Síntesis de la decisión

La Sala le ordenó a la UNP entregar toda la información que la actora ha solicitado respecto de los datos que ha recopilado. El fallo expone que “La entrega de esa información resulta relevante para la efectividad de otros derechos fundamentales de la accionante, como lo son la seguridad e integridad personal, de manera que la respuesta por parte de la entidad deberá realizarse en el menor tiempo posible, y ser íntegra y completa”.

La Corte también le ordenó a la UNP que elimine la información que repose en las bases de datos de las que es responsable esa entidad y vinculada a la georreferenciación del vehículo que le fue asignado a la accionante, salvo aquella que sea estrictamente necesaria para cumplir con los mandatos constitucionales y legales aplicables a todas las entidades públicas, respecto de la conservación y archivo de información.

La UNP deberá también, informarle a la comunicadora cuáles son los datos que no puede suprimir de sus archivos. Además, el director de la entidad deberá iniciar las actuaciones administrativas necesarias para restituir las medidas de protección a favor de la accionante, a partir de la verificación de su actual nivel de riesgo. Para el efecto, adelantará un nuevo proceso de concertación con la periodista.

En tal sentido, la Corte le advierte al Director de la UNP, que esa entidad deberá considerar desinstalar el dispositivo GPS o cualquier mecanismo de monitoreo presente en los vehículos destinados a la seguridad de la accionante, si llegan a materializarse hechos nuevos, a partir de las investigaciones que adelanten las autoridades o de nuevas denuncias, que permitan concluir que la inclusión de esos dispositivos pone en riesgo la vida o la integridad de la comunicadora.

De otro lado, la Corte exhortó a la Fiscalía General de la Nación para que adelante con celeridad todas las investigaciones, a partir de las distintas denuncias que la accionante ha puesto o de las nuevas que llegue a formular, así como a tener en cuenta y darle el valor probatorio que corresponda a las diversas evidencias aportadas por la comunicadora como soporte de sus denuncias.

Síntesis de los fundamentos

La Sala advirtió que, es posible que la UNP transfiera información a terceros. Sin embargo, cualquier acto de transferencia debe guardar la debida confidencialidad en la información y, lo más importante, solo será válidos cuando los datos se usen para fines vinculados con las medidas de protección. Toda otra utilización, entre ella la que esté vinculada a propósitos de inteligencia y contrainteligencia, está proscrita a partir de las premisas explicadas por la Corte en este fallo.

Ahora bien, no se desconoce que, conforme con el artículo 42 de la Ley 1621 de 2013, los organismos de inteligencia pueden solicitar la cooperación de entidades públicas y privadas para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, cuando se trate de información reservada, como sucede con los datos personales recabados por la UNP, esa entidad podrá suscribir convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo, tal y como lo prevé la mencionada regulación estatutaria. La Corte considera que en el texto de dichos convenios debe siempre establecerse las precauciones necesarias para mantener la confidencialidad de los datos personales y que su uso esté concentrado en actividades lícitas y derivadas de expresos mandatos legales vinculados a los objetivos de las entidades correspondientes.

Concluyó la Sala de Decisión que, la UNP tiene vedado adelantar actividades de inteligencia a partir de la información personal que recaba para el ejercicio de las funciones de protección que la ley le confió. Ello, debido a que tales actividades no hacen parte de sus objetivos legales. Así adelantar acciones de esa naturaleza desconocería el carácter reservado que el ordenamiento jurídico impone a los datos personales acopiados y tratados para fines, se insiste exclusivos, de diseño y ejecución de las medidas de protección.

Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-294 del 3 de agosto de 2023. Expediente: T-8.858.560. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Actor: Claudia Julieta Duque Orrego. (Ver providencia aquí) 

SE ACTUALIZAN LOS VALORES DEL ARANCEL JUDICIAL EN ASUNTOS CIVILES Y DE FAMILIA, DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL Y LA FUNCIÓN DISCIPLINARIA

(Nota de relatoría 1º de noviembre de 2023) 

Mediante el Acuerdo PCSJA23-12106 del 31 de octubre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura actualiza los valores del arancel judicial en asuntos civiles y de familia, de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Constitucional y la función disciplinaria, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 362 del Código General del Proceso, que señala que cada dos años se deberá regular el arancel judicial relacionado con copias, desgloses, certificaciones, autenticaciones, notificaciones y similares.

En todo caso, el acuerdo en mención aclara que tales tarifas se aplicarán a los procesos que no se encuentran digitalizados, los procesos archivados físicamente, los trámites que por ley o por requerimiento de la entidad respectiva deban realizarse de forma física y los que sean requeridos a solicitud de la parte interesada en papel o en soporte magnético.

De esta manera, se establecieron las nuevas tarifas de:

• Las certificaciones físicas
• Notificación personal enviada por el secretario
• Notificación personal enviada por el secretario en procesos de alimentos
• Las copias simples físicas
• Las copias auténticas
• El desarchivo
• La digitalización de documentos

Finalmente, se indica que el pago del arancel judicial deberá realizarse en la cuenta corriente número 3-0820-000755-4 del convenio 14975 del Banco Agrario, o través del botón PSE de la misma entidad bancaria, los cuales corresponde a los convenios que ha definido la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. (Ver Acuerdo aquí)

ESTA JURISDICCIÓN TIENE COMPETENCIA PARA FALLAR LAS PRETENSIONES FORMULADAS FRENTE A LOS SUJETOS DE DERECHO PRIVADO CUANDO SE LES DEMANDE DE MANERA CONJUNTA CON UNA ENTIDAD PÚBLICA, SIEMPRE QUE LOS HECHOS EN LOS QUE SE SUSTENTEN LAS IMPUTACIONES FORMULADAS EN CONTRA DE LA ENTIDAD Y EL PARTICULAR SEAN LOS MISMOS Y TENGAN LA MISMA FUENTE: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 30 de octubre de 2023) 

Síntesis del caso:

Se pretende la reparación de los daños causados por una falla del servicio médico asistencial que produjo la muerte de una persona, luego de que se le dejara un cuerpo extraño en su cavidad abdominal durante una cirugía de cesárea.

De la inoperancia del fuero de atracción

El caso analizado, la Sección Tercera del Consejo de Estado verificó si esta jurisdicción se encontraba habilitada para conocer de las pretensiones de la demanda, en virtud de la institución del fuero de atracción, recordando en primer lugar que, esta jurisdicción tiene competencia para fallar las pretensiones formuladas frente a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública, siempre que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos y que tengan la misma fuente, puesto que se parte de la existencia, bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva o de una concausalidad, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son responsables de los perjuicios causados; de lo contrario, lo procedente será declarar probada la falta de jurisdicción frente al asunto de carácter particular, competencia que no se agota en el curso del trámite procesal, pues es un supuesto para dictar la sentencia.

En ese orden, el alto tribunal explicó que, el fuero de atracción no se activa con la sola mención de que a la pasiva concurren sujetos de naturaleza pública; menos aún, de que se activa una determinada acción judicial de las consagradas en la ley procesal contencioso administrativa, pues se requiere que el juez determine la naturaleza y la fuente de la responsabilidad imputada a cada sujeto, de manera tal que se evite alterar por solicitud de parte, las reglas, objeto y principios que gobiernan y definen las pautas de asignación de los asuntos entre las diferentes jurisdicciones, consagradas en normas de orden público, no derogables por voluntad de las partes y, por lo mismo, de obligatorio acatamiento.

Así las cosas, en el análisis del caso particular, la Sala destacó que, de las imputaciones realizadas en la demanda y la actividad probatoria, se dirigieron a acreditar la falla médica del sujeto privado (clínica donde fue atendida la víctima), sin que los actores se hubieren interesado por acreditar una acción u omisión a cargo de los entes públicos demandados o del cual se pudiera inferir su incidencia en la muerte de la paciente, por manera que ambas acusaciones carecen de conexión, revelando que la vinculación procesal deviene de una afirmación genérica, carente de contenido específico.

En ese orden de ideas, y ante la falta de conexión o concurrencia de una misma fuente que permita activar el fuero de atracción, y ante la presencia de normas de orden público que no son derogables, la Sala declaró la falta de jurisdicción para conocer de la responsabilidad reclamada por la parte actora en contra de los centros médicos donde se le brindó la atención a la paciente.

Salvamento de voto

La doctora María Adriana Marín presentó salvamiento parcial de voto, pues, aunque compartía la decisión frente a la caducidad de la acción, no acompañaba la determinación de declarar la nulidad de la sentencia, por falta de jurisdicción, destacando que el fuero de atracción resultaba procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio, se pudiera inferir que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.  

Señaló que, en el caso bajo estudio, se demandó con el fin de que se declarara a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, departamento del Atlántico-Secretaría Departamental de Salud por la muerte de la paciente, pues, en criterio de los demandantes, incurrieron en una omisión de vigilancia sobre la prestación de los servicios de salud. Significa que contra estas entidades públicas se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, si bien, resulta ser diferente a la responsabilidad atribuida a la clínica privada, a quien se demandó por una mala praxis en la cirugía de cesárea practicada a la paciente, lo cierto es que para los actores esta omisión también determinó la muerte de la paciente, de ahí que esta jurisdicción se encuentre habilitada para conocer ambas atribuciones.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Referencia: reparación directa. 4 de julio de 2023. Expediente No. 080012331000201200360 01 (61.475) (ver providencia aquí)

EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN, EL DEMANDANTE DEBE ESPECIFICAR LA PRESUNCIÓN CONCRETA DE CULPA GRAVE O DOLO CON BASE EN LA CUAL ATRIBUYE RESPONSABILIDAD AL SERVIDOR O EXSERVIDOR PÚBLICO

(Nota de relatoría 27 de octubre de 2023) 

Síntesis del caso:

Un departamento resultó condenado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por la declaración de insubsistencia de un funcionario. El departamento pretende se declare la responsabilidad, a título de culpa grave, del exgobernador que expidió el acto de insubsistencia declarado nulo y que dio origen al pago de la condena.

Problema jurídico:

¿En el medio de control de repetición el demandante debe especificar la presunción concreta de culpa grave o dolo con base en la cual atribuye responsabilidad al servidor o exservidor público?

Tesis:

El régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del demandado y, por ende, establecer si actuó con culpa grave, es el vigente a la fecha en que los hechos ocurrieron, por tanto, habría lugar a acudir a las presunciones establecidas en esta materia por la Ley 678 de 2001.

Sin embargo, en este proceso, el ente actor incumplió la carga de especificar la presunción concreta a partir de la cual le atribuyó responsabilidad al servidor o ex servidor público. Como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, esta carga se impone como garantía del derecho de defensa y contradicción del demandado en repetición, el cual se encuentra en una posición procesal desventajosa, como consecuencia de la inversión probatoria que envuelven las presunciones de culpa grave y dolo previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

Como efecto natural de la omisión de esta carga procesal, las presunciones de dolo y culpa grave referidas se han inaplicado, dando paso a un análisis general del elemento subjetivo de la responsabilidad por repetición. En consecuencia, en este asunto no cabe la aplicación de las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2023, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 13001-23- 33-000-2014-00278-01(60870). (Ver providencia aquí)

CONOZCA LA DECISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL QUE DECLARÓ INCONSTITUCIONAL LA EXIGENCIA DE 1300 SEMANAS DE COTIZACIÓN PARA QUE LAS MUJERES OBTENGAN LA PENSIÓN DE VEJEZ.

(Nota de relatoría 25 de octubre de 2023) 

En esta oportunidad traemos la decisión completa contenida en la sentencia C-197 de 2023, a través de la cual se declaró la inexequibilidad del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres.

El Alto Tribunal se planteó como problema jurídico establecer un requisito uniforme de tiempo de cotización para hombres y mujeres, con el fin de acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, quebrantaba los artículos 13 (igualdad), 43 (protección a la mujer y, en especial, a la cabeza de familia) y 48 (seguridad social) de la Constitución Política.

La magistrada Cristina Pardo Schlesinger y los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo salvaron el voto.

Síntesis de la decisión:

El Alto Tribunal señaló que, le corresponde al Congreso, en coordinación con el Gobierno Nacional, definir un régimen que garantice en condiciones de equidad el acceso efectivo al derecho a la pensión de vejez para las mujeres, especialmente de aquellas cabezas de familia, y que contribuya a cerrar la histórica brecha por el género.

Ahora bien, y en atención a la necesidad de atender el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, se estableció que los efectos de la decisión se aplicarán a partir del 1 de enero de 2026, por cuanto si para esa fecha no se ha adoptado dicho régimen, se dispuso por la Corte que el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas por el año 2026 y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.

Finalmente, ante la evidencia de barreras y obstáculos para que las mujeres accedan y se mantengan en el mercado laboral y puedan garantizar su derecho pensional, así como las condiciones de inequidad que experimentan las mujeres en la economía del cuidado, la informalidad, la vulnerabilidad y la exclusión, se exhortó al Congreso y al Ejecutivo para que adopten políticas y programas complementarios a la política pública pensional, que contribuyan a cerrar la brecha en la equidad de género, en especial, en lo referente al reconocimiento de la economía del cuidado y a la necesidad de proteger socialmente a quienes la ejercen.

Síntesis de los fundamentos

Indicó la Corte que, el objeto de la censura plantea una tensión entre, de un lado, (i) el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual, a su vez, está relacionado con los principios de universalidad, solidaridad y progresividad que deben guiar la prestación de la seguridad social en Colombia (art. 48). Y, del otro, (ii) los derechos de las mujeres a la dignidad humana (art.1° superior), a la igualdad (art.13 superior), a la seguridad social (art.48 superior), a la pensión (art. 48 superior), al mínimo vital (art. 53 superior), y a obtener una protección especial en el ámbito laboral y de la seguridad social (art. 43 superior). Cada uno de estos principios y mandatos constitucionales debe guiar la prestación del servicio de seguridad social; y son intrínsecos al sistema pensional. De su concurrencia efectiva depende el adecuado funcionamiento del régimen de prima media, como mecanismo para garantizar los derechos fundamentales de las personas afiliadas al sistema.

En suma, la Sala consideró que la norma suscita beneficios que tienen una relevancia constitucional relativa. En efecto, la medida, al fortalecer la fuente de financiación del sistema, efectiviza el principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional de prima media. Ello permite viabilizar el acceso de las generaciones presentes y futuras a las pensiones. Es decir, impacta de manera positiva el disfrute derecho a la seguridad social, el cual debe ser garantizado bajo los principios de universalidad, solidaridad y progresividad.

No obstante, se evidenció que la disposición acusada, en el marco del régimen pensional de prima media, genera en la práctica y en el contexto normativo en el cual se inscribe, una limitación a los derechos de las mujeres y una discriminación indirecta inconstitucional.

Así pues, ante la importancia constitucional de garantizar todos los principios constitucionales en tensión, la Corte advirtió que el Legislador debió materializarlos, sin que ello implicara el sacrificio de alguno de los preceptos en la balanza. Lo anterior, porque cada uno de ellos es intrínseco al sistema pensional y a su componente en el régimen de prima media. De su efectiva materialización depende el adecuado funcionamiento del sistema. Bajo este lineamiento, el Congreso de la República debió incorporar integralmente la perspectiva de género en el análisis de las opciones que tenía a su disposición para solventar las dificultades de sostenibilidad financiera del sistema pensional, sin limitar los derechos de las mujeres.

De tal suerte que, la garantía del principio de sostenibilidad financiera debió estar orientada por una perspectiva de género que garantizara el derecho efectivo de las mujeres de acceder a la pensión de vejez en condiciones de igualdad material. Al no hacerlo, adoptó una medida, en principio, neutra que garantiza la sostenibilidad financiera, pero que, al interactuar con las demás reglas del sistema pensional, generó una situación jurídica inconstitucional.

Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-197 del 1° de junio de 2023. Expediente: D-14828. Magistrado Ponente: Juan Carlos Cortés González. Actor: Diego Andres López Suarez. (Ver providencia aquí)   

¿ES PROCEDENTE APLICAR LA FIGURA DE SENTENCIA ANTICIPADA EN UN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA?

(Nota de relatoría 24 de octubre de 2023) 

La Sala Séptima Especial de Decisión del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, dictó sentencia anticipada en un proceso de pérdida de investidura, y sostuvo la Corporación que la figura de sentencia anticipada regulada en el artículo 182A del CPACA es incompatible con la regulación del proceso de pérdida de investidura contenida en la Ley 1881 de 2018, toda vez que esta norma regula de manera completa el trámite de esta acción. Sin embargo, el Alto Tribunal destacó que, cualquier posible nulidad que se pudiera derivar de su aplicación a este caso estaría saneada debido a que las partes no recurrieron el auto que ordenó adecuar el proceso para que se dictara la sentencia anticipada.

Decisión del caso:

En el caso en concreto, se declaró probada la excepción de cosa juzgada teniendo en cuenta la decisión que se adoptó en la sentencia del 8 de agosto de 2023 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, debido a que se verificó la existencia de identidad de objeto, causa y partes con aquel asunto, donde se estudió y se descartó a configuración de la causal de pérdida investidura consagrada en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, por el hecho de que el congresista demandado no tomó posesión del cargo en la fecha pertinente debido a que la Corte Suprema de Justicia dictó una medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra.

También anotó que, el hecho de que no exista identidad entre las partes demandantes de ambos procesos es irrelevante, pues se trata de una acción pública que puede ser iniciada por cualquier persona.

Aclaraciones y salvamento de voto

La anterior decisión fue objeto de salvamento de voto por parte del doctor Oswaldo Giraldo López y de aclaración de voto por parte de los magistrados Wilson Ramos Girón y Pedro Pablo Vanegas Gil.

El doctor Ramos Girón señaló que, a pesar de acompañar la sentencia de fondo, aclaraba su voto, respecto de la aplicación de la figura de la sentencia anticipada en el asunto de la referencia, toda vez que, si bien el artículo 21 de la Ley 1881 establece que para la impugnación de autos y demás aspectos no contemplados en la ley, se seguirá el CPACA y en forma subsidiaria el CGP en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a esta jurisdicción, lo cierto es que, a mi modo de ver la figura de sentencia anticipada no es aplicable al procedimiento de pérdida de investidura establecido por la Ley 1881 de 2018, porque ésta reguló en su integridad cada una de las etapas del trámite de pérdida de investidura (artículos 4 al 15), y la sentencia anticipada no constituye un vacío legal dentro de esta normatividad.

Además, resaltó que, el artículo 17 de la citada ley reconoce que la sentencia de pérdida de investidura produce efectos de cosa juzgada, por lo que no se podrá admitir una nueva solicitud de pérdida de investidura en el evento en que el Consejo de Estado ya se haya pronunciado en otro proceso por la misma causal y los mismos hechos. En esa medida, dicha excepción se deberá resolver por parte del Consejo de Estado al momento de calificar la demanda para la admisión (si para esa etapa procesal ya existe sentencia ejecutoriada en otro proceso) o, en la sentencia (si se dictó una sentencia ejecutoriada en el trámite del proceso).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Séptima Especial de Decisión. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: pérdida de investidura. 6 de octubre de 2023. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-03296-00 (ver providencia)

CORTE PROTEGE DERECHOS A AUXILIAR DE ENFERMERÍA, A QUIEN SE LE DESCONOCIÓ LA EXISTENCIA DE CONTRATO LABORAL, TODA VEZ QUE FIRMÓ CONVENIOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS. 

(Nota de relatoría 20 de octubre de 2023) 

La Sala Séptima de Revisión, en sentencia T-366 de 2023 amparó los derechos al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social de una auxiliar de enfermería a quien se le desconoció la existencia de un contrato laboral con el Hospital Militar Central toda vez que los cinco convenios que firmó fue bajo la modalidad de prestación de servicios.

La accionante invocó el amparo en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fue el que, bajo una decisión judicial, no declaró fundada la relación laboral. En el amparo reprochó que el Tribunal omitió analizar los apartes de los contratos que constituían indicios relevantes para demostrar la existencia de una subordinación y dependencia por parte de la contratista.

Para la accionante existió cumplimiento de un horario, la obligación de prestar el servicio en las instalaciones del hospital, respetar los protocolos internos, rendir informes constantes sobre las funciones ejercidas, además del sometimiento de las órdenes, supervisión, control y evaluación de sus superiores

En el análisis de la tutela a cargo del despacho de la magistrada Paola Andrea Meneses, reposa que el Tribunal no se pronunció sobre la existencia de elementos que desvirtuaran el contrato de prestación de servicios como la permanencia de la prestación durante varios años y la relación de la misma con el objeto social de la entidad de salud.

La Sala reprochó que la decisión del Tribunal se apartó de la jurisprudencia constitucional relacionada con las presunciones de subordinación y la inversión de la carga de la prueba en los casos en los que se discute una relación laboral entre un auxiliar de enfermería y una entidad pública prestadora del servicio de salud.

Asimismo, en el análisis de la Sala, se halló que el Hospital Militar Central no aportó pruebas que permitiera determinar la autonomía en la ejecución del contrato por parte de la accionante. Por el contrario, se limitó a informar que en su planta de personal no existía el cargo de auxiliar de enfermería, a pesar de tratarse de una función indispensable y permanente para el ejercicio del objeto social de la entidad.

Con lo anterior, la Corte revocó las decisiones de instancia y amparó los derechos de la auxiliar de enfermería reiterando la importancia de reconocer la necesidad de garantizar el trabajo digno de las auxiliares de enfermería. Así, la Sala le ordenó al Tribunal que profiera una nueva decisión, de conformidad con las consideraciones consignadas en el reciente fallo.

Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-366 del 14 de septiembre de 2023. M.P.: Paola Andrea Meneses Mosquera. Expediente: T-9.168.163. Actor: Andrea Johanna Caballero Rincón. (Ver providencia aquí) 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA PARA CONOCER LAS DEMANDAS GENERADAS POR LA OCUPACIÓN PERMANENTE DE PREDIOS SIN LA CONSTITUCIÓN DE UNA SERVIDUMBRE: CORTE CONSTITUCIONAL

(Nota de relatoría 18 de octubre de 2023) 

Mediante auto 2286 del 26 de septiembre de 2023, la Corte Constitucional resolvió el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena. Al respecto señaló:

Síntesis del caso:

El demandante interpuso demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual de mayor cuantía en contra de Promigas SA ESP, con fundamento en que es propietario del predio rural Altos de El Manantial situado en el corregimiento de Gaira, Santa Marta, y que, dentro del mismo, se encuentra un tubo de gas de aproximadamente 1 kilómetro que pertenece a la entidad demandada, la cual no ha pagado ningún tipo de indemnización por dicha servidumbre, aun cuando el actor ha elevado diferentes solicitudes de pago, por la limitación en el goce de su propiedad.

El asunto inicialmente fue admitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta; sin embargo, dicho juzgado declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por falta de jurisdicción. Explicó que este proceso se trata sobre la eventual responsabilidad de la entidad demandada por la constitución de una servidumbre de hecho sobre el predio del demandante, por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 32, 33 y 57 de la Ley 142 de 1994, la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, la indemnización por ocupación permanente de una propiedad con ocasión a trabajos públicos, son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Finalmente, encontrándose este asunto en el Tribunal Administrativo del Magdalena para dictar sentencia de segunda instancia, este Corporación propuso conflicto negativo de jurisdicciones frente al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta y remitió el asunto a la Corte Constitucional. Explicó que la servidumbre que existe en el predio del demandante es de hecho y no legal, por lo que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene competencia para conocer de los actos y hechos de las empresas de servicios públicos domiciliarios derivados del ejercicio de derechos u prerrogativas conferidas por la ley. En ese sentido, determinó que de conformidad con el artículo 955 del Código Civil, “la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de los conflictos originados por la ocupación permanente de predios por parte de empresas prestadoras de servicios públicos en los eventos en los que no se hubiese constituido formalmente una servidumbre”.

Decisión:

Aseguró que, mediante Auto 141 de 2022, se estableció como regla de decisión que “[c]orresponde a los jueces ordinarios, en su especialidad civil, el conocimiento de los conflictos originados por la ocupación permanente de predios por parte de empresas prestadoras de servicios públicos, en los eventos en los que no se hubiese constituido legalmente una servidumbre”.

Lo anterior, con fundamento en que (i) las servidumbres de servicios públicos domiciliarios pueden ser impuestas por acto administrativo, mediante proceso judicial o de forma voluntaria; (ii) las empresas de servicios públicos no pueden imponer servidumbres de facto; (iii) en los casos en los cuales por la vía de los hechos los prestadores ocupen bienes de propiedad privada para construir infraestructura de servicios públicos, deberán responder por los perjuicios derivados de la afectación, según lo disponen el artículo 57 de la Ley 142 de 1994 y la Ley 56 de 1981; (iv) en estos casos la pretensión es de tipo reivindicatorio y será del conocimiento de la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, y (v) la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene competencia para conocer de la legalidad de los actos administrativos por los cuales se impone una servidumbre o de la responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994.

De este modo, la Sala Plena de la Corte constitucional concluyó que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta es la autoridad competente para conocer el proceso.

Corte Constitucional, Sala Plena. Auto 2286 del 26 de septiembre de 2023; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Expediente CJU-3879. (Ver providencia aquí) 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL ELECTROCUTADO: ¿TÍTULO DE IMPUTACIÓN APLICABLE EN ESTOS EVENTOS?

(Nota de relatoría 17 de octubre de 2023) 

En reciente pronunciamiento, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, al estudiar la responsabilidad del Estado por muerte de un civil electrocutado, confirmó la decisión de condenar a Electricaribe porque se acreditó que el hecho ocurrió por la posición anormal de la red eléctrica, y no se probó la culpa exclusiva de la víctima.

La Sala advirtió que no es la condición de propietario de la infraestructura lo que hace responsable del daño a Electricaribe S.A. E.S.P., sino su condición de guardián de la actividad peligrosa; y se demostró que Electricaribe prestaba el servicio de energía en la zona y, por ende, se servía de las redes para hacerlo.

La Corporación señaló que, se acreditó, y no fue discutido, que la red eléctrica que causó el daño fue un cable que se encontraba a baja altura debido a la ruptura del travesaño que lo sostenía. En consecuencia, el daño resulta imputable a Electricaribe S.A. E.S.P. bajo un régimen objetivo de responsabilidad, debido a la <<posición anormal>> de la red eléctrica a partir de la cual se estructura la relación de causalidad con el daño.

Aclaraciones de voto:

El doctor Fredy Ibarra Martínez aclaró el voto, en el sentido de precisar que el título de imputación se encuentra en el riesgo excepcional porque la muerte del familiar de los demandantes ocurrió con ocasión de una actividad peligrosa, de manera que no había que hacer ningún análisis sobre la “posición anormal de la red eléctrica” ni del mantenimiento de la cruceta que sostenía el cable de alta tensión, que es propio de un análisis de la falla del servicio, pese a que la sentencia no haga alusión a este título de imputación.

Por su parte, el doctor Alberto Montaña Plata, afirmó que en el caso analizado se presentó una falla en el servicio, por lo cual debió analizarse bajo ese título de imputación, toda vez que, se comprobó la falta de mantenimiento de la viga que sostenía el cable y la falta de señalización del cable a bajo nivel, lo cual constituyó un incumplimiento de los deberes de la entidad demandada. Por ello, el caso debió analizarse teniendo en cuenta esas circunstancias y no decantarse ciegamente por un título objetivo como si existiera una obligación para el juez de recurrir siempre a ese régimen cuando el hecho generador consiste en una actividad peligrosa.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: reparación directa. 14 de julio de 2023. Expediente No. 13001-23-31-000-2010-00557-01 (55156) (ver providencia)

ATENCIÓN COMUNIDAD JURIDICA:

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN FRENTE A LA APLICABILIDAD DE LA SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990 A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG- CONSEJO DE ESTADO.

(Nota de relatoría 12 de octubre de 2023) 

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023. En ella sentó jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para el régimen de cesantías de los docentes oficiales.

Regla jurisprudencial:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG NO tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

Síntesis del caso:  

Un docente pretende la nulidad de la decisión por medio de la cual se le negó la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta consignación de las cesantías y la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías del mismo año, y que, en consecuencia, se le reconozca la sanción por mora desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías causadas en 2020 (Ley 50 de 1990) y la indemnización derivada de la cancelación extemporánea de los intereses a las cesantías por el mismo año (Ley 52 de 1975).

Síntesis de la decisión:

El Consejo de Estado precisó que el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Asimismo, indicó que el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule. Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.

Del mismo modo, adujo que, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990. En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías.

Así pues, para el caso de los docentes, el pago de las cesantías de los afiliados al Fomag, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.

Finalmente, el Consejo de Estado anotó que la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

🔎🔎 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023. Radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Actor: Julián David Quintero Agudelo (Ver providencia aquí) 

LA SECCIÓN SEGUNDA SENTÓ JURISPRUDENCIA SOBRE LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 147 DE LA LEY 100 DE 1993 QUE REGULÓ LA «GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA PARA DESMOVILIZADOS»

(Nota de relatoría 11 de octubre de 2023) 

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, profirió la sentencia de unificación SUJ-031-CE-S2-2023 el 28 de septiembre de 2023. En ella sentó jurisprudencia sobre la vigencia del artículo 147 de la Ley 100 de 1993 que reguló la «garantía de pensión mínima para desmovilizados». Al respecto, concluyó que la norma permanece vigente y no fue derogada con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, por no constituir un régimen especial de pensiones distinto del establecido en la Ley 100 de 1993. De igual manera, precisó que solo es aplicable a quienes se desmovilizaron o se desmovilicen de forma colectiva en el marco de un proceso de paz celebrado entre el gobierno nacional y los grupos armados ilegales, en los casos autorizados por la ley.

Síntesis del caso:

La providencia decidió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por una desmovilizada del M-19, que laboró como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá desde 1970 hasta 1983, en la que solicitó que se anulara el acto administrativo mediante el cual la Secretaría de Educación de Bogotá le negó el reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 147 de la Ley 100 de 1993.

Regla de unificación:

El artículo 147 de la Ley 100 de 1993 regula una pensión especial de vejez que hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por lo que difiere de un régimen especial. Por tanto, permanece vigente pues no fue derogado por el Acto Legislativo 1 de 2005 y es aplicable a quienes se desmovilizaron o se desmovilicen de forma colectiva en el marco de un proceso de paz celebrado entre el gobierno nacional y los grupos armados ilegales, en los casos autorizados por la ley.

Para tales efectos, las desmovilizaciones colectivas pudieron darse antes o después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Fundamentos de la decisión:

La sentencia de unificación analizó el fundamento constitucional de las medidas estatales en los procesos de paz en Colombia, el sistema general de seguridad social, los regímenes especiales y exceptuados que fueron derogados por el Acto Legislativo 1 de 2005, y la pensión prevista en el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 así como sus requisitos. En tal virtud, advirtió que este último no creó un régimen especial de pensiones, sino una pensión especial de vejez, por cuanto (i) la prestación no fue establecida en un marco normativo independiente de la Ley 100 de 1993 y se rige por las disposiciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida; (ii) el legislador, desde la expedición del sistema general, introdujo ajustes a su reglas con el fin de garantizar el acceso a la seguridad social en pensiones de una población vulnerable como la desmovilizada; y (iii) la norma se ajusta al mandato de sostenibilidad financiera, el cual debe ceder cuando se trata de proteger una población marginada y vulnerable, por virtud de los principios de igualdad en sentido material y solidaridad.

Con fundamento en lo anterior, confirmó la decisión que había ordenado reconocer el derecho pensional a la demandante, quien acreditó que su desmovilización ocurrió en el marco de un proceso de paz y tenía más de 500 semanas de cotización, por lo que cumplió con los requisitos para obtener la pensión mínima para desmovilizados.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Pena - Sección Segunda. Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. 28 de septiembre de 2023. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00545-01 (1798-2015) (ver sentencia aquí)

SERVIDORES PÚBLICOS QUE PUEDEN SER BENEFICIARIOS DE LAS DISPOSICIONES DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS

(Nota de relatoría 9 de octubre de 2023) 

Síntesis del caso:

El actor demandó de la UGPP, el reconocimiento de pensión de la jubilación convencional, de conformidad con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el extinto ISS y el sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, desde el momento en que adquirió los requisitos para ello, esto es, el 12 de enero de 2011, con el consecuente pago retroactivo pensional.

Problema jurídico:

¿El demandante en su calidad de exempleado del Instituto de Seguros Sociales tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva suscrita por dicha entidad con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004?

Tesis:

Los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales. No obstante, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos.

La Sala precisó que si bien el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma lo prevé; los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, y si bien es cierto no se les puede vulnerar su prerrogativa a buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan no puede quebrantar la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente concretas de fijar, de forma unilateral, sus condiciones laborales. En esas condiciones, analizó los efectos que la escisión del ISS ocasionó en las prerrogativas de la convención colectiva vigentes hasta ese momento para sus trabajadores, cuya vinculación se transformó de trabajadores oficiales a empleados públicos.

Para la Subsección, aquellos servidores que pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las Empresas Sociales del Estado, pueden beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C314 de 2004. Si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS que pasaron a ser empleados públicos ya no se les permite celebrar negociaciones colectivas por la naturaleza de su vínculo con el Estado, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004.

Entonces, se destaca que la pensión convencional podía obtenerse de dos maneras, la primera, según el artículo 98 de la Convención Colectiva por haber prestado 20 años de forma exclusiva al ISS, caso en el cual se reconocía un monto equivalente al 100 % de lo percibido, con variables en su cálculo según la fecha en que se consolidara el derecho pensional y, la segunda, en términos del artículo 101, con el cómputo de los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público, caso en que se liquida con el 75 % de lo devengado en el último año.

La Sala concluyó que el demandante no se encuentra dentro del primer supuesto en mención, dado que si bien al 31 de octubre de 2004 –fecha límite de la vigencia de la convención- contaba con más de 20 años de servicios ante el ISS (contados de manera interrumpida desde el 10 de agosto de 1983), lo cierto es que cumplió los 55 años de edad hasta el 12 de enero de 2011. En consecuencia, no acreditó los supuestos fácticos definidos por el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, antes del 31 de octubre de 2004, por lo que no tenía derechos adquiridos frente al régimen pensional allí regulado, de modo que solo tenía una expectativa de gozar de tal beneficio, sin que exista fundamento legal o constitucional que en su caso le conceda tal derecho.

CONOZCA LOS SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES AL PRONUNCIAMIENTO DE UNIFICACIÓN SOBRE EL RÉGIMEN APLICABLE LA PROCEDENCIA Y TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA UNA SENTENCIA DE PROCESO EJECUTIVO: PARA FINES ACADÉMICOS.  

(Nota de relatoría 6 de octubre de 2023) 

Frente a la posición mayoritaria adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de unificación del 12 de septiembre de 2023, además de los doctores Rocío Araújo Oñate y Martín Bermúdez Muñoz, los consejeros Luis Alberto Álvarez Parra, Fredy Ibarra Martínez, Martha Nubia Velásquez Rico y José Roberto Sáchica Méndez manifestaron su oposición con respecto a la regla de unificación adoptada, por considerar que, contrario a lo concluido por la Sala, la procedencia y trámite del recurso de apelación en el procedimiento ejecutivo no se rige por el artículo 247 del CPACA sino por las reglas del Código General del Proceso; del mismo modo, la decisión fue objeto de aclaración por los doctores Milton Chávez Garcia y Hernando Sánchez Sánchez.

A continuación, algunas de las posturas contrarias frente a la ponencia final.   

Posición del Dr. Freddy Ibarra Martínez

Indicó en primer lugar que, el juez de lo contencioso administrativo no ha sido encargado de la ejecución de obligaciones, pues, solo hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, se le atribuyó la competencia para conocer de los procesos de ejecución fundados en contratos estatales, ya con la Ley 446 de 1998 se amplió la competencia para tramitar y fallar los procedimientos de ejecución de condenas y conciliaciones aprobadas por la misma jurisdicción; y luego con la Ley 1437 de  2011 se mantiene la competencia restrictiva, conociendo sólo de los procesos ejecutivos originados en contratos estatales, condenas proferidas por esta jurisdicción o conciliaciones aprobadas en el ejercicio de ella.

Es por ello, indicó, que el proceso ejecutivo se encuentra regulado por las normas procesales generales que se encuentran hoy recogidas en el Código General del Proceso. Así, las normas especiales en materia de procesos ejecutivos del CPACA se circunscriben, única y exclusivamente, a la competencia, la cuantía y el término de caducidad en este tipo de asuntos, salvo lo regulado expresamente en materia contractual en el artículo 299 ibidem para asuntos contractuales.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que con la regla de unificación se escinde, injustificadamente, el parágrafo 2º del artículo 243 del CPACA -modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, que establece una regla uniforme para incidentes y procesos, incluyendo expresamente el proceso ejecutivo, remitiendo expresamente a las normas especiales que los regulan para su trámite, que para el caso de los ejecutivos no es otro que el CGP. Motivo este, por el cual no era procedente, desde ningún punto de vista, aplicar el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, pues, el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022 determinó que la apelación de providencias en materia civil y de familia se presenta y sustenta ante el juez de primera instancia, al igual que la regla contenida en el parágrafo 2º del artículo 243.

Finalmente, expuso que, la providencia en lugar de solucionar una laguna o vacío normativo, desencadena graves consecuencias hermenéuticas, en la medida en que se generan, entre otros, los siguientes problemas conceptuales y prácticos: a) El efecto en que se concede el recurso de apelación pues el CPACA establece, por regla general, el efecto suspensivo, mientras que el CGP para el proceso ejecutivo determina que el efecto será el devolutivo; b) la forma de notificación de las providencias siguientes a la sentencia de primera instancia; y c) causales para solicitar pruebas en segunda instancia.

Enfatizó que, el proceso ejecutivo es un proceso especial y no un proceso ordinario contencioso administrativo, por consiguiente, por ser de naturaleza especial y no estar regulado en el CPACA debe tramitarse, de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo 2º del artículo 243 del CPACA, con sujeción a las normas de procedimiento del Código General del Proceso.

Posición del Dr. Luis Alberto Álvarez Parra

Consideró que, la interpretación que debió darse a la disposición contenida en el  parágrafo 2º del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, es que las reglas de “procedencia” y “trámite” del recurso de apelación contra el auto que ordena seguir adelante la ejecución, dentro del proceso ejecutivo, son las previstas en el Código General del Proceso, con excepción de la sustentación, dado que, según este último estatuto procesal, la sustentación del recurso se hace ante el superior. Ello teniendo en cuenta, en primer lugar, que, el proceso ejecutivo no es un proceso declarativo, con el cual se procura que el juez defina una situación jurídica, sino, todo lo contrario, parte de considerar que el derecho ya ha sido reconocido, por lo que se trata de exigir solo su cumplimiento; así, el proceso ejecutivo, busca hacer efectivas las órdenes y obligaciones claras, expresas y exigibles. De modo que, cuando el legislador dispuso que la “procedencia” y “trámite” del recurso de apelación en el proceso ejecutivo se gobierna por las “normas especiales que la regulan”, no pudo referirse al artículo 247 del CPACA, como lo entendió la Sala.

Por lo tanto, la regla de unificación, según la cual, el recurso de apelación del auto que ordena seguir adelante la ejecución, debe interponerse y sustentarse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la providencia, conforme al artículo 247 del CPACA, resulta contrario al parágrafo 2º del artículo 243 ibidem.

De otra parte, resaltó que la tesis expuesta por la Sala Plena contraría los antecedentes del proyecto de ley, que finalmente se convirtió en la ley 2080 de 2021, pues en efecto el texto inicial del proyecto señalaba en el artículo 25, que el trámite de los recursos para los procesos ejecutivos e incidentes especiales, seria el de los artículos 244 y 247 del CPACA, sin embargo, el proyecto fue modificado en el transcurso del trámite legislativo, quedando finalmente aprobada la disposición, en el sentido de “(…)En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan. En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir (…).

Luego entonces, la norma finalmente aprobada es aquella, por la cual se eliminó la mención al trámite previsto en el artículo 247 del CPACA, por lo que debe entenderse que fue vocación del legislador señalar que la remisión, en punto a la procedencia y trámite del recurso de apelación del proceso ejecutivo, es a “las normas especiales que lo regulan”, entendiendo por ellas las previstas en el CGP.

Finalmente, adujo que el proceso ejecutivo es un litigio que ha sido ajeno de los asignados a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Posición Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Además de lo expuesto por los demás miembros de la Sala que manifestaron su oposición con la regla de unificación, la consejera, en primer lugar dejó sentada su posición con respecto a la inadecuada formulación del problema jurídico, pues este no podía sustentarse en forma principal sobre la procedencia de la admisión del recurso de apelación, debido a que la competencia para dictar dicha providencia, aún en el marco de la solicitud de unificación formulada, le corresponde al magistrado ponente en el tribunal, siendo que el asunto que se debía analizar, en congruencia con lo solicitado y lo expuesto en el auto que dispuso avocar conocimiento por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se debió limitar a determinar cuál era el régimen aplicable para tramitar el recurso de apelación en el proceso ejecutivo.

Adicionalmente, que el auto que admite el recurso de apelación es pasible de recurso de reposición; sin embargo, al haber sido admitido por la Sala Plena Contenciosa dicho recurso queda suprimido de forma automática, pues el artículo 318 del Código General del Proceso es categórico en señalar que contra los autos dictados por las Salas de decisión no procede el mencionado recurso, lo que impacta el derecho de contradicción de la parte no recurrente.

Por otra parte, manifestó que si bien el caso concreto versaba sobre una apelación de sentencia en un proceso ejecutivo cuyo título era una providencia judicial, no se halla la razón por la cual las consideraciones sobre el régimen y trámite de la apelación no pudieran hacerse extensivas a los ejecutivos contractuales, pues en el artículo 299 del CPACA se hace una remisión expresa a las normas del CGP para el proceso ejecutivo, a diferencia de lo que ocurre cuando el título es una providencia judicial.

Además, señaló que la Sala podía extender su análisis más allá, sobre todo como en este caso, en el que resultaba necesario establecer cuál era el régimen aplicable a la apelación en los procesos ejecutivos, al margen de cuál fuera el título base de ejecución.

Finalmente, resaltó que, contrario a lo expuesto por la Sala mayoritaria, es claro que el sentido del parágrafo 2° del 243 no se refiere a las normas especiales que regulan el recurso de apelación, sino a las normas especiales que regulan el proceso ejecutivo. En ese sentido, el CPACA, al margen de lo previsto en los artículos 104-6, 297 a 299 y las normas relativas a la competencia de tribunales y juzgados en razón de la cuantía, no contiene regulación especial sobre el proceso ejecutivo, incluso las normas anteriores remiten expresamente al CGP en cuanto al trámite.

🔎🔎 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Auto de unificación del 12 de septiembre de 2023. Radicado 11001 0315 000 2023 00857 00. M.P: Oswaldo Giraldo López. (Ver salvamentos de voto aquí)

EL RÉGIMEN APLICABLE PARA LA PROCEDENCIA Y TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN VIGENCIA DE LA LEY 2080 DE 2021 CONTRA UNA SENTENCIA PROFERIDA EN UN PROCESO EJECUTIVO ES EL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 247 DEL CPACA: REGLA DE UNIFICACIÓN Y SALVAMENTO DE VOTO

(Nota de relatoría 4 de octubre de 2023) 

Regla de unificación:

En auto del 12 de septiembre de 2023, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció sobre la admisión de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en un proceso ejecutivo, determinando previamente cuál es el régimen aplicable para estos propósitos y el alcance de la regulación. Así las cosas, a partir del análisis del parágrafo segundo del artículo 243 del CPACA, se obtuvo la siguiente regla de unificación:

El régimen aplicable para la procedencia y trámite del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 2080 de 2021 contra una sentencia proferida en un proceso ejecutivo es el previsto en el artículo 247 del CPACA. Estas reglas no se hacen extensivas a la ejecución en materia de contratos de que trata el artículo 299 del CPACA, por cuanto el alcance del mismo no ha sido objeto de análisis en la presente providencia.

Además, se procedió a resolver el caso en concreto, para determinar que, como el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el numeral primero del artículo 247 del CPACA y sustentado según lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 243 ibidem, era procedente su admisión.

Salvamento de voto de los magistrados Rocío Araújo Oñate y Martín Bermúdez Muñoz:

Los Magistrados, en primera medida, se refieren a varios asuntos que resultan problemáticos y de relevancia a la hora de ejercer la competencia para unificar que le ha sido otorgada al Consejo de Estado. Tales son:

1. La competencia para expedir la regla de unificación:

La competencia atribuida a la Sala para <<unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado>>, la autoriza para resolver las divergencias de la en la interpretación o aplicación de las disposiciones legales de naturaleza procesal. La <<necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación>> le otorga competencia al Consejo de Estado para adoptar reglas jurisprudenciales de unificación (generales y abstractas) en las que: (i) se determine cómo debe entenderse una disposición legal que regula un trámite o (ii) se establezca cómo debe colmarse una laguna o resolverse una antinomia, cuando ello sea necesario para adelantar una actuación que deba cumplirse en el proceso en el que se adopta la unificación.

En ese sentido, aclararon que, la competencia de unificación del Consejo de Estado no puede asimilarse de manera absoluta a la creación de precedentes del sistema anglosajón, en donde lo relevante es el caso concreto y la forma como se resuelve, sino que, es la determinación, con efectos de unificación, de cómo debe interpretarse una disposición legal cuyo alcance ha sido entendido de diferentes maneras en providencias anteriores. Entonces, lo que en la práctica ocurre es que, al tratar las sentencias de unificación como precedentes, existen dificultades para escoger el proceso que debe llevarse a la Sala Plena para unificar, porque se le otorga preponderancia a cómo se decide el caso concreto y no a cómo se interpretan las disposiciones legales para fijar una regla de unificación; y, una vez se expide la sentencia, su alcance se limita a casos con supuestos fácticos similares al fallado en la sentencia de unificación, y no a los casos que deben fallarse con base en la disposición legal que debió interpretarse para expedir la sentencia de unificación. Este modo de ver las cosas vuelve muy limitado el ejercicio de la competencia de unificación, que implica un importante esfuerzo y desgaste del órgano de cierre.

Explicaron que, en el auto del 13 de junio de 2023, en el que se avocó conocimiento para unificar, no se dispuso que se resolvería si era procedente o no admitir el recurso de apelación concedido por el juez de primera instancia, que era un punto sobre el cual no existía ninguna discusión, lo que se dispuso fue avocar conocimiento para determinar cuál era el régimen que debía aplicarse para tramitar el recurso de apelación concedido contra la sentencia dictada en el proceso ejecutivo en el que ella se profirió. Entonces, la unificación no puede estar limitada por los <<hechos del caso>> ni por la decisión de fondo que deba adoptarse en el caso concreto, porque no pretende determinar cómo se resuelven los casos que tengan características similares sino cómo debe surtirse —en todos los casos— determinado trámite.

2. Los fundamentos para sostener que no debe aplicarse el CPACA sino los estatutos especiales y, particularmente, el CPG:

Señalaron que el objeto de la providencia era de determinar cuál fue el trámite que la ley dispuso aplicar para estos casos; se trataba de determinar si, conforme con lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 243, debía aplicarse el trámite de la apelación previsto en el estatuto especial (CGP) o debía aplicarse el trámite de la apelación previsto en el CPACA.

En este orden, del contenido literal y la evolución legislativa puesta de presente en el salvamento respecto del parágrafo segundo del artículo 243 del CPACA, los magistrados concluyeron que se debió indicar que la norma aplicable para tramitar la apelación en todos los casos previstos en dicha norma era el CGP. Ello implica aplicar dicho código con las reformas de la Ley 2213 de 2012 para definir: el término dentro del cual se debe interponer el recurso; el efecto en el que debe concederse; la forma como se deben realizar las notificaciones de las providencias subsiguientes a la sentencia de primera instancia; las causales y el término para solicitar pruebas en segunda instancia; el traslado a los sujetos procesales distintos del recurrente incluyendo al Ministerio Público; la realización de la audiencia prevista cuando se decreten pruebas; y la expedición y notificación de la sentencia de segunda instancia. Dicho régimen podía aplicarse precisando jurisprudencialmente que el recurso debía sustentarse ante el inferior, lo que implicaba suprimir la oportunidad que contempla el CGP para ejercer ese derecho en segunda instancia.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 12 de septiembre de 2023; C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicado 11001 0315 000 2023 00857 00. (Ver providencia aquí) (Ver salvamento aquí)

LA APELACIÓN EN CONTRA DE UNA SENTENCIA DICTADA EN UNA ACCIÓN POPULAR PROFERIDA POR LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DEBE SER TRAMITADA EN EL EFECTO SUSPENSIVO: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 2 de octubre de 2023) 

La Sección Primera del Consejo de Estado, recordó que el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 define los lineamientos que deben seguirse para proponer el recurso de apelación en contra de una sentencia. Así pues, frente a la forma y oportunidad del recurso, señaló que debe seguirse lo previsto en el artículo 322 del Código General del Proceso.

En ese contexto, precisó que, la remisión al Estatuto Procesal Ordinario recae, de un lado, sobre los términos para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia (oportunidad), dependiendo de si la decisión es adoptada en audiencia o no; y de otro, se predica de los requisitos que deben ser observados por el memorialista para radicar la alzada (forma), es decir, sobre el alcance de la sustentación de la inconformidad respecto del fallo.

No obstante lo anterior, el ponente advirtió que, lo dispuesto en el artículo 322 del CGP agota la remisión autorizada por el Legislador, de modo que no podría estar comprendida en tal autorización lo previsto en el CGP sobre el efecto en el que el Juez de conocimiento debe conceder el recurso, dado que es esta una disposición que no depende de la forma de interposición del recurso sino de un expreso mandato legal de acuerdo al procedimiento de que se trate.

Bajo esa perspectiva, y dado el anotado vacío normativo, la Sección Primera considera que es aplicable el artículo 243 del CPACA, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, según el cual, cuando existan aspectos que no se encuentren regulados en dicho ordenamiento, deben observarse las disposiciones del CGP y del CPACA, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda. Así pues, destacó que, el parágrafo 1° del referido artículo 243 dispone expresamente que el recurso de apelación en contra de las sentencias se concederá en el efecto suspensivo.

Anotó que, lo dicho también encuentra respaldo en el carácter especializado de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que los procesos aquí ventilados cuentan con una característica particular, de la que carecen los tramitados en la Jurisdicción Ordinaria, y es que involucran la participación de entidades públicas o particulares que desempeñan funciones públicas, de modo que una sentencia estimatoria no sólo compromete los recursos de una persona jurídica en sí misma considerada sino los de la comunidad, que por demás se encuentran supeditados al cumplimiento de procedimientos reglados.

Así las cosas, la previsión de la Ley 1437 de 2011 se ajusta a la necesidad contextual de que, para su ejecutoriedad, exista un pronunciamiento del superior que determine el alcance de las decisiones del juez de primera instancia, por lo que concluyó que, el recurso de apelación en contra de una sentencia popular dictada por esta jurisdicción, se debe tramitar en el efecto suspensivo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Referencia: acción popular. 25 de septiembre de 2023. Expediente No. 47001233300020160048201 (ver providencia aquí)

Consejo de Estado suspende apartes de oficios emitidos por la DIAN

(Nota de relatoría 29 de septiembre de 2023) 

El Consejo de Estado suspendió provisionalmente apartes de los Oficios 000I2023000641 del 20 de enero y 000I20230002390 del 1 de marzo de 2023, proferidos por la Dirección de Gestión Jurídica/Subdirección Normativa y Doctrina de la DIAN, a través de los cuales emitió concepto general del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, previsto en los artículos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 2277 de 2022.

La anterior decisión, en el marco de un proceso de nulidad simple que adelanta la Cámara Ambiental del Plástico contra la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales contra los Conceptos 000I2023000641 del 20 de enero y 000I20230002390 del 1 de marzo de 2023.

El magistrado ponente de la Sección Cuarta explicó que la confrontación realizada entre los artículos 50 y 51 de la Ley 2277 y los apartes de los conceptos demandados, permitió advertir que la DIAN desconoció la definición legal de importador y del productor como sujetos pasivos del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso.

Por tanto, se encontró, preliminarmente, que los apartes de los oficios suspendidos, al momento de señalar el sujeto pasivo del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso, no solo omitieron remitirse a la definición de productor y/o importador dada en el literal c) del artículo 50 de la Ley 2277, sino que, ampararon su interpretación en el concepto de hecho generador prevista en el inciso 2 del artículo 51 ib., identificando así, un sujeto pasivo que no coincide con el que fue dispuesto por el legislador.

Se indicó que la decisión que se adoptó de manera preliminar surgió de la confrontación de las normas superiores con los actos demandados, sin perjuicio de lo que se determine en la sentencia que defina el proceso.

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Auto del 4 de septiembre de 2023. Radicado 11001-03-27-000-2023-00018-00 (27715). (Ver prvidencia aquí)

EL CONTRATISTA QUE HA CEDIDO SUS DERECHOS ECONÓMICOS A TRAVÉS DE UN CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL NO SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARA RECLAMAR INTERESES MORATORIOS SOBRE EL CONTRATO OBJETO DE LA CESIÓN DE DERECHOS

(Nota de relatoría 27 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso:

Una sociedad suscribió unos contratos de obra. Posteriormente, a través de un contrato de fiducia mercantil, la sociedad transfirió los derechos económicos de estos contratos de obra a una fiduciaria. La sociedad demanda a la entidad pública con la que celebró los contratos de obra alegando que los pagos no se efectuaron dentro de los plazos establecidos y solicita el pago de intereses moratorios.

Problema jurídico:

¿Puede reclamar intereses moratorios el contratista que ha cedido sus derechos económicos mediante un contrato de fiducia mercantil?

Decisión:

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil y notificada al Distrito y aceptada por éste la cesión que en virtud de tal negocio jurídico VALORCON hizo de los derechos económicos derivados de los contratos Nos. 0112-2009-000009, 0112-2009-000010 y 0112- 2009-000011 a favor de la Fiduciaria, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “FIDUOCCIDENTE S.A. – FIDEICOMISO VALORCON”, éstos salieron de su patrimonio para integrar el del fideicomiso y, por tanto, la demandante perdió la condición de acreedora de tales y, con ello, la legitimación para pedir que se reconozcan a su favor los intereses moratorios que se habrían causado por su pago inoportuno, pues dichos derechos se radicaron en cabeza de otro sujeto.

En consecuencia, como la demandante carece de legitimación para pedir para sí –como lo hizo– el reconocimiento de los intereses de mora que asevera se habrían generado respecto de los pagos que debían hacerse en el marco de los contratos Nos. 0112-2009-000009, 0112- 2009-000010 y 0112-2009-000011, y dado que las pretensiones de incumplimiento que presentó persiguen ese único fin, resulta inane que la Sala se pronuncie al respecto pues, aun si tal incumplimiento se encontrara acreditado, en virtud del principio de congruencia, ninguna consecuencia jurídica podría derivarse de ello, lo que conduce a que estas pretensiones, al ser analizadas de manera conjunta con sus consecuenciales, deban ser negadas y, por lo mismo, se imponga revocar en su integridad la sentencia de primer grado.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2023; C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado 080012333000 201400049 01 (61533). (Ver providencia aquí)

LA PREPARACIÓN DE TESTIGOS NO SÓLO ES POSIBLE, SINO QUE RESULTA NECESARIA PARA SATISFACER LOS PROPÓSITOS DEL ACTUAL RÉGIMEN PROBATORIO, SIEMPRE QUE ELLO NO IMPLIQUE QUE EL TESTIGO AFIRME HECHOS QUE NO LE CONSTAN O QUE TERGIVERSE U OCULTE LOS QUE SÍ: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

(Nota de relatoría 25 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso: la parte actora pretendía que se dejara sin efectos la sentencia proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por medio de la cual se confirmó la imposición de su sanción disciplinaria de 9 meses y multa de 6 salarios mínimos legales vigentes por “intervenir en un acto fraudulento con el fin de generar en un acto fraudulento con el fin de generar un detrimento del Estado, al favorecer con una prueba testimonial a una de las partes en un proceso contra Colpensiones”, en concreto, porque en su calidad de apoderado judicial en un litigio laboral se reunió con uno de los testigos, previa celebración de la audiencia de práctica probatoria, para entregarle un formulario de preguntas que se le podrían formular en juicio.

Decisión: la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, amparó los derechos fundamentales alegados por la parte actora y dejó sin efectos la sentencia proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que desató la apelación contra la sentencia que impuso sanción al accionante y las demás providencias que de ella dependieran, para que, el Alto Tribunal, resolviera nuevamente esa impugnación como en derecho corresponda y con atención a las consideraciones expuestas en el fallo de tutela.

Consideraciones de la Corte:

La Corte Suprema de Justicia señaló que, en el caso objeto de estudio, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial sancionó al abogado, principalmente, de la falta disciplinaria contenida en el artículo 33, numeral 9 de la Ley 1123 de 2007: “Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad.”. Conforme dicha preceptiva legal, se sanciona a los abogados que, en ejercicio de su profesión, comentan actos contrarios a la verdad y rectitud y que, mediante engaños, fraudes, mentiras, causen un perjuicio a un tercero, al Estado o a la comunidad. Las conductas reprochadas, claro está, deben estar debidamente demostradas en el plenario, puesto que, en caso de existir duda razonable en su comisión, no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria del jurista.

En ese orden de ideas, la Sala recordó que, en lo que respecta al régimen probatorio, comporta un importante cambio el que ahora los litigantes deben acudir ante los jueces a constatar los supuestos de hecho que invocan en sus escritos iniciales y no justamente a averiguarlos como ocurría en vigencia del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), pues no se trata de un proceso averiguatorio sino de uno confirmatorio.

Así pues, para la Corte, el actual estatuto procesal propende porque sean los justiciables quienes investiguen sobre la veracidad de sus afirmaciones y aporten los medios probatorios con los que pretenden soportarlas, así solamente solicitarán a los jueces la adquisición o práctica de lo que no les fue posible recopilar para confirmar la fiabilidad de sus supuestos fácticos invocados.

Así las cosas, en relación con la preparación de testimonios resulta plausible que los abogados puedan -y eventualmente deban- realizar entrevistas pre procesales con los posibles testigos de la causa, con el propósito de determinar el grado de conocimiento, veracidad, coherencia, espontaneidad, la forma en la que obtuvieron su saber - directa o indirectamente, por ejemplo- y la posible incidencia de sus relatos en esclarecimiento de los hechos objeto de litigio.

Ahora, vista la viabilidad de que el apoderado se reúna con el potencial testigo con fines de preparación para la audiencia, es bueno precisar que dicho laborío podrá surtirse en, al menos, dos etapas. La primera que tiene lugar antes del inicio del litigio donde el mandatario deberá determinar si ese testimonio comporta un medio de prueba idóneo para acreditar los hechos materia de investigación (conducente) y su relación directa con el tema de prueba (pertinente). La segunda etapa –superada positivamente la primera tiene lugar en el curso del proceso una vez se ha decretado la probanza y antes de la práctica del testimonio.

En otras palabras, la entrevista pre procesal del apoderado judicial con los eventuales testigos –o cualquier actividad tendiente a conocer y preparar al deponente como entrega de formularios de preguntas, simulacros de interrogatorio, entre otros que no devengan contrarios a la constitución y la ley- resulta no sólo posible sino necesaria para satisfacer los propósitos del actual régimen probatorio, siempre que ello no implique que el testigo afirme hechos que no le constan o que tergiverse u oculte los que sí.

En ese entendido, el Alto Tribunal señaló que, de acuerdo con el estatuto adjetivo «[c]uando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba». Es decir, la parte que solicita un testimonio debe indicar de manera precisa, determinada y sin vaguedad los puntos fácticos del litigio sobre los cuales tiene conocimiento y podrá ser interrogado. De esa manera el juez y las partes sabrán de antemano cuál será el tema de la declaración y así, quien sospecha de la presencia de un testimonio fraudulento o ajeno a la realidad de los hechos, al conocer con claridad su objeto, podrá preparar adecuada y suficientemente su contrainterrogatorio, a fin de desacreditar al testigo o su relato.

En definitiva, conforme al nuevo modelo probatorio de naturaleza confirmatoria que trajo el Código General del Proceso resulta viable la preparación de testigos antes del proceso y dentro de él, aquella con el fin de determinar la utilidad del testimonio en relación con el tema de prueba y esta última con el propósito de habituar al testigo con las dinámicas propias de una audiencia judicial.

En el caso particular, la magistratura examinó las probanzas practicadas en la causa disciplinaria y, contrario a lo predicado por el juez natural del asunto y por el a quo constitucional, no encontró una sola prueba -distinta a la simple afirmación de la quejosa- de la que pudiera extraerse que el documento entregado por el disciplinado al testigo contuviera las respuestas a las preguntas allí plasmadas. Por el contrario, el relato del testigo que dio lugar al inició de la actuación sancionatoria fue enfático en señalar que el apoderado disciplinado le advirtió sobre su deber de decir la verdad y abstenerse de mentir.

En ese contexto, se encontró que, la documental entregada por el apoderado judicial se limitó a las preguntas que eventualmente se le realizarían el juicio y que las respuestas allí contenidas fueron manuscritas por él en solitario conforme a los recuerdos e investigaciones que realizó sobre el particular, para lo cual fue recopilando documentos «correos electrónicos» que soportaban la veracidad de sus eventuales respuestas.

Anotó la Sala que, dicho relato fue concordante con el de la juez laboral en el curso de la causa sancionatoria, quien indicó que, si bien el documento contenía las mimas preguntas que el cuestionario del abogado, lo cierto era que las respuestas estaban escritas «a lápiz» sin siquiera sugerir que las mismas provenían del disciplinable.

Adicionalmente, se verificó que el testigo aportó distintas documentales con el fin de acreditar que las respuestas que él escribió en el cuestionario correspondían a la realidad y contaban con soporte documental, con lo cual pretendió demostrar que, lejos de defraudar a la administración de justicia, lo que pretendió fue afianzar su relato con las pruebas documentales respectivas y llevar esclarecimiento de los hechos objeto del litigio laboral.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Impugnación tutela. 13 de septiembre de 2023. STC9222-2023. Radicación nº 11001-02-30-000-2023-00313-01 (ver providencia aquí)

Medio de control procedente para estudiar la legalidad de los actos de carácter registral

(Nota de relatoría 22 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso.

La sociedad demandante a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro, con miras a que se declare la nulidad de la anotación efectuada en un folio de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neiva, a través de la cual se inscribió la sentencia de 10 de abril de 1932, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de dicho municipio.

Antecedentes de la actuación.

El Tribunal Administrativo del Huila mediante auto de 7 de junio de 2022 rechazó la demanda, argumentando que el acto enjuiciado es estirpe registral, de contenido particular y concreto que debe ser atacado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA) y que sólo en forma excepcional cabe el de simple nulidad, en los precisos términos del artículo 137 Id, considerando que en este caso se da la eventualidad prevista en el numeral 3 de dicha disposición porque el acto de registro atacado afecta de manera grave el orden jurídico y la vida social, invade la esfera del interés general y afecta de manera grave el orden público, social o económico desbordando los límites del interés particular.

Consideraciones de la Sala.

La Sala recordó en primer lugar que, la jurisprudencia de la Sección Primera ha sostenido que los actos de registro, aun cuando pueden tener efectos particulares relacionados con el derecho de dominio que, en principio, serían susceptibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, revisten un interés que desborda el subjetivo, representado en la importancia del Registro Público Inmobiliario como instrumento de información de acceso público que permite conocer la verdadera situación legal de los bienes raíces, contribuyendo con ello a la seguridad de los negocios jurídicos, asunto este que se proyecta hacia la esfera del interés general.

Trajo a colación, decisión del 3 de noviembre de 2011 proferida por la Sección, en la cual se dijo que a pesar de que todas las anotaciones que las Oficinas de Registro realizan en los folios de matrícula inmobiliaria, impactan necesariamente los intereses particulares y con independencia de los efectos particulares que pueda acarrear un acto de tal naturaleza, el legislador quiso contemplar de manera expresa la posibilidad de controvertir la legalidad de ese tipo de actos particulares a través de la acción de simple nulidad.

Así pues, concluyó que, el medio de control de nulidad efectivamente es el que resulta procedente para cuestionar la legalidad de las anotaciones que realizan las oficinas de registro de instrumentos públicos. Anotó que, que, aun cuando el parágrafo del artículo 137 del CPACA dispone que si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, la misma se deberá tramitar conforme con las reglas del artículo 138 ibidem, lo cierto es que la jurisprudencia pacífica de esta Corporación ha señalado que, en tratándose de actos de registro de bienes inmuebles “(…) con independencia de los efectos particulares que pueda acarrear un acto de tal naturaleza, el legislador quiso contemplar de manera expresa la posibilidad de controvertir la legalidad de ese tipo de actos particulares a través de la acción de simple nulidad (…)”

Con todo lo anterior, señalo que, aunque el demandante persiga con la nulidad del acto acusado un restablecimiento de su derecho subjetivo, lo cierto es que el medio de control procedente para tramitar el presente asunto es el de nulidad, de conformidad con la jurisprudencia antes citada. Así pues, dispuso revocar el auto apelado por medio del cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila rechazó la demanda, luego de considerar que en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control; y en consecuencia, dispuso que el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia provea sobre la admisión de la demanda.

🔎🔎 Consejo de Estado, Sección Primera. Auto del 23 de enero de 2023. Radicado 41-001-23-33-000-2022-00054-01. (Ver providencia aquí)

AUTO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL: EN VIGENCIA DE LA LEY 1437 DE 2011, LA ACCIÓN DE GRUPO PROCEDE PARA REPARAR INTEGRALMENTE LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR UNA CAUSA COMÚN OCURRIDA EN EL CONTEXTO DE LAS RELACIONES LABORALES O DE EMPLEO PÚBLICO

(Nota de relatoría 20 de septiembre de 2023) 

Problemas jurídicos relevantes:

1. ¿El pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, la indexación de las sumas y la condena de intereses, entre otras, constituyen instrumentos de reparación de perjuicios que pueden ser reclamados mediante la acción de grupo?

2. ¿La decisión administrativa previa es una condición para la procedencia de la acción de grupo en asuntos laborales?

Decisión:

En primer lugar, constató la Sala que se requiere la unificación jurisprudencial que motivó la selección ya que, a la fecha, únicamente existe jurisprudencia unificada respecto de demandas presentadas en vigencia del Decreto Ley 1 de 1984 (CCA). En efecto, mediante la sentencia del 13 de julio de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo revisó una sentencia que fue seleccionada con el fin de unificar la jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de grupo para reclamar la indexación e intereses de mora por el reconocimiento y pago tardíos de reajustes salariales de empleados públicos en vigencia del CCA, y con tal decisión, se confirmó la posición jurisprudencial que, en vigencia del CCA, había negado la procedencia de la acción de grupo.

Además, teniendo en cuenta que uno de los argumentos determinantes para negar la procedencia de la acción de grupo fue que dicho mecanismo en el CCA no permitía anular actos administrativos, y en el CPACA se realizó una revisión y reforma general respecto de esta acción de rango constitucional, que pretendía ampliar la procedencia del mecanismo.

Primer problema jurídico:  el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, la indexación de las sumas y la condena de intereses, entre otras, (conocidas como medidas de restablecimiento del derecho conculcado) constituyen instrumentos de reparación de perjuicios y tales pretensiones no podrían ser excluidas de la acción de grupo, al tratarse de formas del lucro cesante, sin perjuicio de la reparación de otros perjuicios ligados con el desconocimiento de los derechos propios del empleo público, incluido el daño emergente y los perjuicios inmateriales.

En otras palabras, la naturaleza jurídica de las prestaciones laborales depende del momento en que se causan, se ordena su pago y de la función que cumplen: cuando los salarios y las prestaciones son cancelados por el empleador en el contexto de la relación laboral no tienen evidentemente naturaleza resarcitoria, sino retributiva o consecuencial respecto del servicio prestado, pero la orden judicial de pagarlos, fruto de un proceso, ante la negativa o tardanza del empleador a realizarlo, constituye una de las medidas de reparación o restablecimiento de un derecho que fue conculcado por el empleador, al omitir su reconocimiento y pago. De esta manera, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de empleo público es un hecho generador de daños cuya reparación comienza con la orden de pago, que repara in natura o restablece el derecho, sin perjuicio de pretender otras medidas para obtener la reparación de aquello no cubierto con la orden anterior y que propendan por la reparación integral de los perjuicios causados dentro de la relación de empleo público.

Segundo problema jurídico: aunque el legislador podría introducir la carga de la decisión previa, que acarrearía beneficios de orden en las relaciones laborales, ante la ausencia de tal previsión legal esta sentencia deberá reconocer que la acción de grupo para la reparación de perjuicios causados en el contexto de las relaciones de empleo público procede tanto: (1) respecto de hechos, omisiones y operaciones administrativas o de actos administrativos, sin solicitar su anulación, en los eventos en los que se ha reconocido la procedencia de la acción de reparación directa, caso en el cual deberá presentarse dentro del término de dos años y (2) respecto de un acto administrativo general o particular viciado en su validez, caso en el cual la demanda deberá solicitar la nulidad, para transformar los daños jurídicos, en antijurídicos y, consiguientemente, la reparación al grupo de los perjuicios causados por dicho acto administrativo. Adicionalmente, la anulación del acto administrativo procede siempre que se encuentre probado que este fue la causa de los perjuicios cuya reparación se solicita y la invalidez de la decisión sea necesaria para permitir la reparación integral.

Regla de unificación: respecto de las demandas presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, CPACA, la acción de grupo procede para reparar integralmente perjuicios causados por una causa común ocurrida en el contexto de las relaciones laborales o de empleo público. Dicha causa puede consistir en un hecho, una omisión, una operación o un acto administrativo de contenido particular. Para su trámite y decisión, se requiere una interpretación amplia y no restrictiva del carácter indemnizatorio de la acción de grupo.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Catorce. Sentencia del 17 de mayo de 2023; C.P.  Alberto Montaña Plata. Radicado 68001-33-31-014-2013-00158-01. (Ver providencia aquí)

PARA PROPONER TACHA DE FALSEDAD, EL IMPUGNANTE DEBERÁ NO SOLO SUSTENTAR LOS MOTIVOS POR LOS CUALES CONSIDERA QUE DICHA PRUEBA ES FALSA, SINO QUE, ADEMÁS, DEBERÁ SOLICITAR O APORTAR LAS PRUEBAS QUE DEN SUSTENTO A SUS AFIRMACIONES

(Nota de relatoría 19 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso: el Consejo Nacional Electoral al interior del proceso de nulidad electoral que se sigue en contra del Senador de la República, Gustavo Bolívar Moreno, propuso excepción de mérito que denominó “No acreditación de la autenticidad y la inalterabilidad de las capturas de pantalla y los videos aportado por la parte actora”, solicitando tachar de falsedad dichas pruebas bajo el entendido que aquellas «no cumplen con cadenas de custodia, donde se garantice la confiabilidad, inalterabilidad, rastreabilidad, autenticidad de acuerdo con el 244 del CGP, es decir, la certeza de la persona que lo elaboró y a quien se le atribuye (…)». A su juicio, no pueden ser valorados conforme el artículo 244 del CGP, dado que no cumplen con las exigencias de la ley 527 de 1999, es decir, «no se aportaron en un formato de conservación electrónica, violando el principio de mismidad u originalidad».

Decisión: la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión de ponente, rechazó por improcedente la tacha de falsedad formulada por el CNE, por no reunir el requisito descrito en el artículo 270 del CGP, es decir, la solicitud de las pruebas para su demostración, debido a que en el presente caso únicamente describió los argumentos por los cuales consideró que los videos, capturas de pantalla y fotografías eran falsos.

Fundamentos de la decisión: para resolver la excepción planteada por el CNE, el ponente acudió al trámite procesal de tacha de falsedad desarrollado en el artículo 269 y siguientes del CGP, afirmando que este es procedente contra documentos aportados o tenidos como prueba dentro del proceso, de los cuales de predique falsedad material.

El Consejo de Estado anotó que, si bien el CNE formuló la tacha en el momento procesal correspondiente, es decir, en el curso de la contestación de la demanda, advirtió que esta figura no resulta procedente proponerla mediante excepción de mérito, debido a que esta – la excepción de mérito – está prevista para oponerse a las pretensiones de la demanda, pero, no para criticar el valor probatorio de las pruebas allegadas con la demanda. Además, de la lectura de los artículos 269 y 270 del CGP se advierte que la tacha puede invocarse de manera independiente a las excepciones de mérito formuladas.

En ese orden, señaló que, de conformidad con lo previsto en el artículo 270 del CGP, el legislador impuso una carga específica y concreta al impugnante, para así iniciar el procedimiento respectivo a la tacha formulada; por lo cual, deberá no solo sustentar los motivos por los cuales considera que dicha prueba es falsa, sino que además deberá solicitar o aportar las pruebas que den sustento a sus afirmaciones. Así pues, de la tacha propuesta por el CNE y de los documentos allegados, no se evidenció que se hubiere solicitado o aportado prueba alguna con el fin de sustentar su demostración, como lo exige el art. 270 del CGP.

Finalmente, puntualizó el Alto Tribunal que, con base en el artículo 244 del CGP, la autenticidad de las pruebas aportadas al proceso se presume desde su presentación, mientras, como ya se indicó, cuando se tache de falso, debe existir otro medio probatorio que permita cuestionar su autenticidad, situación que no se presentó en este caso.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Referencia: nulidad electoral. 6 de febrero de 2023. Expediente No. 11001-03-28-000-2022-00280-00 Acum 11001-03-28-000-2022-00213-00 (ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO AVOCA CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TORNO A LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 147 DE LA LEY 100 DE 1993 QUE REGULA LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA PARA DESMOVILIZADOS.

(Nota de relatoría 15 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso:

Un docente pretende la nulidad de la decisión por medio de la cual se le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos del artículo 147 de la Ley 100 de 1993, y que, en consecuencia, se le reconozca la garantía mínima de pensión de jubilación para desmovilizados prevista en la norma referida a partir de la adquisición del estatus pensional, el reajuste e indexación de las mesadas pensionales a reconocer y, el pago de los intereses moratorios y comerciales a que haya lugar.

Trámite de primera instancia:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” profirió sentencia el 18 de septiembre del 2014, que accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que, el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 quedó derogado con la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto el artículo creó un régimen especial para los desmovilizados, contenido que se opone a la modificación constitucional introducida al artículo 48 de la Carta Política. Sin embargo, dicha posición contraviene el espíritu de la Ley 100 de 1993, que pretendió la universalidad del sistema general de seguridad social y eliminar las pensiones y regímenes especiales previstos en normas anteriores.

El hecho de que el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 exija 500 semanas de cotización para otorgar la prestación social no lo convierte en un régimen pensional especial, puesto que en el régimen general anterior previsto en el Decreto 758 de 1990 también se imponía haber realizado aportes por el mismo número de semanas durante los últimos 20 años anteriores

La decisión anterior fue apelada por la parte demandante.

Problema jurídico:

¿En el presente caso se cumplen los presupuestos regulados en el artículo 271 del CPACA para avocar su conocimiento y proferir sentencia de unificación en relación con la con la vigencia del artículo 147 de la Ley 100 de 1993 que regula la garantía de pensión mínima para desmovilizados luego de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005?

Decisión:

Revisado el estado de la jurisprudencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, frente a la vigencia del artículo 147 de la Ley 100 de 1993 después de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, concluyó la Sala que es un tema que ha sido objeto de diversas interpretaciones, siendo esta materia de interés y de especial trascendencia no solo económica, por su relación con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, sino también social.

Así pues, la Sala Plena concluyó que, se cumplen los supuestos para que el Consejo de Estado avoque conocimiento del asunto y emita una sentencia de unificación conforme al artículo 271 del CPACA.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 24 de agosto de 2023; C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 25001-23-42-000-2013-00545-01 (1798-2015) (Ver providencia aquí)

ATENCIÓN COMUNIDAD JURÍDICA: Suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, a partir del 14 y hasta el 20 de septiembre de 2023.

A través del Acuerdo PCSJA23-12089 el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la suspensión de términos judiciales a partir del 14 y hasta el 20 de septiembre de 2023, salvo para las acciones de tutela, hábeas corpus y la función de control de garantías.

Lo anterior, en atención a que desde las 5:00 am del 12 de septiembre de 2023, la Unidad de Informática de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial detecto fallas en los servicios tecnológicos alojados en la infraestructura de nube privadas administrada por IFX NETWORKS COLOMBIA S.A.S., empresa que presta sus servicios a distintas entidades públicas del orden nacional, entre ellas, la Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura. Habiéndose confirmado luego que la empresa IFX NETWORKS COLOMBIA S.A.S. sufrió un ataque de ciberseguridad externo que afecto algunas maquinas virtuales en Colombia, lo que trajo como consecuencia la indisponibilidad en las plataformas de servicios.

En tal sentido, ante la imposibilidad de restablecer el servicio de manera inmediata y con el fin de asegurar los servicios de administración de justicia, debido proceso y demás garantías procesales, el Consejo Superior de la Judicatura consideró necesaria la suspensión de términos judiciales, salvo para las acciones de tutela, habeas corpus, y la función de control de garantías. (Ver el acuerdo aquí)

NULIDAD DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS QUE ORDENAN SUSPENDER, DESTITUIR E INHABILITAR A SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR

(Nota de relatoría 13 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso:

La señora Cielo González Villa demandó la nulidad de los actos administrativos disciplinarios del 25 de julio y 6 de diciembre de 2012, proferidos por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la PGN, en primera y segunda instancia, respectivamente, a través de los cuales fue sancionada con: (i) suspensión de 3 meses en el ejercicio del cargo de alcaldesa del municipio de Neiva, 2004-2007, sanción que en aplicación del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, fue convertida en multa de $16.824.261, porque para el momento de su expedición en 2012, había culminado su periodo en la Alcaldía, y (ii) la inhabilidad sobreviniente de 3 años, del artículo 38 de la Ley 734 de 20022, en razón a que con esta suspensión, acumulaba 3 sanciones disciplinarias en los últimos 5 años, lo que le impidió continuar como gobernadora del departamento del Huila, 2012-2015.

Problemas jurídicos relevantes:

1. ¿La PGN es competente para imponer la sanción de suspensión e inhabilidad sobreviniente a Cielo González Villa, servidora pública elegida popularmente como alcaldesa de Neiva y gobernadora del Huila para los períodos 2004-2007 y 2012-2015, respectivamente, a la luz del ordenamiento jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos?

2. ¿Se vulneró a la demandante el derecho al debido proceso porque fue sancionada disciplinariamente pese a que la acción disciplinaria ya había prescrito?

Decisión:

Primer problema jurídico:  En primera medida, se hizo referencia a algunos pronunciamientos de la misma Corporación, en los que se estudio sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular, tales como la sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013)  y de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471-2019), que señalaron que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal-, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso, en consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional.

Sin embargo, para efectos del control de convencionalidad, indicó que es perfectamente diferenciable, (i) por una parte, la sanción disciplinaria de tres meses de suspensión que luego fue convertida en multa de $16.824.261, y (ii) por otra parte, la inhabilidad de 3 años que le sobrevino como consecuencia de haber acumulado 3 sanciones en los últimos 5 años, según lo señala el artículo 38.2 de la Ley 734 de 2002.

En ese sentido, la Sala concluyó que, el artículo 38 -numeral 2- de la Ley 734 de 2012 -con fundamento en el cual se impuso la inhabilidad sobreviniente impuesta a la demandante-, es incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los precedentes de esta Subsección del Consejo de Estado, porque (i) la inhabilidad sobreviniente en estudio constituye una clara limitación de los derechos políticos, en especial al de ser elegido, y (ii) la PGN no es una autoridad judicial sino administrativa.

Pero, aclaró que no ocurre lo mismo respecto de la sanción disciplinaria de suspensión de 3 meses de la que fue objeto la demandante, porque al ser finalmente convertida en una multa de $16.824.261, con ella la PGN no contrarió el orden convencional en la medida en que el régimen disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002 no le atribuye a las multas el alcance de limitar el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.

Segundo problema jurídico: Recordó que, en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 se señaló que el acto administrativo que impone la sanción y en consecuencia interrumpe el término de la prescripción era el principal -es decir, el de primera o única instancia según el caso-, pues es este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la expresión de la voluntad de la administración, mientras que los actos que resuelven los recursos corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es emitir el pronunciamiento sino permitir a la administración revisar su decisión.

En ese orden, como la demandante fue elegida como alcaldesa del municipio de Neiva (Huila), para el periodo constitucional 2004-2007, y como el acto administrativo disciplinario de primera instancia que sancionó a la demandante fue expedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 25 de julio de 2012, y notificado el 14 de agosto de 2012,43 no ocurrió el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria.

La Corporación procedió al estudio de los actos disciplinarios, pero frente a la imposición de la sanción disciplinaria de tres meses de suspensión que luego fue convertida en multa de $16.824.261, la cual determinó que era legal. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo del 6 de diciembre de 2012, proferido por la Sala Disciplinaria de la PGN, pero únicamente en cuanto que, en segunda instancia dispuso imponer a la demandante la inhabilidad sobreviniente de 3 años, por cuanto implicó la restricción del derecho político de Cielo González Villa de continuar ejerciendo como gobernadora del departamento del Huila.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 11 de agosto de 2023; C.P.  Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 41001-23-33-000-2014-00340-02 (2194-2019). (Ver providencia aquí)

ES VIABLE RECONOCER EL LUCRO CESANTE CAUSADO A UN MENOR DE EDAD A PARTIR DE QUE ESTE CUMPLA LA MAYORÍA DE EDAD

(Nota de relatoría 11 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso: la parte actora interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso, al proferir sentencia dentro del medio de control de reparación directa en la que se confirmó la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad extracontractual de la Policía Nacional, pero revocó la condena por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del accionante, al considerar que en aplicación de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, para el reconocimiento de lucro cesante se debe acreditar que la víctima desempeñaba una actividad productiva lícita.

Decisión: en sede de tutela, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales alegados por el actor, ordenado dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal accionado, únicamente en lo que tiene que ver con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante respecto del accionante, ordenando al Tribunal que emitiera una providencia de reemplazo en la que se tuviera en cuenta las reglas jurisprudenciales aplicables para el reconocimiento del lucro cesante en favor de menores de edad.

Fundamentos de la decisión: el Alto Tribunal concluyó que es viable reconocer el lucro cesante causado a un menor de edad a partir de que este cumpla la mayoría de edad, según el salario mínimo de ese momento, las respectivas prestaciones sociales y, en dado caso, la pérdida de la capacidad laboral, conforme a las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Destacó la Sala que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al pronunciarse sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante no tuvo en cuenta las pautas que de manera reiterada viene aplicando la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con las lesiones causadas a un menor de edad, pues ha considerado que aunque para el momento en que se causó el daño no es esperable que se encontrara vinculado laboralmente o desempeñando algún oficio (debido a su minoría de edad), no ocurre lo mismo desde el momento en que este alcance la mayoría de edad pues, a partir de los criterios de equidad, se establece la presunción según la cual se presume que el afectado devengará al menos un salario mínimo legal mensual vigente; y dichas pautas, , no fueron analizadas de forma alguna por el tribunal accionado.

Por otro lado, advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 para resolver sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante; sin embargo, no tuvo en cuenta que dicho asunto particular contiene unos presupuestos fácticos diferentes, pues, aunque para el momento de los hechos la víctima directa era menor de edad, debido al porcentaje de invalidez dictaminado, ve menguada la posibilidad de vincularse laboralmente a partir de la mayoría de edad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Referencia: acción de tutela. 13 de julio de 2023. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-02869-00 (ver providencia aquí)

INDEBIDA PROPOSICIÓN JURÍDICA POR NO DEMANDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO QUE RESOLVIÓ LA SITUACIÓN JURÍDICA.

(Nota de relatoría 7 de septiembre de 2023) 

En sentencia del 1° de junio de 2023, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, declaró probada de oficio la excepción de “indebida proposición jurídica” que impidió emitir un pronunciamiento de fondo.

Antecedentes

A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó se declarara la nulidad del acto ficto presunto originado en la petición del 13 de enero de 20143 mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios de los meses de mayo a diciembre de 2012 y de enero a diciembre de 2013, así como las primas de navidad y de vacaciones y el porcentaje del 15% sobre el salario base por prestar los servicios en zonas de difícil acceso por ambas anualidades.

Problema jurídico

La Sala planteó los siguientes problemas jurídicos:

¿En el presente caso se configuró la excepción de «indebida proposición jurídica», por no demandarse el acto administrativo definitivo que resolvió la situación jurídica particular de la demandante?

En caso de resultar negativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala deberá responder lo siguiente:

¿A la demandante le asiste el derecho a que la demandada le pague los salarios y prestaciones sociales que reclama causados en los meses de mayo a diciembre de 2012 y de enero a diciembre de 2013?  

Fundamentos de la Sala

La Alta Corte recordó en primer lugar que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que se demande la decisión que contiene la manifestación o declaración de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, que puede estar contenida en uno o varios instrumentos jurídicos que, la doctrina administrativista ha denominado como actos administrativos y, así lo ordenan expresamente lo artículos 138 y 163 del CPACA.

En tal sentido, la proposición jurídica así formulada permite al juez emitir un pronunciamiento de fondo y, de encontrar algún vicio en los elementos de validez o de valoración legal (conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico subordinado; competencia material, territorial, temporal, jerárquica o funcional del órgano emisor; real y adecuada motivación; formalidades en su expedición; fin legítimo y proporcionalidad), podrá analizar de qué forma se restablecerá el derecho conculcado. Lo contrario, le impide adelantar un análisis integral de la controversia.

Dicho lo anterior, y descendiendo al caso concreto, la sala de decisión encontró que, contrario a lo afirmado en la demanda, la Secretaría de Educación del departamento de Magdalena sí dio respuesta expresa y de fondo a la petición presentada por la demandante.

Así las cosas, infirió que, no se configuró el silencio administrativo negativo y, por tanto, no había lugar a declarar la existencia del acto ficto demandado Por tal razón, la Sala declaró probada la excepción de «indebida proposición jurídica» al no demandarse el acto administrativo definitivo que resolvió la situación particular y concreta de la demandante, esto es, el Oficio ADF-092-2014 del 24 de abril de 2014, de acuerdo con el mandato del artículo 163 del CPACA.

Finalmente, precisó que, aunque se aceptara la existencia del acto ficto presunto negativo que se enjuició y que, además aquel se encuentra afectado de nulidad, no habría sido posible decretar el restablecimiento del derecho, por cuanto se configuró la prescripción de los derechos reclamados al presentarse la demanda cuando ya había fenecido el término prescriptivo regulado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. En consecuencia, no hubo lugar a responder el segundo interrogante planteado, pues su resolución implica un estudio de fondo de la demanda, lo que no es posible por cuanto no se demandó el acto administrativo definitivo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda “Subsección B”. Sentencia del 1° de junio de 2023. Magistrado Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad.: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) (Ver providencia aquí)

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE LOS EFECTOS DE LA AUSENCIA DE «SALVEDADES»

(Nota de relatoría 6 de septiembre de 2023) 

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de jurisprudencia el 27 de julio de 2023, concluyendo que la ausencia de salvedades en otrosíes o contratos posteriores no impiden conocer de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, la Sala hizo referencia a los dos criterios jurisprudenciales respecto de los efectos que produce la ausencia de «salvedades» cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes.

Según un primer criterio de la Sección Tercera, guardar silencio respecto de reclamaciones económicas al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales, cuyo propósito precisamente fuera el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, impedía la prosperidad de las reclamaciones por hechos anteriores a dichos acuerdos en sede judicial. La aplicación de este criterio jurisprudencial corresponde a una interpretación posible del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y de la buena fe objetiva, que, no obstante, sería revisada y replanteada.

En contraposición, la Corporación resaltó que, en recientes pronunciamientos, la Subsección A y la Subsección C han sostenido que cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución del contrato, la ausencia de salvedades no implica una decisión desestimatoria de las pretensiones ni constituye un «requisito» para el reconocimiento de pretensiones. Según esta postura, se debe analizar el acuerdo de las partes y su alcance para definir la controversia. Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de «requisito para la prosperidad de las pretensiones», según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, genera una decisión contraria a sus pretensiones.

En ese sentido, el Consejo de Estado concluyó que no se pueden extraer conclusiones a priori generales, pues en todo caso, en materia de adiciones, otrosíes y contratos modificatorios, el juez al interpretar el contrato y los acuerdo durante su ejecución, no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho. El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar. Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc., posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda. Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar.

En la sentencia se fijó la siguiente regla jurisprudencial: 

La Corporación señaló que cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.

En ese orden, advirtió que el deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena.Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque. 27 de julio de 2023. Expediente No. 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) (ver providencia aquí)

EL RECONOCIMIENTO ILEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, NO SE PUEDE REPROCHAR ÚNICAMENTE A UN ERROR DE LA ADMINISTRACIÓN, TAMBIÉN EL ACTUAR OMISIVO Y SILENTE DEL BENEFICIARIO ES DECISIVO PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN DE MANERA INDEBIDA OTORGUE UNA MESADA PENSIONAL PARA SU USUFRUCTO SIN TENER RAZÓN JURÍDICA PARA ELLO

(Nota 5 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso:

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Colpensiones formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 017927 del 27 de octubre de 2005, mediante la cual el Centro de Decisión de la Seccional Valle del Cauca del Instituto de Seguros Sociales, reconoció pensión de vejez a la demandada a partir del 6 de octubre de 2002, con base en 1.307 semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 90% y en una cuantía inicial de $1.140.524., y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la pensionada y/o a sus eventuales beneficiarios sobrevivientes a devolver todos y cada uno de los dineros recibidos por concepto de reconocimiento de la pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina.

Problema jurídico:

¿Se logró desvirtuar la presunción de buena fe respecto del actuar de la beneficiaria de la pensión de jubilación y como consecuencia de ello le corresponde reintegrar las sumas recibidas por concepto de las mesadas pensionales surgidas con ocasión del reconocimiento pensional dispuesto en la Resolución 17927 del 27 de octubre de 2005?

Decisión:

De conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política, «[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas». Entonces, al revisar el contenido de la Resolución 12782 de octubre de 2007, mediante la cual se revocó la Resolución 017927 de 2005, bajo el amparo del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, se determinó con claridad que la demandada solo tenía 132 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, monto que evidentemente resulta menor al exigido en las normas que regulan el régimen pensional al que se hizo referencia en el acto de reconocimiento, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Lo anterior implica que el reconocimiento de la prestación se efectuó de manera ilegal al no contar la accionada con los requisitos para acceder al derecho y, por ende, desde la fecha de ingreso a nómina de pensionados (noviembre de 2005) hasta marzo de 2007, aquella percibió una prestación a la cual no tenía derecho, devengando un total de $83.469.349, por concepto de retroactivo y mesadas pensionales.

Dentro de la actuación administrativa que concluyó con la expedición de la Resolución 12782 del 3 de octubre de 2007, la demandada no emitió pronunciamiento alguno, esto es, no hizo uso de su derecho de contradicción, ni aportó documentos tendientes a aclarar las inconsistencias arrojadas en la auditoría llevada a cabo al interior del ISS, y/o que acreditaran el cumplimiento de los requisitos para acceder a su derecho pensional. Así las cosas, las imprecisiones advertidas en el trámite administrativo de reconocimiento pensional debían ser aclaradas, sin lugar a duda, luego ante la imposibilidad de lograr tal cometido, tanto por la renuencia de la demandada como por la pérdida o desaparición del expediente administrativo, resultaba procedente revocar el acto de reconocimiento prestacional, tal como ocurrió.

En criterio del Consejo de Estado, de acuerdo con la realidad procesal acreditada, el actuar omisivo y silente de la demandada fue decisivo para que la administración de manera indebida le otorgara una mesada pensional que usufructuó sin tener razón jurídica para ello. Es así como el reconocimiento ilegal de la pensión de jubilación, no se puede reprochar únicamente a un error de la administración, sino que resulta palmaria la actuación fraudulenta en la obtención del reconocimiento pensional. En ese orden, en lo concerniente al reintegro de las mesadas pensionales recibidas con ocasión del acto ilegal, la Corporación ha sostenido que para que proceda la devolución de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que se utilizaron documentos falsos o maniobras abusivas dentro de la actuación administrativa, y que ello conllevó el reconocimiento de un derecho pensional.

En consecuencia, el Consejo de Estado acompañó las consideraciones expuestas por el Tribunal para afirmar que la actuación de la parte demandada no se rigió por el principio de la buena fe y, por ello, procede la devolución de las sumas que le fueron canceladas por concepto del reconocimiento pensional.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 29 de junio de 2023; C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado 76001-23-31-000-2009-00300-01 (3150-2022). (Ver providencia aquí)

CORTE AMPARA DERECHOS DE MUJER DE LA TERCERA EDAD A QUIEN LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES LE NEGÓ LA PENSIÓN COMO BENEFICIARIA DE SU CÓNYUGE.

(Nota 4 de septiembre de 2023) 

En sentencia T-228 del 2023, la Corte amparó los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de una mujer de 86 años a quien la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro de su cónyuge fallecido, con el argumento de que no se encontraba acreditado el requisito de convivencia con el causante.

Específicamente, la CREMIL argumentó que en el expediente administrativo del causante se evidenciaba un cambio de residencia en el año 2012, residencia que no coincidía con la dirección aportada por la accionante, y dos embargos dentro de procesos de alimentos interpuestos por la accionante en contra del causante.

La mujer instauró acción de tutela en contra de la CREMIL. Argumentó que la negativa de la CREMIL a reconocer la sustitución de la asignación de retiro vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Esto, porque el Decreto 4433 de 2004 no era aplicable y en todo caso, había acreditado que (i) al momento de la muerte, el vínculo matrimonial con el causante seguía vigente, (ii) convivió con el causante durante más de 5 años y (iii) la separación de hecho que, reconoció, se presentó en el año 2012, era imputable al causante.

En primera y segunda instancia se negaron sus pretensiones. La Sala Séptima de Revisión, con revisión de la magistrada Paola Andrea Meneses, revocó la decisión y protegió los derechos de la mujer.

La Sala encontró que la negativa del fondo pensional a reconocer la sustitución de la asignación de retiro vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la mujer. Recordó que, tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, han interpretado el contenido y alcance de los requisitos que la cónyuge de un miembro de la fuerza pública debe acreditar para tener derecho a la sustitución pensional. Específicamente, la Sala precisó que estos altos tribunales:

“Han señalado que la cónyuge supérstite tendrá derecho a la sustitución de la asignación de retiro si (i) al momento de la muerte del causante el vínculo matrimonial se encontraba vigente y (ii) acredita que convivió de forma continua con el pensionado fallecido durante un lapso no inferior a cinco años continuos en cualquier tiempo”.

Así las cosas, la Sala encontró que la mujer tenía derecho a la sustitución de la asignación de retiro debido a que: (i) convivió con el causante de forma ininterrumpida entre los años 1967-2012; (ii) entre los años 2012-2019, estuvo separada de cuerpos con el causante en periodos intermitentes, como resultado del abandono del hogar por parte del señor y su adicción al alcohol; y (iii) en todo caso, la accionante convivía con el causante al momento de su fallecimiento.

En ese orden, la Sala resaltó que los argumentos con fundamento en los cuales el fondo negó la solicitud eran irrazonables y desconocían la Constitución. Por ello, le ordenó a la CREMIL que, en el término de 10 días, profiera una nueva resolución en la que reconozca el derecho a la sustitución de la asignación de retiro.

Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia del 23 de junio de 2023. Magistrado Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. Expediente: T-9.169.014. (Ver providencia aquí)

PROCEDIMIENTO PARA LA ELABORACIÓN DE LA TERNA PARA LA ELECCIÓN DE PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN: CONSEJO DE ESTADO.

(Nota 31 de agosto de 2023) 

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de agosto de 2023, negó las pretensiones que buscaban anular la elección de Margarita Cabello Blanco como Procuradora general de la Nación, fundamentadas en el desconocimiento de los principios del mérito, transparencia y separación de poderes, aplicables a la conformación de la terna y a la designación.

El demandante consideró que el presidente de la República postuló a la demandada sin que mediara una convocatoria pública, y que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no publicaron resultados sobre la evaluación de las hojas de vida y las entrevistas realizadas a los aspirantes.

Problema jurídico.

La Sala identificó los siguientes problemas jurídicos a resolver:

1. ¿Está viciado de nulidad el acto de elección de Margarita Leonor Cabello Blanco, como procuradora general de la Nación, por infringir los artículos 40 ordinal 7, 113, 125 inciso segundo, y 126 inciso cuarto de la Constitución Política?

Con este propósito, debe resolverse si el presidente de la República, al ternar a la demandada para el cargo en comento, desconoció el procedimiento establecido para el efecto, en los términos que señala el accionante.

2. Se precisará si la presunta falta de publicidad por parte del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia de las calificaciones asignadas a los aspirantes que participaron en las convocatorias realizadas por dichas autoridades judiciales, para efectos de elegir a quienes conformarían la terna, desconocieron: i) el procedimiento contemplado para la integración de la terna y ii) los criterios de mérito y transparencia.

3. Finalmente, si la conformación de la terna aparejó el desconocimiento del principio de separación de poderes y la autonomía e independencia de la Procuraduría General de la Nación.

Fundamentos de la decisión.

En tal sentido, la Sala Electoral encontró que la convocatoria pública como regla general no aplica ante la existencia de un procedimiento especial como el contemplado en el artículo 276 constitucional.

Dicha norma prevé que el Congreso elige al procurador general de la Nación de una terna enviada por: i) el presidente de la República que, como lo afirmó en el proceso la presidencia, puede presentar a su integrante de manera discrecional ante la inexistencia de un mandato que establezca un procedimiento para el efecto; ii) la Corte Suprema de Justicia; y iii) el Consejo de Estado, corporaciones judiciales que cuentan con reglas para dicho proceso de nominación.

Finalmente, se descartó la violación del principio de separación de poderes, toda vez que la participación de las diferentes ramas del poder público en la designación de quien ha de dirigir al Ministerio Público tiene sustento en la propia Constitución de 1991.

Así, en el proceso de elección del procurador general de la Nación participan el jefe del ejecutivo y la Rama Judicial quienes postulan los candidatos, y la rama legislativa, por medio del senado, quien perfecciona la elección. Este diseño constitucional busca impedir la cooptación del mencionado órgano de control por parte de cualquiera de los poderes del Estado. Así pues, mal podría considerarse que un trámite eleccionario como el dispuesto en el artículo 276 de la Constitución Política de 1991, que prevé que dos organismos del poder jurisdiccional y la máxima autoridad de la rama ejecutiva integrarán la terna con base en la cual el Congreso de la República elegirá al procurador o procuradora general de la Nación, implica una excesiva intromisión de tales poderes públicos en el ejercicio de las funciones de dicho ente del Ministerio Público.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de agosto de 2023. Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicado: 11001-03-28-000-2020-00083-00 (Ver providencia quí) 

EL CONSEJO DE ESTADO AVOCA CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990 EN EL RÉGIMEN DE DOCENTES OFICIALES

(Nota de relatoría 30 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

Un docente pretende la nulidad de la decisión por medio de la cual se le negó la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta consignación de las cesantías y la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías del mismo año, y que, en consecuencia, se le reconozca la sanción por mora desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías causadas en 2020 (Ley 50 de 1990) y la indemnización derivada de la cancelación extemporánea de los intereses a las cesantías por el mismo año (Ley 52 de 1975).

Trámite de primera instancia:

El Juzgado Primero Administrativo de Pereira profirió sentencia el 29 de junio del 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que, según el reporte del FOMAG, no se ha efectuado la consignación de las cesantías causadas en 2020 y el giro de los intereses se realizó el 27 de marzo de 2021, razón por la cual es acreedor de la sanción por mora reclamada. La decisión anterior fue apelada por el Ministerio Público, el Fomag y la parte actora.

Solicitud de unificación de jurisprudencia:

El agente del Ministerio Público solicitó que por razones de importancia jurídica se unifique la jurisprudencia para determinar que al docente oficial no le es aplicable la sanción por mora regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, salvo que exista omisión frente a la afiliación del educador al FOMAG por parte del ente territorial o retardo en el traslado de los recursos al fondo.

El FOMAG coadyuvó la solicitud de unificación, por razones de importancia económica y jurídica, dado el alto porcentaje de solicitudes a nivel nacional de docentes sin traslado al FOMAG (107) y con afiliación vigente (9.238).

Problema jurídico:

¿En el presente caso se cumplen los presupuestos regulados en el artículo 271 del CPACA para avocar su conocimiento y proferir sentencia de unificación en relación con la aplicación de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales?

Decisión:

Revisado el estado de la jurisprudencia frente a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, la cual ha variado según se trate de un docente afiliado o no al Fomag, la Sala Plena concluyó que, se cumplen los supuestos para que el Consejo de Estado avoque conocimiento del asunto y emita una sentencia de unificación conforme al artículo 271 del CPACA.

Lo anterior, atendiendo a que la solicitud del Ministerio Público y el FOMAG está fundada en razones de necesidad de unificar jurisprudencia frente a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes al servicio del Estado.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 24 de agosto de 2023; C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). (Ver providencia aquí)

LA TIPICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA HA DE ESTAR ADECUADAMENTE COMPROBADA, SO PENA DE AFECTAR EL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO DE FALSA MOTIVACIÓN, ASÍ COMO TAMBIÉN, DE INCURRIR EN EL DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

(Nota de relatoría 29 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

La Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que determinó la nulidad de las decisiones disciplinarias con base en las cuales se destituyó a una docente oficial, del mismo modo y a título de restablecimiento del derecho, ordenó su reintegro, el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el período de 24 meses, previo el descuento de los aportes de seguridad social.

 Problema jurídico:

¿El operador disciplinario incurrió en falsa motivación al momento de proferir los fallos sancionatorios, comoquiera que no tuvo en cuenta que el acto administrativo de traslado no había cobrado firmeza y, por lo tanto, el disciplinado no incurrió en la falta gravísima que le fue endilgada por abandono injustificado del cargo?

Decisión del caso:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la ley que se va a aplicar.

En el sub examine al momento de la formulación de los cargos a la demandante en su condición de docente, el Grupo de Trabajo de la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó – Administración Temporal consideró que, del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el artículo 48 numeral 55 de la Ley 734 de 2002, que prevé «el abandono injustificado del cargo, función o servicio».

Al observar la Resolución N.º 1788 de 13 de marzo de 2012, a través de la cual el administrador temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó ordenó trasladar, por necesidad del servicio a la docente, encontró la Sala que, en dicho acto, además, se señaló que «contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno». Al respecto, si bien las autoridades administrativas actúan bajo un margen de discrecionalidad para emitir sus decisiones, considera la Sala que resulta violatorio del derecho fundamental al debido proceso negarle la posibilidad a la interesada de expresar las razones por las cuales no está de acuerdo con dicha orden.

Cabe resaltar que la entidad demandada en momento alguno le rechazó dicho recurso, sino al contrario, se lo resolvió a través de la Resolución N.º 2451 de 3 de mayo de 2012, bajo el encabezado de «resuelve solicitud de revocatoria directa», confirmando las razones expuestas en el acto que ordenó el traslado. Es decir, la administración al dar respuesta al recurso interpuesto, convalidó la actuación de la parte actora, por lo que fue a partir de la notificación de dicho acto administrativo, esto es, el 7 de mayo de 2012, que la decisión de traslado quedó en firme.

El argumento expuesto en el pliego de cargos por parte de la entidad demandada, relacionado con un abandono injustificado del cargo desde el 29 de marzo al 19 de abril de 2012, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto para dicho momento la conducta no se había configurado, pues, fue desde el 7 de mayo de ese año, que la Administración Temporal debía analizar si la actora había incurrido en la falta gravísima referida, ya que fue a partir de esta fecha, se reitera, que el acto administrativo de traslado quedó en firme.

En ese orden de ideas, consideró la Sala que la entidad demandada incurrió en falsa motivación y vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora por atipicidad de la falta, en atención a que la conducta realizada por la demandante no se enmarca de manera alguna dentro de los supuestos típicos de la falta disciplinaria que le fue endilgada, toda vez que no se acreditó el abandono injustificado del cargo durante el lapso establecido por el operador disciplinario. Aunado a ello, la Administración Temporal de la Educación del Departamento del Chocó vulneró el principio de presunción de inocencia, el cual además de estar regulado en el Código Único Disciplinario, encuentra pleno reconocimiento en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.

Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 2 de febrero de 2023; C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado 27001-23-33-000-2016-00025-01 (1131-2019). (Ver providencia aquí)

LA ASIGNACIÓN DE FUNCIONES ESPECÍFICAS DE CONDUCTOR A UN PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL NO DESPOJA AL SERVIDOR ARMADO DE SU CONDICIÓN DE POLICIAL, LO QUE LO HACE IDÓNEO PARA ASUMIR FUNCIONES DE VIGILANCIA, APREHENSIÓN Y CUSTODIA DE DELINCUENTES Y SINDICADOS QUE DERIVE EN RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, POR OMISIÓN DEL DEBER FUNCIONAL QUE OCASIONE LA FUGA DE UN DETENIDO

(Nota de relatoría 28 de agosto de 2023)

Síntesis del caso: la Policía Nacional, en primera y segunda instancia, sancionó al demandante con suspensión e inhabilidad especial por el término de 6 meses sin derecho a remuneración mientras ejercía el cargo de patrullero. Lo anterior, por cuanto el policial después de trasladar a un detenido, le quitó las esposas y cuando se agachó para soltarle los cordones, recibió un puntapié del aprehendido quien se fugó.

La Policía Nacional lo halló responsable de la falta gravísima, a título de culpa grave, establecida en el artículo 34 (numeral 2) de la Ley 1015 de 2006, esto es, «[…] Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello».

Decisión de primera instancia: el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las súplicas de la demanda al considerar que a cada cargo al interior de cada entidad pública le corresponde unas funciones claras y delimitadas que deben ser efectivamente desarrolladas por cada empleado; además, ante un hecho disciplinable, es indispensable determinar si se produjo o no durante el ejercicio de las funciones propias del cargo ostentado por el investigado.

En ese sentido, como la para la época de los hechos, el disciplinable desempeñaba el cargo de conductor, entre las funciones previstas para este cargo no se prevé la de “custodiar a un capturado”, por lo tanto, no era de recibo el argumento de la entidad demandada de que, a pesar de no estar contemplado en sus funciones, por el simple hecho de servir a la patria y a la Policía Nacional debía hacerse responsable del capturado.

Problema jurídico: ¿Se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del patrullero de la Policía Nacional por no valorar de manera integral el acervo probatorio al encontrarlo disciplinariamente responsable por la fuga de un detenido, cuando la función específica asignada era la de conductor y no la vigilancia, aprehensión y custodia de delincuentes y sindicados?

Fundamentos de la decisión: el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, al precisar en primer lugar que, el demandante laboraba como patrullero, es decir, pertenece al nivel ejecutivo dentro del escalafón policial y entre las funciones asignadas se le entregó la de ser conductor, y para esta labor debió acreditar, además de la licencia de tránsito, el respectivo «certificado de idoneidad» para conducir los vehículos a cargo de la Policía Nacional, conforme al manual logístico de ese ente, y como ya lo ha precisado la Subsección , esto es, que el manejo de automotores dentro de esa institución comporta una actividad más que se suma a la condición de policial.

Bajo la anterior premisa, la Sala advirtió que el demandante no solo era un simple conductor de «la panel», sino que también tenía la condición de integrante del nivel ejecutivo, es decir, que estaba capacitado y era idóneo para asumir funciones propias de las diferentes dependencias de la institución policial, como son las de vigilancia, aprehensión y custodia de delincuentes y sindicados, apoyar a la policía judicial, entre otras. En otros términos, la asignación de funciones específicas no despoja al servidor armado de su condición de policial.

Bajo la óptica antes esbozada, para el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, no resulta razonable la posición de la parte demandante y del Tribunal en primera instancia, al aducir que por el hecho de que no se tenga asignada, expresamente, la función de custodio de un detenido, sino la de conductor, no debía responder por la omisión que dio lugar a su fuga.

En suma, para el Consejo de Estado, el demandante sí tenía el deber de cumplir la misión de entrega del retenido, porque él asumió en forma voluntaria esa carga; bien pudo abstenerse de trasportarlo hasta cuando el policial que tenía asignada la función tramitara los documentos y lo acompañara en «la panel», entre otras acciones que no comprometieran su responsabilidad. No es aceptable que se asuma una función de manera irresponsable, pues es de la naturaleza de todo servidor y con mayor razón de la fuerza pública, que las misiones se deben realizar con total empeño; no existe la actividad funcional de un empleado oficial sin compromiso.

En ese sentido, concluyó que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 de abril de 2023. Expediente 17001-23-33-000-2015-00209-01 (2323-2021) (ver providencia aquí)

COMPETENCIA PARA RESOLVER UN RECURSO DE APELACIÓN DE FALLO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO DICTADO POR UN TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CONTRA DOS EMPLEADOS JUDICIALES.

(Nota de relatoría 24 de agosto de 2023)

Antecedentes del caso

El Tribunal Administrativo del Quindío abrió investigación disciplinaria contra dos empleados de la Corporación, el Secretario y un escribiente encargado de las acciones de tutela. Una vez surtido el trámite, el Tribunal mediante fallo disciplinario con fecha 24 de junio de 2021, en el cual de declararon responsables disciplinariamente a los investigados por incurrir en incumplimiento de sus deberes funcionales en el debido trámite y paso a Despacho de dos acciones de tutela.

Posteriormente, el 9 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo concedió el recurso de apelación interpuesto por los servidores judiciales; en consecuencia, ordenó su remisión al Consejo de Estado.  Este a su vez, en providencia del 22 de noviembre de 2021 ordenó la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que continuara con el trámite, por considerar que no es el superior funcional del Tribunal.

Finalmente, la Procuraduría rechazó su competencia y solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil resolver el conflicto de competencia.

Análisis del caso

Señaló la Sala en primer lugar que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021, las modificaciones introducidas por el nuevo Código General Disciplinario serán aplicables en aquellos procesos que a 29 de marzo de 2022 no contaban con pliego de cargos o en los que no se hubiera instalado la audiencia del proceso verbal. Así como también resulta aplicables a procesos disciplinarios que al 29 de marzo de 2022 no se hubieren iniciado.

En tal sentido concluyó que, en el presente caso, al 29 de marzo de 2022 a se había emitido fallo de primera instancia (24 de junio de 2021), no resultan aplicables las reglas contenidas en las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, sino las consagradas en la Ley 734 de 2002. Indicó entonces que, la competencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial opera sobre los hechos posteriores a su entrada en funcionamiento, esto es, el 13 de enero de 202116, de manera que, las actuaciones disciplinarias respecto de conductas de los empleados y funcionarios judiciales anteriores a la referida fecha deben continuar en conocimiento de las autoridades hasta entonces competentes.

Dicho lo anterior, recordó que las reglas generales sobre la competencia para conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados de la Rama Judicial se encuentran contenidas en el artículo 115 de la Ley 270 de 1996; esta disposición fija expresamente en los “superiores jerárquicos” de los empleados judiciales la competencia para conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios contra ellos, y aunque no señala en forma explícita quién es el competente para tramitar la segunda instancia, sí lo hace de manera indirecta, al remitir al artículo 50 del Código Contencioso Administrativo (CCA), vigente en su momento, el cual disponía que el “inmediato superior administrativo” era quien debía resolver el recurso de apelación que se interpusiera contra un acto administrativo de carácter definitivo.

De igual forma, norma vigente esto es, el CPACA en su artículo 74 sustituyó la anterior, refiriéndose al superior administrativo o funcional.

Con todo lo anterior, la Sala en una interpretación armónica entre el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 115 de la Ley 270 de 1996 y, indicando que el funcionario o corporación competente para conocer en segunda instancia de los procesos disciplinarios contra empleados judiciales es aquel o aquella que tenga el carácter de superior administrativo o funcional del empleado o funcionario que haya tramitado o adelante el proceso en primera instancia.

Ahora dado, que el control disciplinario sobre los empleados judiciales es una función netamente administrativa, y que la Rama Judicial cuenta con una estructura orgánica claramente jerarquizada, el superior inmediato que debe tramitar la segunda instancia en esta clase de procedimientos no podría ser el funcional, sino el administrativo, que por regla general y en virtud de su autonomía, debe encontrarse dentro de la misma Rama. Se tiene entonces que, los funcionarios judiciales, incluyendo los jueces y los magistrados, tienen superiores jerárquicos en el campo administrativo. A este respecto la regla general, aunque no absoluta, es que el superior jerárquico de los funcionarios judiciales es su nominador, si bien en algunos casos y para ciertos fines específicos la ley habilita a otros funcionarios o corporaciones para actuar como superiores del respectivo funcionario judicial.

En consecuencia, la competencia para tramitar los asuntos disciplinarios contra empleados de la Rama Judicial, por hechos ocurridos antes de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, le corresponde, en primera instancia, al superior jerárquico del investigado, entendido como el nominador de este, y la segunda instancia, al superior jerárquico administrativo de este último (su nominador), es decir, al superior del superior.

Decisión

Con lo anterior, la Sala concluyó que, la Sala Plena del Consejo de Estado, al ser la autoridad nominadora de los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, ostenta la calidad de superior jerárquico de estos. Como consecuencia de lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado es la llamada a conocer de la segunda instancia de los procesos disciplinarios fallados por el referido tribunal en primera instancia.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de junio de 2023. Magistrado Ponente: Edgar Gonzalez Lopez. Radicado: 11001-03-06-000-2023-00186-00. (Ver providencia aquí) 

NO AFECTA LA LEGALIDAD DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES LA DECISIÓN DEL JUEZ DE FAMILIA DE NO RECONOCER LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO

(Nota de relatoría 23 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

El demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de quien fuera su compañero permanente la cual le fue reconocida por la UGPP. Posteriormente, un hermano del causante solicitó se excluyera al beneficiario de la nómina de pensionado por existir decisión judicial del juez de Familia, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, que no reconoce la calidad de compañero permanente para el reconocimiento prestacional. Como consecuencia, la entidad previsional consideró que en razón de no cumplir con los requisitos legales era necesario adelantar el trámite de revocatoria directa de la pensión.

Problema jurídico:

¿Procede declarar la nulidad del acto administrativo demandado que reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en favor del compañero permanente, con fundamento en las sentencias proferidas en el año 2015 por la jurisdicción de familia que negaron la existencia de la unión marital de hecho entre éste y el causante?

Decisión del caso:

La Sala señaló en primer lugar, que ha de tenerse presente que la Administración de Justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, al tiempo que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en los términos de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. Siendo así, argumentó que no se podía perder de vista que el enfoque y análisis efectuado por los operadores judiciales depende del material probatorio arrimado en cada proceso y por contera, del punto de vista o arista del derecho en discusión.

Es así como en el sub judice, mientras en sede administrativa la Resolución RDP 050444 del 30 de octubre de 2013 reconoció la pensión de sobrevivientes como una prestación social del Sistema de Seguridad Social, por haber cumplido el requisito de la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante, la jurisdicción de familia analizó el incumplimiento de las exigencias para declarar la unión marital de hecho a la luz de la Ley 54 de 1990 , es decir, desde el punto de vista del acuerdo de voluntades cuyo fin primordial es el de la elección de una pareja para vivir juntos, conformar una familia y consolidar un régimen patrimonial.

De allí que para la resolución del caso sub judice, la Sala partió del presupuesto según el cual la respetable determinación adoptada por la jurisdicción de familia que negó la existencia de la unión marital de hecho no ata ni se constituye en camisa de fuerza -en el caso bajo estudio-, para declarar la ilegalidad de la resolución que reconoció la pensión de sobrevivientes al demandado como lo reclama la UGPP. Lo anterior, en vista de las diferencias de perspectivas y enfoques que están en discusión, pues no se puede perder de vista que mientras el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debe analizar desde la óptica de la seguridad social en los términos del artículo 48 superior, cuyas implicaciones afectan sin duda el erario público, el reconocimiento de la declaratoria de la unión marital de hecho debe mirarse desde el punto de vista del ámbito particular o privado de la pareja, en el que los intereses públicos o de la comunidad en general no se ven afectados.

Lo anterior, porque la unión marital de hecho es producto del derecho libre y voluntario de una pareja, que ha optado por convivir sin que medie el matrimonio, con el fin de compartir su vida, conformar una familia y acrecentar el patrimonio económico. De allí que pueda afirmarse, que la declaratoria de la unión marital de hecho afecta los intereses patrimoniales netamente de la pareja, pero no los del Sistema de Seguridad Social en Salud, contraria a la pensión de sobrevivientes por tratarse de una prestación que será pagada por el Estado, con recursos que previamente le fueron descontados al pensionado.

Por lo mismo, el concepto de la convivencia entre la pareja, no obstante tener como presupuesto el mismo supuesto fáctico relativo al requisito de la cohabitación en términos de tiempo al exigir que no puede ser inferior a cinco años, lo cierto es que para dicho reconocimiento se deben cumplir también otros requisitos que deberán ser valorados como el de la solidaridad entre la pareja y el de su permanencia en el tiempo, con el fin de excluir las relaciones pasajeras o esporádicas.

Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 19 de enero de 2023; C.P. César Palomino Cortés. Radicado 54001-23-33-000-2017-00245-01 (6142-2019). (Ver providencia aquí)

CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA: EL JUEZ DEBE RESOLVER LA CONTROVERSIA JURÍDICA PUESTA A SU CONSIDERACIÓN ATENDIENDO LOS ASPECTOS DELIMITADOS POR LAS PROPIAS PARTES

(Nota de relatoría 22 de agosto de 2023)

Síntesis del caso: la parte demandante solicitó la nulidad del acto por medio del cual se profirió la liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, así como la nulidad del acto por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del primer acto.  

Decisión de primera instancia: el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos acusados (incluido el que resolvió la revocatoria directa), pues se había puesto de presente por parte de la UGPP en la contestación de la reforma a la demanda que el acto por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración había sido modificado por una resolución que accedió parcialmente a la solicitud de revocatoria directa presentada por la parte actora, y en ese sentido, el Tribunal consideró que el acto que resolvió la revocatoria era susceptible de control judicial en este proceso, pues sustituyó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

Inconformidad del apelante: la entidad demandada (UGPP), entre las inconformidades planteadas en su recurso de apelación, reprochó que en la sentencia de primera instancia se analizara la legalidad de un acto que no fue demandado por la parte demandante, lo que entendió el Consejo de Estado como falta de congruencia.

Fundamentos de la decisión: sobre la congruencia de la sentencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anotó que conforme el artículo 281 del CGP, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas. Así mismo, los artículos 280 ibídem y 187 de la Ley 1437 de 2011 disponen que la sentencia debe ser motivada realizando un análisis crítico de los razonamientos legales que fundamentan sus conclusiones, de ahí que la parte resolutiva deba contener la decisión expresa sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones.

Este marco normativo, la Sala describe el principio de congruencia de la sentencia en sus dos facetas: la armonía entre la parte motiva y la resolutiva de la decisión (interna) y la concordancia con lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (externa), de suerte que este principio “persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante”.

De lo anterior, puntualizó el Alto Tribunal que, una sentencia incongruente es aquella que excede las pretensiones solicitadas en la demanda (ultrapetita) o porque reconoce algo que no se solicitó o no fue materia de controversia (extrapetita).

De conformidad con lo anterior, la Sección precisó que, el juez debe resolver la controversia jurídica puesta a su consideración atendiendo los aspectos delimitados por las propias partes, de manera que no le es dable pronunciarse o conocer sobre puntos no discutidos, es decir, debe existir unidad temática y consecuente entre las pretensiones de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que la fundamentan, los argumentos de oposición a las mismas y la decisión sobre estos aspectos.

Solución al caso concreto: en el caso analizado, la Sala consideró que la resolución que resolvió la solicitud de revocatoria directa no debió ser un asunto objeto de legalidad en el presente proceso, comoquiera que la misma no hizo parte de las pretensiones de nulidad incoadas por la actora.

Ahora, si bien ha sido criterio de la Sección Cuarta, que la resolución que resuelve la solicitud de revocatoria es susceptible de control judicial siempre y cuando ella modifique la situación particular del administrado creando una nueva situación jurídica, de ninguna manera puede entenderse que, aun cuando no haya sido demandada pueda analizarse su legalidad, pues se configura un fallo extrapetita.

Así las cosas, la Corporación concluyó que, el acto de revocatoria directa debió mencionarse explícitamente como demandado para que procediera su estudio, pero como ello no ocurrió, se excluyó su declaratoria de nulidad parcial, por lo que prosperó parcialmente el recurso de apelación de la UGPP frente a esta inconformidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 22 de junio de 2023. Radicación N° 25000-23-37-000-2016-01382-01 (26965) (ver providencia aquí)

EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JUDICIAL EMPIEZA A CONTARSE A PARTIR DE LA FECHA EN QUE EL DEMANDANTE TUVO CONOCIMIENTO DE LA DECISIÓN.

(Nota de relatoría 17 de agosto de 2023)

Síntesis del caso.

El periodo del alcalde en el municipio de Sardinata (Norte de Santander) vencía el 8 de noviembre de 2003, pese a lo cual la Comisión Escrutadora Municipal expidió credencial 53 BOLETÍN 268 al ganador de las elecciones celebradas ese año para el periodo 2004-2007. Dichas elecciones fueron demandadas, lo que llevó a que el Consejo de Estado -el 1 de septiembre de 2005- determinara que el periodo del alcalde elegido debía ir del 9 de noviembre de 2003 al 05 de diciembre de 2005.

Por esta razón se celebraron nuevas elecciones atípicas en las que resultó ganador el aquí demandante, quien desempeñó el cargo entre el 7 de diciembre de 2005 y el 11 de junio de 2007, fecha en la que se hizo efectiva una sentencia de tutela de la Corte Constitucional que dejó sin efectos la sentencia del Consejo de Estado y ordenó el reintegro del anterior alcalde para que culminara su periodo.

El demandante entonces considera que la decisión acusada le causó daños materiales, morales y daño a la vida de relación debido a su sorpresiva e intempestiva terminación del periodo como alcalde del municipio de Sardinata (Norte de Santander) para el cual había sido elegido en elecciones atípicas con ocasión de las decisiones antes referidas y que fueron dejadas sin efectos por la Corte Constitucional.

Fundamentos de la decisión.

La Sala recordó en primer lugar que según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Decreto-ley 01 de 19844, normatividad aplicable para la época de la presentación, la demanda de reparación directa debe formularse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Así pues, la Alta Corte indició que conforme a las pruebas obrantes en el plenario, el demandante conoció la decisión de la Corte Constitucional, mediante la cual ordenó el reintegro del señor José Martiniano Bacca Molina al cargo de alcalde del municipio de Sardinata, sin necesidad de nueva posesión, cuando menos el 8 de junio de 2007, pues, como quedó anotado en el acta de dicha fecha, en la reunión llevada a cabo en el Comando de Policía de la Estación de Sardinata con el objeto de “analizar la situación de orden público y seguridad en el municipio presentada con ocasión de la decisión de la Honorable Corte Constitucional sobre la revisión de tutela T-1542039”, el aquí demandante José Luís Durán Herrera puso de presente que el señor Bacca Molina, manifiestaba tener en su poder fotocopia de un fallo donde se ordenaba reintegrarlo a las funciones como Alcalde Municipal.

Así pues, como el demandante tuvo conocimiento de la decisión mediante la cual la Corte Constitucional ordenaba el reintegro del señor José Martiniano como alcalde del municipio de Sardinata, para que culminara el periodo, el 8 de junio de 2007, a partir del día siguiente, esto es, 9 de junio de 2007, empezaba la contabilización del término de los dos años hasta el 9 de junio de 2009, para promover la demanda de reparación directa, de modo que la demanda presentada el 14 de septiembre de 2009 fue radicada cuando ya había vencido el plazo de ley, esto sin contar que la solicitud de conciliación del 12 de junio de 2009 no suspendió los términos legales, por haber sido presentada cuando ya había precluido el término para ejercer oportunamente el derecho de acción procesal.

Decisión.

Con lo anterior, la Sala de decisión desestimó el recurso de apelación, pues, se acreditó que la acción de reparación directa de la referencia se encuentra caducada, dado que el correspondiente término debe contabilizarse a partir de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la decisión mediante la cual la Corte Constitucional ordenó el reintegro del señor José Martiniano Bacca Molina a la alcaldía del municipio de Sardinata, para que culminara el periodo como alcalde del mismo, por consiguiente, confirmó la sentencia apelada que declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección “B”. Sentencia del 25 de mayo de 2023. Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martinez. Radicado: 54001-23-31-000-2013-00003-01(62.077). (Ver providencia aquí)

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ CON EL RÉGIMEN ESPECIAL DEL DAS, PESE A NO HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993

(Nota de relatoría 16 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

La parte demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de una pensión de vejez de alto riesgo. Por su parte, la demandada alegó que el actor no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, debe acreditar los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003.

Problema jurídico:

Resolver si el demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez con el régimen especial del DAS por haberse desempeñado como detective de esa entidad por más de 18 años, pese a no haber cumplido los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Decisión del caso:

La subsección ha considerado que la pensión de jubilación especial que se reclama, por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, se aplica a los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, y se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.

Este último decreto dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS por 20 años y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Sin embargo, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, podrían acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

Frente a la edad, bajo el supuesto del artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, el interesado debe acreditar 50 años siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento, esto es, al servicio del DAS; sin embargo, el demandante alcanzó la edad cuando su relación con la entidad había fenecido. Sin embargo, la Subsección también ha señalado que la interpretación que corresponde otorgar a esta disposición, en el caso concreto, es que no es necesario el cumplimiento de los 50 años de edad en vigencia del vínculo legal y reglamentario, cuando el interesado ya había acumulado el tiempo de servicio indispensable para estructurar la prestación, aunque la edad sí sea una condición para otorgar el derecho, de manera que la adquisición del estatus jurídico de pensionado ocurrirá cuando se alcance ese momento.

Lo anterior, en atención a que, como se ha indicado en asuntos similares, la exigencia de cumplir 50 años de edad a fin de consolidar una pensión de vejez, pero que además esto ocurra en la época de vinculación oficial con la entidad, resulta violatorio del derecho a la igualdad y desproporcionado frente a la situación de quienes logran acreditar 20 años de labor, pues a estos últimos no se les exige la permanencia en el servicio estatal, con lo que, además, se vulnera el principio de favorabilidad de quienes acreditan el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad necesarios para ser titular de una pensión especial de jubilación.

De modo que si un detective se vincula, incluso en la edad máxima posible de ingreso (26 años), al alcanzar el tiempo de servicio (18 años) cumpliría apenas 44 de edad, y no colmaría el requisito de permanecer hasta los 50 años en vigencia del vínculo legal y reglamentario, como lo establece la norma; lo que se traduce en que dicha disposición carecería de un efecto útil, ya que ningún servidor lograría acreditar esos supuestos y, a la postre, le correspondería una carga mayor y de imposible cumplimiento.

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL ABSOLVIÓ A UNA JUEZ AL EVIDENCIAR QUE HABÍA INCURRIDO EN UNA MORA JUDICIAL JUSTIFICADA

 (Nota de relatoría 15 de agosto de 2023)

Síntesis del caso

Una juez promiscua municipal de Sahagún Córdoba dentro de un proceso de tutela se tardó 117 días hábiles en resolver un incidente de desacato desde que se ordenó la apertura del trámite, hasta el momento en que se resolvió de fondo la solicitud, razón por la cual, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Córdoba, la declaró responsable disciplinariamente por incurrir en la prohibición establecida en el artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la sentencia C-367 de 2014, falta calificada como grave en atención al artículo 196 de la Ley 734 de 2002, imputada a título de culpa grave, por lo cual fue sancionada con suspensión por el término de tres (3) meses.

Fundamentos de la decisión

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostuvo la tesis que no se acreditó la falta grave porque la «mora judicial» reprochada a la juez disciplinada estuvo justificada a partir del factor de productividad constitucional, y algunas de las circunstancias de justificación alegadas por la disciplinable no fueron revisadas, por lo que, revocó la sentencia apelada.

El Alto Tribunal precisó las directrices sentadas por la jurisprudencia constitucional frente al concepto de «mora judicial» y que fueron acogidas por la Comisión en materia disciplinaria, se pudo concluir que, resulta equivocado que la autoridad disciplinaria contabilice la omisión sin consultar el momento especifico en que se venció el término procesal. En consecuencia, el juzgador debe ser riguroso en diferenciar: (i) el momento para decidir, y (i) el momento en que se inobservó el término. Por consiguiente, será a partir de la segunda etapa que empieza a surgir la «mora judicial».

Ahora bien, la Corporación precisó que una demora atribuible a un funcionario judicial, la cual desconoce un término procesal o un «plazo razonable», es disciplinariamente relevante cuando resulta injustificada; de ahí que, la acreditación de la «mora judicial» en un asunto judicial especifico no constituye automáticamente la afectación del derecho al acceso a la administración de justicia en el plano constitucional, ni la afectación relevante de un deber funcional en el ámbito disciplinario. En contraposición, únicamente puede reprocharse disciplinariamente la «mora judicial injustificada».

En ese sentido, se estableció por parte de la Comisión que, existen tres (3) presupuestos en los que se considera que existe «mora judicial injustificada», y por lo tanto, el funcionario judicial es acreedor de una sanción disciplinaria, los cuales son: (i) retardo o negación absoluta, (ii) retardo o negación compuesta, y (iii) retardo o negación relativa. Frente a este punto, aclaró que en todas las circunstancias referidas se exige que no exista una razón de justificación, y que esté corroborada la falta de diligencia u omisión sistemática de los deberes atribuibles al funcionario judicial.

En el caso en concreto, la Comisión a partir de lineamientos de la Corte Constitucional, acogió la existencia de factores de justificación endógenos, los cuales son los «objetivos inherentes al expediente bajo estudio» y los exógenos, comprendidos como «aspectos ajenos al trámite que implicaron la morosidad del asunto objeto de censura». Además, señaló que, en lo correspondiente a las acciones y/o asuntos constitucionales, la Comisión considera que también resulta procedente valorar las circunstancias de justificación tanto intra como extra proceso que podrían interferir en el tiempo de retardo o negación atribuido al funcionario judicial.

Finalmente, al resolver de fondo el asunto tras analizar el factor de productividad y las estadísticas rendidas por la disciplinada, se concluyó que, con ocasión a que la funcionaria judicial adoptó al menos una (1) decisión constitucional diaria, resultaba procedente absolver a la disciplinable por la comisión de la falta grave por la incursión en la prohibición establecida en el artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, porque la dilación atribuida estuvo justificada a partir del factor exógeno de productividad.

En suma, destacó que, aunque la tramitación de tutelas tiene prelación, se evidenció que la juez acató la naturaleza preferente y sumaria que tienen dichas acciones constitucionales, al punto que cada día depuró, al menos, un asunto constitucional que tenía a su cargo.

Comisión Nacional De Disciplina Judicial. Bogotá D.C., 19 de julio de 2023. Magistrado Ponente: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Radicación N.° 230011102000 2019 00032 01 (ver providencia aquí)

CUANDO UNA DEMANDA CONTIENE ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEBE CONTABILIZARSE DE MANERA INDEPENDIENTE

 (Nota de relatoría 14 de agosto de 2023)

La Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, recordó que, la acumulación subjetiva de pretensiones es cuando en una misma demanda pueden “formularse (…) pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados”, siempre que las súplicas tengan la misma causa, versen sobre el mismo objeto o se sirvan de las mismas pruebas.

De otro lado, señaló que, la acumulación objetiva consiste en que la parte puede “acumular varias pretensiones contra el demandado”, para que sean tramitadas y decididas en la misma sentencia, en aras de garantizar el principio de economía procesal. Esta acumulación se caracteriza por la unidad de parte y diversidad de objetos y requiere que: i) el juez sea competente para conocer de todas las súplicas; ii) las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias, y iii) todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

Así las cosas, la Sala precisó que, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Subsección, cuando una demanda contiene una acumulación de pretensiones, como ocurrió en el caso analizado, el término de caducidad debe contabilizarse de manera independiente para cada una de estas, de ahí que resulte plausible declarar la caducidad parcial de la acción, como lo hizo el Tribunal de primera instancia.

En el caso analizado, la parte demandante planteó una acumulación objetiva de pretensiones, pues, dentro del marco de las imputaciones que analizó la Sala, solicitó la indemnización de los perjuicios causados por hechos distintos:

1. los derivados del proceso ejecutivo singular en el que se libró mandamiento de pago, con base en un título ejecutivo que considera espurio, y decretaron medidas cautelares excesivas en contra del hoy demandante, además de haberse aceptado la novación de la obligación e incurrido en omisiones que consideró lesivas y,
2. los provenientes de la decisión inhibitoria que puso fin al proceso penal adelantado en contra del ejecutante, por cuanto, a su parecer, tal decisión cercenó su oportunidad de obtener la indemnización de los perjuicios que reclamó en dicho proceso como parte civil.

En ese sentido, la Corporación anotó que, cuando se invoca como fuente del daño un error judicial, el término de caducidad se computa a partir de la ejecutoria de la providencia de la cual se predica el error, pues, a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento del daño; no obstante, si el daño se produce o se materializa con posterioridad a la actuación judicial que le dio origen, el término de caducidad comienza a correr desde que el afectado pudo evidenciar su existencia o desde que este se manifiesta, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.

En el caso en concreto, encontró el Alto Tribunal que, con relación con las irregularidades producidas en el proceso ejecutivo singular, el cómputo de caducidad de tales imputaciones debe realizarse desde la ejecutoria de la decisión que declaró la terminación del proceso, por cuanto, en ese momento se consolidó el daño. Y con relación al yerro imputado a la Fiscalía se concretó al expedirse la resolución mediante la cual el ente instructor se abstuvo de iniciar la investigación formal en contra del ejecutante; concluyendo respecto de ambas pretensiones, que se configuró la caducidad de la acción, por haberse presentado la demanda por fuera del plazo legal. 

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. 20 de junio de 2023. Radicación N° 25000-23-26-000-2012-00253-02 (56.954) (ver providencia aquí)

SENTENCIA C-030 DE 2023: LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES ASIGNADAS A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN SON CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN

(Nota de relatoría 11 de agosto de 2023)

Síntesis de la decisión.  

La Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-030 del 16 de febrero de 2023 resolvió demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. En consecuencia, declaro la inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021, y de la expresión “ejecutoriadas” contenida en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021.

Así mismo, se declaró exequibilidad condicionada de los siguientes artículos de la ley 2094 de 2021:

a) 1°, en el entendido de que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, corresponderá al juez contencioso administrativo;

b) 13, 16 y 17, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la Procuraduría General de la Nación son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional;

c) 54, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, por ministerio de la ley, de manera automática e inmediata. En todo caso el disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Las sanciones impuestas a los funcionarios de elección popular se suspenderán en su ejecución durante el trámite judicial de revisión, el cual finiquitará con una sentencia que determinará de manera definitiva la sanción aplicable.

Finalmente, la Corte exhorto al Congreso de la República para que adopte un estatuto de los servidores públicos de elección popular, incluido un régimen disciplinario especial.

Antecedentes de la actuación.

La demanda se sustentó en tres censuras. La primera pretendía demostrar el desconocimiento de los artículos 93 superior y 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); pues la norma acusada, que le otorgó funciones jurisdiccionales a la PGN, no cumple con el estándar internacional de protección de los derechos políticos.

El segundo cargo argumentaba la trasgresión de los artículos 29 de la Carta y 8 de la CADH. En términos generales, los ciudadanos indicaron que la medida no era idónea porque no le podía otorgar a la PGN el estándar de juez, ni la posibilidad de condenar penalmente.

Y el tercer reproche, buscaba acreditar la violación del artículo 116 superior por no cumplir con el presupuesto de excepcionalidad, en el sentido de que la asunción de dichas funciones por la PGN se convirtió en la regla general y no en la excepción, porque trasladó en bloque una función que no estaba en cabeza de la rama judicial.

Fundamentos de la decisión.

En primer lugar, la Sala Plena precisó el contexto de la norma demandada, señalando que la misma se ubica en la Ley 2094 de 2021, expedida por el Congreso con el fin de dar cumplimiento al fallo Petro vs. Colombia de la Corte IDH y su impacto en el régimen disciplinario en vigor, a partir de la conformación de un modelo distinto de investigación y de juzgamiento de servidores públicos, incluso los de elección popular, con características estructurales propias.

En su análisis, la Corte tuvo en cuenta la jurisprudencia precedente en materia de atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, como también la concerniente al ejercicio de funciones sancionatorias de la PGN respecto de servidores de elección popular; igualmente las decisiones del Consejo de Estado y de la Corte IDH. Todo ello con fundamento en la necesaria armonización entre la jurisprudencia de la Corte IDH y el régimen constitucional interno.

Así pues, la regla que resultó de dicho ejercicio de armonización es que la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular requerirá la intervención de un juez.

Al resolver el problema jurídico, la Corte verificó la vulneración del artículo 116 superior, porque la asignación de funciones jurisdiccionales a la PGN no cumplió con los presupuestos fijados por la Constitución. Se precisó que dicho otorgamiento i) debe ser excepcional; ii) debe estar contenido en una norma con fuerza material de ley; iii) las materias sobre las que se ejercerán esas funciones deben ser precisas, esto es, deben estar definidas de manera clara y de acuerdo con un “ámbito material” delimitado y iv) no se podrán asignar funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas para la investigación y juzgamiento de delitos.

La Corte integró la unidad normativa con las disposiciones que regulan el recurso extraordinario de revisión, establecido por el Legislador en los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021, que adicionan los artículos 238A a 238G del Código General Disciplinario. Lo anterior, con la finalidad de analizar su constitucionalidad, en particular respecto de la decisión de inexequibilidad de la atribución de funciones jurisdiccionales a la PGN y para modular su aplicación conforme a la Carta, respecto de la sanción disciplinaria de los servidores de elección popular, consistente en destitución, suspensión e inhabilidad.

Destaco entonces  que, por mandato legal, cuando se trata de servidores públicos de elección popular, el trámite del mecanismo de revisión suspende la ejecución de la decisión sancionatoria impuesta por la PGN, hasta tanto el juez contencioso administrativo se pronuncie No obstante, se evidenció que dicho instrumento de participación judicial tiene las siguientes características: i) es rogado, por lo cual no garantiza la intervención judicial material y efectiva en todos los casos de sanciones restrictivas del derecho político a servidores públicos de elección popular impuestas por la PGN; ii) contempla causales específicas que podrían ser consideradas limitativas, y iii) no ordena un examen integral de la decisión de la PGN.

En tal sentido, a fin de superar dichas limitaciones, la Corte profirió una sentencia que moduló los efectos normativos del mencionado recurso en el siguiente sentido:

a) Disponer que, por ministerio de la ley, opera su trámite automático inmediato y, en todo caso, el ciudadano disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa, como si se tratara del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

b) Asegurar que en todos los casos de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores de elección popular se suspenderá la ejecución de la decisión de la PGN, hasta tanto no se dé el pronunciamiento del juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta, además, que la decisión previa de la PGN no queda ejecutoriada.

c) Ordenar que la decisión final sobre la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad que restrinjan los derechos políticos de servidores públicos de elección popular, se determine mediante sentencia del juez contencioso administrativo.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C- del 16 de febrero de 2023. Magistrados Ponentes: José Fernando Reyes Cuartas y Juan Carlos Cortés González. Radicado: Expediente D-14503. (Ver providencia aquí) 

DECLARAN NULIDAD PARCIAL DEL ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DE UNA REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR ANTIOQUIA POR DIFERENCIAS INJUSTIFICADAS ENTRE LOS FORMULARIOS E-14 Y EL E-24.

(Nota de relatoría 10 de agosto de 2023)

La Sección Quinta del Consejo de Estado anuló parcialmente el acto de elección de los representantes a la Cámara por Antioquia, periodo 2022 - 2026 y ordenó la cancelación de la credencial que acredita en esa dignidad a Luz María Múnera Medina, en los términos del numeral 2° del artículo 288 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

La sala resolvió así una demanda que fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en contra del acto de elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Antioquia, contenido en el Acuerdo 003 del 16 de julio de 2022, expedido por el Consejo Nacional Electoral (CNE).

En tal sentido, la Corporación recordó que el artículo 134 del Código Electoral dispone la primera etapa del escrutinio a cargo de los jurados de votación, donde se hace constar el número de sufragantes de la mesa tanto en el acta de escrutinio (E14) como en el registro general de votantes (E11). Al tenor del artículo 142, los mismos realizan el cómputo de los votos depositados por cada lista o candidato y los resultados los hacen constar en el acta (E14). Y por su parte, los formularios E-24 son documentos que reflejan el consolidado de estas mesas, de forma detallada, por parte de cada comisión escrutadora, a partir de la información diligenciada en los E-14, y se construyen de forma piramidal.

Así pues, anotó que la jurisprudencia ha sostenido que, tratándose de la falsedad de los documentos electorales por diferencias injustificadas entre los registros E14 y E24, la misma se entiende como tal siempre que no exista una justificación para ello, tradicionalmente señalada en el acta general de escrutinio, por cuanto los registros del formulario E24 provienen de los datos plasmados en los formularios E14, no deberían presentarse diferencias entre estos formatos. Empero, hay circunstancias previstas por el ordenamiento que habilitan la modificación de los datos. Esto ocurre principalmente cuando hay recuentos de votos, lo cual tiene lugar, en los eventos en que se advierte alguna irregularidad que ponga en duda la veracidad de la información reportada

Luego de efectuar un estudio de la casual objetiva prevista en el artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011, que reconoce como causal de nulidad documentos de contenido electoral con datos contrarios a la verdad o que hayan sido alterados con la intención de modificar los resultados de las elecciones, encontró diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, y de encontrar acreditados en el proceso los elementos de la causal, declaró la nulidad parcial del artículo 9 del Acuerdo 003 del 16 de julio de 2022, proferido por el Consejo Nacional Electoral que, al resolver apelaciones contra las reclamaciones presentadas ante la Comisión Escrutadora de Antioquia, declaró la elección de los representantes a la Cámara por esa circunscripción electoral.

Probado, cómo encontró, el incremento injustificado del número de votos para la coalición del Pacto Histórico y la sustracción igualmente injustificada de los sufragios del Centro Democrático, la sala ordenó cancelar la credencial de la congresista Múnera Mejía y declarar la elección de John Jairo Berrío López

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2023. Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00253-00. (Ver la providencia aquí) 

LA REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEBE SER CONCEBIDA COMO UNA MODALIDAD DE CONCILIACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

(Nota de relatoría 9 de agosto de 2023)

Síntesis del caso

La parte demandante pretendía la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Ministerio de Educación Nacional le negó la convalidación de un título universitario y antes de la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el apoderado judicial de la entidad allegó escrito por medio del cual el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio adoptó la posición de conciliar y propuso revocar los actos demandados, además de expedir un nuevo acto por medio del cual se convalidara el título de doctora en derecho internacional a la demandante.

Fundamentos la decisión

La Corporación recordó que, a partir a partir de la novedad legislativa que introdujo el CPACA y con miras a impulsar el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, existen dos oportunidades para analizar la procedencia de la revocatoria directa de un acto administrativo, la primera, en sede administrativa, y la segunda, en sede judicial.

El Alto Tribunal señaló que, el propósito de la revocatoria directa de los actos administrativos, tanto en sede administrativa como en sede judicial, consiste en retirar del ordenamiento jurídico aquella decisión que es contraria a derecho, al interés público o social, o que cause un agravio injustificado a una determinada persona; para así, de manera expedita y sin necesidad de que medie sentencia judicial, proceder al restablecimiento del orden jurídico y de los derechos conculcados con ocasión de la expedición irregular del acto administrativo, resaltando el hecho consistente en que como quiera que la decisión que aprueba la oferta de revocatoria no es una sentencia sino que responde a la naturaleza de auto interlocutorio, resulta improcedente la condena en costas de que trata el artículo 188 del CPACA.

Significa lo anterior que esta novedosa figura introducida por el CPACA no sólo constituye una apuesta del legislador al fortalecimiento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos sino que debe ser concebida como una modalidad de conciliación de las pretensiones de la demanda, cuyo uso se convierte en una oportunidad propicia para que las entidades públicas que hayan sido demandadas en un proceso contencioso administrativo procedan a revisar la legalidad de sus actuaciones y de sus decisiones.

Por otro lado, el Consejo de Estado afirmó que es de suma importancia resaltar que es obligación del juez verificar si la oferta de revocatoria directa cumple con los requisitos establecidos por la ley para su aprobación, a saber: i) que exista una solicitud u oferta de revocatoria directa en donde se indique con claridad cuáles son las decisiones y los actos objeto de la misma; ii) que dicha manifestación este precedida del concepto favorable emitido por el comité de conciliación de la entidad que expidió el acto o los actos acusados; iii) que se corra traslado al demandante de la referida oferta de revocatoria; iv) que exista un pronunciamiento expreso del demandante en relación con el hecho de si acepta o no dicha solicitud en los términos que fue planteada, y v) que la solicitud cumpla con los aspectos sustanciales establecidos en la ley para su aprobación, asociados a la configuración de alguna o algunas de las causales consagradas en el artículo 93 del CPACA.

Caso en concreto

Al verificar los requisitos formales establecidos en el artículo 95 del CPACA, se encontró que, la oferta de revocatoria directa radicada por la parte demandada en el presente proceso cumplía con los presupuestos formales establecidos en la ley para su aprobación. A su turno, al analizar el cumplimiento de los requisitos sustanciales, el Despacho consideró que la oferta de revocatoria cumplía con lo dispuesto en la casual tercera del artículo 93 del CPACA, debido a que a través de los actos demandados el Ministerio de Educación le había causado un agravio injustificado a la demandante.

En ese orden de ideas, se dispuso aprobar la oferta de revocatoria directa presentada por el Ministerio de Educación Nacional y se le concedió el plazo de 5 días a partir de la notificación de la providencia, para que la entidad expidiera el acto administrativo de revocatoria directa de los actos demandados y a su vez que profiriera el acto a través del cual convalidara el título universitario en favor de la actora.

Por último, el Despacho puso de relieve que una de las grandes ventajas que ofrece para las entidades públicas el hacer uso de la oferta de revocatoria directa como mecanismo alternativo de solución de conflictos, radica en el hecho consistente en que la terminación del proceso que se produce con ocasión del uso de la figura, no da lugar a la condena en costas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 31 de julio de 2023. Radicación n° 11001-03-24-000-2021-00172-00 (ver providencia aquí)

FONDOS DE PENSIONES DEBEN TENER EN CUENTA LOS APORTES EXTEMPORÁNEOS DEL EMPLEADOR PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES DE INVALIDEZ

(Nota de relatoría 8 de agosto de 2023)

La Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor Lucas, a quien el fondo de pensiones al cual se encontraba afiliado le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclamaba. Esto pese a que tiene una condición de salud que le disminuye la capacidad laboral en un 76,75%, consistente en insuficiencia renal crónica con tratamiento dialítico permanente, cardiopatía isquémica y falla cardiaca refractaria. El accionante está afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

La exempleadora de Lucas omitió su deber de afiliación durante la relación laboral y fue condenada por la jurisdicción ordinaria a pagar los aportes a la seguridad social causados durante el tiempo trabajado. Esta orden fue cumplida por la antigua empleadora y, para ese efecto, el fondo pensional realizó un cálculo actuarial y recibió el dinero respectivo. 

Debido a lo anterior, el accionante acudió ante la administradora de pensiones para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez porque, con los aportes pagados extemporáneamente, sumaba el doble de las semanas necesarias para cumplir con el requisito previsto en la ley. No obstante, el fondo pensional negó esta petición. Adujo que los aportes cancelados de manera extemporánea y mediante cálculo actuarial no podían ser tenidos en cuenta para contabilizar el número de semanas exigidas legalmente. Ante esa negativa, el señor Lucas presentó acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital.

La Sala Novena de Revisión, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, concedió el amparo solicitado y aplicó las reglas previstas en la Sentencia SU-226 de 2019. Dicha decisión estudió un asunto similar, pero en el Régimen de Prima Media (RPM). La Corte acudió a esta providencia porque no pueden establecerse distinciones arbitrarias o desproporcionadas entre el RPM y el RAIS. Además, no podría generarse una desventaja sustancial para los derechos de los afiliados al RAIS, la cual se produciría si se negara el reconocimiento de la prestación con base en aportes extemporáneos en dicho régimen, mientras que la pensión sí resultaría garantizada en el RPM. De igual manera, explicó que las administradoras de pensiones no pueden imponer requisitos para el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social distintos a aquellos previstos por las normas legales.

A partir de lo anterior, la Sala determinó que los fondos de pensiones en el RAIS están obligados al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez aun cuando los aportes que originan la prestación se paguen extemporáneamente, cuando: (i) el empleador haya omitido el pago de aportes que fundamentan el reconocimiento de la prestación; (ii) la PCL se estructuró con posterioridad a la terminación del vínculo laboral; (iii) la AFP recibió a satisfacción el pago del cálculo actuarial correspondiente al período omitido; y (iv) no se evidencia ningún propósito de fraude al sistema pensional.

Igualmente, la Corte resaltó que este tipo de casos (pago extemporáneo de aportes debido a omisión de afiliación) no son la regla general dentro del reconocimiento y pago de pensiones de invalidez, sino que obedecen a situaciones excepcionales. Sin embargo, cuando se presentan esta clase de anomalías, el juez constitucional debe evitar que se afecten gravemente los derechos de los afiliados, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y evitar situaciones de fraude o abuso del derecho. Para la Sala, este propósito se logra con la regla jurisprudencial adoptada por la sentencia en mención.

Por lo tanto, la Corte concluyó que el fondo accionado vulneró los derechos fundamentales del actor al no valorar las semanas cotizadas y pagadas extemporáneamente, las cuales fueron recibidas por la administradora de pensiones a satisfacción. En consecuencia, protegió los derechos fundamentales del accionante y ordenó al fondo accionado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Corte Constitucional; sentencia T-156 del 12 de mayo de 2023; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. (Ver providencia aquí)

LA FORMALIZACIÓN DE LA RENUNCIA AL CARGO DE ELECCIÓN POPULAR IMPIDE QUE SE CONFIGURE LA PROHIBICIÓN DE COINCIDENCIA DE PERÍODOS PARA LOS CONGRESISTAS

(Nota de relatoría 4 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

En ejercicio del medio de control de pérdida de investidura en contra de la representante a la Cámara, Karyme Adrana Cotes Martínez, un ciudadano solicitó que le fuera impuesta dicha sanción por una presunta violación al régimen de inhabilidades por presuntamente haberse presentado en su persona una concurrencia parcial de periodos de cargos de elección popular.

Problema jurídico:

¿Se encuentra configurada la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política debido a la supuesta coincidencia de periodos en la que habría incurrido la representante a la Cámara Karyme Adrana Cotes Martínez, al haber sido elegida para el cargo de diputada del Departamento de Sucre para el periodo 2020-2023 y Representante a la Cámara para el periodo 2022-2026?

Tesis:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sostenido que la formalización de la renuncia impide que se configure la causal de que trata el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución, lo que hace que tampoco se configure la causal de pérdida de investidura de que trata el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución.

Lo anterior, en la medida en que la renuncia implica la falta absoluta del cargo, con lo cual, una vez aceptada, la persona deja de hacer parte de una de las corporaciones, por lo que no existe la simultaneidad que prohíbe la Constitución. Esta situación se diferencia, como se explicó en esa decisión, de otros que no se refieren a corporaciones públicas, sino a cargos de elección popular con voto programático como el de alcaldes y gobernadores.

Así las cosas, debido a que la renuncia de Karyme Adrana Cotes Martínez a la Asamblea Departamental de Sucre fue aceptada antes de su inscripción como candidata a la Cámara de Representantes, no existe inhabilidad por coincidencia de periodos, y no se configura la causal de pérdida de investidura de que trata el artículo 183-1 de la Constitución.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Catorce; sentencia del 30 de mayo de 2023; C.P. Alberto Montaña Plata; radicado 11001-03-15-000-2022-04178-00 (PI). (Ver providencia aquí)

ATENCIÓN: CONSEJO DE ESTADO UNIFICA JURISPRUDENCIA SOBRE LOS EFECTOS QUE PRODUCE LA AUSENCIA DE SALVEDADES, CUANDO SE FIRMAN SUSPENSIONES, ADICIONES O PRÓRROGAS DEL PLAZO CONTRACTUAL, O SE PACTAN CONTRATOS ADICIONALES U OTROSÍES.

(Nota de relatoría 3 de agosto de 2023)

La Sala Plena de la Sección Tercera del Alto Tribunal en sentencia del 27 de julio de 2023, en sentencia de unificación resolvió recurso de apelación contra providencia del 19 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En el asunto bajo estudio, a través del medio de control de controversias contractuales, la sociedad demandante pretendía el pago de los perjuicios por el trabajo en horario extendido de sus empleados, la mayor permanencia en obra y los intereses moratorios por el pago tardío de unas actas, con ocasión a la celebración de Contrato No. 00007 con el SENA, para la construcción de la estructura de concreto de la torre norte de la sede principal en Medellín, que fue prorrogado en dos ocasiones.

Fundamentos para la decisión de unificación

En primer lugar, la Sala reconoció la existencia de dos criterios jurisprudenciales respecto de los efectos que produce la ausencia de «salvedades» cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes:

i) Quien estuviera afectado con la alteración de las condiciones económicas debía consignar la salvedad al momento de suscribir contratos modificatorios o adicionales y, ante su ausencia, cualquier solicitud, reclamación o pretensión posterior sería extemporánea, improcedente e impróspera.  

ii) Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución del contrato, la ausencia de salvedades no implica una decisión desestimatoria de las pretensiones ni constituye un «requisito» para el reconocimiento de pretensiones.

En tal sentido, el alto Tribunal recordó que las relaciones entre la entidad contratante y el contratista se fundan en el acuerdo de voluntades, no solo generadora de obligaciones sino en todos aquellos pactos posteriores durante su ejecución. En tal sentido, el juez de la controversia debe determinar la intención de las partes, no solo en lo acordado inicialmente en el contrato, sino en los acuerdos posteriores, pues esos acuerdos son fundamentales para determinar si la ejecución del objeto se ajustó a lo pactado.

Teniendo en cuenta lo anterior, a pesar de que se celebraron acuerdos que modificaron el plazo y el precio del contrato, y que en ellos no se dejaron salvedades sobre el pago de costos por mayor permanencia en obra, la Sala estudió, de acuerdo con las obligaciones del contrato la reclamación de la parte demandante sobre la mayor permanencia en obra y los intereses moratorios.

Con respecto al primer reclamo, adujo que no hay pruebas que acrediten que, por la ampliación del contrato del 29 de diciembre de 1997, se causaron mayores costos administrativos por permanencia en obra. Además, no se probó que la entidad, al pactar esta modificación, incurriera en la prohibición del artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993. Y sobre los intereses moratorios, por el pago tardío de unas actas de obras complementarias y del reajuste, indicó la Sala que as pruebas documentales allegadas al proceso no permiten acreditar la fecha en la que el contratista entregó las cuentas de cobro junto con sus respectivas actas a la entidad, así como tampoco obran pruebas testimoniales mediante las cuales se pueda definir el momento de radicación de la cuenta de cobro.

Regla de unificación.

La Sala Plena, dispuso como regla que, cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.

El deber del juez será analizar en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Sala Plena. Sentencia del 27 de julio 2023. Magistrado Ponente: Guillermo Sánchez Luque. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) (Ver providencia aquí) 

AUTO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL: EN LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE REVISIÓN, NO SE CONFIGURA EN LOS MAGISTRADOS LA CAUSAL DE RECUSACIÓN PREVISTA EN EL NUMERAL 1° DEL ARTÍCULO 141 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, POR EL SOLO HECHO DE HABER SUSCRITO LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

(Nota de relatoría 2 de agosto de 2023)

En pronunciamiento de unificación jurisprudencial del 24 de mayo de 2023, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se encargó de resolver las divergencias de interpretación sobre la configuración de la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP) en los recursos extraordinarios de revisión.

La controversia se centró en determinar si los magistrados que han suscrito la sentencia objeto de revisión tienen un interés que les impida participar en la decisión del recurso extraordinario de revisión. La Sala Plena identificó cuatro tesis jurisprudenciales existentes al interior de la Corporación así:

1. La que de plano declara infundados la recusación o el impedimento.
2. La que declara fundados la recusación o impedimento por el contacto previo con la decisión
3. La que analiza los argumentos expuestos por el magistrado para calificar si le asiste o no interés para resolver el recurso extraordinario de revisión
4. La que centra el análisis del impedimento o recusación en la causal de revisión invocada para determinar si le asiste interés o no al magistrado

Fundamentos de la decisión de unificación

La Sala concluyó que la sola suscripción de la sentencia no implica automáticamente un interés directo o indirecto para el magistrado en el resultado del recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de revisión es una actuación diferente al proceso de origen, y constituye un nuevo juicio; esto es, un verdadero medio de control, autónomo e independiente de aquel en el que se dictó la providencia cuya infirmación se pretende. Sin embargo, reconoce que pueden existir otras causales de recusación que deben evaluarse en cada caso.

Asimismo, la Sala advirtió que cuando el magistrado ha suscrito la providencia objeto de revisión, no concurren los presupuestos para que se configure la causal de recusación del numeral 1° del artículo 141 del CGP, pues la sola participación del magistrado en la expedición de la sentencia cuestionada a través del recurso extraordinario no afecta en sí misma la dimensión objetiva del principio de imparcialidad, puesto que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-450 de 2015, el proceso ordinario y el del recurso extraordinario de revisión cuentan con objeto y finalidad, distintas por lo que el análisis que se adelanta en cada uno de ellos es diferente.

Manifestó la Sala que, los recursos extraordinarios de revisión que se fundan en la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, conllevan una confrontación del proceso ordinario, pero tal circunstancia, no implica que se afecte la imparcialidad del operador judicial.

Así pues, el Consejo de Estado señaló que, el hecho de que el magistrado haya dado su criterio al interior de un proceso, solo corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional establecida en los artículos 236 y 237 de la Constitución Política, así como la Ley 1437 de 2011, en especial, los artículos 103, 104 y 179, y la Ley 270 de 1996. Por lo tanto, ello no constituye la configuración de causal de impedimento porque, se insiste, corresponde a un proceso diferente de aquél en el que se profirió la providencia que se controvierte vía recurso extraordinario de revisión.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: Milton Chaves García. 24 de mayo de 2023.Radicación n° 11001 03 15 000 2020 00471 00(ver providencia aquí)

FACULTADES DEL JUEZ DE LA ACCIÓN POPULAR CUANDO LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS PROVENGA DE LA CELEBRACIÓN Y/O EJECUCIÓN DE UN CONTRATO ESTATAL: SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 2 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

El procurador general de la Nación presentó acción popular contra la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, para obtener la protección de los derechos colectivos a (i) la moralidad administrativa; (ii) a la defensa del patrimonio público, y (iii) al acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna, vulnerados por los actos de corrupción en la adjudicación y ejecución del Contrato de Concesión del Sector II de la Ruta del Sol.

En cuanto a las pretensiones, no se hizo ninguna petición relacionada con la vigencia del contrato ni se solicitó el pago de perjuicios dirigidos a restablecer los derechos colectivos vulnerados. Se pidió la restitución de los dineros pagados como sobornos y la imposición de obligaciones de hacer a la ANI en relación con el contrato.

Decisión de primera instancia:

En la sentencia del 6 de diciembre de 2018, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las peticiones de la accionante, en consecuencia, levantó la medida de suspensión provisional y toma de posesión del contrato, y decretó su <<suspensión definitiva>>, declaró solidariamente responsables e inhábiles por un término de 10 años para proponer y celebrar contratos y ejercer cargos públicos a la entidad concedente, la sociedad concesionaria, sus socios y las personas naturales condenadas en los procesos penales, por los perjuicios causados a los derechos colectivos invocados, con ocasión a los hechos de corrupción probados para la adjudicación, ejecución y modificación del Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 y otrosíes Nos. 3 y 6 del mencionado contrato.

Por lo anterior, mantuvo la medida de embargo de las cuentas bancarias y de los inmuebles decretada como medida cautelar, y aumentó el límite del embargo a un total de ochocientos mil ciento cincuenta y seis millones ciento cuarenta y cuatro mil trescientos sesenta y dos pesos con cincuenta centavos ($800.156.144.362,50).

Finalmente, ordenó que los títulos judiciales que ya se encontraban depositados a órdenes de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuenta de los embargos decretados fueran entregados al Ministerio de Transporte.

Decisión de segunda instancia:

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia, a través de la cual se confirman las declaraciones relativas a la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y las obligaciones de hacer a las entidades públicas, pero, se revocan las decisiones relativas a suspender definitivamente el contrato y a imponer condenas en perjuicios, porque tales decisiones no podían ser tomadas por el juez de la acción popular, sino que eran de competencia del Tribunal de Arbitramento que resolvió sobre la nulidad del contrato y dispuso las consecuencias de esta decisión, y, las inhabilidades decretadas porque carece de competencia para imponerlas y tales disposiciones no poseen fundamento legal. Al respecto se explicó:

El objeto de la acción popular es constatar y declarar la existencia de amenazas o vulneraciones al derecho colectivo y adoptar las decisiones dirigidas a que cese su vulneración; y, en los eventos en los que se incurra en actuaciones ilegales, si ellas tienen especial gravedad y trascendencia y afectan la moralidad y el patrimonio público, está plenamente justificada la intervención el juez de la acción popular para declarar la vulneración de estos derechos y adoptar las medidas dirigidas a garantizarlos. Sin embargo. el juez de la acción popular no tiene competencia para anular el contrato, lo que implica que no tiene competencia para determinar la existencia de las causales que conducen a esta sanción legal ni para adoptar las medidas consecuenciales a la misma.

Al tribunal no le correspondía tomar disposiciones temporales o definitivas propias de la anulación del contrato, que eran de la competencia del Tribunal de Arbitramento y debían adoptarse dentro de la acción contractual que se estaba adelantando paralelamente, puesto que, el desconocimiento de estos límites legales generó que el juez de la acción popular expusiera en la sentencia consideraciones y adoptara decisiones relativas al contrato, sobre las cuales también se pronunció el Tribunal de Arbitramento.

Además, precisó la Sala que, aunque la regla general es que se considere inmoral que se siga ejecutando un contrato celebrado y modificado con actos de corrupción porque el contratista no puede seguir aprovechándose de los dineros públicos involucrados en el mismo (lo cual no es exacto, pues en un contrato de concesión la financiación de las obras también está a cargo del concesionario), la respuesta del juez de la acción popular no puede ser la de proferir decisiones precipitadas y de impacto en la colectividad para que en esta se genere la sensación de que se está protegiendo la moralidad y el patrimonio público.

Por otra parte, se hizo alusión a la condena en perjuicios por la vulneración de derechos colectivos, para evidenciar que estos deben estar dirigidos a la entidad encargada de protegerlos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, y de lo cual resulta improcedente ordenarlos a favor del Ministerio de Transporte, pues había sido citado al proceso como responsable de la vulneración de los derechos colectivos. Además, que la normativa que rige actualmente la acción popular no prevé dicha acción como un sistema de responsabilidad civil, por lo cual debía tenerse en cuenta que tales perjuicios deben ser decretados in genere, y que son distintos de los derivados de la anulación del contrato que deben ser reclamados por entidad que fue parte en el contrato.

Por último, se destaca que la Sala insistió en la competencia limitada del juez de la acción popular para imponer en el fallo órdenes de no hacer, que no incluye el decreto de inhabilidades, considerando que la inhabilidad, al estar vinculada a una condena impuesta en un fallo de responsabilidad penal o civil, es una sanción que no puede ser impuesta por el juez de la acción popular porque a él no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad penal o civil de los particulares que intervienen en la contratación estatal.

Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia del 27 de julio de 2023; C.P. Martín Bermúdez Muñoz; radicado 25000234100020170008302. (Ver providencia aquí)

Conflicto de competencias administrativas para conocer de la etapa de juzgamiento de un proceso disciplinario instruido por una entidad del nivel nacional.

A través de providencia del 14 de junio de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Maria del Pilar Bahamón Falla, dirimió conflicto de competencias suscitado entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Procuraduría General de la Nación, en relación a la etapa de juzgamiento de un proceso disciplinario seguido contra dos funcionarios de la Agencia, por presuntamente no legalizar comisiones de servicios.

En el caso particular, la Agencia Nacional de Hidrocarburos dio inicio a la actuación disciplinaria con la formulación de cargos en contra de los funcionarios, luego remitió las diligencias a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que dicha entidad surtiera la etapa de juzgamiento, en atención a lo previsto en el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019. Esta última, con invocación de lo establecido en el artículo 23 del Decreto Ley 1851 de 2021, devolvió el expediente a aquella por falta de competencia, pues consideró que esta debía contar con la estructura necesaria para garantizar la separación de las etapas de instrucción y de juzgamiento de los procesos disciplinarios.

De allí que, la Agencia Nacional de Hidrocarburos propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conflicto negativo de competencias administrativas con la Procuraduría General de la Nación.

La Agencia, por un lado, argumentó no tener la competencia por cuanto no cuenta con las dependencias y funcionarios a través de los cuales pueda garantizar la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento en las condiciones previstas por la ley. A su turno, la Procuraduría consideró que su competencia para conocer de la etapa de juzgamiento de los procesos instruidos por las oficinas de control interno disciplinario de las entidades del orden nacional, se ejerce a través de las procuradurías distritales de juzgamiento, y opera, únicamente, cuando la entidad que corresponda, demuestre que no puede garantizar la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento, lo cual, a su juicio, no ha ocurrido en el presente caso.

Al estudiar el caso concreto, la Sala indicó en primer lugar que de conformidad con el Código General Disciplinario, la Procuraduría General de la Nación desplaza la competencia de las autoridades del control interno disciplinario y, asume el conocimiento de las actuaciones disciplinarias correspondientes, entre otros eventos, cuando a entidad u órgano del Estado que debe adelantar la etapa de juzgamiento de un proceso disciplinario después de haber surtido la de instrucción, no puede garantizar la separación de dichas fases. Así pues, de acuerdo con la ultima resolución expedida por la ANH, a través de la cual se creó el Grupo Interno de Trabajo para la Instrucción de Procesos Disciplinarios, en la actualidad, la organización institucional para el ejercicio de la potestad disciplinaria al interior de la esta entidad, aún no permite garantizar la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento, tal como lo exige la norma.

Con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que, según dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 13 de la Ley 2094 de 2021, en el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan cumplir por parte de la entidad estatal respectiva por razón de su estructura, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, lo cual se cumple para el presente caso, pues la actual estructura de la Agencia Nacional de Hidrocarburos no permite garantizar tal separación de las etapas de instrucción y juzgamiento.  

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 14 de junio de 2023. Magistrada Ponente: María del Pilar Bahamón Falla. Radicado: 11001 03 06 000 2023 00043 00. (Ver providencia aquí) 

Autoridad competente para adelantar una investigación disciplinaria contra un auxiliar de la justicia

En providencia del 30 de mayo de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil resolvió sobre el conflicto de competencias provocado entre la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño y la Procuraduría Provincial de Instrucción de Pasto respecto de un proceso disciplinario seguido en contra de un particular que fungió como auxiliar de la justicia en un proceso ejecutivo tramitado en un Juzgado Civil Municipal de Pasto. Al respecto se dijo:

Sobre este asunto la Comisión Seccional alegó que a partir de la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es la competente para conocer de los procesos contra auxiliares de la justicia; mientras que, la Procuraduría Provincial consideró que, conforme a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1474 de 2011 y el Acto Legislativo 2 de 2015, la competencia para investigar a tales particulares en ejercicio de funciones públicas, actualmente, es de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Así las cosas, se explicó que los procesos disciplinarios en contra de los auxiliares de justicia correspondían al Consejo Superior de la Judicatura y a los consejos seccionales, empero, con la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 2 de 2015, se suprimió la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las salas homólogas de los consejos seccionales de la judicatura, y, en su lugar, se creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales, con lo cual, además, se adoptó un nuevo modelo de disciplina en la Rama Judicial, en el que no se asignó a éstas últimas la función de disciplinar a particulares en ejercicio de funciones públicas, ni defirió en el Legislador la facultad de otorgarles nuevas funciones, por lo que concluyó que, una vez entró a regir el nuevo modelo disciplinario, perdió vigencia el artículo 41 de la Ley 1474 de 2011.

En la actualidad y desde que empezaron a operar (13 de enero de 2021), la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales tienen competencia, exclusivamente, para investigar y sancionar disciplinariamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (servidores judiciales), y a los abogados en ejercicio de su profesión. Aunque lo anterior, debe entenderse con excepción de los procesos disciplinarios de los cuales conozcan dichos organismos, de conformidad con el régimen de transición previsto en el parágrafo transitorio 1 del mismo artículo 257A constitucional, que le atribuyó a éstas la competencia para asumir, sin solución de continuidad, los procesos disciplinarios iniciados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y los consejos seccionales, al momento de la entrada en funcionamiento del nuevo régimen disciplinario.

Además, señaló la providencia que existe una contradicción entre la competencia atribuida a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en los referidos artículos 2 y 239 de la Ley 1952 de 2019, para investigar a los particulares disciplinables, y lo dispuesto en los artículos 70 y 92 de la misma normativa, en virtud de los cuales los particulares que ejercen funciones públicas (entre los cuales están los auxiliares de justicia) son disciplinables por la Procuraduría General de la Nación, sin embargo, dicha incompatibilidad debe ser resuelta realizando una interpretación de tales normas conforme a la Constitución Política, esto es, acorde con las competencias constitucionales atribuidas por el artículo 257A a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la cual, como se vio, no incluye la facultad de investigar a los particulares disciplinables por el Código General Disciplinario.

En consecuencia, la Sala concluyó que, en relación con la competencia para investigar y sancionar a particulares disciplinables, prevalece lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, que atribuye esta competencia a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías, según el caso, sin perjuicio de la aplicación del criterio de continuidad establecido en el parágrafo transitorio 1 del artículo 257A de la Constitución.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; providencia del 30 de mayo de 2023; C.P. Ana María Charry Gaitán; radicado 11001-03-06-000-2023-00113-00. (Ver providencia aquí)

La carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal

Síntesis del caso:

El demandante pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento como gerente departamental, Nivel Departamental, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Magdalena, porque a su juicio, el acto censurado fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, en la medida que la facultad discrecional no fue utilizada con el fin de mejorar el servicio. 

Decisión: 

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de mayo de 2023, confirmó la sentencia del 20 de mayo del 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda. 

Problema jurídico:

Determinar si con la expedición del acto administrativo acusado, la entidad demandada incurrió en (I) desviación de poder, en tanto que la facultad discrecional no fue ejercida conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales; y (II) falsa motivación, en la medida en que la desvinculación del demandante no fue producto del mejoramiento del servicio.

Fundamentos de la decisión: 

En primer lugar, la Sala recordó que, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio. 

Por otro lado, señaló al Alto Tribunal que, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe demostrar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación.

En el caso analizado, el Consejo de Estado concluyó que, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor fue adecuada y razonablemente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no se incurrió en falsa motivación al emitir el acto administrativo acusado y no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador. 

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. 11 de mayo de 2023. Magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación No.  47001-23-33-000-2018-00083-01 (Ver providencia aquí) 

Regímenes de notificación: libertad de los sujetos procesales de escoger el régimen de notificación personal y de ceñirse a los postulados de cada uno de ellos – Corte Suprema de Justicia

Síntesis del caso:

La sociedad Terravilla S.A.S. promovió acción de tutela en contra de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, así como los intervinientes dentro del proceso en el cual se profirió la providencia cuestionada.

La parte actora solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y pretendía que se dejara sin efectos el auto del 24 de marzo de 2023, por medio del cual se declaró la nulidad de la notificación practicada a la parte demandada dentro del asunto ordinario.

Fundamentos de la decisión:

La Corte Suprema de Justicia amparó el derecho fundamental invocado por la parte accionante y anotó que si bien la accionada – actuando en sala unitaria – reconoció que en la actualidad existen dos modos de notificación, y que la parte actora eligió la prevista en el artículo 8° de la Ley 2213 de 2022, entendió que este tipo de notificación no era autónoma para otorgar validez a dicho acto procesal, sino que, en su sentir, debía acompasarse con las exigencias que prevé el Código General del Proceso.

Para la Corte, el anterior racionamiento resulta improcedente, teniendo en cuenta que actualmente, son dos los sistemas de notificación y aunque el objetivo fundamental de ambos es que el demandado conozca la existencia del proceso, el contenido del auto admisorio, el de la demanda y sus anexos, son independientes y por ello, para su consolidación, no se ciñen estrictamente a las mismas exigencias de ese acto procesal.

Para el caso revisado, la Sala precisó que, la finalidad en comento se satisfizo a cabalidad, comoquiera que el mensaje de datos que la actora -a través de su representante judicial- dirigió a la demandada, se hizo sin desconocer lo antedicho, pues además de que el respectivo mensaje enunció la información echada de menos por el tribunal, esta reposaba en los documentos remitida a la dirección de correo electrónico de la sociedad demandada conforme a la norma que para tal propósito acogió la actora.

Así pues, destacó que, como la modalidad de notificación elegida por la parte actora fue la prevista en el artículo 8° de la Ley 2213 de 2022, para su verificación solo era dable exigir los requisitos allí contemplados, advirtiendo la Corte que, en el régimen de notificación personal seleccionado, el envío de la demanda y anexos sólo se exige cuando no se hubiere remitido al momento que se instauró la correspondiente acción, y para surtir la notificación la parte actora no se apartó de las exigencias allí establecidas, por lo que deviene inviable atender los reparos que planteó el fallador ad quem para declarar la nulidad procesal, pues, se itera, estos hacen parte de los que debe contener la «comunicación» prevista en artículo 291 del Código General del Proceso, y, por ende, a la otra modalidad de notificación personal que no eligió la interesada para obtener la vinculación de su contraparte.

Finalmente, para la Sala, el tribunal incursionó en un defecto procedimental absoluto por no dar una interpretación idónea a la normativa adjetiva que rige el acto de notificación personal, y de paso irrumpió en exceso ritual manifiesto, pues desconoció el principio de prevalencia del derecho sustancial, porque en lugar de revisar si los supuestos esbozados y las circunstancias concretas se ajustaban a lo previsto en el texto legal, optó por sujetarse a un riguroso formalismo, lo cual ha sido cuestionado de vieja data por la jurisprudencia.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. 18 de mayo de 2023. Magistrado ponente: Luis Alonso Rico Puerta. STC4737-2023. Radicación n° 11001-02-03-000-2023-01792-00 (ver fallo aquí)

Conozca el auto proferido por la Corte Constitucional según el cual es posible suspender provisionalmente leyes que puedan generar un perjuicio irremediable. 

Mediante auto del 2 de marzo de 2023, la Sala Plena del alto tribunal constitucional resolvió la solicitud suspensión provisional de los incisos finales del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022, elevada por un ciudadano.

Antecedentes de la decisión.

El 15 de noviembre de 2022, se presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2 (parcial), 12 y 18 de la Ley 2272 de 2022, “Por medio de la cual se modifica, adiciona y prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010, 1738 de 2014 y 1941 de 2018, se define la política de paz de Estado, se crea el servicio social para la paz, y se dictan otras disposiciones.”

El actor sostuvo el Congreso de la República transgredió los principios de consecutividad e identidad flexible, por una parte; y, por la otra, destacó que los incisos tercero y cuarto del numeral (ii) del literal (c) del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022 resultan contrarios “al eje transversal de la Constitución Política que supone el deber del estado de garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario.” Para fundamentar lo anterior, sostuvo en síntesis, que lo previsto en los dos incisos finales del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022 permitiría al Gobierno adelantar procesos de paz con las denominadas “estructuras armadas organizadas de alto impacto”, concepto en el que podrían ingresar agrupaciones armadas de diversa índole, entre ellas las que han suscrito acuerdos de paz en el pasado y que han tenido un régimen de condicionalidad para la aplicación de los mecanismos alternativos propios de la justicia transicional. Por ende, en la medida en que las disposiciones acusadas no determinan la obligatoriedad de cumplir con ese régimen, entonces afectan gravemente los derechos fundamentales de las víctimas a que el Estado investigue, juzgue y sancione las conductas cometidas por esos grupos y que afecten dichos derechos de las víctimas.

Decisión.

La Sala plena resolvió negar la solicitud de suspensión solicitada por el actor, empero ordenó impartir el tramite de urgencia nacional al proceso, el cual deberá ser tramitado y fallado preferentemente según lo previsto en el artículo 9 del Decreto 2067 de 1991, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996.

Fundamentos de la decisión. 

Para las anteriores decisiones el alto tribunal indicó en primer lugar que, tiene la función de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de su artículo 241. En tal sentido, la supremacía constitucional supone que se haga cumplir el texto y espíritu de la Carta Política de 1991, con eficacia y oportunidad, y para ello con fundamento en la Constitución, la jurisprudencia ha desarrollado múltiples instrumentos de protección y efectividad para producir los efectos buscados, en desarrollo de los artículos 2°, 4° y 241 de la Carta, entre otros. Tales instrumentos de protección y efectividad de la supremacía de la Carta incluyen la posibilidad de fijar los efectos de sus propias providencias, modular sus fallos, los efectos en el tiempo de sus decisiones, el juicio de sustitución y la prelación de asuntos en el orden del día, entre otros.

Ahora bien, reconoció que la Corte en el pasado sostuvo la tesis que no procede la suspensión de normas, como medida provisional. No obstante, mostró que, en casos excepcionales, frente a una norma abierta o manifiestamente incompatible con la Constitución que pueda producir efectos irremediables o que lleve a eludir el control de constitucionalidad, es necesario que el alto tribunal constitucional adopte medidas, también excepcionales, orientadas a impedir la producción de efectos del acto objeto de control.

Lo anterior tiene sustento en la necesidad de garantizar la eficacia del principio de supremacía constitucional, con lo cual, en virtud de una reinterpretación de las facultades de la Corte para cumplir sus funciones de guardiana de la supremacía de la Constitución, se ajusta el precedente. En todo caso, no desconoce que, en este escenario excepcional, con fundamento en los principios de autorrestricción judicial, democrático y de Estado Social de Derecho, una medida como la señalada deberá considerar unos presupuestos mínimos.

En tal sentido, recordó que para decretar una medida de protección y eficacia, como atribución propia, la Sala Plena de la Corte Constitucional tendrá en cuenta: (i)el carácter excepcional de la medida; (ii) la existencia de una disposición incompatible con la Constitución que produzca efectos irremediables; (iii) la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; y (iv) la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional. La providencia se adoptará por la Sala Plena a solicitud de cualquier magistrado, y en el auto que la decida establecerá su alcance y duración. Ya para el caso objeto de análisis no se cumplen los requisitos mínimos antes señalados, razón por la cual negó la solicitud de solicitud de suspensión provisional.

Finalmente, indicó que luego de examinar el contenido general de la demanda, la Sala Plena encontró que este asunto debe ser declarado de urgencia nacional con fundamento en lo previsto en el artículo 9º del Decreto 2067 de 1991, al tiempo que determinó que existen razones para considerar la controversia planteada como de especial trascendencia social.

Aclaraciones de voto.

La magistrada Natalia Ángel Cabo y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo aclararon su voto. Por su parte, las magistradas Diana Fajardo Rivera, Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Juan Carlos Cortés González, Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas se reservaron la posibilidad de aclarar su voto.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 272 del 2 de marzo de 2023. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibañez Najar. Referencia: Expediente: D-15.040 (Ver providencia aquí) 

Condena al Estado por vulneración de la garantía constitucional a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos – non bis in ídem –.

Síntesis del caso:

En el municipio de Toribio – Cauca, un miembro perteneciente al resguardo indígena de Tacueyó hirió con arma cortopunzante a otro indígena de la misma comunidad, quien falleció a causa de la infección que le produjeron las heridas. Tras los hechos se presentó denuncia penal, y el resguardo indígena solicitó que el inculpado fuera juzgado por la justicia ordinaria, ante lo cual la Fiscalía inició la correspondiente investigación. Sin embargo, la Fiscalía tuvo noticia que el cabildo indígena profirió resolución por medio de la cual sancionó al agresor miembro de su comunidad a la pena de destierro. En todo caso, se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del sindicado, se continuó con el proceso penal y se profirió sentencia condenatoria en su contra como autor material del delito de homicidio simple.

Empero, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia amparó en acción de tutela los derechos al debido proceso y a la libertad del aquí demandante al considerar que la justicia penal ordinaria vulneró su derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Problema jurídico:

¿Se causó un daño antijurídico a los actores por judicializar y sentenciar a una persona que ya había sido condenado por el mismo delito ante la jurisdicción indígena?

Tesis:

En primera medida, se explicó que la pena de expulsión del resguardo que imponen las autoridades indígenas dentro de su autonomía jurisdiccional, en estricto sentido, no constituye destierro, en tanto no significa la expulsión del territorio nacional y, en tal sentido, no trasgrede los límites previstos para el ejercicio de la autonomía indígena, es legítima y no quebranta la prohibición del artículo 34 de la Carta Política, según el cual “se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”, se itera, fundamentalmente, porque no se trata de la expulsión del indígena del territorio nacional, sino únicamente del lugar que habita la comunidad.

Dicho lo anterior, la Sala evidenció la vulneración, al demandante, de su garantía constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en cuyo efecto se estableció la configuración del daño antijurídico antes valorado. Sin embargo, dada la doble condición del principio non bis in ídem en cuanto garantía del sujeto activo de la acción penal y limite a la actuación punitiva del Estado, se tiene que la vulneración a este principio, además de configurar el daño antijurídico alegado, denota la trasgresión por parte de las autoridades penales del límite constitucional y la ilegitimidad de la investigación y de las decisiones proferidas por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Caloto – Cauca y por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma municipalidad que, finalmente, se concretaron en la privación injusta de la libertad por cuya reparación se demanda.

La vulneración al principio de non bis in idem del demandante deviene atribuible a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Caloto – Cauca y al Juzgado Promiscuo del Circuito de esta municipalidad, autoridades que adelantaron el procedimiento penal pretermitiendo lo dispuesto por la justicia especial indígena mediante Resolución No. 22. Es así que las demandadas omitieron: i) evaluar el contenido de la Resolución No. 22 del Cabildo Indígena de Tacueyó; ii) establecer, previo a su actuación, si la pena de destierro impuesta sancionaba el homicidio o si esta obedecía únicamente a los problemas entre las familias del resguardo; y iii) advertir la vulneración del derecho del sindicado “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

La actuación irregular de las autoridades judiciales, ya sean la ordinaria o la especial indígena, no puede trasladarse al procesado penal, de modo que, al margen de la actuación procesal del sindicado, las entidades demandadas vulneraron la garantía del sujeto activo de la acción penal y trasgredieron el límite constitucional de la actuación punitiva del Estado, consecuencia de lo cual les resulta – fáctica y jurídicamente – imputable el daño antijurídico padecido.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C; sentencia del 12 de diciembre de 2022; C.P. Nicolás Yepes Corrales; radicado 19001-23-31- 000-2010-00142-01(54933). (Ver providenica aquí --> parte 1 - parte 2)

El reconocimiento de la reparación por afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente amparados no vulnera el derecho de defensa ni el principio de congruencia cuando este ha sido invocado en la demanda en alguna de sus modalidades y esté acreditado en el proceso

Síntesis del caso: En ejercicio del recurso extraordinario de revisión, se solicitó infirmar la sentencia del 5 de marzo de 2021, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia del 20 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en donde se negaron las pretensiones de la demanda por no acreditarse que el daño antijurídico alegado.

Problema jurídico: ¿Es procedente infirmar la providencia dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 5 de marzo de 2021, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esto es, nulidad originada en la sentencia, específicamente por presuntamente haber vulnerado el principio de congruencia al haber reconocido una pretensión que no fue formulada en la demanda, presuntamente haberse ordenado una medida de carácter no pecuniario a una autoridad administrativa que no estaba legitimado para cumplirla y por haber aplicado erróneamente el título de imputación de responsabilidad?

Tesis: 

La Sala Tercera Especial de Decisión del Consejo de Estado, encontró que, contrario a lo afirmado por el recurrente, la sentencia cuestionada no vulneró el derecho de defensa ni el principio de congruencia, pues en la demanda se formuló y se sustentó la pretensión relativa a los perjuicios ocasionados por la vulneración al derecho al buen nombre y a la honra del demandante en el proceso de reparación directa, lo que le permitió a la DEAJ, en el momento procesal oportuno pronunciarse sobre ellas. 

Adicionalmente, estimó que, en el proceso de reparación directa también se practicaron y se valoraron las pruebas que llevaron al convencimiento del fallador, de que se privó de la libertad a una persona que no tuvo injerencia en el delito investigado. Lo anterior llevó a que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado adoptara en este caso la medida de reparación no indemnizatoria con fundamento en el principio de reparación integral.

En ese sentido, destacó que, la jurisprudencia faculta a la autoridad judicial a decretar las medidas de reparación que considere pertinentes, de oficio, tanto a favor de la víctima como de su núcleo familiar; y en cuanto al argumento de que la orden de pedir excusas excede las funciones asignadas por ley al Director Ejecutivo de Administración Judicial, la Sala resaltó que, el Director Ejecutivo de Administración Judicial representa a la Nación para comparecer a los procesos, cuando interviene la Rama Judicial, de manera que, al haberse declarado la responsabilidad de la Rama Judicial, está a cargo del Director Ejecutivo de Administración Judicial atender la orden de reparación emitida.

Respecto a la ausencia de material probatorio, la parte actora argumenta que la falta de pruebas no puede ser la razón para declarar la responsabilidad con el título de imputación de daño especial, pues eso llevaría al error de afirmar que ella solo tendría que allegar la sentencia absolutoria con constancia de ejecutoria y el certificado de establecimiento carcelario a efectos de que se le indemnice.

Por último, la Sala advirtió que la DEAJ pretende reabrir el debate y utilizar el recurso extraordinario de revisión como una instancia adicional, para que se revise la sentencia desde el punto de vista sustancial y probatorio. En concreto, lo que se cuestiona es el título de imputación aplicado y expone su desacuerdo con la valoración de los medios probatorios, pero no presenta un yerro en el procedimiento o en la sentencia que constituya causal de nulidad procesal y que habilite la procedencia del recurso extraordinario de revisión.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Tercera Especial de Decisión. 10 de mayo de 2023. Consejero ponente: Wilson Ramos Girón. Radicación: 11001-0315-000-2022-02581-00 (ver providencia aquí)

Para la notificación por estado electrónico debe enviarse el mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales: Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado.

Síntesis del caso.

La señora Sandra Matilde Contreras presentó acción de tutela contra el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por violación al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, toda vez que el juzgado administrativo rechazo la demanda de reparación directa por caducidad, y una vez interpuesto el recurso de apelación este fue rechazado por extemporáneo; contra dicha decisión, la parte actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, de queja.

A su turno, la Subsección A de la Sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó bien denegado el recurso de apelación, pues consideró que la providencia con la cual se rechazó la demanda no era de aquellas que debían ser notificadas personalmente.

Como fundamento de la vulneración la parte actora indicó que el juzgado no surtió la notificación del auto de rechazo de la demanda en debida forma, pues no envió un mensaje de datos a las partes procesales, que hubieren suministrado su correo electrónico.

Finalmente, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales alegados, en razón a que las autoridades judiciales enjuiciadas desconocieron las reglas contenidas en los artículos 201 y 205 del Cpaca, en cuanto a los requisitos y condiciones para la notificación por estado y medios electrónicos, debiendo privilegiar la interpretación del contenido de los mencionados artículos.

Fundamento de la decisión.

Al estudiar la impugnación presentada por un tercero, la Sección Tercera – Subsección B reiteró que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto procedimental tras desconocer las reglas contenidas en el artículo 201 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, en cuanto a los requisitos y condiciones para llevar a cabo la notificación por estado, concretamente, en lo que se refiere a la remisión del mensaje de datos a los sujetos procesales.

Indicó además que, no son de recibo los argumentos de las autoridades enjuiciadas sobre la forma de notificar las providencias en cuestión, en tanto que no eran de manera personal, pues, pese a que en efecto debía hacerse por estado, el artículo 201 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, es claro y expreso en señalar que debe enviársele igualmente un mensaje de datos a las partes procesales.

Conforme a lo anterior, la Subsección confirmó la sentencia de tutela que amparó los derechos incoados.

Aclaración de voto.

Frente a la anterior decisión, el doctor Fredy Ibarra Martinez, integrante de la sala de decisión, aclaró su voto en el sentido de indicar que, si bien el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011 exige el envío de un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales, lo que en realidad entera a las partes de la providencia es su inserción en el estado electrónico. Exteriorizó que, una postura en sentido contrario a esta, implicaría desnaturalizar la esencia de la notificación por estado pues conllevaría a que para para poder entender surtida esta forma de notificación se requeriría el envío de un mensaje de datos a las partes, lo cual, desde luego, mutaría en una notificación personal.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B. Sentencia del 27 de julio de 2022. Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata. Referencia: 11001-03-15-000-2022-01621-01. (Ver providencia aquí) 

Conformación de ternas para suplir las faltas absolutas de alcaldes.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia, adoptada en sala del 6 de julio de 2023, revocó la determinación adoptada por la sala de decisión del Tribunal de Santander que había denegado la nulidad electoral deprecada por la parte demandante y accedió, en consecuencia, a las pretensiones de la demanda.

La decisión consistió en decretar la nulidad electoral contra la Resolución 27040 del 29 de noviembre de 2022, por medio de la cual el gobernador de Santander de manera discrecional, sin que la Constitución ni la Ley lo habilitara para ello y con falta de competencia designó al señor Javier Orlando Acevedo Beltrán como alcalde de Girón, para lo que resta del período 2020-2023.

La parte demandante sostuvo que el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto de elección por voto popular del alcalde de Girón, señor Carlos Román Ochoa, período 2020-2023, decisión que conllevó a la vacancia absoluta del empleo. Por lo anterior, las colectividades que firmaron pacto de coalición para inscribir la mencionada candidatura, tenían derecho a conformar la terna de la cual el gobernador de Santander escogería a uno de los aspirantes para suplir al primer mandatario municipal. No obstante, ello, a juicio de los demandantes, el nominador decidió designar como alcalde de Girón a un ciudadano diferente de los postulados por las agrupaciones políticas que integraron la mencionada coalición, contrariando los artículos 314 de la Constitución Política y 29 parágrafo 3 de la Ley 1475 de 2011.

Para la Sala Especializada en materia electoral, se encontró acreditado que, con la expedición del acto cuestionado, se desconoció el derecho de los accionantes a postular los integrantes de la terna para la selección de quien sería el alcalde de Girón, para lo que resta del período constitucional 2020-2023; además, de limitar la representatividad democrática que la Constitución y la Ley Estatutaria reconoce en cabeza de quienes inscriben candidatos.

A esta conclusión se arribó, luego de determinar que no existe discrecionalidad en cabeza del gobernador para designar alcaldes en los casos de faltas absolutas, cuando resten menos de 18 meses para terminar el período respectivo, dado que la Constitución y la ley le exigen respeto por la voluntad de las colectividades que fueron respaldadas democráticamente, por lo que, al haberse acreditado en el caso concreto que estas habían hecho uso de su derecho de postulación, se materializó el desconocimiento normativo alegado.

Recordó el juez electoral que, tanto la Constitución como la Ley Estatutaria 1475 de 2011, establecen un procedimiento que excluye la designación discrecional por parte del gobernador, en aras de salvaguardar la participación ciudadana expresada en las urnas, reconocida en las colectividades que postularon los candidatos que resultaron electos.

En tal sentido, la sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado, recordó que los nominadores, en casos como el que se estudia, deben acudir a una interpretación que garantice la representatividad popular, para no hacer nugatorio el derecho fundamental de participar en la conformación y ejercicio del poder político consagrado en el artículo 40 de la Constitución, de forma tal que se garantice en mayor medida la representatividad de las colectividades coaligadas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinto. Sentencia del 6 de julio de 2023. Magistrado Ponente: Rocío Araújo Oñate. Referencia: 68001-23-33-000-2023-00006-01 Acumulado. (Ver providencia aquí) 

Para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993

Síntesis del caso:

Se formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ocurrido ante la ausencia de respuesta a la solicitud de la libelista presentada el 4 de abril de 2019, en la medida en que se denegó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 a su favor.

Problema jurídico:

¿A la demandante en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio, o si lo propio está regulado en su caso por la Ley 100 de 1993?

Tesis:

La Sala destacó que la parte apelante basa su impugnación en el hecho de que debido a la realización de aportes derivados de contratos de trabajo de carácter privado, y posteriormente en razón de su relación legal y reglamentaria como maestra oficial, la normativa aplicable a su situación pensional sería la Ley 71 de 1988, ello al asegurar que por esta última calidad de servidora pública adscrita al magisterio, tiene derecho al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 por haber laborado y aportado al entonces ISS (hoy Colpensiones) antes del 27 de junio de 2003, así lo propio no hubiese ocurrido como docente del Estado.

Empero, una vez verificados los hechos probados, advirtió que la libelista detentó una serie de relaciones contractuales de trabajo sostenidas con diferentes empleadores privados, lo cual tuvo lugar durante el período comprendido entre el 1.° de abril de 1979 y el 31 de enero de 2019. En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la demandante comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En este orden, la Sala concluyó que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993. Pues bien, en el entendido de que el acto administrativo presunto que es objeto de censura en esta causa judicial, conlleva la negativa de la prestación bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1988 solicitados por la actora, se logra concluir que tal decisión es acertada, en la medida en que se ajusta a los aludidos planteamientos jurisprudenciales de unificación, pues, en efecto, no era procedente que la parte pasiva reconociera la pensión de jubilación por aportes tal como fue deprecada, sino que tendría que haber efectuado el estudio de configuración del derecho conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que su vinculación como docente oficial ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año.

Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A; sentencia del 11 de mayo de 2023; C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez; radicado 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022). (Ver providencia aquí)

Junto con la inserción del estado electrónico se exige el envío del mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales: Sección Primera Consejo de Estado

Síntesis del caso:

Los ciudadanos Luis Hernando Villalobos Sabogal y Hayder Mauricio Villalobos Rojas a través de apoderado judicial promovieron demanda invocando el ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual fue inadmitida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la finalidad que la parte actora acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial, sin embargo, como la parte actora no subsanó la demanda en el plazo otorgado, el Tribunal procedió con su rechazo.

Fundamentos de la decisión:

En primer lugar, el Consejo de Estado aclaró que contra el auto que inadmite la demanda es procedente el recurso de reposición y si la parte actora no interpone dicho recurso, tiene la obligación de cumplir con lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda, pero, en el caso analizado, los demandantes adujeron que no interpusieron dicho recurso en contra del auto inadmisorio, porque la providencia les fue indebidamente notificada, por no habérseles remitido el auto al canal digital indicado en la demanda. Adicionalmente, la parte demandante afirmó que no tenían que acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, debido a que solicitaron el decreto de medidas cautelares.

Para resolver el motivo de inconformidad relacionado con la presunta indebida notificación del auto inadmisorio de la demanda, la Sala se refirió a las disposiciones normativas señaladas en los artículos 198 y 201 del CPACA, para concluir que, como el auto inadmisorio de la demanda, no se encuentra enlistado en las providencias que deben ser notificadas personalmente, tal pronunciamiento debe ser notificado por estado, conforme con lo dispuesto en el artículo 201 del CPACA, el cual exige el envió de un mensaje de datos a los sujetos procesales.

El Alto Tribunal anotó que, si bien la Secretaría la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca publicó el estado de 29 de julio de 2021 en su página web, lo cierto es que, de la revisión de los correos enviados en cumplimiento al inciso 3º del artículo 201 del CPACA, se advierte que omitió comunicar a la parte accionante lo concerniente a la notificación por estado electrónica que se había efectuado en relación con la inadmisión de la demanda.

En virtud de lo anterior, concluyó la Sección que, tal irregularidad da lugar a entender que se notificó indebidamente el auto inadmisorio de la demanda, por cuanto el inciso 3° del artículo 201 del CPACA, en lo que se refiere a la forma en que se debe surtir la notificación por estado, es claro al indicar que junto con la inserción del estado electrónico se «[…] enviará un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales […]», lo cual se omitió en el caso de autos, razón por la cual se revocó el auto por medio del cual se había rechazado la demanda, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, ordenando al a quo notificar en debida forma el auto inadmisorio de la demanda.

Por último, la Sala no emitió pronunciamiento alguno respecto al agotamiento del requisito de procedibilidad ante la solicitud de medidas cautelares, ya que ese es un aspecto que deberá ser puesto de presente ante el juez de primera instancia, quien deberá pronunciarse al respecto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 1° de junio de 2023. Magistrado ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés Radicación: 25000-23-41-003-2020-00465-01 (ver providencia aquí)

La notificación por estado electrónico es distinta de la notificación electrónica prevista en el artículo 205 del CPACA: Sección Tercera del Consejo de Estado

En decisión de ponente del 21 de febrero de 2023, se rechazó por extemporáneo un recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra del auto que rechazó por caducidad la demanda, con fundamento en lo que sigue:

En primera medida, señaló que el artículo 201 del CPACA dispone que los autos que no estén sujetos a la notificación personal se notificarán mediante anotación en estado electrónico, el cual deberá contener la información del proceso, de las partes, la fecha de la providencia, la del estado, y la firma del secretario, y fijarse virtualmente con la inserción de la providencia y deberá enviarse un mensaje de datos al canal digital de las partes.

Sin embargo, aclaró que, el hecho de que se envíe un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales no significa que esta actuación corresponda a una notificación por medios electrónicos o personal, en tanto que el envío del mensaje electrónico da cuenta a las partes de la información sobre la anotación del estado electrónico -comunicación-, sin que ello implique su notificación.

Así las cosas, afirmó que la notificación por estado no muta a una notificación por medios electrónicos, ni siquiera cuando las dependencias secretariales de los despachos judiciales remiten la providencia que se pretende notificar con el mensaje de datos enviado en el marco de una notificación por estado, de manera que el término de dos (2) días hábiles previsto en el artículo 205 del CPACA4 no aplica a ese último tipo de notificación.

Con fundamento en lo expuesto, advirtió que, como el numeral 3° del artículo 244 del CPACA establece que el recurso de apelación contra una providencia dictada fuera de audiencia deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado, en este caso, la formulación del recurso se hizo de manera extemporánea.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A; auto del 21 de febrero de 2023; C.P. José Roberto Sáchica Méndez; radicado 47001-23-33-000-2022-00095-01 (69.471). (Ver auto aquí)

La omisión en enunciar de manera expresa nombres, domicilio, residencia o lugar donde podrán ser citados los testigos para efectos de enviar la respectiva citación, da lugar a negar el decreto de la prueba testimonial

La Sección Quinta del Consejo de Estado al resolver un recurso de súplica en contra de un auto que negó las pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandante, recordó que el legislador puso al alcance de las partes, diferentes medios de prueba, los cuales, al tenor de lo establecido en el artículo 165 del Código General del Proceso, no son supletorios ni alternativos, sino que pueden ser escogidos libremente por las partes conforme a la vocación de utilidad que tengan para la formación del convencimiento del juez.

Para resolver el recurso de súplica, la Sala anotó que, para efectos de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones de quien demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo o los argumentos de quien se defiende de ellas, las pruebas deben cumplir a cabalidad con los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad, conforme lo previsto en el artículo 168 del CGP.

En el caso analizado, la Sala evidenció que, efectivamente, el actor solicitó llamar a rendir declaración “a quienes fungieron de secretarios de la reunión del Congreso en Pleno del 21 de julio de 2022”, sin enunciar de manera expresa sus nombres, el domicilio, la residencia o el lugar donde podían ser citados para efectos de enviar la respectiva citación; elementos necesarios para acceder a su decreto, como lo exige el artículo 212 del CGP, en armonía con el artículo 213 ibídem, por lo que, resulta claro el incumplimiento del actor de solicitar la práctica de las referidas pruebas testimoniales como lo dispone la norma procesal.

Finalmente, la Corporación adujo que, a diferencia de lo que interpreta el accionante en cuanto a que la decisión frente a las pruebas solicitadas debe proferirse antes o concomitantemente con la decisión de sentencia anticipada para estar configurado lo dispuesto en el literal b) del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 y que al hacerlo en este momento estaría expuesta su imparcialidad, la Sala considera que la decisión que se tome frente a la prueba testimonial en este momento procesal en nada afecta el sentido de la sentencia anticipada, ni mucho menos la imparcialidad del fallador, pues como lo indican las razones ya expuestas, no es procedente decretar la prueba solicitada, situación que implica mantener los presupuestos de la decisión de dar aplicación a dicha figura procesal.

Consejo de Estado. Sección Quinta. 8 de junio de 2023. Magistrada Ponente: Rocío Araujo Oñate.Radicación: 11001-03-28-000-2022-00186-00 (ver providencia aquí)

Contratos estatales de aporte vigentes, para suministrar el servicio esencial de internet en zonas apartadas del país, sí pueden ser modificados

El Consejo de Estado dio a conocer el contenido de un concepto que señala que sí es posible modificar dos contratos de aporte, que celebró el Gobierno (Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) para garantizar el servicio público esencial de internet en zonas apartadas del país, en lo relativo a los plazos estipulados para establecer la destinación de los recursos desembolsados y cuya utilización no se autorice al contratista, legalizar los dineros ejecutados y reinvertir las sumas descontadas al contratista.

Este pronunciamiento obedece a una consulta formulada por la ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sobre la posibilidad de modificar los contratos estatales de aporte 1042 de 2020 y 749 de 2022, así como los contratos de fiducia mercantil suscritos en desarrollo de aquellos. La funcionaria consultante adujo que existían dificultades para cumplir las cláusulas relacionadas con los términos para la reinversión de los recursos descontados al contratista, entre otras situaciones previstas contractualmente. Lo anterior, porque los contratos de aporte vigentes exigen que la reinversión se haga dentro de la misma vigencia fiscal en la que se realiza el descuento, lo que resultaría física y jurídicamente imposible, en algunos casos.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respondió que, desde el punto de vista jurídico, los contratos mencionados sí pueden ser modificados bilateralmente, en lo relacionado con los plazos para legalizar los recursos ejecutados, los previstos para definir el destino de los recursos desembolsados y no autorizados, y los estipulados para reinvertir las sumas que se descuenten al contratista.

La Sala también conceptuó que, previa aprobación del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, los contratos de fiducia mercantil que se celebraron para administrar y garantizar el buen uso de los recursos desembolsados en virtud de los contratos de aporte también pueden ser reformados, en armonía con las modificaciones ya señaladas en los contratos principales.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de febrero de 2023. Magistrado Ponente: Ana María Charry Gaitán. Referencia: 11001030600020220012900 (24852). (Ver providencia aquí)

Funciones de fiscalización de la UGPP frente a la determinación y liquidación de los aportes al Sistema de Protección Social en el caso de deportistas

Síntesis del caso:

La parte demandante pretendía la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se profirió la liquidación oficial al Club Deportivo Atlético Huila S.A., por inexactitud y mora en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social de diversos periodos, y se resolvió el recurso de reconsideración, con fundamento en que la UGPP debía desarrollar sus funciones de fiscalización de manera subsidiaria a las asignadas a las administradoras de recursos parafiscales y desconoció la obligación de practicar las pruebas para corroborar cuáles pagos eran de carácter salarial y por ende parte del IBC.

Problemas jurídicos:

Corresponde revisar si la sentencia de primera instancia desconoció el principio de congruencia al haber declarado la firmeza de las declaraciones presentadas por la sociedad por meses de julio a diciembre de 2008, enero a noviembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y febrero de 2011. Además, desarrollar los cargos de nulidad, que se centran en: i) la competencia subsidiaria de la UGPP para fiscalizar los aportes a cargo de la sociedad y el desconocimiento de los derechos de audiencia y contradicción; ii) la improcedencia de expedir dos requerimientos dentro de un mismo proceso de determinación; iii) la inclusión en el IBC de pagos no constitutivos de salario y; iv) la vulneración del artículo 771-5 del Estatuto Tributario.

Consideraciones:

1. Congruencia de la sentencia: el artículo 281 del Código General del Proceso dispone que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas. De conformidad con lo anterior, el juez debe resolver la controversia jurídica puesta a su consideración atendiendo los aspectos delimitados por las propias partes, de manera que no le es dable pronunciarse o conocer sobre puntos no discutidos.

Entonces, determinó la Sala que, la firmeza de las declaraciones privadas no debió ser un asunto objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, comoquiera que la misma no hizo parte de la discusión jurídica planteada en la demanda, como incluso lo reconoció el Tribunal, y al prosperar este cargo, se estudiarán los demás problemas jurídicos frente a todos los períodos fiscalizados.

2. De la competencia de la UGPP para expedir los actos acusados y el desconocimiento de los derechos de audiencia y contradicción: la UGPP podía ejercer sus facultades de fiscalización y solicitar la información que estimara pertinente, comoquiera que las normas que regulan el asunto en ningún momento le otorgaron competencias de manera subsidiaria; y, no se desconocieron los derechos de audiencia y contradicción, dado que desde los requerimientos para declarar y/o corregir se le indicó a la parte demandante que en la propuesta de modificación de los ajustes se incluirían varios conceptos pagados a los trabajadores como salariales, de ahí que con la respuesta y la liquidación el actor cuestionara la naturaleza de esos pagos.

3. De la expedición de dos requerimientos para declarar y/o corregir: si bien en este caso los requerimientos cuestionaron los mismos períodos y conductas, no fiscalizaron los mismos subsistemas, actuaciones que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado son independientes. A esto se suma que ambos requerimientos fueron notificados y frente a ellos se ejerció el derecho de defensa, cuestionando su legalidad en sede judicial.

4. La inclusión en el IBC de pagos no constitutivos de salario y la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010: a efectos de determinar el carácter salarial o no de las bonificaciones por publicidad y las comisiones por venta de boletería, la Sala se remitió a diversas normativas del Código Sustantivo del Trabajo y a la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021.

Para el emolumento denominado bonificaciones por publicidad, se consideró que, dicha bonificación al ser habitual, aspecto que no fue controvertido por la parte demandante ni desvirtuado, es un elemento salarial por mandato expreso del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Igual suerte se predica del concepto denominado comisiones por venta de boletería, además porque el demandante no alega la existencia de cláusulas de desalarización por ese concepto, por tal motivo, le asiste razón a la UGPP sobre su inclusión en el IBC de los aportes, y, en aplicación de la regla 3 de unificación, harán parte del IBC en el monto que exceda el 40% de total de la remuneración.

Aunque la providencia también aclaró que, la Ley 1393 de 2010 solo entró en vigencia el 12 de julio de 2010, de manera que su aplicación solo puede predicarse frente a los períodos posteriores, teniendo en cuenta que, para los períodos anteriores a la mencionada ley si bien existía la obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, el IBC para los empleados del sector privado debía estar conformado por aquellos conceptos constitutivos de salario, menos aquellos factores que las partes hubieren pactado como no salariales, en virtud de los artículos 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, normas que no dispusieron un límite a la desalarización que acordaran los sujetos de la relación laboral.

Consejo de Estado, Sección Cuarta; sentencia del 25 de mayo de 2023; C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; radicado 41001-23-33-000-2014-00318-02 (27174). (Ver providencia aquí)

LA UGPP ES RESPONSABLE DE LOS COMPROMISOS PENSIONALES DE LA EXTINTA CAJANAL: CONSEJO DE ESTADO-SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.

(Nota de relatoria 28 de junio de 2024)

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Maria del Pilar Bahamón Falla, exhortó a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) a que resuelva prioritariamente la solicitud que presentó el municipio de Villavicencio para determinar la procedencia del pago de la cuota parte de la pensión de un adulto mayor de 82 años de edad.

SÍNTESIS DEL CASO

Mediante la Resolución núm. 5017 del 16 de septiembre de 1996, el municipio de Villavicencio reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del causante, efectiva a partir del 16 de agosto del mismo año. El 23 de septiembre de 1996, el municipio de Villavicencio consultó a la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal) la cuota parte pensional que le atribuyó la Resolución núm. 5017; El 19 de febrero de 1997, Cajanal objetó la cuota parte pensional consultada por el municipio de Villavicencio, porque, a su juicio, la obligación estaba prescrita.

Luego, el 5 de septiembre de 2018, el Ministerio de Salud y Protección Social objetó la cuenta de cobro núm. 031/2018, por falta de claridad del título ejecutivo que fundamenta el cobro; más adelante el municipio de Villavicencio remitió a la UGPP, consulta «ex post» de la Resolución 5017 de 16 de septiembre de 1996, «con el objetivo de que la analicen y emitan su concepto de la cuota parte pensional».

Mediante Auto ADP 001476 del 12 de abril de 2023, la UGPP se abstuvo de emitir un pronunciamiento frente a la petición del municipio de Villavicencio por «perdida de competencia» y remitió el asunto al Ministerio de Salud y Protección Social; este ultimo manifestó que no realizaría ningún trámite relacionado con la cuenta aportada ni con el pago de las cuotas partes de la extinta CAJANAL EICE, porque el sucesor procesal de dicha Caja es la UGPP.

Finalmente, el municipio de Villavicencio propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil conflicto negativo de competencias entre la UGPP y el Ministerio de Salud y Protección Social con el propósito de que se defina la autoridad competente para «resolver la solicitud de reconocimiento y pago de la cuota parte pensional.

PROBLEMA JURÍDICO

Determinar la autoridad competente para conocer y tramitar la solicitud presentada por el municipio de Villavicencio, en relación con la cuota parte pensional establecida en la Resolución núm. 5017 del 16 de septiembre de 1996 a cargo de Cajanal, mediante la cual la referida entidad territorial reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación.

ANÁLISIS DE LA SALA

Sobre la competencia de la UGPP, indicó en primer lugar la Sala que, en lo relacionado, específicamente, con la actividad judicial, el sucesor procesal de la extinta Cajanal, para efectos relacionados con las pensiones y otras prestaciones que estaban a cargo de dicha entidad, es la UGPP, quien está llamada a asumir los procesos judiciales que fueron adelantados contra la desaparecida caja de previsión, tal como lo dispuso el artículo 22 del Decreto 2196 de 2009, modificado por el artículo 2º del Decreto 2040 de 2011.

Así pues, el parágrafo 2° del referido artículo, ordenó que los procesos y reclamaciones en trámite, relacionados con las competencias asignadas por la ley a la UGPP, debían ser atendidos por el Liquidador de Cajanal hasta el momento en que fueran entregados a dicha unidad, al cierre de la liquidación. De ahí en adelante, tales asuntos debían ser asumidos por la UGPP, con los recursos que para dicho efecto debe transferirle la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En tal sentido, concluyó que a la UGPP le corresponde asumir íntegramente las competencias que antes eran de Cajanal EICE en materia pensional, y debe sustituirla sustancial y procesalmente en tales asuntos.

Así pues, recordó que la Corporación en reiteradas oportunidades, al analizar la anterior normativa ha reafirmado que la UGPP sustituyó a Cajanal EICE para la atención de las solicitudes de carácter pensional presentadas a partir del 8 de noviembre de 2011 y de los procesos de carácter pensional que estuvieran en curso a la fecha de su liquidación; y que todas las obligaciones que se derivan de los procesos judiciales culminados antes de la liquidación de Cajanal EICE y las cuales incluyen, la constitución y administración de las provisiones y el pago de las respectivas condenas que se produjeron en su contra, quedaron radicadas en Cajanal EICE en Liquidación.

Expuso entonces que, las reclamaciones económicas por cumplimiento de las sentencias bien pudieron reconocerlas Cajanal antes de entrar en liquidación, Cajanal ya en liquidación o la UGPP, según la época de la reclamación y las particularidades de cada caso. Lo cierto es que dicha competencia de carácter misional nunca estuvo a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social.