Despacho 01 Tribunal Administrativo del Magdalena

Difusión Jurisprudencia por WhatsApp - Relatoría 2024 - Semestre 1

Consulta por año:

JUNIO

LA UGPP ES RESPONSABLE DE LOS COMPROMISOS PENSIONALES DE LA EXTINTA CAJANAL: CONSEJO DE ESTADO-SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.

(Nota de relatoria 28 de junio de 2024)

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Maria del Pilar Bahamón Falla, exhortó a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) a que resuelva prioritariamente la solicitud que presentó el municipio de Villavicencio para determinar la procedencia del pago de la cuota parte de la pensión de un adulto mayor de 82 años de edad.

SÍNTESIS DEL CASO

Mediante la Resolución núm. 5017 del 16 de septiembre de 1996, el municipio de Villavicencio reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del causante, efectiva a partir del 16 de agosto del mismo año. El 23 de septiembre de 1996, el municipio de Villavicencio consultó a la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal) la cuota parte pensional que le atribuyó la Resolución núm. 5017; El 19 de febrero de 1997, Cajanal objetó la cuota parte pensional consultada por el municipio de Villavicencio, porque, a su juicio, la obligación estaba prescrita.

Luego, el 5 de septiembre de 2018, el Ministerio de Salud y Protección Social objetó la cuenta de cobro núm. 031/2018, por falta de claridad del título ejecutivo que fundamenta el cobro; más adelante el municipio de Villavicencio remitió a la UGPP, consulta «ex post» de la Resolución 5017 de 16 de septiembre de 1996, «con el objetivo de que la analicen y emitan su concepto de la cuota parte pensional».

Mediante Auto ADP 001476 del 12 de abril de 2023, la UGPP se abstuvo de emitir un pronunciamiento frente a la petición del municipio de Villavicencio por «perdida de competencia» y remitió el asunto al Ministerio de Salud y Protección Social; este ultimo manifestó que no realizaría ningún trámite relacionado con la cuenta aportada ni con el pago de las cuotas partes de la extinta CAJANAL EICE, porque el sucesor procesal de dicha Caja es la UGPP.

Finalmente, el municipio de Villavicencio propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil conflicto negativo de competencias entre la UGPP y el Ministerio de Salud y Protección Social con el propósito de que se defina la autoridad competente para «resolver la solicitud de reconocimiento y pago de la cuota parte pensional.

PROBLEMA JURÍDICO

Determinar la autoridad competente para conocer y tramitar la solicitud presentada por el municipio de Villavicencio, en relación con la cuota parte pensional establecida en la Resolución núm. 5017 del 16 de septiembre de 1996 a cargo de Cajanal, mediante la cual la referida entidad territorial reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación.

ANÁLISIS DE LA SALA

Sobre la competencia de la UGPP, indicó en primer lugar la Sala que, en lo relacionado, específicamente, con la actividad judicial, el sucesor procesal de la extinta Cajanal, para efectos relacionados con las pensiones y otras prestaciones que estaban a cargo de dicha entidad, es la UGPP, quien está llamada a asumir los procesos judiciales que fueron adelantados contra la desaparecida caja de previsión, tal como lo dispuso el artículo 22 del Decreto 2196 de 2009, modificado por el artículo 2º del Decreto 2040 de 2011.

Así pues, el parágrafo 2° del referido artículo, ordenó que los procesos y reclamaciones en trámite, relacionados con las competencias asignadas por la ley a la UGPP, debían ser atendidos por el Liquidador de Cajanal hasta el momento en que fueran entregados a dicha unidad, al cierre de la liquidación. De ahí en adelante, tales asuntos debían ser asumidos por la UGPP, con los recursos que para dicho efecto debe transferirle la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En tal sentido, concluyó que a la UGPP le corresponde asumir íntegramente las competencias que antes eran de Cajanal EICE en materia pensional, y debe sustituirla sustancial y procesalmente en tales asuntos.

Así pues, recordó que la Corporación en reiteradas oportunidades, al analizar la anterior normativa ha reafirmado que la UGPP sustituyó a Cajanal EICE para la atención de las solicitudes de carácter pensional presentadas a partir del 8 de noviembre de 2011 y de los procesos de carácter pensional que estuvieran en curso a la fecha de su liquidación; y que todas las obligaciones que se derivan de los procesos judiciales culminados antes de la liquidación de Cajanal EICE y las cuales incluyen, la constitución y administración de las provisiones y el pago de las respectivas condenas que se produjeron en su contra, quedaron radicadas en Cajanal EICE en Liquidación.

Expuso entonces que, las reclamaciones económicas por cumplimiento de las sentencias bien pudieron reconocerlas Cajanal antes de entrar en liquidación, Cajanal ya en liquidación o la UGPP, según la época de la reclamación y las particularidades de cada caso. Lo cierto es que dicha competencia de carácter misional nunca estuvo a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social.

Con todo lo anterior, concluyó la Sala que la autoridad que debe conocer y tramitar la solicitud presentada por la alcaldía de Villavicencio, en relación con la cuota parte pensional establecida a cargo de Cajanal en la Resolución núm. 5017 del 16 de septiembre de 1996, mediante la cual la referida entidad territorial reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, es la UGPP.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 7 de febrero de 2024. Consejera Ponente: María del Pilar Bahamón Falla. Rad.: 11001-03-06-000-2023-00748-00 (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO REITERA QUE LA NACIÓN NO FUE RESPONSABLE DE LOS DAÑOS ANTIJURÍDICOS CAUSADOS A LOS INVERSORES DE DMG

(Nota de relatoria 26 de junio de 2024)

El Consejo de Estado ratificó un fallo por medio del cual el Tribunal Administrativo del Huila negó una demanda que presentó un grupo de inversores de DMG Grupo Holding, con la intención de que la Nación les reparara los daños producidos por la pérdida de los dineros que invirtieron en la captadora ilegal de dinero.

Los accionantes señalaron que las autoridades omitieron adelantar labores de inspección y vigilancia. Precisaron que esa falta de gestión oportuna por parte del Estado condujo a la concreción de una confianza legítima alrededor de la autorización legal que tenía DMG para captar dineros del público.

Según la corporación judicial, en el expediente se probó que la Superintendencia Financiera advirtió, a través de diversos mecanismos, la falta de autorización que tenía la firma para captar dinero. Además, recalcó que la Superintendencia de Sociedades la intervino y promovió su liquidación judicial, luego de que el Gobierno se viera forzado a decretar una emergencia social causada por la proliferación de esta y otras captadoras ilegales de dinero.

Para el Consejo de Estado, estas actuaciones demuestran que no hubo actuación ni omisión de las autoridades que pueda ser concebida como causante de los perjuicios. Al contrario, se produjeron las actuaciones correspondientes a las competencias de la administración, lo que además desvirtúa la supuesta confianza legítima derivada de la falta de gestión de las autoridades. En cambio, sí hubo testimonios en los que se evidenció la falta de diligencia que tuvieron los propios demandantes a la hora de evaluar los riesgos de sus inversiones, pues admitieron no haber averiguado sobre los permisos que tenía DMG para captar dinero, a pesar de que la Superfinanciera ya había advertido sobre ese déficit.

Así las cosas, para la sala, fue la falta de atención y cuidado de los demandantes la que dio lugar a los perjuicios, “teniendo en cuenta lo notorio de la irregularidad de un acuerdo basado en la promesa de rendimientos financieros que diferían de forma desproporcionada con los que normalmente son ofrecidos por las entidades financieras autorizadas”.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia del 19 de febrero de 2024. Radicación: 410012331000201100096 02 (60909). (ver providencia aquí)

NO SE PUEDE APLICAR EL ARTÍCULO 1653 DEL CÓDIGO CIVIL EN LA RELACIÓN JURÍDICA QUE SE SUSCITA CON OCASIÓN DE UNA CONDENA JUDICIAL: EL ESTADO COMO DEUDOR Y EL PENSIONADO COMO ACREEDOR

(Nota de relatoria 25 de junio de 2024)

Tesis: la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó que la aplicación del artículo 1653 “imputación del pago a intereses” deviene incompatible con las normas que rigen los presupuestos y trámites de las administradoras pensionales y, por lo tanto, los pagos por concepto de mesadas e intereses necesariamente deben dirigirse a esos conceptos, no solo por la naturaleza de los recursos de la de seguridad social, sino por el acatamiento del principio de legalidad en materia administrativa y presupuestal.

Fundamentos de la decisión: en primer lugar, la Subsección recordó que, en el auto proferido el 6 de junio de 2019, la Sección Segunda avocó el conocimiento con el fin de proferir sentencia de unificación para resolver, entre otras cosas, si debía o no aplicarse el artículo 1653 del Código Civil, sin embargo, se anotó que como a la fecha no se ha proferido la sentencia de unificación, esta Subsección estableció su posición respecto de la aplicación del artículo referido, concretamente en lo que refiere a asuntos de naturaleza laboral en los que se han impuesto condenas de reconocimiento o reliquidación pensional.

La Sala advirtió que, a pesar de que el artículo 1653 del CC fue creado para relaciones jurídicas entre personas de derecho privado, la corporación ha acudido a su aplicación con fundamento en que el Código Civil estableció el régimen general de las obligaciones y porque así se permite en virtud del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, conforme con el cual «[c]uando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho».

Sin embargo, para la Sala, el artículo 1653 del Código Civil no puede aplicarse automáticamente en concordancia con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, especialmente cuando se trata de asuntos pensionales, pues esta última establece una regla de aplicación normativa que parte de la existencia de materias semejantes y, para estos casos, se encuentran diferencias sustanciales como la relación jurídica [Estado - particular] y la naturaleza de la obligación principal que debe satisfacerse, como es el pago de mesadas pensionales [retroactivo e indexación].

Lo anterior permitió a la Sala afirmar que, si bien es cierto que se puede acudir a normas generales para resolver situaciones jurídicas específicas, como en el caso de las obligaciones cuando el Estado funge como deudor, también lo es que, en cada caso, como es el de las pensiones, debe verificarse si el tenor literal de esa norma [artículo 1653] se acompasa con las reglas previstas en la Constitución Política y en los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social en Colombia en la actualidad.

Así pues, se señaló por la Subsección que, las entidades administradoras encargadas del reconocimiento de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, en ejercicio de las funciones asignadas por la ley, deben adelantar los trámites pertinentes para tal efecto y, asimismo, destinar los recursos, aspectos que justifican la incompatibilidad del artículo 1653 del Código Civil con el pago de obligaciones pensionales.

Entonces, para el caso de los procesos ejecutivos en los que se impone la obligación de pagar sumas de dinero con ocasión del reconocimiento o reliquidación de la pensión, se indicó que debe comprenderse que los abonos realizados por mesadas atrasadas e indexación, al ser dineros de naturaleza parafiscal, únicamente pueden reservarse para suplir los conceptos de tal naturaleza porque, de lo contrario, se atentaría contra las normas que establecen su destinación específica

La Sala considera que por la naturaleza de los recursos que se destinan al pago de las condenas pensionales, el marco normativo presupuestal de las entidades y los abonos que provengan del Sistema General de Pensiones deben dirigirse exclusivamente a satisfacer la obligación por concepto de mesadas e indexación.

Para la Sala, la aplicación del artículo 1653 del Código Civil no debe tener como único parámetro la «condición de igualdad», en primer lugar, porque no es lo mismo cobrar una deuda a un particular que administra sus propios recursos de acuerdo con sus condiciones que al Estado y, en segundo lugar, tampoco puede predicarse la vulneración de derechos fundamentales por la «no aplicación» de ese canon, por el contrario, cuando la entidad abona primeramente el capital, es decir, el retroactivo y la indexación, se garantiza el derecho mínimo e irrenunciable como es la pensión de jubilación. Dicho de otro modo, realizar la imputación del pago parcial primero a intereses se distancia del objeto que fue examinado en la sentencia condenatoria, pues la carga principal que se impone a la entidad no es otra que expedir el acto administrativo por el cual se reconozca o reajuste la mesada y, por consiguiente, el pago de aquellas vencidas con su indexación

Asimismo, se considera que no aplicar el mencionado artículo 1653 en manera alguna desconoce los derechos del pensionado [acreedor] porque, en todo caso, la entidad deberá pagar los intereses que la ley le impone por su conducta morosa, es decir, no acudir al canon general no impide, desconoce o restringe el pago total de las obligaciones impuestas en la condena judicial.

La Sala insistió en que, si el derecho protegido en la sentencia es el pensional y el «abono» se hace primeramente con recursos del FOPEP, es al concepto de retroactivo e indexación que debe dirigirse el pago, pues en caso de atenderse el artículo 1653 del Código Civil, se incurriría, incluso, en un enriquecimiento sin justa causa, en razón a que siempre quedaría un remanente de capital que sigue causando intereses, aun cuando la entidad pretendió dar cumplimiento al objeto principal de la condena: reconocer o reliquidar la pensión. Esto, además, conllevaría a que, por los trámites presupuestales y administrativos, la deuda se extendiera indefinidamente en el tiempo, en perjuicio del patrimonio público y el interés general.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Acción: ejecutiva. 30 de mayo de 2024. Expediente No. 25000-23-42-000-2016-02688-01 (0230-2022) (ver providencia aquí)

EN AQUELLOS EVENTOS EN LOS CUALES EL EMPLEADOR INCUMPLA CON SUS OBLIGACIONES LEGALES DE PAGO DE LOS APORTES DURANTE LOS PERIODOS DE INCAPACIDAD DE ORIGEN COMÚN DEL TRABAJADOR, A ÉL CORRESPONDERÁ LEGALMENTE PAGAR TANTO EL AUXILIO DE LAS INCAPACIDADES COMO LOS GASTOS MÉDICOS EN LOS QUE INCURRA EL TRABAJADOR E, INCLUSO, SU NÚCLEO FAMILIAR.

(Nota de relatoria 21 de junio de 2024)

Antecedentes:

La señora Rosalba Cordero interpuso una demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa buscando la nulidad de oficios emitidos por la E.S.E. Hospital Francisco Canossa, que negaron el pago de salarios y prestaciones sociales desde agosto de 2010 hasta septiembre de 2013. Argumentó violaciones a sus derechos constitucionales y legales, incluyendo el derecho al trabajo, igualdad, y seguridad social.

Tras un proceso que incluyó la inadmisión inicial de la demanda por acumulación indebida de pretensiones y una audiencia de fijación de litigio, el Tribunal Administrativo del Cesar emitió una sentencia parcial que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos y ordenó el pago de aportes a seguridad social, pero negó el pago de salarios y otras prestaciones, argumentando principalmente la responsabilidad de la EPS en el pago de incapacidades por enfermedades comunes.

La señora Cordero apeló esta decisión, argumentando que el tribunal no consideró suficientemente sus pretensiones y pruebas, incluyendo la falta de pago de salarios y el impacto emocional causado por la situación. Sin embargo, no hubo alegatos de conclusión en segunda instancia.

En resumen, el caso gira en torno a la determinación de la responsabilidad del empleador en el pago de salarios y prestaciones, así como la interpretación de las normas relacionadas con incapacidades laborales y seguridad social, con la búsqueda de la demandante en que le sean restablecidos de sus derechos laborales y compensaciones por daños sufridos.

Problema jurídico:

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, determinar si la demandante tiene derecho al pago de salarios y prestaciones durante su incapacidad laboral entre agosto de 2010 y septiembre de 2013. Así como evaluar si tiene derecho a ser indemnizada por daños materiales y morales debido a su desafiliación del sistema de salud durante ese período.

Decisión de la sala:

En primer lugar, se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en los oficios del 9 y 16 de abril de 2013 de la Gerencia de la E.S.E., que denegaron el pago de aportes a la seguridad social en salud y pensión, así como el auxilio por incapacidades médicas concedidas por la IPS Fundación Médico Preventiva a la actora, por un periodo máximo de 540 días según el Decreto 780 de 2016.

En segundo lugar, como medida de restablecimiento del derecho, se ordenó a la E.S.E. Hospital Francisco Canossa de Pelaya proceder con el pago de los aportes correspondientes a la seguridad social en salud y pensión, así como los 540 días de auxilio por incapacidad a partir del 5 de marzo de 2010. Este periodo deberá considerarse para la liquidación de prestaciones sociales al finalizar el vínculo laboral de Rosalba Cordero Villalobos con la entidad demandada. Se especificó que estos pagos solo procederán si la EPS a la que está afiliada la demandante no ha efectuado el pago correspondiente para evitar un doble desembolso.

Además, se condenó a la E.S.E. Hospital Francisco Canossa de Pelaya a pagar varias facturas médicas detalladas en la sentencia, emitidas por distintos proveedores y fechadas entre agosto de 2010 y marzo de 2012. Estas facturas, por consultas médicas, medicamentos y otros servicios médicos especializados, deberán actualizarse conforme a la fórmula indicada en la parte considerativa de la decisión judicial.

Fundamentos de la decisión:

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, determinó que el Hospital Francisco Canossa fue responsable de la mora injustificada en el pago de los aportes a la seguridad social, lo cual resultó en la suspensión de la afiliación de Rosalba al sistema de salud. Por lo tanto, el Hospital fue obligado a cubrir los gastos médicos y de transporte incurridos por la demandante durante su incapacidad, según lo establecido en el Decreto 780 de 2016.

Se fundamentó la decisión en que ante la existencia de una incapacidad lo que procede es el reconocimiento de un auxilio, que debe ser pagado, durante los 2 primeros días por el empleador, del día 3 al día 180 por la promotora de salud, o la administradora de riesgos laborales a la que se encuentre afiliado el trabajador, dependiendo de si la incapacidad es de origen común o laboral, respectivamente, mientras que, superados los primeros 180 días, será el fondo de pensiones quien asumirá dicha obligación, siempre y cuando exista concepto favorable de rehabilitación, pues así se ha establecido en la Ley 100 de 1993, el Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 y el Decreto 1072 de 2015.

Bajo ese entendido, debido a que durante los lapsos de incapacidades médicas el empleado no se encuentra en pleno ejercicio de las funciones para las que fue nombrado, es jurídicamente erróneo afirmar que durante dichos periodos tiene derecho a percibir salario, por lo que durante los aludidos ciclos se genera el derecho a percibir el auxilio de incapacidad.

Se consideró que si bien es cierto que durante los periodos de incapacidad medica de un trabajador el empleador es relevado de la obligación de pago de los salarios, no puede desentenderse por completo de la situación del servidor, toda vez que persisten una serie de compromisos legales que debe seguir asumiendo, tal como el deber de pago de los aportes a la seguridad social, por lo tanto, en situaciones de incapacidades médicas de origen común es obligación del empleador de continuar realizando los aportes a la seguridad social con el fin de que el servidor continúe con el acceso a los servicios de salud y que la incapacidad médica no entorpezca, además, el acceso a una pensión de vejez o invalidez. Adicionalmente, también se busca asegurar que el trabajador permanezca activo en el sistema de seguridad social, en tanto son las E.P.S o las administradoras de pensiones quienes deberán, eventualmente, asumir el pago de los auxilios por incapacidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Subsección A. Sentencia del 4 de abril de 2024. Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 20001 23 33 000 2013 00352 01 (2466-16)(Ver providencia aquí)

CORTE CONSTITUCIONAL PROTEGE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACIÓN DE UNA MUJER EXCLUIDA DE UN PROCESO DE SELECCIÓN DEBIDO A SU ESTADO DE EMBARAZO

(Nota de relatoria 20 de junio de 2024)

La Sala Tercera de Revisión, en sentencia T-202 del 4 de junio de 2024 protegió los derechos fundamentales a la no discriminación, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de una mujer que fue discriminada y excluida en una etapa avanzada de un proceso de selección, en atención al estado de gestación en el que se encontraba.

La accionante participó en un proceso de selección dirigido a cubrir unas vacantes del cargo de agente call center. Tras haber superado diferentes fases y de que se le instalaran en su computador los programas para llevar a cabo el empleo, fue citada a la realización de unos exámenes médicos previos a la firma del contrato. Estos incluyeron una prueba de sangre que, supuestamente, tenía por objetivo medir los niveles de creatinina de los candidatos y que solo le fue tomada a las mujeres y no a un hombre que también hizo parte de este proceso. Antes de recibir los resultados de la prueba, la empresa le informó a la accionante que no continuaría a la fase contractual. En este momento, ella se realizó una prueba de embarazo que salió positiva; por lo que le solicitó a las accionadas el certificado médico y las razones por las que fue excluida del proceso, pero nunca obtuvo respuesta. Igualmente, en ese periodo, la accionante pensó en interrumpir su embarazo, debido a los impactos que le producía la situación de discriminación y a no conseguir empleo, por el hecho de la maternidad.

La Sala determinó que el debate constitucional involucraba la discriminación en el acceso al empleo de las mujeres y el impacto que puede tener en sus decisiones reproductivas. Para profundizar en ello, se refirió a los alcances del concepto de discriminación y cómo las mujeres gestantes se enfrentan a esta situación en el empleo. Evidenció que en Colombia se ha aplicado una “sanción a la maternidad”, en virtud de la cual las mujeres gestantes tienen dificultades para acceder y mantenerse en el empleo. Resaltó como esta discriminación se evidencia con mayor claridad en la etapa precontractual. Destacó que esta fase de los procesos de selección tiene un frágil desarrollo legislativo y que, aunque los derechos que se derivan del proceso de selección de personal y de la relación laboral o contrato de trabajo son diferentes, es necesario reconocer la valía de las expectativas de los aspirantes que participan en procesos de selección.

Con estos elementos, la Sala precisó la manera en la que se desarrolló el proceso de selección en el que participó la accionante y determinó que había indicios concluyentes para considerar que la prueba de sangre que le fue solicitada con la supuesta finalidad de obtener información sobre sus niveles de creatinina, en realidad fue usada para averiguar sobre un eventual estado de embarazo.

Esto, con fundamento en los siguientes indicios: (i) las accionadas realizaron un examen de creatinina en sangre que resultaba innecesario para el empleo al que aspiraba la accionante; (ii) la extracción de la muestra de sangre era suficiente para analizar, sin mayores dificultades y de manera oculta, los niveles de GCH en sangre (hormona que permite detectar el estado de embarazo) y así determinar si las solicitantes mujeres se encontraban o no en dicho estado, más aun cuando, para la fecha de la práctica de este examen, la accionante tenía un mes de gestación; (iii) solamente a las mujeres se les practicó el examen de creatinina; (iv) se contó con un testimonio de otra mujer que participó en el proceso y afirmó que ese día todas las candidatas mujeres fueron seleccionadas, salvo la accionante y (v) las accionadas no expusieron razones que explicaran la decisión de exclusión del proceso.

Finalmente, la Sala emitió órdenes particulares y generales. De un lado, se condenó en abstracto a las accionadas al pago de los perjuicios morales causados a la accionante y se ordenó su contratación –si ella aún estaba interesada–, como una medida disuasoria. Por otra parte, se le ordenó al Ministerio del Trabajo: (i) diseñar una ruta especial para la atención de quejas o denuncias de presuntos actos de discriminación en los procesos de selección; (ii) emitir un protocolo en donde defina las directrices para que las candidatas de procesos de selección puedan elegir el centro médico o laboratorio en dónde se realizarán los exámenes de sangre que les fuesen ordenados; y (iii) efectuar una inspección en las instalaciones de una de las empresas accionadas, debido a la existencia de indicios que darían cuenta de otras prácticas discriminatorias. (iv) Por último, exhortó al Congreso de la República a regular la etapa previa del proceso de suscripción del contrato de trabajo.

El magistrado Vladimir Fernández Andrade aclaró su voto en la presente decisión.

Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-202 del 4 de junio de 2024. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Ref.: expediente T- 9.661.412. (Ver providencia aquí)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR CUSTODIA Y ENTREGA DEL BIEN INCAUTADO

(Nota de relatoría 19 de junio de 2024)

Síntesis del caso:

La demandante era propietaria de un camión que fue incautado mientras transportaba sustancias ilícitas, se abrió un proceso penal, durante el cual el conductor murió por lo que se declaró la extinción de la acción penal, pero se omitió resolver la situación jurídica del bien incautado; luego, se ordenó la entrega y la entidad que administraba el bien no entregó los frutos de la administración del mismo.

Problemas jurídicos y consideraciones:

1. ¿La demanda de reparación directa se presentó de forma oportuna frente a cada uno de los daños alegados, en la demanda, esto es, la incautación de un camión, la demora en su entrega, el supuesto deterioro del vehículo y la omisión de funciones de administración y control sobre el bien, por lo cual no se presentó la caducidad?

En la demanda se elevaron pretensiones encaminadas a la declaratoria de responsabilidad por la incautación del camión, la demora en su entrega, el supuesto deterioro del mismo y la omisión de las funciones de administración y control sobre el bien. En ese sentido, destaca que es necesario determinar la oportunidad de la acción de acuerdo con cada uno de los daños alegados.

En relación con los primeros – el daño por la aprehensión y demora en la entrega – la acción se ejerció de manera oportuna, toda vez que, de conformidad con “Formato de ingreso y egreso de vehículos y motocicletas en bodega” del D.N.E., suscrito por la demandante, quien manifestó recibir “a satisfacción”, la entrega del camión fue el 1 de abril de 2014, el 20 de marzo de 2015 la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial, la audiencia se llevó a cabo el 10 de junio de 2015 y ese mismo día se expidió la constancia, por lo que el término de caducidad se suspendió por 2 meses y 20 días, es decir, hasta el 21 de junio de 2016, y la demanda se presentó el 9 de julio de 2015.

Asimismo, en relación con el daño consistente en el deterioro del bien, la demanda fue presentada en tiempo ya que esa situación solo pudo conocerla la demandante con la entrega del bien, es decir, desde el 1 de abril de 2014, igualmente. En lo que tiene que ver con el daño consistente en la no entrega de los frutos de la explotación del camión, la Sala destaca que la demandante solo conoció ese daño desde el momento en que la entidad demandada le informó que “no se registra ningún pago por concepto de depósito provisional del referido vehículo a favor del administrador”, así, la demandante tenía por lo menos hasta el 29 de octubre de 2016 para presentar la demanda y, como se presentó el 9 de julio de 2015, fue dentro del término.

2. ¿Debe confirmarse la decisión de declarar responsable a la Fiscalía General de la Nación por el daño consistente en la indisponibilidad del bien derivada de la demora en la entrega del vehículo incautado, por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y no por la aprehensión de dicho bien?

En primer lugar, la Sala advierte que en la demanda se endilgaron los daños por la “aprehensión” del camión y la demora injustificada en la entrega del camión a la Fiscalía. En relación con la aprehensión se probó en el proceso que, en efecto, el camión fue detenido por transportar sustancias ilícitas y por lo tanto debía realizarse la incautación, por lo que el posible daño no tiene por qué ser reparado, así, se confirmará la decisión de negar ese reconocimiento.

Sobre la demora en la entrega, la Sala destaca que ese daño fue reconocido por el tribunal, que consideró que era atribuible por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, sin embargo debe analizarse como error judicial (hipótesis ambas previstas y descritas en la ley), por tratarse de una decisión que resolvió la extinción de la acción penal, proferida por la Fiscalía, en la que se omitió el deber de resolver y definir la situación jurídica de los bienes afectados en el proceso.

Entonces, sobre la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, con fundamento en que la decisión en la que se omitió resolver sobre la situación jurídica del bien no fue recurrida por la demandante, la Sala considera que no resulta procedente, con fundamento en que la demandante no fue vinculada al proceso penal pues, aunque era la propietaria del camión, el proceso penal se llevó en contra del conductor del mismo, además, del análisis de las pruebas, es evidente que la demandante actuó como un tercero incidental, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 600 de 2000 – norma aplicable a los hechos. Adicionalmente, porque la demandante hizo lo que tenía a su alcance en relación con esta decisión, esto es, presentó una solicitud de adición en la que puso de presente ese error, que fue resuelta precisamente en el auto del 4 de abril de 2013.

3. ¿Debe confirmarse la decisión de declarar responsable a la Sociedad de Activos Especiales por el daño consistente en la no entrega de los frutos civiles del camión durante el tiempo que estuvo a disposición de la extinta D.N.E. – hoy S.A.E. y no por el deterioro del vehículo?

En lo que respecta al daño deterioro del camión, aunque en la demanda se solicitó como un perjuicio y así se resolvió en la decisión de primera instancia, lo cierto es que el deterioro del bien es un daño propiamente dicho. Al respecto, la sentencia apelada negó el reconocimiento de ese “perjuicio”, con fundamento en que no se demostró que el camión se entregó en malas condiciones, en ese sentido, la Sala al analizar las pruebas que obran en el proceso concluye que ese daño no se acreditó.

Finalmente, se alegó un último daño, esto es, la no entrega de los frutos civiles del camión durante el tiempo que estuvo a disposición de la extinta D.N.E. – hoy S.A.E. -, daño que fue reconocido por el tribunal, frente al cual la S.A.E., afirmó que no se configuró la responsabilidad y que actuó de acuerdo con el ordenamiento jurídico y en cumplimiento de la orden de la Fiscalía General de la Nación; pero, no resulta procedente el argumento toda vez que se demostró que esa entidad tenía a su cargo la administración del bien, el cual entregó a título de depósito a la empresa Cofacarga, quien se comprometió a consignar mensualmente el producto de la explotación del camión.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Sentencia del 20 de mayo de 2024. Radicación: 25000-23-36-000-2015-01636-01 (60554). (ver providencia aquí)

Salvamento de voto: Dr. Martín Bermúdez Muñoz

Aclaración de voto: Dr. Fredy Ibarra Martínez

LA SECCIÓN SEGUNDA UNIFICÓ JURISPRUDENCIA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN GRACIA SIN ACREDITAR EL TIEMPO TOTAL DE SERVICIO EXIGIDO POR LA LEY 114 DE 1913 EN LOS CASOS EN QUE NO SE COMPLETÓ POR RAZONES DE INVALIDEZ O MUERTE

(Nota de relatoría 18 de junio de 2024)

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, profirió la sentencia de unificación 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018) el 29 de mayo de 2024. En ella determinó que «[…] para el reconocimiento de la pensión gracia es requisito ineludible que el docente nacionalizado cumpla la exigencia prevista en el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, esto es, que complete los 20 años de servicios como docente del orden territorial. El reconocimiento pensional no procede sin que ello se acredite, incluso si el docente no cumplió por haber sido declarado en estado de invalidez o por haber fallecido, aun cuando hubiese alcanzado las tres cuartas partes del tiempo requerido».

La providencia rectificó la postura jurisprudencial que existía desde el año 2010 en la Sección y que reconocía la pensión gracia a los docentes que no cumplieron con el tiempo de servicios de 20 años exigidos por el artículo 1.° de la Ley 114 de 1913 porque adquirieron algún tipo de invalidez que les impidió completarlo, pero que sí alcanzaron a laborar las tres cuartas partes (15 años). La postura se sustentaba en la necesidad de proteger el derecho a la seguridad social del docente en tales condiciones de salud y en los principios de proporcionalidad y progresividad de los derechos laborales.

De acuerdo con la nueva postura, la existencia de la invalidez no exonera al docente del cumplimiento del tiempo de servicios porque una interpretación gramatical del artículo 1.° de la Ley 114 de 1913 y sistemática de sus disposiciones en conjunto con las leyes 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989 que la modificaron, permite inferir que solo se adquiere el derecho de esa manera y que no existen excepciones al respecto, ni siquiera por razones de salud.

Asimismo, se indicó que la interpretación histórica y teleológica de la Ley 114 de 1913 tampoco conlleva a deducir la existencia de alguna excepción. Por el contrario, la creación de la pensión gracia tuvo como razón otorgar una «recompensa» para los docentes territoriales por dedicar 20 años al servicio de la enseñanza, pese a las precarias condiciones salariales y de trabajo inferiores a las de los docentes nacionales. En ese sentido, se precisó que tales circunstancias desaparecieron en virtud del proceso de nacionalización ordenado por la Ley 43 de 1975 y con su inclusión en el sistema pensional general.

La sentencia concluyó que el cambio jurisprudencial no vulnera los principios de igualdad, proporcionalidad, progresividad ni de equidad, además de que tampoco procede el reconocimiento de la pensión gracia sin acreditar los 20 años de servicio docente por analogía, por cuanto las únicas normas que regulan esta prestación son las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y 91 de 1989 y no existe otra pensión de esta naturaleza a la cual pudiera acudirse para reconocerla con el cumplimiento de las tres cuartas partes del tiempo de labor exigido.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. 29 de mayo de 2024. Expediente No. 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018)(ver providencia aquí)

EL CONSEJO DE ESTADO ESTUDIA LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, SU ALCANCE Y LÍMITES.

(Nota de relatoría 14 de junio de 2024)

Antecedentes

En ejercicio del medio de control de nulidad los actores solicitan la nulidad de los artículos 55, inciso 8; 56, incisos 2° y 4°; 57, inciso 1°; 58; 59, inciso 3°; 64, incisos 1° y 2°; 72; 74, inciso 1°; 76, y 106, incisos 2° y 3, del Acuerdo 02 de 2015, por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional, por encontrar que vulneran normas superiores del Código General del Proceso, el Decreto 2067 y 2591 de 1991,indicando entre otras cosas que la Corte se extralimitó en su competencia, en tanto regularon temas reservados para la ley.

El sujeto activo de la Litis solicita que se decrete la suspensión provisional de las normas acusadas en tanto consideran que, la Corte Constitucional no se encuentra legitimada para modificar, ampliar o restringir el ámbito de aplicación de términos judiciales previamente contenidos en la ley, además de señalar que según lo dispuesto en el artículo 241 de la Constitución Política, la potestad reglamentaria que tiene la Corte es la de darse su propio reglamento y reformarlo; por lo que, al establecer términos judiciales como los consagrados en las normas acusadas, excede el rango de sus funciones, pues no tiene la potestad para fijar términos judiciales vía reglamento, pues son temas con reserva de ley.

Problema jurídico

En el referido asunto corresponde a la sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Oswaldo Giraldo López determinar, si procede decretar la suspensión provisional, por infracción de norma superior o extralimitación en la potestad reglamentaria, de los artículos del reglamento de la Corte Constitucional en los cuales se establecieron aspectos procesales aplicables al procedimiento judicial que adelanta en cumplimiento de la función de control abstracto y concreto.

Fundamento de la decisión

En auto del 4 de junio de 2024 La Seccion Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decidió decretar la suspensión provisional parcial del artículo 57 del Acuerdo 02 de 2015 en los apartes que señalan “(...) directamente el Procurador General de la Nación”, y “(...) o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado” y al mismo tiempo negó la suspensión provisional de los demás artículos acusados.

El H. Consejo de Estado hizo referencia a la a potestad reglamentaria de la Corte Constitucional y a lo que ha dispuesto la jurisprudencia sobre los reglamentos.

En ese sentido, argumentó el ponente que cuando el legislador ejerce su competencia y expide la ley regulando el tema, las autoridades revestidas de la potestad reglamentaria, podrán complementar la ley para su debida aplicación, atendiendo criterios de necesidad, adecuación y suficiencia; pero en ningún caso podrán modificar, ampliar, o restringir su contenido material o alcance, so pena de excederse en la potestad reglamentaria, pues estaría usurpando una función constitucional de una de las ramas del poder público.

Lo anterior, representa la configuración de extralimitación en la potestad reglamentaria en tres eventos:

Cuando el legislador no ha ejercido su función constitucional, es decir, no ha expedido la ley, y la autoridad revestida de la potestad reglamentaria lo hace en su lugar.
Cuando, existiendo la ley, la autoridad revestida de la potestad reglamentaria expide el acto y materialmente no cumple con la finalidad de complementariedad, adoptando reglas que no son necesarias, o no son adecuadas y suficientes para alcanzar el propósito que la reglamentación persigue, que es el cumplimiento de la ley que reglamenta.
Una vez expedida la ley, cuando la autoridad revestida de la potestad reglamentaria modifica, amplía, o restringe su contenido material o alcance; en este caso desconoce la norma superior que reglamenta, lo que implica la nulidad de la reglamentación, pero no precisamente por extralimitación en la competencia, sino por infracción a la norma superior.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 4 de junio 2024. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López Rad.: 11001032400020180039400(Ver providencia)

POSTURA SOBRE PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN DE SANCIONES DISCIPLINARIAS CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR: SALA DIEZ ESPECIAL DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoria 13 de junio de 2024)

En auto del 31 de mayo de 2024, la Sala Diez Especial de Decisión del Consejo de Estado al estudiar la admisibilidad del recurso extraordinario de revisión presentado por el entonces alcalde de Tocancipá durante el periodo 2016-2019 contra los fallos disciplinarios del 16 de diciembre de 2021 y del 9 de noviembre de 2023, dispuso negar la intervención de terceros solicitada, dentro del recurso extraordinario de revisión, establecido en los artículos 238A a 238G del CGD, adicionada por la Ley 2094 de 2021, no se estableció expresamente la posibilidad de intervención de terceros.

Antecedentes del caso.

El demandante se desempeñó como alcalde de Tocancipá (Cundinamarca), durante el periodo 2016-2019. La Procuraduría General de la Nació recibió una queja anónima el 6 de marzo de 2016 en la que se relataba que el demandante y su familia incrementaron su patrimonio injustificadamente, la cual fue asignada a la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, dependencia que mediante auto del 10 de junio de 2016 inició indagación preliminar en su contra.

Luego, una vez surtida la actuación pertinente, y en virtud de la entrada en vigor del CGD y de la Ley 2094 de 2021 que lo reformó, el expediente fue remitido por competencia a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, dependencia que, mediante acto administrativo disciplinario de primera instancia del 16 de diciembre de 2021, sancionó al demandante con destitución e inhabilidad por 11 años. El demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por medio de auto del 12 de enero de 2023 ante la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular.

En consecuencia, el 9 de noviembre de 2023, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular confirmó parcialmente la decisión recurrida, ya que absolvió al disciplinado del segundo cargo formulado en su contra, pero mantuvo en firme la declaración de culpabilidad respecto de la primera acusación, relacionada con el incremento patrimonial injustificado, por lo que mantuvo la destitución y redujo la sanción de inhabilidad a 10 años y 6 meses.

Finalmente, el 21 de noviembre de 2023, a través de apoderado judicial, el disciplinable radicó recurso extraordinario de revisión; y el 26 de enero de 2024, la PGN, a través del Procurador Delegado Presidente Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, remitió el expediente disciplinario, de conformidad a lo dispuesto por la sentencia C-030 del 2023. En dicho recurso, se alegaron las causales 1, 2, 4 y 8 del articulo 238C del Código General Disciplinario.

Argumentos de la decisión

En primer lugar, indicó el ponente que a la fecha, en el Consejo de Estado existen dos posturas disímiles respecto de la procedencia del recurso extraordinario de revisión del Código Disciplinario Único:

i) En autos de ponente del 218 y 239 de febrero y 1910 de mayo de 2023, y 811 de febrero de 2024, expedidos en los expedientes 2022-06702, 2022-del Consejo de Estado, señalaron que sí es procedente dar trámite al recurso extraordinario porque es un mecanismo procesal que opera por mandato del legislador, Ley 2094 de 2021, y además, la Corte Constitucional lo avaló, aunque de manera condicionada, en sentencia C-030 de 2023.

ii) En auto de ponente del 1912 de mayo de 2023, proferido en el expediente 2023-00871, la Sala Especial de Decisión 9 resolvió inaplicar con efectos inter partes, los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021, y no avocar conocimiento del recurso extraordinario de revisión, porque dichas disposiciones: (i) son contrarias al ordenamiento jurídico superior, por desconocer los artículos 8.1, 23.2 y 68.1 de la Convención, (ii) desatienden la decisión adoptada por la Corte Interamericana en el caso Petro - Colombia, (iii) desconocen el principio de separación de poderes, (iv) el trámite previsto para el recurso viola las garantías inherentes al debido proceso, y (v) el trámite de la Ley 2094 debió ser estatutario

En virtud de lo anterior y debido a que aún no se ha proferido una decisión que unifique la postura del Consejo de Estado, explico que a su juicio, se considera que el recurso extraordinario de revisión del CGD debe tramitarse porque la Corte Constitucional, en la sentencia C-030 de 2023, declaró su conformidad «condicionada» con la Constitución y con la Convención, providencia que en aplicación del artículo 243 Superior, en concordancia con los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y 22 del Decreto 2067 de 1991, es definitiva y obligatoria para todos.

Dicho lo anterior, el ponente resolvió admitir el recurso, pues cumple con los requisitos señalados por los referidos artículos del CGD, pues se interpuso contra decisiones sancionatorias dictadas por la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria, como lo son los fallos disciplinarios; se presentó en término, es decir, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión disciplinaria, que fue proferida el 9 de noviembre de 2023 y el recurso fue presentado el 21 de noviembre de ese mismo mes y año; si bien el demandante no se encontraba en el ejercicio del cargo de elección popular al momento de la expedición de los actos administrativos, no puede aplicarse el criterio auxiliar establecido en el considerando 337 de la sentencia C-030 de 2023, según el cual «la activación del recurso automático de revisión exige que el sancionado esté en ejercicio del mandato popular», toda vez que ello resultaría contrario al espíritu del artículo 23.2 de la CADH y su pretensión de impedir la posibilidad de que un funcionario de elección popular sea retirado por una entidad que ejerce funciones administrativas.

Finalmente, se observa que un tercero solicitó se le hiciera parte del proceso, como coadyuvante de la PGN, se opuso a la pretensión formulada por la parte actora y, en su lugar, solicitó que se mantenga la presunción de legalidad de la sanción disciplinaria. Al respecto, el despacho sustanciador resolvió negar dicha intervención pues dentro del recurso extraordinario de revisión, establecido en los artículos 238A a 238G del CGD, adicionada por la Ley 2094 de 2021, no se estableció expresamente la posibilidad de intervención de terceros: solo se previó la posibilidad de que el quejoso, la víctima o el perjudicado interpusieran el recurso extraordinario de revisión «en el caso de las decisiones absolutorias o de archivo cuando se trate de conductas contrarias a los derechos humanos o el derecho internacional humanitario», según el artículo 238D; sin embargo, esa es una actuación diferente que, como tal, no habilita a tales sujetos para intervenir en calidad de terceros dentro del presente asunto.

Además de lo anterior, en criterio del despacho tampoco puede acudirse a lo establecido sobre el particular en los artículos 223 y 224 de la Ley 1437 de 2011, para sostener la posibilidad de la intervención de terceros en el proceso, porque dichas normas establecieron lo relativo a la intervención de terceros dentro de los medios de control de simple nulidad de una parte, y, nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y reparación directa, de otra; procesos y pretensiones que distan del recurso extraordinario de revisión dispuesto en el CGD.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diez Especial de Decisión. Auto del 31 de mayo de 2024. Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Rad.: 11001-03-15-000-2023-07089-00 (11159) (Ver providencia aquí)

NO SE VULNERAN LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS CUANDO NO SE DEMUESTRA SU AFECTACIÓN POR LA FALTA DE CONSTRUCCIÓN DE UN PUENTE PEATONAL, EL CUAL ESTÁ A DISCRECIONALIDAD DEL GOBIERNO NACIONAL POR MANDATO LEGAL

(Nota de relatoría 12 de junio de 2024)

Síntesis del caso:

Se presenta demanda de acción popular contra el INVIAS y el municipio de Aguadas, con ocasión de la presunta vulneración de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la construcción de obras públicas eficientes y oportunas, por la falta de construcción de un puente peatonal en el sitio denominado LA MARÍA, ubicado sobre la vía la Pintada la Felisa en el Municipio de Aguadas, Caldas. El a quo negó las pretensiones de la demanda al advertir que no se logró demostrar la trasgresión de los derechos e intereses colectivos invocados por la falta de construcción del puente peatonal, obra vial en la que el Gobierno Nacional, por mandato de la Ley 1338 de 2009, gozaba de plena discrecionalidad para determinar la viabilidad de dicha construcción en el Municipio de Aguadas, Caldas. El juez adquem en este caso confirmó la sentencia de primera instancia, al corroborar que no se vulneraron los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda por la no realización de esa obra vial. No obstante, en la sentencia que resolvió el recurso de alzada se reiteró la jurisprudencia decantada por esta Corporación, en relación con la justificación de la intervención del juez popular en los casos relacionados con la posible transgresión de los derechos e intereses colectivos asociados a la malla vial y la adecuada aplicación del principio de planeación de infraestructura vial.

Problema jurídico:

Corresponde a la Sala determinar si el demandante demostró la transgresión de los derechos colectivos previstos en los literales a), l) y m) del artículo 4° de la Ley 472 por las razones enunciadas en el recurso de apelación.

Tesis:

La jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha entendido que la intervención del juez popular, en los casos relacionados con la malla vial, se justifica cuando las condiciones de las carreteras o de sus elementos integrantes y accesorios generan un riesgo de desastre o de accidentabilidad para la población en general; o cuando se evidencia un daño material a los intereses colectivos relacionado con el goce del espacio público, con la afectación injustificada de la movilidad o con el incumplimiento de los plazos contractuales de los proyectos que se encuentran en fase de construcción. La condena en este tipo de casos se soporta en una transgresión o amenaza efectiva a los intereses o derechos colectivos que amerite la incursión en el ámbito discrecional de planeación de la administración, pues la manifiesta desproporcionalidad en la selección de prioridades, o las graves omisiones en materia de mitigación o corrección de los riesgos o daños existentes serían las causas que justificarían la intervención del juez popular.

Como puede apreciarse, cuando se trata de la defensa de los derechos colectivos quebrantados o amenazados con ocasión de la malla vial, el actor popular tiene la obligación de demostrar las razones por las que el hecho dañino objeto del proceso judicial amerita la modificación del orden de prioridades previsto para la realización de las obras de infraestructura. El principio de planeación permite la elaboración de estrategias coordinadas que incentiven el adecuado desarrollo de la infraestructura del transporte de conformidad con la prospectiva contenida en el plan de expansión vial, en el plan sectorial de transporte, en los planes territoriales de transporte e infraestructura de los departamentos y en los planes modales. Por eso, el problema planteado debe repercutir a tal grado en el interés general que amerite la transformación ponderada de aquellos lineamientos.

Ahora bien, observa la Sala que, las pruebas acreditan que el puente objeto del litigio es una obra de la red secundaria del municipio de Aguadas cuya viabilidad preliminar se valoró en el año 2016. Adicionalmente, en el marco del Convenio 001256 de 31 de diciembre de 2020, el Invías y el departamento realizaron los estudios y diseños para la construcción de dos puentes que mejorarán la conectividad del sector, a saber: el puente de la vereda La María y el puente de la Estación Pacora. Sin embargo, en el acervo no se demostró que exista una justificación razonable que permita modificar el orden de prioridades que establezcan el municipio y el departamento para la materialización de esas obras.

Actualmente, el municipio de Aguadas tiene dos salidas a Manizales y dos salidas a Medellín. Del material probatorio se infiere que ambas obras generaran una disminución de 20 o 30 kilómetros en el trayecto Aguadas - Manizales, pero ningún factor de riesgo o vulnerabilidad ambiental o social sugiere que primero deba efectuarse la construcción del puente ubicado en La María. En este caso las autoridades competentes deben valorar si cuentan con los recursos necesarios para construir ambos puentes de forma concomitante o si construirán primero aquel puente que presente un mayor costo beneficio. El puente ubicado en el sector de La María requiere una erogación mayor relacionada con el desarrollo de un tramo vial faltante y la adquisición de predios de propiedad privada, mientras que llevar a cabo la obra de la Estación de Pacora tiene unos beneficios económicos y temporales en materia predial.

Por el contrario, las autoridades están actuando en el margen de libertad que reconoce el principio de planeación, a efectos de cumplir con los propósitos del Estado, a través de un proceso de priorización de los recursos existentes. En este caso, la Sala no puede separarse de los márgenes de racionabilidad exigibles a la función de impartir justicia porque el accionante ni si quisiera demostró que la obra debatida mitigue un riesgo de desastre, un riesgo de accidentabilidad para la población en general, o que exista un daño material a los intereses colectivos.

Consejo de Estado - Sección Primera. Consejero ponente: Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Sentencia del 23 de noviembre de 2023. Radicación: 17001-23-33-000-2019-00188-01. (ver providencia aquí)

ACTO ADMINISTRATIVO QUE INSTITUCIONALIZÓ SEMANA DE RECESO EN EL SEGUNDO SEMESTRE DEL AÑO FUE LEGAL: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 11 de junio de 2024)

Tesis: No es nulo el acto administrativo mediante el cual el Gobierno Nacional incorporó al calendario académico de los centros de educación pre escolar, básica y media la semana de receso estudiantil, comoquiera que fue expedido por la entidad competente para ello y reguló el servicio de educación.

Decisión: El Consejo de Estado negó las pretensiones de una demanda que buscaba que se declarara nulo el acto administrativo que reglamentó la llamada semana de receso para institutos de educación preescolar, básica y media.

Consideraciones: la Sala explicó que el Ministerio de Educación Nacional sí tenía competencia para establecer la semana de receso, pues aquella hace parte del calendario académico de los colegios.

Aclaró que esta decisión administrativa no tiene incidencia reglamentaria en el turismo, si bien tenía por propósito generar unos efectos económicos favorables para el sector, similares a los de la semana santa.

Entre otras cosas, el Consejo de Estado precisó que no se violó el derecho a la igualdad, porque este mandato tiene un impacto transversal en todas las instituciones de educación preescolar, básica y media, sin distingo socioeconómico de ninguna clase.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López.Medio de control: nulidad. 21 de marzo de 2024. Expediente No. 11001-03-24-000-2014-00570-00 (ver providencia aquí)

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió la sentencia de unificación, sobre el régimen de los actos contractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios

(Nota de relatoría 7 de junio de 2024)

Regla de unificación:

Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial. Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación.

En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo. En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación.

Necesidad de unificación – consideraciones:

La Sala Plena de la Sección Tercera, manifestó que ha venido ocupándose de determinar la naturaleza y mecanismos de control judicial frente a los actos que emiten las empresas de servicios públicos domiciliarios y se ha abordado el examen de los actos contractuales expedidos por la ESP siguiendo dos corrientes: i) en unos casos ha considerado que aun cuando dichos actos no tienen la connotación de administrativos, su ropaje es el que determina que el medio de control sea el de nulidad y restablecimiento del derecho; y, ii) en otras ocasiones, ha analizado tales actos en clave de incumplimiento contractual.

Así las cosas, la Sala consideró que, ante la uniformidad que este escenario reclama, y de cara a la solución del caso analizado, resulta conveniente y necesario establecer los criterios y dispositivos que surgen de aplicar el régimen de derecho común, con el fin de lograr univocidad entre la naturaleza del acto, el régimen aplicable y el medio de control que le corresponde.

En ese contexto, señaló que, cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que, si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos.

En ese contexto, se reafirmó que, en concordancia con la armonía y reconocimiento del régimen al cual están sometidos los contratos de las ESP, en la ausencia de uno de los requisitos esenciales para tener por configurado un acto administrativo en sus actos jurídicos contractuales, esto es, el ejercicio de una prerrogativa de poder, deben examinarse bajo las normas que los rigen y los institutos que su naturaleza les impone. Por consiguiente, resulta opuesto a su naturaleza asignarles el carácter administrativo, pues ello significa negar su propia condición, lo que desdice abruptamente del régimen al cual están sometidos; de modo que así se presenten o sean nombrados sus actos como administrativos, es definitivo que no corresponden a tal categoría, ni la adquieren por la fuerza de su sola denominación.

De acuerdo con lo anterior, determinó el Consejo de Estado que las ESP en el marco de su contratación: (i) están sometidas al régimen de derecho privado, (ii) sujetas a la ley especial de los servicios públicos domiciliarios, y (iii) no ostentan prerrogativas de poder (con las excepciones previstas en la ley); de manera que los actos que se adoptan en desarrollo de su actividad contractual, no adolecen de los vicios que se predican de los actos administrativos, entre estos, v. gr. el de falta de competencia, pues ante la inexistencia de competencias administrativas -se itera, con las excepciones de ley- no se podrá desencadenar tal consecuencia. Esta visión hace concordante su régimen con el medio de control procedente, en tanto (iv) conduce a que los reproches que se hagan respecto de los actos emitidos en el ámbito contractual se definan bajo el mecanismo sustancial y adjetivo concordante a la naturaleza, régimen y elementos del acto, y con ellos, del conflicto que se lleva ante la jurisdicción.

Salvamentos y aclaraciones de votos

Los consejeros Martín Bermúdez Muñoz, Fredy Ibarra Martínez y María Adriana Marín, salvaron el voto.

Por su parte, presentaron aclaración de voto los consejeros Alberto Montaña Plata, William Barrera Muñoz, Fernando Alexei Pardo Flórez y Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sala Plena Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez Acción: controversias contractuales 9 de mayo de 2024 Expediente No. 76001233100020060332003 (53.962) (Ver providencia aqui) (Aclaraciones y salvamentos de votos)

ES OBLIGACIÓN PARA LAS PARTES EL ENVÍO DE SUS MEMORIALES A LAS DIRECCIONES DE CORREO ELECTRÓNICO ESPECÍFICAMENTE HABILITADAS PARA ESTE FIN.

(Nota de relatoría 6 de junio de 2024)

En providencia del 14 de marzo de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó decisión que aprobó la liquidación de costas en un proceso judicial, si no es cierto que se interpuso recurso de alzada en contra de la sentencia de primera instancia que adoptó dicha condena, dado que ésta no fue enviada a los canales digitales dispuestos por el Tribunal para esos efectos.

Síntesis del caso: A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad demandante pretendió la nulidad de a Resolución 304 del 29 de diciembre de 2016, por la cual se otorgó la disponibilidad de servicio público de acueducto y alcantarillado para setenta y dos (72) unidades del proyecto Trapiche, proferida por el representante legal de la Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Piedecuesta E.S.P. En el proceso se emitió sentencia de primera instancia el 23 de agosto de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la demandante; por auto del 11 de octubre de 2022, se señalaron las agencias en derecho.

Luego, mediante auto proferido el 16 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander aprobó la liquidación de costas efectuada el 16 de noviembre de 2022 por valor de veintitrés millones de pesos (23.000.000), a favor de la empresa demandada y a cargo de la sociedad demandante. Contra esta decisión, el apoderado accionante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, argumentando que el a quo omitió dar trámite al recurso de apelación presentado oportunamente por esa parte en contra de la sentencia de primera instancia, el cual, pese a que fue enviado a la dirección de correo electrónico Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla., no fue incorporado al proceso.

Finalmente, en auto del 6 de diciembre de 2023, el Despacho sustanciador no repuso el auto del 16 de marzo de 2023 y concedió el recurso de apelación.

Problema jurídico: ¿Debe revocarse la decisión que aprobó la liquidación de costas en un proceso judicial, si el demandante alega que en contra de la sentencia de primera instancia que adoptó dicha condena se interpuso recurso de alzada, pero no existe ningún pronunciamiento sobre su concesión, y el a quo indica que dicho recurso no fue presentado?

En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa tendrá que determinarse si a causa de ello, se debe ordenar la nulidad de todo lo actuado después del mencionado fallo.

Consideraciones de la Sala: La Sala delimitó en primer lugar que a discusión subyace en definir si el recurso de apelación fue o no presentado, ya que de ello depende la conclusión acerca de la ejecutoria de la sentencia y por ende de la posibilidad de aprobar la liquidación de costas que se controvierte.

Así las cosas, manifestó la Alta Corte que se advierte que el 23 de agosto de 2022 fue emitida la decisión de primera instancia; también que, en la notificación de dicho decisión, se informó a la accionante que el correo habilitado para la recepción de memoriales era Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla. Así, en contra de la precitada decisión, el 8 de septiembre de ese año, la actora manifestó que interpuso recurso de apelación remitido al correo Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla., sin que dicho escrito obre en el plenario.

Con lo anterior, concluyó en primer lugar la Sección que, aun cuando no se halla prueba de la mencionada afirmación de la actora, lo que sí es claro es que la dirección electrónica que ésta refiere no coincide con la que el Tribunal le comunicó, lo que pone en evidencia una irregularidad que debe ser resuelta a la luz de lo que prevé el artículo 186 del CPACA, en consonancia el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022, los cuales indican entre otros aspectos que, las autoridades judiciales darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán.

En tal sentido, dicha normatividad señala que los sujetos procesales deben tener la posibilidad de actuar a través de los medios digitales disponibles y, en concordancia con esto, ordena a las autoridades judiciales dar a conocer “en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio”. Así, las partes deben dirigir sus comunicaciones exclusivamente a los canales oficiales establecidos. Esta exigencia no es arbitraria; más bien, tiene como objetivo principal asegurar una prestación del servicio de justicia adecuada y organizada, al mismo tiempo que garantiza el pleno ejercicio del derecho al debido proceso.

Tras considerar lo anterior, la Sala llegó a la conclusión de que, con el propósito de salvaguardar el debido proceso en la aplicación de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de informar previamente a los usuarios de la administración de justicia acerca del canal oficial de comunicación designado y habilitado para recibir memoriales. De igual manera, es obligación para las partes el envío de sus memoriales a las direcciones de correo electrónico específicamente habilitadas para este fin. Esto se debe a que los documentos presentados en un canal digital distinto al designado para su recepción se considerarán no presentados. Ello se fundamenta en la organización digital del aparato judicial, que se traduce en la eficiencia de la prestación del servicio de administración de justicia.

Bajo esa perspectiva, y siendo que la estructura de la rama judicial ya definió los canales en los cuales sería viable recibir y tramitar solicitudes, concluyó la Sala de decisión que es imperativa su observancia a efectos de impulsar satisfactoriamente el proceso de interés, so pena de propiciar un caos institucional que daría al traste con el logro de los objetivos trazados para una eficiente y eficaz labor judicial.

Con todo lo anterior, como la sociedad demandante no usó el canal digital habilitado para la recepción de los memoriales, la consecuencia consiste en tener por ejecutoriada la sentencia que pretendía recurrir, dado que, en estricto sentido, no la controvirtió, y entonces procedía agotar la etapa concerniente a la fijación y aprobación de costas en atención a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Providencia del 14 de marzo de 2024. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López Rad.: 68001 23 33 000 2018 00223 01 (Ver providencia aquí)

MEDIANTE SENTENCIA T-178 DE 2024 LA CORTE CONSTITUCIONAL SE PRONUNCIA SOBRE EL DERECHO A LA SALUD DE MENORES DE EDAD CON SÍNTOMAS MENTALES ASOCIADOS AL SUICIDIO Y DISPONE LA DIFUSIÓN DE LA PROVIDENCIA ENTRE TODOS LOS JUECES DE LA REPÚBLICA

(Nota de relatoría 5 de junio de 2024)

Síntesis del caso: MFPS (q.e.p.d.), de 15 años de edad, con síntomas de ansiedad y depresión asociados a ideación suicida, por intermedio de su progenitora, reclamó la protección de su derecho a la salud, el cual fue presuntamente vulnerado por Medicina Prepagada, en la medida que, invocando situaciones contractuales y administrativas —como preexistencias y periodos de carencia sobre los que nunca informó— le impuso barreras administrativas injustificadas para acceder al tratamiento que requería, al paso que no garantizó la continuidad de la atención intrahospitalaria en la clínica donde previamente había sido internada a efectos de controlar tales síntomas. Adicionalmente, sostuvo que su EPS también debía hacerse cargo de esas asistencias.

Consideraciones de la Corte: En curso del trámite de revisión, se constató que MFPS se quitó la vida. Por ello, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción, la Corte determinó que se configuró un daño consumado. Tras explicar que ello no impide que se analice el fondo del asunto para esclarecer la vulneración alegada, efectuó un recuento sobre el derecho a la salud mental de los niños, niñas y adolescentes y la importancia del principio de continuidad en el suministro de las asistencias clínicas que requieran. Enseguida, se analizaron las características de los contratos de medicina prepagada y su relación con la garantía efectiva de ese derecho.

Decisión de la Corte: Con fundamento en ello, se concluyó que Medicina Prepagada y la EPS vulneraron los derechos a la salud y a la vida de la paciente, puesto que no garantizaron la continuidad en la prestación del servicio que ella requería, alegando motivos contractuales, administrativos y económicos que resultan constitucionalmente inadmisibles. La Sala recordó que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, las asistencias que se suministran al paciente no pueden suspenderse hasta lograr su plena recuperación o estabilización, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación, más aún si se trata de una niña reconocida como sujeto de especial protección constitucional, además por el padecimiento que presentaba. De ahí que resultara violatorio de sus derechos fundamentales interrumpir su tratamiento, con fundamento en razones que nada tenían que ver con su evolución médica y sin haber superado los graves síntomas que la aquejaban, lo que tuvo el potencial de comprometer su pronóstico.

Igualmente, se recordó que, si bien las compañías que ofrecen planes de medicina prepagada están principalmente sometidas a la legislación civil y comercial, deben observar las reglas y principios constitucionales que propenden por la salvaguarda del derecho fundamental a la salud, con un nivel de protección reforzada en el caso de los niños, niñas y adolescentes, lo que también les impone una serie de cargas orientadas a garantizar que el paciente, como parte débil de la relación contractual, conozca plenamente las condiciones del servicio y no sea sorprendido con interpretaciones unilaterales que, de forma abusiva, defrauden las expectativas que tenía cuando adquirió el servicio, como fue el caso de MFPS, quien falleció sin poder disfrutar de las garantías a las que tenía derecho. Por último, se hizo énfasis en que los diagnósticos que presentaba la paciente estaban asociados al bullying en el contexto escolar, lo que pone de relieve la importancia de adoptar medidas para facilitar que los niños, niñas y adolescentes convivan en ambientes sanos que no comprometan su salud mental.

Órdenes de la Corte: la Sala revocó las sentencias de instancia y, en su lugar, declaró la carencia de objeto por daño consumado. Como remedios, entre otros: (i) declaró la existencia de la vulneración alegada; (ii) ordenó a Medicina Prepagada y a la EPS que, en lo sucesivo, garanticen la prestación oportuna y continua de los servicios y tecnologías en salud física y mental requeridas por los niños, niñas y adolescentes, conforme a sus obligaciones legales y

reglamentarias y sin someterlos a demoras injustificadas; (iii) dispuso que cese cualquier acción de hostigamiento de parte de Medicina Prepagada contra la accionante, por cobros asociados al citado plan adicional de salud; (iv) remitió copia del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que lleve a cabo las investigaciones a que haya lugar; (v) advirtió a los jueces de instancia sobre el deber de valorar integralmente los conflictos constitucionales sometidos a su consideración; (vi) ordenó la realización de un acto simbólico de perdón y reparación a favor de la accionante; (vii) dispuso la difusión de la presente providencia entre todos los jueces de la República; (viii) ordenó al Ministerio de Educación y a la Secretaria de Educación Distrital indagar los hechos constitutivos de maltrato escolar descritos en el presente asunto; (ix) ordenó a los ministerios de Educación Nacional y de Salud y Protección Social, hacer seguimiento a la implementación del Sistema Nacional de Convivencia Escolar, contenido en la Ley 1620 de 2013.

Corte Constitucional. Sentencia T-178 de 2024. Magistrado sustanciador: Juan Carlos Cortés González. 16 de mayo de 2024. Expediente T-9.840.392 (ver providencia aquí)

SE ABSUELVE AL EJÉRCITO NACIONAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR EL ACCIDENTE DE UN HELICÓPTERO DE INSTRUCCIÓN

(Nota de relatoria 4 de junio de 2024)

Síntesis del caso:

Durante un vuelo táctico de entrenamiento de formación, ocurrió un accidente cuando un helicóptero impactó el rotor trasero del helicóptero que pilotaba la víctima directa, quien por esta causa perdió un 90% de su capacidad laboral.

Problema jurídico:

¿Se sometió a la víctima directa a un riesgo excepcional y distinto de los que corresponden al desempeño de sus funciones?

Tesis:

La Sala revocó la sentencia de primera instancia que declaró la concurrencia de culpas y accedió parcialmente a las pretensiones y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda porque no está demostrado el riesgo excepcional o «culpa del patrono» que le incumbía acreditar a los demandantes. En consecuencia, no hay lugar a la reparación integral adicional a la indemnización a forfait que les corresponde.

Aseguró que los medios de prueba obrantes en el expediente acreditan que el accidente fue causado porque los pilotos de los helicópteros no guardaron la distancia requerida y, contrario a lo concluido por la primera instancia, no existe evidencia de que dicha circunstancia se diera por una «falla en el servicio» o un riesgo excepcional que fuera generado por una acción u omisión de los controladores aéreos de la entidad demandada.

En este caso está acreditado que la víctima directa se desempeñaba como funcionario de la entidad demandada y que las lesiones sufridas ocurrieron en un accidente de trabajo. Por lo anterior, a la parte actora le incumbía acreditar la «culpa del patrono» para obtener la reparación integral, adicional a la indemnización tarifada o a forfait que legalmente le corresponde; le incumbía demostrar que la víctima directa fue sometida a un riesgo excepcional y distinto de los que corresponden al desempeño de sus funciones y que ello fue determinante en la causación del daño.

Este presupuesto no fue acreditado por los demandantes; por el contrario, los medios de prueba obrantes en el expediente demuestran que los agentes de la entidad generaron el daño por no seguir las instrucciones establecidas durante el vuelo de entrenamiento.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia del 30 de noviembre de 2023. Radicación: 730012331000201200174 01 (53772). (ver providencia aquí)

Salvamento de voto: Dr. Alberto Montaña Plata

Aclaración de voto: Dr. Fredy Ibarra Martínez

MAYO

La multa solo es viable pactarla en contratos de tracto sucesivo, mientras que la cláusula penal pecuniaria es viable acordarla en estos y en negocios de ejecución instantánea

(Nota de relatoria 31 de mayo de 2024)

Antecedentes

El 25 de julio de 2017, el Consorcio La Sirena 2014 presentó una demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), solicitando la nulidad de dos actos administrativos relacionados con un contrato de obra, los cuales declararon incumplimiento del contrato y aplicaron una cláusula penal.

El consorcio pidió declarar la inexistencia del incumplimiento, la devolución de fondos descontados por el IDU, y que se impida la publicación de las resoluciones en cuestión indicando que el contrato original fue para la complementación y construcción de una avenida en Bogotá, en donde existieron varias prórrogas en el plazo de ejecución del contrato.

Después de un proceso sancionatorio, el IDU emitió una resolución declarando el incumplimiento del contrato, que fue apelada por el consorcio. Tras una serie de audiencias y recursos, se confirmó la resolución de incumplimiento.

Finalmente, en abril de 2017, las partes firmaron un acta que certificaba la terminación del contrato y el cumplimiento de este.

La sentencia del 10 de octubre de 2018, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó las demandas presentadas por el Consorcio La Sirena

Se fundamentó en varias conclusiones: primero, se determinó que el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) expuso claramente los presuntos incumplimientos del contrato. Segundo, se enfatizó que imputar cargos no indica automáticamente responsabilidad, ya que debe seguirse un debido proceso para determinarla. Tercero, se argumentó que el contratista no justificó adecuadamente ciertos retrasos en el cumplimiento de obligaciones contractuales. Cuarto, se sostuvo que el contratista no presentó pruebas suficientes para respaldar el cumplimiento de algunas obligaciones, como el pago de salarios y seguridad social.

El consorcio demandante presentó un recurso de apelación contra el fallo anteriormente mencionado, fundamentándose en varios motivos de inconformidad. Primero, argumentaron que el tribunal no se pronunció sobre la supuesta violación del debido proceso, ya que la sanción impuesta por el retraso en la ejecución de la obra fue diferente a la citada en el procedimiento sancionatorio. Segundo, alegaron una incorrecta interpretación del inciso final del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, sosteniendo que la facultad de dar por terminado el procedimiento administrativo debe ejercerse en cualquier momento, incluso antes de resolver el recurso de reposición. Tercero, objetaron la valoración de los hechos y pruebas relacionadas con la entrega del Informe SST 4, argumentando que se proporcionaron los documentos necesarios y que, aunque se entregaron tarde, la superación del incumplimiento debería haber llevado al cierre del proceso sancionatorio. Cuarto, argumentaron que el fallo no abordó el presunto desconocimiento del principio de buena fe contractual por parte del demandado, basándose en la suscripción de una prórroga que implicaba el reconocimiento de ciertas condiciones.

Problema Jurídico

La Sala Contenciosa Administrativa, Sección Tercera, debe determinar si los actos administrativos emitidos respetaron el debido proceso, especialmente considerando que el procedimiento sancionatorio se inició basándose en un motivo diferente al que finalmente se utilizó para imponer la sanción. En segundo lugar, la Sala debe evaluar si la interpretación del inciso final del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 realizada por el tribunal de primera instancia fue correcta. Esto implica analizar si la terminación del procedimiento sancionatorio después de que el incumplimiento haya cesado es una obligación automática para la entidad demandada o si esta tiene la facultad discrecional de decidir sobre la continuidad del proceso, tal como lo establece la normativa vigente.

Decisión

En la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 10 de octubre de 2018, se confirmó la sentencia emitida por la Sección Tercera, Subsección A del mismo tribunal. Además, se impuso la condena en costas de segunda instancia a los integrantes del Consorcio La Sirena 2014, de manera solidaria.

Fundamento de la Decisión

El Consejo de estado decidió confirmar la sentencia de primera instancia. Se sustenta en una exhaustiva revisión de los argumentos presentados en la apelación y de la normativa aplicable.

En primer lugar, se constata que los actos administrativos cuestionados fueron emitidos siguiendo los procedimientos establecidos en la ley y garantizando el debido proceso, a pesar de la discrepancia inicial sobre la diferencia entre el motivo inicial y final de la sanción, se concluye que no hubo violación de los derechos procesales del demandante.

En segundo lugar, se analiza detenidamente la interpretación del inciso final del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 realizada por el tribunal de primera instancia, se determina que la facultad discrecional de la entidad demandada para decidir sobre la continuación del proceso sancionatorio se ajusta a la normativa vigente, siendo una potestad que no está sujeta a una obligación automática de terminación del procedimiento una vez cesado el incumplimiento.

En virtud de estos fundamentos, se concluye que la sentencia de primera instancia se dictó conforme a derecho, por lo que se decide confirmarla.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección tercera subsección A sentencia del 5 de febrero de 2024 Consejero Ponente: José Roberto Sánchica Méndez (Ver providencia aquí)

EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE GRUPO SE CUENTA A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE CAUSÓ EL DAÑO, SIN QUE TENGA INCIDENCIA LA FALTA DE CERTEZA EN LA CONFORMACIÓN DEL GRUPO.

(Nota de relatoria 30 de mayo de 2024)

En sentencia proferida el 18 de marzo de 2024, dentro del trámite de revisión eventual de decisión proferida dentro de acción de grupo, la Sala Sétima de Decisión del Consejo de Estado, recordó que, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, el término de caducidad de la acción de grupo se cuenta desde cuando se causó el daño.

Síntesis del caso

La demanda de acción de grupo que dio origen al proceso fue presentada el 5 de noviembre de 2008, y se dirigió contra la Superintendencia Financiera de Colombia S.A., el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y 7 entidades financieras. Como pretensiones de formuló que se declare el desconocimiento de los derechos constitucionales y legales de los deudores de los créditos individuales hipotecarios para vivienda que fueron objeto del alivio ordenado por el Gobierno Nacional para obligaciones que se encontraban al día en la fecha mayo 31 de 1999 por parte de las entidades de crédito prestamistas.

Además, se condene a las instituciones financieras, establecimientos de crédito citados, al reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados con sus conductas inconstitucionales e ilegales en detrimento de los más de 350.000 deudores individuales de crédito hipotecario de vivienda que fueron objeto, conforme a las disposiciones legales correspondientes, del alivio establecido para las obligaciones que se encontraban al día; entre otras.

El grupo demandante, conformado por las personas que para el 31 de mayo de 1999 eran deudores de créditos hipotecarios individuales y hubieran sido beneficiarios de los alivios ordenados por el Gobierno Nacional.

Antecedentes de a actuación

Mediante auto del 31 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá rechazó la demanda por haber operado la caducidad de la acción. El juzgado consideró que el daño alegado en la demanda correspondía a la omisión en la que incurrieron las entidades financieras demandadas respecto de la correcta aplicación de los alivios en las tasas de interés ordenados por Fogafín en la Circular No. 11 de mayo de 1999, reducción que sería aplicada para los periodos de mayo a diciembre de 1999. Por lo tanto, el hecho que produjo el daño ocurrió entre mayo y diciembre de 1999, sin que pudiera afirmarse que se trataba de un daño continuado.

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación.

A su turno, el 30 de noviembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A confirmó la decisión del juzgado.

Luego, Dentro del término legal para ello, la parte accionante solicitó la revisión del auto del 30 de noviembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sosteniendo que la providencia del tribunal contradice de manera evidente la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado.

Selección para eventual revisión

Mediante providencia del 27 de julio de 2011, la Sección Tercera del Consejo de Estado seleccionó para revisión eventual el auto del 30 de noviembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señalando que en efecto existían posiciones divergentes en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la caducidad de la acción de grupo en los términos del artículo 47 de la Ley 472 de 1998.

Decisión de la Sala

Indicó, en relación con el motivo por el cual se seleccionó el fallo para unificar jurisprudencia, la Sala consideró que el término de caducidad de la acción de grupo, debe contabilizarse desde el momento en que se causó el daño, sin que tenga relevancia alguna para este asunto la certeza en la conformación del grupo. Cuando se trate de verdaderos daños continuados, excepcionalmente el término de caducidad deberá computarse desde el momento en que cesó la acción vulnerante, para lo cual resulta relevante distinguir entre las nociones de hecho dañoso; perjuicio y daño continuado; y perjuicio no reparado.

Señaló que la posición jurisprudencial que se adopta es que, el término de caducidad de la acción de grupo se cuenta a partir de la fecha en que se causó el daño, sin que tenga incidencia la falta de certeza en la conformación del grupo.

Para llegar a la anterior conclusión, señaló que el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 dispone respecto de la caducidad de la acción de grupo que: “Sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo”. Así, en sentencia del 18 de octubre de 2007, providencia citada en el auto de selección, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que las dos hipótesis de caducidad contenidas en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, en términos estrictos no son concomitantes, ni mucho menos, la una es subsidiaria de la otra, pues, en virtud de la lógica propia de las acciones de grupo, seguramente el término de caducidad podrá y deberá contabilizarse a partir de la constatación del daño, en los términos antes señalados, siempre que exista certeza de la determinación del grupo ; pero en el caso de que sea incierta la composición del mismo, aunque se verifique el daño en cabeza de algunos de sus potenciales miembros, el término de caducidad deberá contarse, a partir de la cesación de la acción vulnerante.

Respecto a lo anterior, la Sala indicó que la subregla adoptada en esa providencia es equivocada, pues la determinación de los integrantes del grupo no tiene incidencia respecto del supuesto que deba utilizarse para efectos del conteo del término de caducidad. En este sentido, para admitir la demanda el juez deberá verificar que, en caso de que no puedan identificarse e individualizarse todos los integrantes del grupo, el libelo determine los criterios para identificar y definir las personas que podrían ser parte del grupo demandante.

Ahora bien, conforme con el mismo artículo 47 de la Ley 472 de 1998, el término debe contabilizarse desde la “cesación de la acción vulnerante” cuando se trate de un daño continuado que se prolongue en el tiempo: en tal caso, el término se cuenta desde que termine la acción que lo genera. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el término de caducidad debe empezar a correr a partir del momento en que se causó el daño, tratándose de daños instantáneos, o desde que cesó la acción vulnerante causante del daño, si se trata de daños de tracto sucesivo. Ahora bien, puede ocurrir que causado el daño o cesada la acción vulnerante, sus efectos (perjuicios) terminen (porque son reparados) o continúan si ser indemnizados. Esto no implicaría la causación de un daño sucesivo, sino la prolongación de una situación donde el perjuicio no ha sido indemnizado o reparado.

Descendiendo al caso concreto, daño alegado por el grupo demandante corresponde a la indebida aplicación por parte de los bancos de la reducción en la tasa de interés ordenadas por Fogafín, lo cual les ocasionó un perjuicio consistente en el pago adicional de sumas de dinero que no debían. Dicha reducción no se realizó en un solo momento, sino que fue periódica, en la medida en que en la demanda se afirmó que esta debía ser realizada por los bancos de forma mensual para los periodos de facturación entre mayo y diciembre de 1999.

La Corporación dijo que no sería correcto afirmar que el daño se causó en un solo momento: al aplicar de forma incorrecta la reducción de los intereses para el primer periodo de facturación en mayo de 1999. Esta acción se presentó de forma sucesiva, pues entre mayo y diciembre de 1999 los bancos continuaron aplicando la reducción que se alega de forma incorrecta. Sin embargo, esta acción vulnerante cesó en diciembre de 1999, último periodo en el que se aplicó la reducción en la tasa de interés para los deudores de créditos hipotecarios.

Así las cosas, en la medida en que la acción vulnerante cesó en diciembre de 1999, el término de dos años para interponer la acción de grupo vencía, a más tardar, el 31 de diciembre de 2001. Por lo tanto, es claro que la demanda presentada en el año 2008 es extemporánea.

Con fundamento en lo anterior, la sala confirmó la decisión del Tribunal de rechazar la demanda por caducidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Séptima Especial de Decisión. Sentencia del 18 de marzo de 2024. Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Rad.: 11001-33-31-004-2009-00349-01 (AG) (Ver providencia aquí)

PROTECCIÓN A LA PENSIONADA DEMANDADA, A QUIEN LA ADMINISTRACIÓN, BASÁNDOSE EN UN CONCEPTO DE SU OFICINA JURÍDICA, LE RECONOCIÓ SU DERECHO PENSIONAL DESDE EL AÑO 2000, POR PRESUNTAMENTE HABER ACREDITADO 20 AÑOS DE SERVICIOS

(Nota de relatoria 29 de mayo de 2024)

Síntesis del caso:

Las Empresas Públicas de Barranquilla reconocieron a una servidora la pensión de jubilación. Posteriormente dicha decisión es demandada en acción lesividad por considerar que no era beneficiaria de la prestación por no cumplir el requisito de 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985. En primera instancia se declaró parcialmente nulo el acto de reconocimiento pensional y se ordenó que se reliquidara el monto de la pensión en proporción al tiempo de servicios.

Problema jurídico:

¿Está acorde a derecho la decisión del fallador de primera instancia consistente en reducir el monto de la mesada reconocida a la demandada aplicando un criterio de proporcionalidad conforme al tiempo de servicios?

Tesis:

En el caso concreto, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandada se encontraba cobijada por el régimen de transición, pues contaba con más de 35 años de edad, lo que permite aplicarle su régimen pensional anterior, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1, preceptuaba que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y cumpliera 55 años de edad.

En cuanto a los requisitos pensionales, se observa que cumplió la edad de 55 años el 1° de febrero de 2004, data posterior al 31 de diciembre de 1997, cuando se retiró del servicio público, y que acordé con lo certificado por la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Barranquilla presuntamente ya había cumplido 20 años de servicios, sin embargo, lo cierto es que, una vez valoradas las pruebas documentales aportadas en el plenario, solamente se acredita como tiempo de servicios públicos 18 años, 5 meses y 6 días. Es de anotar que la interesada no aportó documentos falsos ni incurrió en maniobras fraudulentas que hicieran inducir en error a la administración, en lo relativo a como se hizo el cómputo del tiempo de servicios, y es muy importante hacer énfasis en que la entidad acudió a un concepto de la Oficina Jurídica, para verificar el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional.

En este orden de ideas, es indiscutible que la demandada no completó los 20 años de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985, empero la Subsección, como juez de la legalidad del acto administrativo, también actúa como garante de la primacía de los derechos laborales elevados a rango constitucional en el artículo 53 de la Carta Política, en consonancia con el derecho al mínimo vital y a la vida digna de la pensionada.

La Sala no puede perder de vista que la administración i) reconoció el derecho pensional desde el año 2000, fundándose en un concepto favorable de su oficina jurídica, ii) en la actualidad la jubilada tiene 74 años de edad, siendo entonces un sujeto de especial protección constitucional por ser una persona de la tercera edad, iii) no se evidencia que cuente con otros recursos para garantizar su congrua subsistencia; iv) no indujo en error a la administración; v) no incurrió en abuso del derecho, que se evidencia en aquellos casos donde la prestación es altamente desproporcionada frente a los aportes y a la historia laboral del empleado, sea por vinculaciones precarias o fugaces; lo cual tampoco se configura en los supuestos de hecho estudiados en el presente caso.

De lo explicado en precedencia se tiene que la situación de la pensionada exige del juez un estudio del caso a la luz de los principios que emanan de la Carta Política. En consecuencia, el fallador en lesividad debe observar el cumplimiento de los requisitos objetivos, pero como garante de la Constitución Política, con su decisión no puede poner en riesgo el mínimo vital de un adulto mayor quien es sujeto de especial protección constitucional. Así pues, en el presente caso, adquiere especial relevancia el principio de la confianza legítima de los particulares en las actuaciones del Estado y la buena fe del administrado, como límites a las autoridades para que no modifiquen de forma abrupta y sorpresiva al destinatario.

Por los argumentos expuestos no asiste la razón al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, al insistir en el recurso de apelación en que se anule el acto demandado. Ahora bien, como la accionada también apela frente a la decisión del a quo que desmejoró su mesada pensional, es menester hacer énfasis en que el Tribunal invocó el principio de equidad como fundamento de la orden de reducción de la pensión, con el fin de no desprotegerla. Decisión que no es compartida por esta Corporación, toda vez que el derecho pensional fue reconocido bajo la Ley 33 de 1985, que regula una tasa fija de reemplazo del 75%, y el porcentaje aplicado por el Tribunal no existe en esta normativa. Por tanto, no es dable a la autoridad judicial reducir este porcentaje, ya que con ello entra en la competencia del legislador, para crear una pensión liquidada en un valor menor cuando es claro que no existe un fundamento constitucional o legal. Es decir, so pretexto del principio de equidad, es improcedente para el juez de lesividad modificar la tasa de retorno y con ello reducir el monto de la mesada pensional.

Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de enero de 2023. Radicación: 080012331000200901036 01. (ver providencia aquí)

EL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA SÍ ES PROCEDENTE PARA DEMANDAR EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS CAUSADOS EN UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA POR LA REVOCATORIA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO

(Nota de relatoria 28 de mayo de 2024)

Síntesis del caso: la parte actora solicita la reparación de los perjuicios causados por la fallida tradición de un predio que el municipio de Dosquebradas adjudicó al demandante en un remate efectuado en trámite de un procedimiento administrativo de cobro coactivo.

Decisión de primera instancia: el Tribunal a quo adecuó el medio de control de reparación directa al de controversias contractuales y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y señaló que, la causa petendi de la demanda daba cuenta de que se pretende la declaratoria de un incumplimiento contractual, en cuanto el demandado no efectuó la entrega material de un inmueble que adjudicó en remate, de ahí que la controversia se debía resolver bajo el medio de control de controversias contractuales.

Indicó que en el caso concreto se estaba ante una venta forzada -art. 741 del CC-, razón por la cual resultaban aplicables las normas civiles que regulan la compraventa, aunado a que se encontraban acreditados los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal en cuanto obraba el acta de remate, el acto administrativo que lo aprobó y la escritura pública por medio de la cual se protocolizaron esas actuaciones.

Tesis: el Consejo de Estado en primer lugar, anotó que, el medio de control de reparación directa -artículo 140 del CPACA, fue concebido para obtener la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble. A su vez, el de controversias contractuales -artículo 141 del CPACA, fue establecido para la declaratoria del incumplimiento del contrato estatal, la nulidad la de los actos contractuales o para declarar la responsabilidad contractual o la revisión económica del contrato, entre otras pretensiones.

La Sala, contrario a lo indicado por el tribunal de primera instancia, encontró probada una circunstancia que da cuenta de un escenario diferente, en cuanto los actos administrativos de los que se derivó la existencia de un contrato fueron dejados sin valor y efecto por una sentencia judicial.

El Alto Tribunal estableció que el interesado promovió en oportunidad la respectiva demanda, con lo cual cumplió con la condición a la que el juez de tutela supeditó los efectos del amparo. El 16 de diciembre de 2014, una vez agotado el trámite de la conciliación extrajudicial en derecho, el interesado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos proferidos en el trámite de cobro coactivo, de la Resolución Nro. EF-499 del 21 de julio de 2014, proceso que culminó mediante sentencia de 9 de julio de 2021, por medio de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación negó las pretensiones de la demanda.

En ese escenario, para el Consejo de Estado, la acción de reparación directa ejercida en este caso resultaba procedente, por cuanto las pretensiones y los hechos en que se soporta denotan un daño proveniente de una actuación de la Administración y no de un acto administrativo, ni mucho menos de un contrato estatal. Ciertamente, como los actos administrativos proferidos en el procedimiento administrativo de cobro coactivo con posterioridad a la Resolución 644 del 22 de noviembre de 2012 que ordenó seguir adelante con la ejecución -incluidos aquellos relacionados con la diligencia de remate y su aprobación-, fueron dejados sin valor y efecto por la sentencia del 3 de julio de 2014 proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas, la controversia respecto del daño que se le imputa al demandado por la fallida tradición del predio se enmarca un escenario de responsabilidad extracontractual que se debe resolver bajo el medio de control de reparación directa.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de control: reparación directa. 18 de marzo de 2024. Expediente No. 66001-23-33-000-2016-00316-01 (64.205) (ver providencia aquí)

La corte constitucional ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social emitir una Resolución para reglamentar la instalación de cámaras de videovigilancia en instituciones sanitarias

(Nota de relatoria 24 de mayo de 2024)

SÍNTESIS DEL CASO

La decisión surge tras una tutela presentada por la madre de un niño con Trastorno de Espectro Autista (TEA), que asistía a terapias en una institución que grababa las sesiones sin autorización previa ni consentimiento informado.

La Sala Séptima de Revisión amparó los derechos de petición, intimidad, habeas data y salud del niño, ordenando a la IPS crear un protocolo para la recolección y tratamiento de datos visuales y permitir la presencia de cuidadores en las terapias, dependiendo de las necesidades individuales de cada paciente. Además, la Corte instó a los medios de comunicación públicos a difundir la providencia.

HECHOS

Un menor de 7 años asistía a terapias en una IPS, donde se grababan las sesiones sin consentimiento informado.

La madre solicitó copia de una grabación después de que su hijo menor de edad manifestara miedo e inquietud.

La IPS negó la entrega del video alegando que contenía datos sensibles de otros menores.

La madre presentó una tutela para proteger los derechos de petición, intimidad, habeas data y salud de su hijo.

En primera instancia el juzgado negó el amparo, considerando que la IPS no vulneró el derecho fundamental de petición al responder de manera congruente, aunque negando la solicitud por tratarse de información privada y reservada, especialmente por involucrar a menores de edad.

La madre del menor impugnó y en segunda instancia se confirmó la sentencia anterior argumentando que la respuesta de la IPS fue adecuada y que la carga de la prueba recaía en la parte demandante para demostrar la falta de respuesta. Además, se enfatizó en la importancia de salvaguardar la privacidad de los menores de edad en situaciones como grabaciones de video en lugares públicos pero privados, donde los derechos de los niños tienen prioridad.

PROBLEMA JURÍDICO

La sala debe determinar si la negativa de amparo por parte del juzgado, frente a la solicitud de la madre del menor con TEA, constituye una vulneración de los derechos fundamentales del niño, especialmente en lo que respecta a su derecho a la intimidad, protección de datos, salud y acceso a terapias adecuadas.

DECISIÓN

La Corte revocó las sentencias de primera y segunda instancia y concedió el amparo de los derechos de petición, intimidad, habeas data y salud del menor. Además, ordenó a la IPS adoptar protocolos para la grabación de terapias y la participación de cuidadores, así como a la Secretaría Distrital de Salud de la ciudad acompañar su cumplimiento.

También solicitó al Ministerio de Salud expedir una resolución sobre la instalación de cámaras de video vigilancia en instituciones sanitarias.

Se compulso copias a la Superintendencia de Industria y Comercio para investigaciones, y se le ordeno a la IPS comunicar a sus usuarios sobre el trámite de consulta de datos personales.

Finalmente, se les invitó a los medios de comunicación a difundir la decisión.

FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN

La Corte Suprema de Justicia, al analizar el caso, destacó la importancia de garantizar los derechos fundamentales de los niños con TEA, especialmente en lo que respecta a su desarrollo integral y su acceso a la salud, se enfatizó en que la participación de la familia en las terapias es esencial para el progreso del niño, ya que son los cuidadores quienes mejor conocen sus necesidades y fortalezas.

Además, la Corte consideró que la realización de grabaciones sin un protocolo adecuado vulneraba la intimidad y el habeas data de Joaquín, ya que no se garantizaba la protección y confidencialidad de sus datos visuales, especialmente en niño con TEA, cuya privacidad y autonomía deben ser protegidas de manera especial.

Por lo tanto, la decisión de la Corte de revocar las sentencias anteriores y conceder el amparo de los derechos del menor se fundamentó en la necesidad de proteger su derecho a la salud, la intimidad y el habeas data, así como en promover su desarrollo integral a través de la participación activa de su familia en su tratamiento terapéutico.

Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión de Tutelas, Providencia 30 de abril de 2024, Magistrada Sustanciadora: Cristina Pardo Schlesinger, Sentencia T- 144 de 2024, expediente T-9.634.176 (Ver providencia aquí)

SENTENCIA SU-128 DE 2024: Corte Constitucional exonera del examen de idoneidad a los abogados que hayan radicado su solicitud de tarjeta profesional antes de las 00:00 horas del 26 de diciembre de 2023.

(Nota de relatoria 23 de mayo de 2024)

La Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-124 del 18 de abril de 2024 amparó el derecho a escoger libremente y ejercer profesión u oficio, y en consecuencia ordenó al Consejo Superior de la Judicatura expedir con carácter definitivo y sin la exigencia de aprobación del Examen de Estado previsto en la Ley 1905 de 2018 para aquellas personas graduadas del pregrado en Derecho y destinatarias de la Ley 1905 de 2018, a quienes se hubiere expedido tarjeta profesional provisional, y que presentaron la solicitud antes de las cero horas (0:00) del 26 de diciembre de 2023; y los que presentaron la solicitud de tarjeta profesional antes de las cero horas (0:00) del 26 de diciembre de 2023, siempre y cuando satisfagan los demás requisitos vigentes para la expedición de la tarjeta profesional.

Problema jurídico

¿Vulnera el Consejo Superior de la Judicatura el derecho a la libre elección y ejercicio de la profesión, al expedir una tarjeta profesional provisional a algunos abogados, en principio destinatarios de una ley que creó un examen de Estado como requisito adicional para el ejercicio de la profesión de abogado, cuando dicho examen no se ha implementado?

Argumentos de la Sala

Indicó en primer lugar la Corporación, que la tarjeta profesional de abogado, como sustituto del carné de inscripción profesional, tuvo su origen en el Decreto 196 de 1971 que además previó otras dos categorías de documento, la licencia provisional y la licencia temporal. Ninguna de estas categorías se corresponde con la tarjeta profesional provisional creada por el C. S. de la J. mediante el Acuerdo PCSJA22-11985 de 29 de agosto de 2022, luego derogado por el Acuerdo PCSJA24-12162 de 9 de abril de 2024 que también previó dicha categoría de tarjeta en el artículo 11 transitorio. Con la creación de la tarjeta profesional provisional, el C. S. de la J. buscó remediar la situación de los graduados destinatarios de la Ley 1905 de 2018, ante su imposibilidad de acreditar la aprobación del Examen de Estado ordenado por dicha ley y cuya primera aplicación aún no se ha realizado.

Seguidamente, indicó que el derecho fundamental de escoger libremente y ejercer profesión u oficio tiene un carácter bidimensional. En la primera dimensión, referida a la elección de la profesión u oficio, el Legislador tiene una interferencia mínima, mientras que la segunda dimensión, que implica el ejercicio de la actividad elegida, está sometida a límites más estrictos como la exigencia de títulos de idoneidad, en atención al impacto que el ejercicio profesional tiene sobre los derechos de terceros y el interés general. Así mismo, recordó que el establecimiento de títulos de idoneidad, entendidos como exigencias adicionales al título académico para el ejercicio de una profesión, está exclusivamente en cabeza del Legislador. Dado que la tarjeta profesional de abogado constituye uno de esos títulos de idoneidad mediante el cual el Estado garantiza que quien ejerce la abogacía tiene las competencias y aptitudes para ello, su establecimiento está sometido a reserva de ley.

Seguidamente, recordó que el principio de confianza legítima, como manifestación del postulado de buena fe, establece en cabeza de las autoridades el deber de actuar de manera coherente respecto de sus actuaciones previas, de respetar la confianza que tales actuaciones generan en los particulares y de abstenerse de modificar de manera arbitraria e intempestiva las condiciones que rigen la actividad de los administrados.

Descendiendo al caso concreto, expuso la Sala que la primera vulneración del derecho fundamental a escoger libremente y ejercer profesión u oficio, y del principio de confianza legítima, proviene de la conducta omisiva de la entidad accionada frente a su deber de realizar oportunamente el Examen de Estado a los graduados destinatarios de la Ley 1905 de 2018, esto es, a aquellos que comenzaron su carrera de Derecho con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley.

Así, los graduados destinatarios de la Ley 1905 de 2018 presentaron los documentos requeridos por la entidad y actuaron amparados por el principio de confianza legítima, en tanto entendieron que, ante la ausencia, para ese momento, del Examen de Estado y la consecuente imposibilidad de satisfacer el requisito de su aprobación, la entidad accionada prescindiría de la exigencia de tal condición. En últimas, estas personas partieron de la idea, por lo demás correcta, de que la entidad accionada no podía exigir un requisito imposible de satisfacer en ese momento ante la inexistencia del examen, ni alegar a su favor su propia negligencia ni trasladar al ciudadano las consecuencias adversas del actuar de aquella.

Para la Sala, la expedición de una tarjeta profesional con vigencia hasta la publicación final de los resultados de la primera prueba del examen, y, con ello, el hecho de que a los destinatarios de estas tarjetas se les habilitara el ejercicio de la profesión de manera provisional y no definitiva, por no haber presentado un examen que aún no había sido implementado, implicó, por una parte, (i) una extralimitación de las competencias del C. S. de la J. y (ii) por otra, una restricción injustificada de la libertad de ejercer la profesión, por lo demás con graves implicaciones para la seguridad jurídica, el principio de confianza legítima y el acceso de la ciudadanía a la administración de justicia.

Con lo anterior, la Corte ordenó al C. S. de la J. expedirle a los accionantes la tarjeta profesional de abogado con carácter definitivo y sin la exigencia de aprobación del Examen de Estado previsto en la Ley 1905 de 2018. Mientras el C. S. de la J. expide las tarjetas profesionales definitivas a los accionantes y las personas cobijadas con los efectos inter pares de esta providencia, se entenderá que las tarjetas profesionales provisionales que actualmente portan tienen carácter de permanentes. Lo anterior, bajo el entendido de que para estas personas, como ya se advirtió, los requisitos eficaces y factibles de satisfacer al momento de hacer la solicitud de su tarjeta profesional de abogados eran los previstos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1905 de 2018. En esta medida, cuando dichas personas solicitaron su tarjeta profesional satisfacían todos los requisitos aplicables en ese momento para obtener su tarjeta profesional de abogados con carácter permanente. Esta decisión respeta, además, el acceso a la administración de justicia y la confianza legítima de los ciudadanos que han sido o están siendo representados por estos abogados.

Y con el on el fin de proteger el derecho a la igualdad, otorgó efectos inter pares a esta decisión, y en virtud de ellos dispondrá que estas mismas órdenes deberán cumplirse frente a:

(i) todas aquellas personas graduadas del pregrado en Derecho y destinatarias de la Ley 1905 de 2018 a quienes el Consejo Superior de la Judicatura hubiere expedido tarjeta profesional provisional y que presentaron la solicitud de tarjeta antes de las cero horas (0:00) del 26 de diciembre de 2023, fecha en la cual dicha entidad abrió las inscripciones para la primera aplicación del Examen de Estado, y

(ii) todas las personas graduadas del pregrado en Derecho y destinatarias de la Ley 1905 de 2018 que presentaron la solicitud de tarjeta profesional antes de las cero horas (0:00) del 26 de diciembre de 2023, siempre y cuando satisfagan los demás requisitos vigentes para la expedición de la tarjeta profesional.

La Corte también ordenó al Consejo Superior de la Judicatura que, si al 30 de mayo de 2024 no se ha llevado a cabo la aplicación de la primera prueba del Examen de Estado, deberá expedir la tarjeta profesional definitiva a todas las personas admitidas como inscritas al examen, siempre y cuando satisfagan los demás requisitos vigentes para la expedición de la tarjeta profesional. Esto, en el evento en que la no realización del examen sea atribuible a las entidades a cargo de su aplicación. También la Corte previno a la entidad accionada para que en adelante se abstenga de incurrir en acciones u omisiones que generen nuevas vulneraciones de derechos fundamentales como las que dieron mérito al amparo concedido.

Salvamento de voto

El magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, salvó el voto.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU del 18 de abril de 2024. Magistrado Ponente: Natalia Ángel Cabo. Ref.: Expedientes acumulados T-9.201.808, T-9.286.215 y T-9.374.174 (Ver providencia aquí)

IMPOSICIÓN DE MULTAS EN EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR PARTE DE ENTIDADES REGIDAS POR DERECHO PRIVADO

(Nota de relatoría 22 de mayo de 2024)

Síntesis del caso:

La parte demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare la nulidad de un oficio mediante el cual la entidad demandada le comunicó la imposición de una multa.

Tesis:

La Sala revocó parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en relación con la declaratoria de nulidad del oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 2016, con fundamento en lo que sigue:

1. De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1150 de 2007, los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En ese sentido, en lo que respecta a la naturaleza de los actos adoptados durante la ejecución de un contrato gobernado por el derecho privado, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que configuran un mero acto contractual no administrativo, de manera que su control judicial debe darse por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad.

2. Ahora, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que (se trascribe): “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pued[a]n pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas”. Lo anterior, bajo el convencimiento de la importancia capital de atender y respetar la autonomía dispositiva, propia de los contratos regidos por el derecho privado.

En desarrollo de esta posición, advirtió que es jurídicamente posible concluir que el oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 2016, mediante el cual Indumil “liquidó una multa”, no es un acto administrativo, ni dicha empresa pretendió darle tal alcance, y, por consiguiente, debe comprenderse como una decisión que se enmarca en la lógica del derecho privado; por ello, había lugar a revocar la decisión del Tribunal consistente en declarar la nulidad de dicho oficio.

Por otra parte, señaló la Sala que, si las partes pactaron hacer efectivos descuentos por incumplimientos o multas, lo que le corresponde al juez es observar el cumplimiento de los precisos términos del pacto para efectos de su control y para verificar que la parte habilitada contractualmente para ejercer una facultad unilateral lo haga en cumplimiento de los requisitos pactados y sin hacer un uso abusivo de su derecho.

Entonces, de la lectura del oficio, destacó que, no obstante imponer una multa como consecuencia del “incumplimiento con la fecha de entrega pactada”, Indumil no se ajustó a lo previsto en el parágrafo tercero de la cláusula décima del contrato de compraventa No. 1-081/2016, esto es, no adelantó “el trámite establecido por la póliza” que garantizaba el cumplimiento del negocio jurídico. Así las cosas, la Sala estimó que el Tribunal acertó al concluir que Indumil no podía descontar sumas de dinero de los saldos a favor de la demandante incluidos en la liquidación bilateral del contrato, por lo que se confirmó la decisión del Tribunal en este punto.

Salvamento de voto: Dr. Martín Bermúdez.
Aclaración de voto: Dr. Fredy Ibarra

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Sentencia del 25 de mayo de 2023. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186). (ver povidencia aquí)

PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA ANTE LA IGUALDAD EN LA NATURALEZA INDEMNIZATORIA O RESARCITORIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Y DEL DE REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO

(Nota de relatoría 21 de mayo de 2024)

Síntesis del caso: los demandantes promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – y la sociedad Transportes Rápido Ochoa S.A., con ocasión del accidente del vehículo automotor de servicio público de transporte de pasajeros que cubría la ruta que conduce de Medellín, Antioquia, al municipio de Quibdó, Chocó, donde perdió la vida un familiar de los actores.

Para los demandantes, el siniestro resulta atribuible a la Administración a título de falla en el servicio, pues consideran que obedeció tanto a la ausencia de un proyecto de transporte terrestre que permitiera el tránsito automotor en condiciones adecuadas en esa zona, como a la falta de señalización, mantenimiento, rehabilitación y conservación de la malla vial que comunica a los municipios antes referidos.

Tesis: la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró de oficio la excepción de cosa juzgada, por los siguientes motivos.

La Sala explicó que, para que una sentencia tenga fuerza de cosa juzgada, deben concurrir los siguientes elementos, a saber: (i) identidad jurídica de partes, (ii) identidad de objeto e (iii) identidad de causa.

En el caso analizado, se encontró probado que existía identidad de objeto, causa y partes entre este proceso de reparación directa y la acción de grupo radicada bajo el número 05001-33-31-017-2009-00241-01, que culminó con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En efecto, en ambos procesos, las pretensiones iban encaminadas a la declaración de responsabilidad del Estado, en cabeza de la Nación – Ministerio de Transporte y del Instituto Nacional de Vías, por los perjuicios causados con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 3 de febrero de 2009 en la vía que de Medellín conduce al municipio de Quibdó, cuando el vehículo tipo bus de transporte de pasajeros cayó al rio Atrato, siniestro que ocasionó la muerte de varios de los pasajeros que se movilizaban en ese vehículo, entre ellos, la de la víctima representada por los aquí demandantes.

Se anotó que, la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte del proceso y de las personas que perteneciendo al grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso. En las acciones de grupo quedan vinculadas todas las personas afectadas por la causa común que origina los perjuicios individuales reclamados y no pueden coexistir dos o más acciones de grupo por la misma causa. Por las particularidades de la acción de grupo, debe tenerse en cuenta que la parte actora no es quien interpuso la demanda, sino el grupo a favor del cual se presentó.

Así pues, se indicó que, en las acciones colectivas, entonces, se debe procurar la integración al grupo de todas las personas afectadas por la misma causa para impedir la proliferación de acciones indemnizatorias y evitar fallos contradictorios o dispares en contravía de lo dispuesto por los artículos 52, 55, 56 y 66 de la Ley 472 de 1998. Quienes integran el grupo y no presentaron la demanda no están legitimados para iniciar una nueva acción individual o de grupo.

Por último, manifestó que, ante la igualdad en la naturaleza indemnizatoria o resarcitoria del medio de control de reparación directa y del de reparación de perjuicios causados a un grupo, lo que hace tránsito a cosa juzgada en una acción de grupo es lo mismo que produce efectos de cosa juzgada en una acción de reparación directa.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Medio de control: reparación directa. 24 de abril de 2024. Expediente No. 27001-23-31-000-2010-00187-01 (61289) (ver providencia aquí)

CORTE CONSTITUCIONAL SE PRONUNCIA SOBRE NACIONALIDAD EN CASO DE GESTACIÓN SUBROGADA: UN LLAMADO A LA REGULACIÓN INTEGRAL EN COLOMBIA

(Nota de relatoría 17 de mayo de 2024)

Introducción

El caso examinado por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia aborda la compleja problemática en torno a la nacionalidad de una niña nacida mediante gestación subrogada en territorio colombiano. Ante la ausencia de una regulación integral sobre esta práctica en el país, surge la interrogante sobre si el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del Consulado de Colombia en Orlando, vulneró el interés superior de la niña al no reconocer su nacionalidad colombiana. La providencia emitida por la Corte se centra en la necesidad de una legislación clara y detallada que aborde los derechos de los niños, niñas y mujeres gestantes involucradas en la gestación subrogada en Colombia.

Antecedentes

El caso se origina en la solicitud del padre de la niña, quien buscaba el reconocimiento de la nacionalidad colombiana para su hija, nacida mediante gestación subrogada en territorio colombiano. El Consulado de Colombia en Orlando se negó a reconocer la nacionalidad colombiana de la niña, alegando que no cumplía con los requisitos establecidos por la normativa vigente.

Fue interpuesta una acción de tutela buscando proteger los derechos fundamentales de su hija, incluyendo su nacionalidad colombiana.

El Ministerio de Relaciones Exteriores argumentó que el pasaporte no se emitió porque no se cumplían los requisitos de nacionalidad colombiana, ya que ni la madre ni el padre son colombianos. Además, indicó que la gestación subrogada no otorga automáticamente la nacionalidad colombiana.

En ese sentido, el juzgado negó el amparo de los derechos fundamentales solicitados, argumentando que la niña no cumplía con los requisitos para ser colombiana por nacimiento y que la negativa del Ministerio de Relaciones Exteriores se ajustaba a la ley.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia asumió competencia para revisar la acción de tutela presentada en este caso, el padre de la menor presento un desistimiento de la acción de tutela en sede de revisión, argumentando que su hija era ciudadana estadounidense y que no se vulneraron sus derechos fundamentales.

Sin embargo, la Corte declaró improcedente la solicitud de desistimiento, dado que el caso involucra derechos fundamentales de interés público y la sentencia de instancia ya había sido seleccionada para revisión.

La Corte procedió a verificar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, una vez constatados, se dispuso a definir y resolver el problema jurídico de fondo, que implica los derechos fundamentales de la niña en cuestión.

Problema Jurídico

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia deberá determinar, si el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del Consulado de Colombia en Orlando, actuó en contra del interés superior de la niña al no reconocer su nacionalidad colombiana. Esta cuestión plantea la necesidad de definir el marco legal que regule la gestación subrogada en Colombia y proteja los derechos de los niños concebidos mediante esta práctica.

Decisión

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional confirma la sentencia que negó el amparo solicitado por el padre de la niña. Además, exhorta al Ministro de Justicia y del Derecho a presentar ante el Congreso de la República un proyecto de ley que regule la gestación subrogada en Colombia. Se reitera el llamado al Congreso para que legisle de manera integral sobre esta materia, considerando el interés superior del niño, la igualdad y el enfoque de género. Asimismo, se insta a ciertas entidades gubernamentales a adoptar medidas específicas en un plazo de seis meses para proteger los derechos de los niños concebidos mediante gestación subrogada.

Fundamento de la Decisión

La Corte fundamentó su decisión en la necesidad de regular la gestación subrogada en Colombia para proteger los derechos de los niños, niñas y mujeres gestantes involucrados en este proceso. Destacó la importancia de garantizar el interés superior del niño, la igualdad y el enfoque de género en la regulación de esta práctica. Además, reconoció la obligación de las entidades estatales de actuar armónicamente para proteger los derechos fundamentales de los niños concebidos mediante gestación subrogada.

Se resaltó la ausencia de una regulación clara y detallada sobre la gestación subrogada en Colombia, lo que ha generado incertidumbre jurídica y riesgos para los niños concebidos bajo esta modalidad, así como para las mujeres gestantes involucradas. La sentencia hizo un llamado al Ministro de Justicia y del Derecho para que presente ante el Congreso de la República un proyecto de ley que regule la gestación subrogada en el país.

La Corte solicitó al Congreso de la República a regular de manera integral el procedimiento de gestación subrogada, teniendo en cuenta el interés superior del niño, la garantía de los derechos de la niñez y el enfoque de género. Además, se instó a ciertas entidades estatales, como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Registraduría Nacional del Estado Civil, a adoptar medidas específicas en un plazo de seis meses para proteger los derechos de los niños concebidos mediante gestación subrogada.

Se fundamenta la decisión en la necesidad de regular la gestación subrogada en Colombia para proteger los derechos de los niños, niñas y mujeres gestantes involucrados en este proceso. Se destaca la importancia de garantizar el interés superior del niño, la igualdad y el enfoque de género en la regulación de esta práctica. Además, se reconoce la obligación del Estado de actuar armónicamente para proteger los derechos fundamentales de los niños concebidos mediante gestación subrogada.

Corte Constitucional Sala Cuarta de Revisión Sentencia T-127 DE 2024 Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar, Referencia: Expediente: T-9.342.216. (Ver providencía aquí)

PROCEDENCIA DE LA ACTIO IN REM VERSO COMO FUENTE DE COMPENSACIÓN DE PRESTACIONES SIN CONTRATO.

(Nota de relatoría 17 de mayo de 2024)

La Sección Tercera, Subsección “A” con ponencia del Dr. José Roberto Sáchica, en sentencia del 20 de noviembre de 2023 resolvió recurso apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, en la cual se pretendía la reparación de daños patrimoniales derivados del aparente enriquecimiento sin justa causa del cual se habría beneficiado la entidad territorial, en tanto que no reconoció el pago de los servicios profesionales que prestó el actor en el marco del trámite de una acción pública de nulidad.

Síntesis del caso

El actor y la entidad territorial demandada suscribieron el contrato de prestación de servicios profesionales 1095/2004, cuyo objeto consistió en que el referido abogado, en condición de apoderado de la entidad territorial, a través de la vía persuasiva o cobro prejurídico, recuperara la cartera morosa que ECOPETROL tenía con el municipio por concepto del impuesto fijo mensual sobre el alumbrado público. Por tal gestión, la entidad se obligó a pagar al referido abogado el 10% del valor total recaudado.

Expuso que fue promovida acción de nulidad Acuerdo Municipal 101 del 20 de diciembre de 2002, solicitó su suspensión provisional, petición que fue aceptada por el Tribunal de conocimiento; hecho que dio lugar a que se suscribiera un otrosí modificatorio al contrato 1095/2004, otorgándosele facultades al apoderado para que, además de las gestiones ya encomendadas, representara judicial, extrajudicial y administrativamente a dicha entidad territorial en todo lo relacionado con dicha medida cautelar. como resultado de una gestión jurídica loable dentro del mentado proceso de nulidad, el municipio obtuvo en sede de apelación una decisión favorable a sus intereses.

Ante dicha decisión favorable a los intereses del municipio y haciendo uso de las facultades otorgadas, el actor continuó la gestión de cobro persuasivo. Así, el 20 de abril de 2010 requirió a ECOPETROL para el pago adeudado por concepto del impuesto sobre el alumbrado público, sin embargo, cuando el actor requirió a la entidad territorial, ésta le informó que desconocía toda la gestión por él realizada, dada la ausencia de un vínculo contractual entre ellos.

Con lo anterior, afirmó que tal desconocimiento de las gestiones que adelantó el contratista a lo largo de seis años significó un enriquecimiento a favor del municipio y un consecuente empobrecimiento del actor, circunstancia que se enmarca en la figura jurídica del actio in rem verso.

Problema jurídico.

El debate jurídico de alzada se circunscribe a verificar si las pruebas que militan en el proceso permiten acreditar si el supuesto enriquecimiento sin causa alegado en la demanda se enmarca en alguna de las hipótesis que habilitan la procedencia de la actio in rem verso como fuente de compensación de prestaciones sin contrato.

Argumentos de la decisión

En primer lugar, la Sala recordó que por regla general, el enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la actio in rem verso, entendida bajo la comprensión: “nadie podrá enriquecerse a expensas de otro”, no puede ser invocado como fuente de responsabilidad del Estado para reclamar el pago de obras, entrega de bienes, servicios prestados o cualquier otro tipo de prestación, sin la mediación de un contrato estatal o al margen de éste, por cuanto tal figura no está llamada a emplearse con la finalidad de desconocer o contrariar una norma imperativa que deriva de la solemnidad del contrato estatal y de los procedimientos para celebrarlo.

Sin embargo, a manera de unificación indicó que la Sección clarificó que emergen hipótesis que tornan procedente la aplicación de la actio in rem verso con efectos indemnizatorios frente a prestaciones en favor de las entidades estatales sin que medie contrato alguno, las cuales deben ser aplicadas con carácter excepcional. Así, los casos en los que de manera excepcional y por razones de interés público o general, la Sala consideró procedente dar cabida a la actio in rem verso, comprenden los siguientes:

cuando se acredite de manera fehaciente y evidente que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó al particular a la ejecución de prestaciones o al suministro de bienes o servicios para su beneficio, por fuera o con prescindencia de contrato estatal;
cuando es urgente o necesario adquirir bienes, solicitar servicios o suministros u ordenar obras para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas y la celebración de los correspondientes contratos; y,
cuando, debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno.

Descendiendo al caso concreto, expuso el Alto Tribunal que debía confirmarse la decisión que negó las pretensiones, en tanto que el actor las fundo en el supuesto enriquecimiento sin causa del que se habría beneficiado la entidad territorial, por cuenta del cobro del impuesto sobre el alumbrado público reglamentado a través del Acuerdo 101 de 2002 y de la gestión profesional que éste adelantó dentro de la acción pública de nulidad en la que se atacó la validez de este, proceso que concluyó con sentencia de segunda instancia que lo declaró ajustado a la Constitución y la Ley, gestión que dijo asumir en cumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales 1094 de 2004.

Sin embargo, los elementos de prueba recaudados en el proceso no conducen al convencimiento de que medió una circunstancia que habilitara el reconocimiento de prestaciones en favor del actor, en virtud de los postulados por la Corporación que suponen la procedencia de la actio in rem verso. En efecto, se evidenció que aun cuando en los términos del contrato de prestación de servicios profesionales 1094 de 2004 y su adición, el municipio le delegó al actor la facultad de gestionar el cobro persuasivo ante ECOPETROL del impuesto sobre el alumbrado público y representar judicial y extrajudicialmente a esa entidad territorial en el proceso de nulidad en el que se declaró la suspensión provisional del acuerdo que dispuso tal tributo, lo concreto es que dichas gestiones solo estuvieron amparadas por un vínculo contractual hasta el 12 de junio de 2005, dada la estipulada vigencia del referido contrato.

Concluyó manifestando que, si bien la evidencia probatoria sugirió la prestación de servicios por parte del actor en favor de la entidad territorial sin que mediara un contrato estatal, en tanto que el acto jurídico que lo habilitó había perdido vigencia -contrato de prestación de servicios profesionales- , lo concreto es que no resulta procedente el reconocimiento patrimonial deprecado en la demanda por la vía de la figura de la actio in rem verso, en tanto que: i) no se acreditó de modo alguno que la entidad territorial, en virtud de su supremacía, hubiese constreñido al actor para la ejecución de dichas prestaciones; ii) no se probó la existencia de una circunstancia apremiante que hiciera imperioso tal prestación para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal; o, iii) no se acreditó una situación de urgencia manifiesta que hubiera dado lugar a la prestación de servicios profesionales por parte del actor sin contrato escrito alguno, solemnidad que caracteriza al contrato estatal.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera- Subsección “A”. Sentencia del 20 de noviembre de 2023. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Rad.: 54001-23-31-000-2011-00477-01(63.287) (Ver providencia aquí)

RÉGIMEN DE INTERESES MORATORIOS: CAMBIO DE POSTURA SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA

(Nota de relatoría 16 de mayo de 2024)

Síntesis del caso:

La demanda ejecutiva tiene por objeto que se cumplan las sentencias proferidas el 24 de septiembre de 2009 y el 17 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, mediante las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta que, desde la ejecutoria de las providencias y hasta que se verificó su pago, se generó intereses moratorios, según lo preceptuado en el inciso 5.º del artículo 177 del CCA, los cuales la entidad demandada se ha negado a pagar.

En esta oportunidad, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia por medio de la cual se declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y dispuso seguir adelante la ejecución.

Problemas jurídicos:

¿Si la UGPP está llamada a reconocer los intereses moratorios reclamados por el ejecutante?

¿Si el régimen de los intereses moratorios es el determinado en el CCA o en el CPACA?

Tesis:

Advirtió la Sala que, la demandada inicialmente calculó y adujo con la contestación que por intereses moratorios canceló la suma de $55.398.265 y después en la audiencia inicial (según el Acta del Comité de Conciliación), como en el recurso de apelación, ya indicó que adeudaba por dicho concepto el valor de $9.791.720,97. En todo caso, determinó que en el expediente no se acreditó la excepción de pago que esgrimió la UGPP, por cuanto no se cancelaron los intereses moratorios que se generaron entre la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia condenatoria y el pago efectivo de la obligación, esto es, se hizo un estimado de lo debido, pero hasta el momento aún no se ha materializado la cancelación de los intereses moratorios.

Ahora, en lo que concierne a la norma aplicable para la liquidación de los intereses moratorios cuando existe tránsito de legislación, señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha optado por aplicar la posición desarrollada por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación el 29 de abril de 2014, en el sentido de que si el fallo objeto de ejecución fue proferido cuando regía el Decreto 01 de 1984, pero el tiempo para su cumplimiento se difirió incluso después de haberse derogado por el CPACA, los intereses de mora serán liquidados con base en las normas que se encuentren vigentes durante su causación, por lo que respecto de las providencias que quedaron ejecutoriadas antes del 2 de julio de 2012 –de acuerdo al artículo 308 del CPACA–, la respectiva mora se tasará, en una parte, según a lo dispuesto en el artículo 177 del Decreto 01 de 1984, y, la otra parte, conforme a la Ley 1437 de 2011.

Sin embargo, expresó la providencia que, la Subsección no comparte que el régimen de los intereses moratorios deba definirse a partir de las normas que se encuentren vigentes durante su causación, por cuanto el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 determinó que aquel código sólo se aplicaría a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada de su vigencia y que los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la Ley 1437 de 2011 seguirían rigiéndose y culminarían de conformidad con el régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Asimismo, consideró improcedente combinar los regímenes de intereses de ambos estatutos -lo que sucedería cuando el pago de una sentencia dictada en un proceso regido por el CCA termina cubierta por la norma de intereses del CPACA-, porque esta mixtura no hace parte de la filosofía con que el artículo 308 de la Ley 1437 separó las dos normativas, independientemente de los efectos, positivos o negativos, que ello genere para el deudor.

De la misma forma, indicó que si bien no fue reparo de la apelación lo relacionado con la aplicación de las Circulares Externas 10 del 13 de noviembre de 2014 y 12 del 22 de diciembre del mismo año proferidas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, también lo es que dicha situación pertenece al motivo de inconformidad del recurrente, esto es, el régimen de los intereses moratorios, como quiera que tales Circulares determinaron que la tasa aplicable entre la fecha de la ejecutoria y el 2 de julio de 2012 será de 1.5 veces el interés corriente bancario certificado por la Superintendencia Financiera y que, a partir del 3 de julio de 2012 hasta la fecha del pago, la tasa de mora aplicable será igual a la tasa de interés de los certificados de depósito a término 90 días (DTF), certificada por el Banco de la República.

Al respecto, la Subsección señaló que frente a las citadas Circulares se aplicaría la excepción de ilegalidad del artículo 148 del CPACA, dado que entre los elementos de la naturaleza de la sentencia se encuentra lo atinente a su cumplimiento (artículos 176 y 177 del CCA o artículos 192 y 195 del CPACA), por lo que el régimen de los intereses moratorios es el determinado por el legislador a través del Código que se encontraba vigente al momento en que se instauró la respectiva demanda ordinaria y no pueden unas Circulares desconocer lo regulado en la Ley 1437, según lo previsto en el régimen de transición del artículo 308 del CPACA.

De esta manera, se cambió la posición que hasta el momento se ha venido desarrollando sobre el régimen de los intereses moratorios a través de la teoría de la causación, con el objeto de señalar que debe acudirse a la fecha de instauración de la demanda ordinaria que dio origen al proceso ejecutivo, para determinar cuál es la normativa aplicable en dicho sentido, esto es, si fue presentada antes o después de la vigencia del CPACA.

Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A. Consejero ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia del 31 de agosto de 2023. Radicación: 25000-23-42-000-2017-01449-02 (3101-2022). (ver providencia aquí)

LA CORTE ORDENA LA REHABILITACIÓN FUNCIONAL INTEGRAL PARA PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD: UN DERECHO QUE ABARCA TANTO LA SALUD COMO EL ACCESO A LA EDUCACIÓN

(Nota de relatoría 10 de mayo de 2024)

Introducción
En una decisión trascendental, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional abordó una acción de tutela presentada por una madre en representación de su hijo, quien enfrenta una situación de discapacidad con un diagnóstico no especificado. La madre buscaba resguardar los derechos fundamentales de su hijo, en especial el derecho a la rehabilitación funcional, la salud en su aspecto diagnóstico, y una vida digna, incluyendo el acceso a la educación.

Antecedentes
Una madre de familia interpuso acción de tutela en nombre de su hijo, de 18 años, quien fue diagnosticado con trastorno de la conducta no especificado - Autismo.
Desde los tres años, el menor ha experimentado regresión en su desarrollo, mostrando dificultades en la socialización y comportamientos agresivos desde los 15 años. A pesar del tratamiento con risperidona y fluoxetina, así como terapias en el Instituto Nacional de Demencias Emanuel en Facatativá, la madre considera que no ha existido avances significativos. Por lo que solicitó que las terapias se trasladen a la Clínica Neurorehabilitar en Bogotá, donde se ofrecen terapias individuales y especializadas, junto con transporte no medicalizado. Además, exijo la presencia de un psicólogo de intervención conductual para mejorar la integración académica y social de su hijo.

Problema jurídico
Corresponde a la sala examinar si la EPS violó los derechos fundamentales del joven con discapacidad al no actualizar adecuadamente su diagnóstico ni ajustar su tratamiento, a pesar de las reiteradas solicitudes de su madre. También, se podría cuestionar si la EPS cumplió con su obligación de proporcionar una atención integral y efectiva a las personas en situación de discapacidad, en consonancia con los principios constitucionales y legales.

Decisión
La Corte Constitucional decidió tutelar los derechos fundamentales del joven con discapacidad, ordenando a la EPS Famisanar realizar una nueva valoración médica para actualizar su diagnóstico y determinar el tratamiento adecuado.
Así las cosas, la EPS debe garantizar la prestación efectiva del manejo terapéutico en una IPS de su red de prestadores, cubriendo los gastos de transporte si es necesario.
Se insta a la Personería Municipal de Facatativá a apoyar al joven y su madre en el cumplimiento de la sentencia.

Fundamento de la Decisión
La Corte Constitucional fundamentó su decisión en la protección de los derechos fundamentales del joven con discapacidad, especialmente en lo concerniente a su derecho a la rehabilitación funcional, a la salud en su faceta de diagnóstico, a una vida digna y al acceso a la educación.
Destacó la obligación de las EPS de procurar un tratamiento adecuado para las personas en situación de discapacidad, basado en un diagnóstico claro y actualizado.
La Corte consideró que la EPS había incumplido con esta obligación al no actualizar el diagnóstico ni ajustar el tratamiento del joven, a pesar de las reiteradas solicitudes de la madre.
Por lo tanto, la Corte emitió una orden contundente, la EPS debe realizar una nueva valoración médica para determinar el tratamiento adecuado y garantizar su prestación efectiva en una IPS de su red de prestadores.
Además, se instó a la Personería Municipal de Facatativá a brindar apoyo al joven y su madre en el cumplimiento de la sentencia, asegurando así que se haga justicia en beneficio de aquellos que más lo necesitan, incluyendo su acceso pleno a la educación.

Corte Constitucional Sala Cuarta de Revisión Sentencia T-574 DE 2023 Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar, Referencia: Expediente: T-9.484.952

Corte Constitucional Sala Cuarta de Revisión Sentencia T-574 DE 2023 Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar, Referencia: Expediente: T-9.484.952 Ver providencia aquí

PAGO DE PRIMA DE ESTABILIDAD JURÍDICA PARA MANTENER TRATAMIENTO TRIBUTARIO MÁS FAVORABLE POR LA GENERACIÓN Y TRANSMISIÓN DE ENERGÍA ES DEDUCIBLE DE RENTA Y DEL CREE

(Nota de relatoría 9 de mayo de 2024)

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 2024 estableció que es deducible del impuesto sobre la renta y del CREE el pago de la prima de estabilidad jurídica (CEJ) que efectuó Interconexión Eléctrica (ISA) al Ministerio de Minas y Energía, en cumplimiento del contrato de estabilidad jurídica (CEJ) que celebraron en el 2008, para mantener, durante la vigencia del acuerdo, la aplicación de normas tributarias más favorables en la actividad de generación y transmisión de energía.

Síntesis del caso

En las declaraciones del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año 2013, ISA registró como deducibles la última cuota de la prima de estabilidad jurídica y pagos por auxilios a extrabajadores pensionados. La DIAN modificó esas declaraciones para desconocer las deducciones en mención, por lo que fijó un mayor impuesto a cargo e impuso sanción por inexactitud.

Contra esa decisión, ISA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, argumentando que no es deducible la prima de estabilidad jurídica No se cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En segunda instancia, el Consejo de Estado revoco la sentencia y en su lugar declaró nulos los actos que modificaron las declaraciones de la demandante y dispuso que éstas quedan en firme.

Argumentos del Consejo de Estado

Según la corporación judicial, el pago de la prima derivada del contrato de estabilidad jurídica permitió a ISA ampliar sus inversiones bajo un régimen jurídico que le garantizaba la aplicación de normas que le resultaban más favorables y le permitía un eventual ahorro tributario, según las estimaciones proyectadas en el evento de no suscribir el contrato.

Indica que, aunque la actividad productora de renta de la actora es susceptible de ser desarrollada sin los CEJ, este mecanismo contractual contribuye potencialmente a la mejora de la actividad, en la medida en que reduce el riesgo jurídico derivado de los cambios normativos que pueden afectar los negocios, lo que, sin duda, impacta positivamente en la situación financiera del ente económico, como acaba de verse y, en ese entendido, tanto el CEJ como la prima pagada tienen nexo causal con la actividad productora de renta de la actora.

En el caso de los auxilios concedidos a los extrabajadores pensionados, el Consejo de Estado sostuvo que esos pagos se acordaron en pactos colectivos que son de obligatorio cumplimiento y que incentivan a los trabajadores a mantenerse vinculados a ISA hasta el momento en que adquieren la pensión. Además, son una estrategia comercial para ayudar a mantener y mejorar la productividad de la compañía, pues otras empresas también ofrecen este tipo de prebendas a sus empleados y las mantienen cuando estos se jubilan, lo que implica ofrecer mejores condiciones laborales, que redundan en mayor productividad del recurso humano y mayor competitividad de la empresa.

Con lo anterior, la Sala halló razón a la actora, pues, este tipo de beneficios incentivan a los trabajadores a mantenerse vinculados a ISA hasta el momento en que adquieren la pensión, como lo corrobora el certificado expedido por el área de recursos humanos de la compañía y los contratos aportados con la demanda, que demuestran que los trabajadores que obtuvieron la pensión prestando sus servicios a ISA (y que gozan de los auxilios de salud y educación) duraron vinculados a la sociedad más de 20 años, en promedio.

En síntesis, los pagos por la prima de estabilidad jurídica y por auxilios a extrabajadores pensionados son deducibles de renta y del CREE, como los declaró ISA en el año 2013.

Salvamento parcial de voto

La doctora Myriam Stella Gutiérrez Argüello salvó el voto parcialmente, considerando que en el asunto no se debió aceptar la deducibilidad de la prima pagada en virtud del Contrato de Estabilidad Jurídica, manifestando que en este caso no se cumplían con los requisitos previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, pues la causación y el pago de la referida prima está ligado es al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, y no para la realización de la actividad productora de renta, por lo que el requisito de causalidad no se cumple, prueba de ello es que del total de contribuyentes del impuesto sobre la renta solo 48 suscribieron contratos de estabilidad, por lo que no se puede afirmar que únicamente estos podían seguir desarrollando su actividad económica.

Sobre la necesidad, indicó que tampoco se cumple, pues se requiere que el gasto sea de los que normalmente se acostumbran o se incurren en el desarrollo de la actividad productora de renta, característica que tampoco se observa respecto de la referida prima, pues la actividad productora de renta podrá realizarse así su causación o pago no se efectúe.

Y con respecto al requisito de proporcionalidad, adujo que como se indica en la parte final del artículo 5 de la Ley 963 de 2005, modificado por el artículo 48 de la Ley 1450 de 2011 la metodología para la definición de la prima en ultimas debe reflejar el valor de los riesgos asumidos por la Nación y las coberturas pedidas por los inversionistas solicitantes de los contratos de estabilidad jurídica, es decir, que su proporcionalidad se relaciona es con el riesgo asumido por la Nación y las coberturas solicitadas y no con la renta obtenida por el contribuyente en desarrollo de su actividad.

Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Cuarta. Sentencia del 4 de abril de 2024. Consejero Ponente: Milton Chaves García. Rad.: 05001-23-33-000-2018-00252-01 (27359) (Ver providencia aquí)

EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE GRUPO SE CUENTA A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE CAUSÓ EL DAÑO, SIN QUE TENGA INCIDENCIA LA FALTA DE CERTEZA EN LA CONFORMACIÓN DEL GRUPO

(Nota de relatoría 9 de mayo de 2024)

Síntesis del caso:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la Sala Séptima Especial de Decisión, en el marco de una revisión eventual de acción de grupo, estudió el auto proferido el 30 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se confirmó el auto proferido el 31 de agosto de 2009 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, en donde se rechazó la acción de grupo por caducidad y se terminó el proceso.

Problema jurídico:

¿El término de caducidad de la acción de grupo se cuenta a partir de la fecha en que se causó el daño, sin que tenga incidencia la falta de certeza en la conformación del grupo?

Tesis:

Para admitir la demanda el juez deberá verificar que, en caso de que no puedan identificarse e individualizarse todos los integrantes del grupo, el libelo determine los criterios para identificar y definir las personas que podrían ser parte del grupo demandante. Es decir, desde el momento de la admisión de la demanda existe certeza respecto de quiénes serán los integrantes del grupo: y si bien pueden no estar determinados e individualizados, sí son determinables. Teniendo en cuenta lo anterior, no es correcto afirmar, como se hace en la providencia atacada, que la falta de certeza en la conformación del grupo es el criterio que determina la caducidad de la acción.

Ahora bien, conforme con el mismo artículo 47 de la Ley 472 de 1998, el término debe contabilizarse desde la “cesación de la acción vulnerante” cuando se trate de un daño continuado que se prolongue en el tiempo: en tal caso, el término se cuenta desde que termine la acción que lo genera. Para determinar dicha situación, la Sala estima relevante hacer una distinción entre los conceptos de daño, entendido como hecho dañoso, y perjuicio. La doctrina ha considerado que mientras que el daño o hecho dañoso corresponde al hecho que genera una lesión a la integridad de una cosa o persona, el perjuicio corresponde a la afectación patrimonial resultante como consecuencia del daño.

Es claro que el término de caducidad debe empezar a correr a partir del momento en que se causó el daño, tratándose de daños instantáneos, o desde que cesó la acción vulnerante causante del daño, si se trata de daños de tracto sucesivo. Ahora bien, puede ocurrir que causado el daño o cesada la acción vulnerante, sus efectos (perjuicios) terminen (porque son reparados) o continúan si ser indemnizados. Esto no implicaría la causación de un daño sucesivo, sino la prolongación de una situación donde el perjuicio no ha sido indemnizado o reparado.

Esta precisión resulta esencial y en ocasiones tiende a confundirse, lo que ha llevado a que se adopten posiciones jurisprudenciales que sostienen que la acción de grupo no caduca en la medida en que persistan las consecuencias perjudiciales para las víctimas. Estas interpretaciones llevarían a concluir que, en la acción de grupo, el término de caducidad no empieza a correr mientras no se repare el perjuicio. La Sala resalta que la determinación del momento en que se causó el daño, o en que cesó la acción vulnerante, corresponde a una circunstancia objetiva. Y la objetividad en la determinación del término de caducidad resulta necesaria no solo porque define el tiempo con el que cuenta el demandante para formular su acción, sino porque también determina el momento a partir del cual el demandado tiene certeza de que esta acción ya no podrá ser instaurada en su contra.

Consejo de Estado - Sala Séptima Especial de Decisión. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia del 18 de marzo de 2024. Radicación: 11001-33-31-004-2009-00349-01 (AG). (ver providencia aquí)

EN EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL, EL TÉRMINO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS ES DE DOS (2) DÍAS: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 8 de mayo de 2024)

Síntesis del caso:

Se interpuso recurso de queja en contra de la providencia que le rechazó un recurso de apelación presentado contra la decisión que decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección del demandado, teniendo en cuenta que el tribunal de instancia consideró que la apelación se había presentado de manera extemporánea.

Decisión: la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión de ponente del doctor Luis Alberto Álvarez Parra, estimó bien rechazado el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

Consideraciones: en primer lugar, el ponente recordó que en virtud de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 243 del CPACA, es procedente el recurso de apelación en contra del auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

En ese sentido, se indicó que el tribunal de instancia profirió providencia por medio de la cual decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, decisión que fue objeto de aclaración, precisándose que, era a partir del día siguiente al de la notificación de esta última actuación, que se empezarían a contar los términos para la interposición del recurso de apelación objeto de debate.

Así las cosas, el ponente aseguró que sí era procedente notificar por estado el auto que resolvió la solicitud de aclaración respecto de la decisión que decretó la medida cautelar, en tanto respecto de aquella no existe regla procesal especial que disponga una forma de notificación diferente.

Destacó el Despacho que, la confusión en que incurre el recurrente en queja, es que de forma errónea consideró que la providencia que resolvió la solicitud de aclaración se le notificó de forma personal y que por esta razón se le debe dar aplicación al artículo 205 de la Ley 1437 de 2011. Sobre dicho particular, se precisó que en realidad solo se le comunicó por correo electrónico la publicación del estado de este auto.

Anotó que, conforme fue señalado en el auto de unificación del 29 de noviembre de 2022 (Exp. 68177), proferido por la Sala Plena de la Corporación, la notificación por estado no puede asimilarse a una notificación personal, pues si bien el precitado artículo 201 dispone que se enviará un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales, tal actuación se limita a comunicar a las partes sobre la existencia de la actuación procesal, como ocurrió en el presente caso, pues la providencia se encuentra inserta en la publicación del trámite fijado virtualmente en la página web de la autoridad judicial.

En ese contexto, puntualizó que, teniendo en cuenta lo descrito en el numeral 3º del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 que sobre el trámite del recurso de apelación contra autos dispone, «Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días»; razón por la cual, el recurrente contaba con dos días siguientes a la notificación para presentar su escrito de apelación, como lo señaló el demandado.

A partir de lo anterior, como el auto que resolvió la solicitud de aclaración de la providencia que decretó la medida cautelar fue notificado en estado del 18 de enero de la presente anualidad, el término para la interposición del mecanismo de impugnación trascurrió desde el día siguiente de la publicación del estado, es decir el 19 de enero de 2024, por lo que el recurso de apelación contra la mencionada decisión podía intentarse hasta el 22 de enero del corriente año.

Exhorto: llamó la atención del despacho, que el tribunal de instancia contabilizó 3 días como plazo para interponer el recurso de apelación, cuando es cierto que la norma especial citada en líneas anteriores, establece que en el medio de control electoral el término es de solo 2 días, por lo que exhortó al tribunal de primera instancia para que atienda las normas procesales especiales aplicables en el medio de control electoral, específicamente en lo que concierne al trámite de las solicitudes de medidas cautelares y frente al término para interponer el recurso de apelación de autos en este mismo procedimiento especial.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente (E): Luis Alberto Álvarez Parra. Medio de control: Nulidad electoral. 19 de marzo de 2024. Expediente No. 76001-23-33-000-2023-00813-01(ver providencia aquí)

ABRIL

PARA LA PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES, SE REQUIERE ACREDITAR EL NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y EL HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN

(Nota de relatoría 2 de mayo de 2024)

Síntesis del caso:

El gobernador de Córdoba presentó denuncia penal contra el accionante, en su condición de Juez Primero Civil del Circuito de Cereté, por la supuesta imposición ilegal de una medida cautelar de embargo de dinero público. La Fiscalía General de la Nación adelantó investigación penal por los delitos de prevaricato por acción, peculado culposo y abuso de autoridad, la cual culminó con resolución de preclusión. Se solicita la reparación de los perjuicios morales, materiales y de daño a la vida de relación sufridos a raíz de las actuaciones adelantadas por las entidades demandadas.

Problema jurídico:

¿Se configuró responsabilidad patrimonial por parte de la Fiscalía General de la Nación, con ocasión del daño alegado por el demandante, consistente en haber dado trámite a una investigación penal en su contra por los delitos de prevaricato por acción, peculado culposo y abuso de autoridad?

Tesis:

De acuerdo con la lectura global de la demanda, se tiene que el daño se hizo consistir en los perjuicios morales, materiales en la modalidad de daño emergente, y de daño a la vida de relación, ocasionados a partir de la denuncia penal y las manifestaciones realizadas por el Departamento de Córdoba contra el demandante, y por la investigación penal que adelantó la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, la Sala advirtió, de inicio, que la atribución de responsabilidad elevada contra la Fiscalía General de la Nación no guarda relación con los perjuicios que se alegan en la demanda, toda vez que la única acción que se le reprochó consiste en haber dado trámite a una investigación penal en contra del accionante.

En este sentido, se determinó que la actuación de la Fiscalía obedeció al desarrollo de las funciones propias de dicha entidad -de las que además no podía eximirse, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, por cuanto mediaba denuncia presentada por el gobernador de Córdoba que alertaba sobre la posible comisión del delito de prevaricato por acción. La actuación del ente acusador no se corresponde con un proceder caprichoso o infundado y, en todo caso, la investigación de un delito es una carga que todas las personas deben soportar por igual; luego no puede ser considerada causa eficiente de un daño, como aquel que se invocó en el libelo introductorio.

Como se precisó anteriormente, la investigación penal estuvo motivada por la denuncia presentada por el gobernador de Córdoba, con base en la duda que existía sobre la legalidad de ciertas decisiones judiciales, y durante su trámite no se limitó ningún derecho fundamental del investigado, por lo que no se evidencia la configuración de un daño relacionado con la conducta desplegada por la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con lo expuesto, si bien se acreditó que el demandante padeció un perjuicio moral, dicha afectación no se considera antijurídica frente a la actuación adelantada por la Fiscalía General de la Nación.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Sentencia del 18 de marzo de 2024. Radicación: 23001-23-31-000-2011-00219-01. (ver providencia aquí)

NO BASTA CON QUE LOS DICTÁMENES PERICIALES SEAN ENUNCIADOS DENTRO DE LAS PETICIONES PROBATORIAS CORRESPONDIENTES, SINO QUE, ADEMÁS, DEBEN SER EFECTIVAMENTE REMITIDOS AL PROCESO: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 30 de abril de 2024)

Síntesis del caso: se presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de una resolución por la cual se había resuelto una solicitud de adjudicación de baldíos dentro de un predio de mayor extensión, así como el acto ficto o presunto por el silencio administrativo negativo sobre el recurso de apelación interpuesto.

Con la demanda se solicitó un dictamen pericial para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales que hacen procedente la adjudicación del predio baldío.

Decisión del Tribunal de primera instancia: el despacho sustanciador confirmó la decisión de negar el decreto del dictamen pericial, basándose en que la demanda se ofreció dos (2) alternativas y que se procedió con la designación de peritos, que fue la primera opción planteada en el libelo introductorio; y que, comoquiera que no se interpuso recurso en contra del auto de admisión, si era el deseo del recurrente hacer uso de la facultad de aportar el dictamen, se sobreentendía que no existía inconformidad respecto de la designación de peritos. Concluyó advirtiendo que, de cualquier forma, el ordenamiento jurídico no ofrece la posibilidad para la parte demandante de solicitar un término para aportar el dictamen.

Decisión del Consejo de Estado: mediante decisión de ponente, la Sección Primera confirmó el rechazo de plano del decreto y la incorporación del dictamen pericial de parte, bajo los siguientes argumentos.

En primer lugar, se precisó que la solicitud probatoria buscaba que el Tribunal designara los peritos responsables para llevar a cabo el dictamen, pero también que permitiera presentar el mismo dictamen pericial como prueba de parte.

En el contexto de la segunda opción, el accionante pidió que en el auto admisorio se le autorizara a aportar el aludido estudio técnico y se le concediera un plazo para ese fin. Al respecto, el ponente indicó que tal petición es improcedente, pues en ese estado del proceso el Juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos y de procedibilidad para la interposición del libelo introductorio, sin que esté habilitado a autorizar pruebas, ni a otorgar términos para su presentación. De hecho, es preciso señalar que el Operador judicial, en procesos de primera o única instancia, solamente está habilitado para el estudio sobre el decreto de pruebas durante el transcurso de la audiencia inicial, conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 180 del CPACA, o en evento que se dé trámite de sentencia anticipada dispuesto en el artículo 182A ibídem.

Adicionalmente, se señaló que, tal solicitud desatiende lo expuesto por los artículos 212 y 218 ibídem, pues, de conformidad con esas normas, esa clase de estudios técnicos deben ser aportados dentro de las oportunidades procesales dispuestas para esos efectos, estas son, la demanda, la reforma a la misma y el traslado a las excepciones, en procesos de primera o única instancia, y en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación si el proceso es de segunda instancia; por lo que no basta simplemente que esos estudios sean enunciados dentro de las peticiones probatorias efectuadas por el accionante en esos momentos procesales, sino que, además, deben ser efectivamente remitidos al proceso. En otras palabras, no existen otras oportunidades distintas a las expuestas para allegar elementos materiales probatorios, ni tampoco el Juez está autorizado para crear términos al interior del trámite judicial buscando que las partes alleguen pruebas, pues ello iría en contra del principio de seguridad jurídica y atentaría en contra del derecho al debido proceso.

Finalmente, se precisó que, como en relación con las oportunidades y forma de aportar pruebas existe expresa regulación en el CPACA, no es procedente aplicar lo dispuesto en el artículo 227 del CGP.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. 16 de abril de 2024. Expediente No. 50001 23 33 000 2021 00240 02 (ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA ELECCIÓN DEL REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.

(Nota de relatoría 26 de abril de 2024)

Antecedentes

El señor Leonardo Augusto Torres Calderón, a través del medio de control de nulidad electoral, demandó el acto de elección periodo 2023-2027 del señor Hernán Penagos Giraldo, por medio del cual fue nombrando como Registrador Nacional del Estado Civil, debido a varias violaciones a las normas del proceso de selección.

Entre estas violaciones se incluyen la falta de presentación de antecedentes disciplinarios, la no cumplimentación del puntaje mínimo para la entrevista, errores en el examen de conocimientos, una presunta calificación sesgada en la entrevista y la influencia política en la selección.

El demandante alega que estas irregularidades socavan la transparencia y la imparcialidad del proceso de selección.

Además de la demanda, el sujeto activo de la litis solicitó la suspensión provisional de los efectos de la elección del Registrador Nacional del Estado Civil, con el fin de evitar que el demandado asumiera el cargo mientras se resolvía de fondo el asunto. La solicitud se basó en las irregularidades planteadas en la demanda y en la necesidad de preservar la legalidad y la imparcialidad del proceso de selección.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, determinar si procede la suspensión provisional de los efectos de la elección del Registrador Nacional del Estado Civil, en respuesta a las irregularidades planteadas por el demandante, como lo son la inhabilidad del demandado, la falta de aportación de ciertos documentos, la puntuación obtenida en la etapa clasificatoria del concurso, y la influencia política en la elección

Decisión de la Sala

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve admitir la demanda presentada por Leonardo Torres Calderón contra la elección del señor Hernán Penagos Giraldo como Registrador Nacional del Estado Civil. Se notifica al demandado y a los presidentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado. Se les informa a los implicados sobre la posibilidad de contestar la demanda dentro de los 15 días siguientes a la notificación del auto admisorio.

Del mismo modo, se decide negar la suspensión provisional del acto demandado y se rechaza la solicitud de suspensión provisional de los actos de elección del Registrador Nacional del Estado Civil. No se encuentran fundamentos suficientes para justificar la suspensión provisional basada en las irregularidades alegadas.

Fundamento de la Decisión

La decisión se fundamenta en una evaluación preliminar de las censuras planteadas por el demandante y en varios aspectos normativos y jurisprudenciales:

Por un lado, se analizó detenidamente el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, que establece las inhabilidades para ocupar ciertos cargos, concluyendo que se requiere un examen exhaustivo y riguroso de las mismas.

Así pues, hizo referencia al artículo 238 de la Ley 1952 de 2019, que establece la obligación de presentar un certificado especial de antecedentes disciplinarios para posesionarse en ciertos cargos, aclarando que este requisito aplica para el momento de la posesión.

Examinó también las disposiciones del Acuerdo 01 de 2023, que regulan el proceso de selección del Registrador Nacional del Estado Civil, concluyendo que la interpretación del demandante sobre la puntuación necesaria para ser llamado a entrevista no se ajusta al texto del acuerdo.

En ese sentido, se puso de presente el principio de interpretación restrictiva de las inhabilidades, destacando que se trata de limitaciones al derecho de acceso a cargos públicos y que cualquier extensión o interpretación amplia está prohibida.

En conclusión, la Sala decide no decretar la suspensión provisional de la elección del Registrador Nacional del Estado Civil, señalando que la solicitud no cuenta con respaldo probatorio suficiente y que es necesario un análisis exhaustivo de las irregularidades alegadas en el proceso de elección, lo cual se realizará en la etapa subsiguiente del proceso.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Providencia 25 de abril de 2024, Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil, Radicado; 11001-03-28-000-2024-00043-00 (Ver procidencia)

CORTE LE ORDENA A LA DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE VALLE DEL CAUCA GARANTIZAR EL DERECHO AL DESCANSO Y LA DESCONEXIÓN DE LOS EMPLEADOS JUDICIALES DEL RÉGIMEN INDIVIDUAL QUE ESTÁN EN VACACIONES.

(Nota de relatoría 24 de abril de 2024)

La orden de la Sala Novena de Revisión obedece al estudio de una tutela que presentaron cuatro funcionarias en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca. Las accionantes consideraron vulnerados sus derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud.

Las funcionarias invocaron el amparo luego de que la Dirección Ejecutiva les negó la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para contratar el reemplazo de dos de ellas durante su periodo de vacaciones. En primera instancia se declaró improcedente el amparo y en segunda instancia fue negado.

La Sala concluyó que, a pesar de que dos de las accionantes accedieron a sus periodos de vacaciones, la omisión en la concesión de los recursos para nombrar a sus respectivos reemplazos desconoció los derechos al descanso y al trabajo en condiciones dignas.

La Corte reiteró la jurisprudencia sobre el derecho al descanso y su relación con el disfrute de las vacaciones. En el caso concreto, la Sala resaltó que la negativa de la Dirección Ejecutiva conllevó a que, en los respectivos periodos de vacaciones, tres de las accionantes atendieran una carga laboral adicional para cumplir con todas las obligaciones del despacho dado que, durante cada turno de vacaciones, a las servidoras restantes se les redistribuyeron funciones.

Expone el fallo que, cuando el nominador concede el turno de vacaciones sin un reemplazo se les traslada a los demás compañeros de trabajo del empleado la carga que tiene el Estado de garantizar su derecho al descanso, y, del otro, aumenta la presión y ritmo de trabajo sobre los empleados que continúan en sus funciones para dar respuesta a la contingencia, lo cual también tendrá una necesaria incidencia en los derechos de aquellos y en la calidad del trabajo desarrollado.

La Corte reiteró que existe una deficiencia estructural en cuanto al funcionamiento del trámite administrativo que es adelantado para la concesión de las vacaciones a los empleados judiciales del régimen de vacaciones individuales. Para la Sala, este déficit no solo afecta los derechos de estos empleados judiciales, sino que también incide en el adecuado funcionamiento de la administración de justicia.

En ese orden, la Sala reiteró que el Consejo Superior de la Judicatura debe adoptar la reglamentación para garantizar la efectividad del derecho a las vacaciones individuales dentro de la Rama Judicial. Ello debe ocurrir con la previa consulta o participación de los jueces y a partir de la debida planeación para evitar que razones de orden presupuestal, logístico o administrativo constituyan barreras para el disfrute de dicho derecho.

Corte Constitucional. Sentencia T-112 del 10 de abril de 2024. Magistrado Ponente: Jorge Fernando Reyes Cuartas. Referencia: Expediente T-9.772.113. (Ver providencia aquí)

SE CONFIRMA EL AMPARO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE UN CIUDADANO A QUIEN, EN EL PROCESO ORDINARIO, SE LE HABÍA REVOCADO POR CADUCIDAD, LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EN LA DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA INTERPUESTA CONTRA EL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

(Nota de relatoría 24 de abril de 2024)

Síntesis del caso:

El Ministerio de Relaciones Exteriores expidió un pasaporte para salir del país a nombre de un menor de edad que quedó huérfano, con fundamento en una autorización aparentemente falsa, expedida por un juez de menores. Fue enviado a Estados Unidos y posteriormente fue nacionalizado y adoptado por una pareja norteamericana donde sufrió constantes abusos sexuales, físicos y psicológicos por más de 11 años, de tal gravedad que condujeron a que un Juez Federal de los Estados Unidos lo declarara como discapacitado y no apto para trabajar. En el año 2013 formuló una solicitud al Ministerio de Relaciones Exteriores para obtener información sobre los documentos que sirvieron de soporte para autorizar y expedir el pasaporte con el que fue sacado del país, recibiendo dos respuestas de fechas 2 y 11 de julio de 2013, con las cuales le adjuntaron algunos de los documentos soporte, sin que se incluyera la providencia judicial presuntamente emitida por el juez de menores. Demandó mediante el medio de control de reparación directa y en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, por la pérdida de arraigo familiar, la nacionalidad, el nombre de pila, los amigos de infancia, la lengua patria, las creencias religiosas y el equilibrio emocional. Sin embargo, en segunda instancia se revocó la decisión y se declaró la caducidad del medio de control.

Problema jurídico:

¿La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia como consecuencia de la expedición de la sentencia del 31 de mayo de 2023, a través de la cual revocó la providencia del 18 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, de manera oficiosa, declaró la caducidad del medio de control de reparación directa?

Tesis:

Se observa que la discusión aquí planteada radica puntualmente en el momento a partir del cual se debió empezar a contabilizar el término de caducidad del medio de control de reparación directa.

Al respecto, frente al trámite relacionado con la petición del 14 de mayo de 2013 de WN ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual fue considerado en la providencia atacada como el punto inicial para contabilizar la caducidad del medio de control, se encuentra que: A través del Oficio del 11 de julio de 2013 el Ministerio de Relaciones Exteriores complementó la información suministrada en el oficio notificado el 2 julio de 2013, [en relación con la solicitud del accionante]-.

En este orden, es necesario enfatizar que la irregular salida de Colombia de WN a los 10 años de edad, a un país extraño, donde fue adoptado por una familia extranjera abusiva, le produjo a la víctima unos constantes sufrimientos de angustia, tristeza y depresión, los cuales padeció desde su infancia, con secuelas hasta su edad adulta, puesto que condujeron a que fuera declarado con una discapacidad por parte de un Juez Federal de los Estados Unidos de Norteamérica debido al estrés postraumático producto de sus sometimientos en la niñez y juventud. En consecuencia, si la autoridad judicial accionada hubiera considerado el oficio del 11 de julio de 2013 como punto de partida para calcular la caducidad del medio de control de reparación directa, habría llegado a la conclusión de que la presentación de la demanda se realizó dentro del plazo establecido por la ley.

En síntesis, esta Sala considera que la ausencia de un análisis integral por parte de la autoridad judicial accionada del oficio del 11 de julio de 2013 permitió la vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de WN, mediante la declaración de la configuración del fenómeno jurídico de caducidad del medio de control reparación directa, y sobre todo, teniendo en cuenta las muy especiales circunstancias que rodearon el caso concreto.

En este orden de ideas, esta Sala coincide con la Sección Cuarta de esta corporación en que en el presente caso, se materializó el defecto fáctico, comoquiera que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no evaluó el Oficio del 11 de julio de 2013, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el que se complementó el Oficio del 2 julio de 2013.

Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. Consejero ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia de tutela del 22 de febrero de 2024. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05318-01. (ver providencia aquí)

TRATÁNDOSE DE LA RECLAMACIÓN DE UN DAÑO CAUSADO CON OCASIÓN DE UN COBRO INCLUIDO EN FACTURA DE SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO, LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO, DEBE CONTABILIZARSE DE MANERA INDEPENDIENTE RESPECTO DE CADA PERIODO DE FACTURACIÓN

(Nota de relatoría 23 de abril de 2024)

Síntesis del caso: se presentó acción de grupo en contra de Afinia S.A. E.S.P. y de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía, con ocasión al presunto daño ocasionado a los usuarios de estados 1 y 2 en zonas de difícil gestión y acceso del departamento del Magdalena, por el cobro efectuado a través de las facturas del servicio público domiciliario de energía, de una suma de dinero por concepto de “consumo distribuido comunitario”, en los periodos comprendidos entre el 22 de octubre de 2019 y el 21 de noviembre de 2020. Dicho factor corresponde a la pérdida de energía originada en el proceso de suministro a esa zona.

Decisión: el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con ponencia del doctor Jaime Enrique Rodríguez Navas, confirmó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

Consideraciones de la Sala: la Corporación precisó que, tratándose de daños atribuibles al cobro realizado por las empresas de servicios públicos domiciliarios a través de las facturas, y en atención a que la causación del supuesto daño se traduce “en la merma patrimonial derivada del pago que mes a mes se hace del factor en cuestión”, se ha sostenido que el término de caducidad debe contabilizarse de manera independiente respecto de cada periodo de facturación.

Entonces, en el caso analizado, el término de caducidad del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, ejercido con el objeto de recibir una indemnización por el cobro del concepto “consumo distribuido comunitario”, incluido en la última factura referida por el actor en su escrito de apelación, inició desde el 22 de noviembre de dos mil veinte 2020 y venció el 22 de noviembre de 2022. Sin embargo, como la demanda se radicó el 24 de noviembre de 2022, fue presentada de manera extemporánea.

La Sala aclaró que, si bien el Tribunal consideró como fecha de presentación de la demanda el 20 de enero de 2023, en atención a que la parte demandante envió, en un principio, el escrito de demanda a una dirección de correo electrónico errada, lo cierto es que, a efectos de garantizar el acceso a la administración de justicia, se tomó en cuenta la fecha de remisión inicial.

Por otro lado, señaló que, aunque la parte actora aseguró que se debía tener en cuenta la fecha del 27 de noviembre de 2022 para el conteo de la caducidad, lo cierto es que en su razonamiento le faltó un ejercicio argumentativo que permitiera conocer por qué arribó a esa conclusión; y, por el contrario, al revisar la fecha aludida por el demandante, se pudo establecer que aquella correspondía a la fecha en que el usuario debía efectuar el pago, empero, la Corporación puntualizó que no podría tomarse la fecha en que el demandante debía cumplir con la obligación contenida en la factura pues el supuesto daño reclamado se concretó en el cobro a los usuarios del concepto “consumo distribuido comunitario”, en las facturas del servicio de energía eléctrica prestado entre el 22 de octubre de 2019 hasta el 21 de noviembre de 2020, por parte de Afinia S.A. E.S.P. En otros términos, si se hubiere causado un daño, este se produjo en la etapa en que es generado el acto de facturación, porque allí la empresa realizó la acción que impactó en el patrimonio de cada usuario y, a partir de ese momento, surgió el deber de asumir el pago de un mayor valor al que les correspondería. De ahí que, el momento en que se debía empezar a contar la caducidad era al del día siguiente a la fecha de emisión de la factura.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Medio de control: reparación de perjuicios causados a un grupo. 19 de febrero de 2024. Expediente No. 47001-23-33-000-2023-00007-01 (70398) (ver providencia aquí)

NIEGAN SOLICITUDES DE ADICIÓN Y ACLARACIÓN FORMULADAS CONTRA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA, EN PRIMERA INSTANCIA, TRIBUNAL HABÍA NEGADO PRETENSIONES DE LA DEMANDA

(Nota de relatoría 19 de abril de 2024)

Antecedentes
La señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá demandó la nulidad del Decreto 0143 de 1° de febrero de 2023, que designó provisionalmente a Andrés Camilo Hernández Ramírez como consejero de Relaciones Exteriores en el Consulado General de Colombia en Ciudad de México. Argumentó que otros funcionarios con mayor mérito por pertenecer a la carrera diplomática y consular deberían ocupar ese cargo.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de sentencia 31 de agosto de 2023, denegó las pretensiones de la demanda, argumentando la falta de disponibilidad de otros funcionarios para ocupar el cargo en cuestión. Mencionó que Ximena Astrid Valdivieso Rivera y Sandra Yazmín Atuesta Becerra no estaban en un empleo por debajo de su escalafón, y Ángela María de la Torre Benítez ya había tomado posesión del cargo de consejero de relaciones exteriores antes de la fecha de la designación impugnada.

La demandante Adriana Marcela Sánchez Yopasá y una coadyuvante apelaron la decisión del tribunal, argumentando la existencia de funcionarios disponibles que cumplían con los requisitos para ocupar el cargo impugnado como lo era la funcionaria Ximena Astrid Valdivieso Rivera.
El Consejo de Estado, Sección Quinta, revocó la sentencia del tribunal y declaró la nulidad del Decreto 0143 de 1° de febrero de 2023. Determinó que sí había funcionarios disponibles que cumplían con los requisitos para el cargo, específicamente Ximena Astrid Valdivieso Rivera y Ana Laura Acosta Orjuela, quienes tenían más de doce meses de servicio en el exterior, cumpliendo así con el periodo de alternancia establecido por el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

A través de la solicitud de adición y aclaración presentada por los apoderados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Hernández Ramírez, sobre la sentencia del 14 de marzo de 2024 por la cual se anuló el Decreto 0143 de 1° de febrero de 2023, que designaba en provisionalidad a Andrés Camilo Hernández Ramírez como consejero de relaciones exteriores.

Problema jurídico
Corresponde a la sala examinar sobre la adición y aclaración de la sentencia del 14 de marzo de 2024, que anuló el Decreto 0143 de 1° de febrero de 2023, que designaba en provisionalidad a Andrés Camilo Hernández Ramírez como consejero de relaciones exteriores, revisando si cumple con las normas superiores, especialmente el cumplimiento del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 en cuanto al nombramiento de Hernández Ramírez.

Decisión
La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, decidió negar las solicitudes de adición y aclaración de la sentencia. Argumentó que las solicitudes no abordaban puntos de la sentencia que generaran verdadera incertidumbre o necesidad de aclarar o adicionar aspectos a la decisión proferida, toda vez que, ya se encuentran resueltos los aspectos relevantes a discutir en relación a los requisitos establecidos en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, en la demanda y los recursos de apelación.

Fundamento de la Decisión

La Sala argumentó que no se cumplían los requisitos para acceder a la aclaración y adicción solicitada;
En relación con la solicitud de adición presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se argumentó que el contenido y alcance del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 ya habían sido explicados suficientemente en el fallo, por lo que no se justificaba añadir más detalles al respecto. Además, se indicó que este artículo había sido invocado y discutido tanto en la demanda como en los recursos de apelación, por lo que no había necesidad de agregar más explicaciones sobre este punto.

En cuanto a la solicitud de aclaración formulada por el demandado Andrés Camilo Hernández Ramírez, se argumentó que esta no recaía sobre conceptos o frases que ofrecieran verdadero motivo de duda al peticionario y que estuvieran contenidos en la parte resolutiva de la sentencia.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Providencia 11 de abril de 2024, Consejero Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado; 25000-23-41-000-2023-00375-02 (Ver providencia aquí)

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN: LA JUSTICIA ARBITRAL NO TIENE LA FACULTAD DE DECIDIR SOBRE LAS MEDIDAS DE REAJUSTE PARE EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

(Nota de relatoría 18 de abril de 2024)

La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Maria Adriana Marín en providencia del 14 de marzo de 2024 al resolver recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral unificó jurisprudencia sobre la facultar de los árbitros para decidir sobre las medidas de reajuste pare el restablecimiento del equilibrio económico de los contratos estatales. En consecuencia, se declaró la nulidad parcial de un laudo arbitral que condenaba a Transmilenio S.A. a pagarle al antiguo operador del sistema más de 12.000 millones de pesos.

Regla jurisprudencial

Las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Los litigios que versen sobre tales medidas y mecanismos comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa y no solamente sobre sus efectos económicos; por tanto, los árbitros carecen de jurisdicción para pronunciarse sobre esas disposiciones, y cualquier controversia en torno a ellas deberá surtirse a través de la correspondiente impugnación judicial ante esta jurisdicción especializada.

Síntesis del caso

TRANSMILENIO S.A. interpuso el recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral proferido para dirimir las controversias surgidas entre dicha entidad y la sociedad SI 99 S.A., con ocasión del contrato de concesión 001 de 2000. Se adujeron como causales de anulación las contempladas en los numerales 2 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Lo anterior, por cuanto: (i) el tribunal de arbitramento actuó sin tener competencia para resolver las pretensiones cuarta y decimocuarta, así como sus subsidiarias, de la demanda arbitral reformada, y (ii) en el numeral 22 de la parte resolutiva del laudo se negaron las pretensiones decimocuarta y decimoquinta propuestas por TRANSMILENIO en su demanda de reconvención, sin que en la parte motiva de la providencia existiese una sola referencia a las razones jurídicas que llevaron al tribunal a pronunciarse en ese sentido.

Fundamentos de la decisión

El Consejo de Estado determinó que, cuando los árbitros calcularon el efecto económico que tendría el reajuste del contrato, en realidad afectaron las variables que impuso Transmilenio para definir la fórmula de participación a favor del concesionario.

Insistió la Sala que, en el laudo se dijo repetidamente que las decisiones adoptadas se relacionaban únicamente con los efectos económicos de los actos de modificación unilateral, la realidad permitió evidenciar que el cálculo del monto indemnizatorio se fundó en una nulidad virtual de la Resolución 589, la cual, según se concluyó, implementó unas variables que no eran veraces o correctas.

Así, los análisis del panel arbitral no se limitaron a valorar o cuestionar las cargas o prestaciones correlativas entre las partes, con ocasión de la modificación unilateral de la concesión, pues las determinaciones del laudo tienen como génesis una transformación de la fórmula (del componente del descuento), lo cual se erige como una forma de controvertir su validez.

Si bien es cierto que el laudo no declaró una falta de competencia, una expedición irregular, una desviación de poder o, en general, alguna de las causales de nulidad de un acto administrativo, sí aseguró que la fórmula definida en el acto objeto de análisis era insuficiente para lograr recuperar la economía del contrato, optando por modificar sus variables y los valores tenidos en cuenta por la entidad, lo cual implicó una refutación a la presunción de su legalidad, que estaba proscrita para la justicia arbitral.

Ante la falta de jurisdicción del tribunal arbitral fijada en la unificación jurisprudencial, la corporación declaró la nulidad parcial del laudo, incluyendo la condena por más de 12.000 millones de pesos.

Salvamentos y aclaraciones de voto

Los consejeros Alberto Montaña Plata, Martín Bermúdez Muñoz y Nicolás Yepes Corrales, salvaron el voto.

Por su parte, presentaron aclaración de voto los consejeros Fredy Ibarra Martínez, Fernando Alexei Pardo Flórez, Jaime Enrique Rodríguez Navas y María Adriana Marín

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera- Sala Plena. Providencia del 14 de marzo de 2024. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Rad.: 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994) (Ver providencia aquí)

LAS DECISIONES PROFERIDAS POR LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN DE RESOLVER LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA, SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO Y FRENTE A ELLAS NO PROCEDE NINGÚN RECURSO

(Nota de relatoría 17 de abril de 2024)

Síntesis del caso:

La directora de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades solicitó la nulidad de la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 25 de octubre de 2023, donde argumentó la falta de competencia de la Sala para dirimir el conflicto y por la infracción de las normas en que debió fundarse.

Problema jurídico:

¿Es procedente la solicitud de nulidad presentada por la directora de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades, frente a la decisión adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 25 de octubre de 2023 en ejercicio de su función de resolver conflictos de competencias administrativas?

Tesis:

La Sala declaró la improcedencia de la solicitud de nulidad presentada por la Superintendencia de Sociedades, en consideración a lo siguiente:

i) Contra las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil que resuelven conflictos de competencia, como se indicó en la parte motiva, no procede ningún recurso, conforme al querer del Legislador (Art. 39 del CPACA).

ii) La solicitud presentada por la Superintendencia de Sociedades apela a causales de nulidad que son propias del medio de control de nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues se trata de las presuntas causales de nulidad por falta de competencia y de nulidad por la infracción de las normas en que debió fundarse, consagradas en el artículo 137 del CPACA.

iii) La Sala de Consulta y Servicio Civil no cumple funciones jurisdiccionales, y, por ende, no le compete ejercer un medio de control en ese sentido, ni contra sus propias decisiones ni contra ninguna otra. En esa línea, las causales invocadas contra el proveído del 25 de octubre de 2023 no tienen fundamento ni procedimiento en la ley, para el caso de las decisiones de este cuerpo colegiado.

iv) Las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil en cuanto al esclarecimiento de la competencia son definitivas y de obligatorio cumplimiento, - teniendo en cuenta que su objetivo es garantizar la seguridad jurídica en el desarrollo de la actividad administrativa y evitar situaciones como las que aquí se presentan-.

Se concluyó, por tanto, que la solicitud presentada por la Superintendencia de Sociedades resulta en su conjunto improcedente, por las razones previamente expuestas.

Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Ana María Charry Gaitán. Auto del 25 de enero de 2024. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00. (ver providencia aquí)

LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA NO PUEDE BASARSE EN UNA CONDUCTA PREVIA A LA APERTURA DEL PROCESO PENAL: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 16 de abril de 2024)

Síntesis del caso:

Se demandó a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad a la víctima directa por el término 2 años, 7 meses y 8 días.

La víctima directa estuvo en una reunión en calidad de alcalde de Ovejas, Sucre, a la que asistieron varios líderes paramilitares y dirigentes de la costa Caribe donde suscribieron el <<Pacto de Ralito>>, un documento político en el que unieron esfuerzos con el objetivo de <<refundar la patria>>. Por esta razón, la Fiscalía abrió una investigación en su contra por el delito de concierto para delinquir.

Decisión del juez penal:

El juez penal absolvió a la víctima con fundamento en el principio in dubio pro reo. Argumentó que existían dudas sobre cuál fue la verdadera razón por la cual la víctima asistió a la reunión del <<Pacto de Ralito>>.

Decisión Tribunal de primera instancia:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda porque se probó la culpa exclusiva de la víctima. El tribunal consideró que la víctima se expuso a la medida de aseguramiento cuando <<participó en la reunión con grupos paramilitares en Ralito sin una justificación válida>>. Este <<comportamiento previo a su captura, permitía inferir razonablemente la comisión del delito acusado>>.

Decisión del Consejo de Estado:

La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, revocó la decisión de negar las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró patrimonialmente responsable a la Nación, Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad de la víctima directa.

La Sala destacó que, aunque no se allegó copia de la medida de aseguramiento, se demostró que la víctima directa sufrió un daño especial como consecuencia de su detención. Además, el demandante estuvo detenido por más de dos años con fundamento en un delito del cual fue absuelto. Y, contrariamente a lo indicado por el tribunal, la culpa exclusiva de la víctima no puede fundarse en una conducta preprocesal, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-363 de 20211

Para el Consejo de Estado, el tribunal no podía valorar el comportamiento del demandante <<previo a su captura>> y afirmar que, al asistir a la reunión del <<Pacto de Ralito>>, se comportó como sospechoso y merecía la medida de aseguramiento en su contra.

En ese sentido, recordó que la Corte Constitucional ha establecido que solo la conducta procesal de la víctima puede ser tenida en cuenta por el juez administrativo como factor de exoneración, dado que la conducta <<previa a la captura>> ya ha sido valorada por el juez penal, quien ha decidido mantener la inocencia del sindicado y ha establecido que esos hechos no eran constitutivos de un delito. Una interpretación constitucional del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que tome en cuenta la presunción de inocencia, el principio de juez natural y de la cosa juzgada, excluye el comportamiento preprocesal de la víctima cuando se valora su culpa en sede de responsabilidad del Estado.

Así pues, anotó la Sala que, para concluir que el comportamiento de la víctima causó el daño, el juez de la responsabilidad debe analizar si la decisión que llevó a la medida de aseguramiento se fundamenta en una valoración autónoma del funcionario o si esta valoración estuvo determinada por una conducta de la víctima, diferente a aquella juzgada dentro del proceso penal. Es necesario acreditar que la víctima incurrió en conductas que incidieron en la decisión del juez, de tal manera que se hubiera decidido de forma diferente de no haberse comportado la víctima de ese modo durante el proceso penal.

En el caso analizado, el Consejo de Estado no encontró que el comportamiento del demandante hubiere determinado la medida de aseguramiento en su contra. Según lo afirmó el juez penal en la sentencia, el demandante fue consistente en su versión inicial de los hechos durante todo el proceso, versión en la que explicaba su presencia en <<el Pacto de Ralito>> a partir de unas amenazas de muerte.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Medio de control: reparación directa. 4 de marzo de 2024. Expediente No. 25000-23-36-000-2015-00332-00 (57161) (ver providencia aquí)

El Consejo de Estado debe revisar las sanciones impuestas por la Procuraduría a funcionarios elegidos popularmente si se encuentran ejerciendo el cargo

(Nota de relatoría 12 de abril de 2024)

Síntesis del caso

El 5 de diciembre de 2023, la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Neiva, Huila, sancionó a Aldemar Gutiérrez Muñoz con destitución e inhabilidad por nueve años, la sanción se debió a la celebración de un contrato interadministrativo en 2017, durante su mandato como alcalde del municipio de Campoalegre, Huila, a pesar de no cumplir con los requisitos necesarios. Al no presentar recurso de apelación dentro del plazo establecido, la Procuraduría remitió el proceso disciplinario para que se llevara a cabo el recurso extraordinario de revisión según lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021.

Problema jurídico

¿Procede el recurso extraordinario de revisión remitido por la procuraduría provincial de juzgamiento de Neiva en el caso del Ex alcalde Aldemar Gutiérrez Muñoz, considerando que no se encontraba en ejercicio de sus funciones como alcalde al momento de la expedición de la sanción disciplinaria en 2023?

Decisión

Con ponencia del doctor Martin Bermúdez Muñoz el consejo de estado sala plena de lo contencioso administrativo la sala especial de decisión Nº 7 decide no avocar conocimiento del recurso extraordinario de revisión, ya que el servidor sancionado no estaba en ejercicio de sus funciones al momento de la expedición de la sanción. Por lo que ordena notificar a Gutiérrez y su apoderado para que puedan recurrir el acto administrativo sancionatorio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, se devuelve el expediente a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Neiva y se ordena la publicación de la providencia en la página web de la Corporación.

Fundamento de la decisión

El Consejo de Estado en este caso se basó en la interpretación de la sentencia C-030 de 2023 de la Corte Constitucional, que establece claramente que el recurso extraordinario de revisión opera de manera automática y excepcional solo cuando el servidor público sancionado esté en ejercicio de sus funciones. En este caso particular, Aldemar Gutiérrez Muñoz, el ex alcalde sancionado, ya no ocupaba el cargo de alcalde al momento de la expedición de la sanción en 2023, ya que su mandato había terminado en 2019. Por lo tanto, no procede la remisión automática del proceso disciplinario según lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional.

El Consejo de Estado destaca la importancia de diferenciar razonablemente entre los servidores públicos de elección popular que están en ejercicio de sus funciones y los demás servidores públicos, especialmente en lo que respecta a las sanciones que las autoridades administrativas pueden imponer. Además, subraya la necesidad de respetar la reserva judicial en la imposición definitiva de sanciones disciplinarias a los funcionarios elegidos popularmente, en ejercicio del cargo, como destitución, suspensión e inhabilidad.

Por lo tanto, el Consejo de Estado concluye que, dado que Gutiérrez no estaba en ejercicio de sus funciones como alcalde al momento de la expedición de la sanción, no procede la avocación de conocimiento del recurso extraordinario de revisión. En su lugar, se le otorga la posibilidad de recurrir el acto administrativo sancionatorio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho una vez que la decisión esté en firme, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional y los principios constitucionales y legales aplicables.

Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Sala Especial De Decisión No7. Providencia 8 de febrero 2024, Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00293-00 (Ver providencia aquí)

CORTE CONSTITUCIONAL MODULA EL PRECEDENTE EN MATERIA PROBATORIA FRENTE A LA NULIDAD O INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL RAIS.

(Nota de relatoría 11 de abril de 2024)

A través de sentencia SU-107 del 2024, la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida -en adelante, RPM-, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -en adelante, RAIS-, debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009

Precedente de la Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que siempre que se indique, en la demanda, que una Administradora de Fondo de Pensiones -en adelante AFP- no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información. Esta regla se enunció por primera vez en la Sentencia 31989 del 9 de septiembre de 2008.

Esta regla fue reiterada con posterioridad, y ha adoptado varias manifestaciones: (i) Algunas providencias señalaron que el traslado de la carga de la prueba obedecía a la aplicación estricta del artículo 1604 del Código Civil (v. gr., Sentencias SL19447-2017 y SL17595-2017); (ii) otras indicaron que la inversión aludida obedece a la facilidad que tienen las AFP de demostrar el suministro de información (Sentencia SL4296-2018); y, (iii) en otras providencias se ha advertido que quien alega una falta de información no está obligado a demostrar una negación indefinida (SL1452-2019).

Análisis de la Corte

La Corte Constitucional revisó veinticinco acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales en las que se había resuelto sobre la ineficacia del traslado que algunos afiliados realizaron dentro del periodo comprendido entre 1993 y 2009, de un fondo privado a Colpensiones. En dichos casos, los demandantes señalaron que las autoridades judiciales se habían apartado de manera injustificada del precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, según el cual, cuando un afiliado alegue que fue indebidamente informado sobre las implicaciones de su traslado, le correspondería a la AFP demandada demostrar que sí informó adecuadamente sobre las consecuencias del traslado.

La Corte Constitucional consideró que el precedente de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionado en materia probatoria y con ello viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009. El Alto Tribunal consideró que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), así como no se puede despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para conforme a las reglas de la sana crítica valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.

Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices:

(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;

(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado;

(iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.

La Corte determinó extender efectos inter pares a las reglas de modulación del precedente de la Sala de Casación Laboral.

Para lo anterior, la Corporación recordó que muchas de las personas que se trasladaron en el aludido periodo, han demandado ante la jurisdicción ordinaria laboral con el ánimo de que allí se declare la ineficacia de dicho traslado. Esa pretensión derivó en el precedente de la Corte Suprema de Justicia, quien como órgano de cierre ha sostenido que siempre que se indique, en la demanda, que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, solo le corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información. Esta regla con base en la cual se genera una desproporción en las cargas probatorias, se enunció por primera vez en la Sentencia 31989 del 9 de septiembre de 2008, y se ha reiterado hasta la fecha.10 Igualmente, la Corte Constitucional reconoció que esta regla estaba vigente cuando se profirieron todas las providencias censuradas en este proceso.

Decisión de la Corte

La Corte Constitucional moduló el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en este tipo de procesos. Para ello, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede:

(i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.

(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.

(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.

(iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; e

(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos.

Salvamentos parciales de voto

Los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade se apartaron parcialmente de la decisión adoptada.

Corte Constitucional. Sentencia SU-107/24. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar. Referencia: Expediente T-7.867.632 AC (Ver comunicado aquí)

POR REGLA GENERAL, NO SON APELABLES AUTOS PROFERIDOS EN ACCIONES POPULARES: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 10 de abril de 2024)

Síntesis el caso: el actor popular presentó recurso de queja en contra de la providencia por medio de la cual se habían negado por improcedentes los recursos de apelación interpuestos contra la decisión que dio por terminado el proceso dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

La parte demandante argumentó que la providencia a través de la cual se declaró la terminación del proceso no era un auto sino una sentencia; además, sostuvo que la providencia que sirvió de fundamento para negar el recurso de apelación no constituye un precedente judicial para el caso, por cuanto para la época en que se expidió no estaba vigente la Ley 2080 de 2021 -que reformó el artículo 243 del CPACA para disponer que es apelable el auto que, por cualquier causa, ponga fin al proceso-, ni se analizó cuál era el régimen aplicable en materia de recursos -CPACA o Ley 472 de 1998-.

Consideraciones: en decisión de ponente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, estimó bien denegado el recurso de apelación y explicó que, en relación con la procedencia del recurso de apelación, los artículos 26 y 37 de la Ley 472 de 1998 determinan, respectivamente, que dicho medio de impugnación procede contra el auto que decreta medidas cautelares y contra la sentencia de primera instancia. Por su parte, el artículo 36 ibídem prevé que los autos proferidos durante el trámite de la acción popular son objeto del recurso de reposición, el cual debe ser interpuesto en los términos del CPC -ahora CGP-.

Conforme a las mencionadas normas, anotó el ponente que, contra los autos proferidos durante el trámite del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, por regla general, sólo procede el recurso de reposición, salvo en el evento en que la decisión judicial decrete una medida cautelar.

En esa medida, aseguró que, no es posible acudir a la remisión normativa prevista en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998 para admitir el recurso de apelación consagrado en el CPACA, dado que este tema está debidamente regulado en la mencionada ley.

Adicionalmente, señaló que la providencia a través de la cual se declaró la terminación del proceso no es una sentencia, en la medida en que en aquella no se decidió de fondo sobre las pretensiones de la demanda, previo análisis razonable de las pruebas, ni sobre las excepciones de mérito propuestas.

Por último, puntualizó que la Ley 2080 de 2021 reformó el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 en el sentido de disponer que es apelable el auto que, por cualquier causa, ponga fin al proceso, sin embargo, esa norma no es aplicable, no solo por lo que se ha indicado, sino en tanto esta misma ley dispuso que en los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan. En este caso, la Ley 472 de 1998, es la que regula el trámite de las acciones populares.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de control: protección de los derechos e intereses colectivos. 15 de marzo de 2024. Expediente No. 25000-23-41-000-2021-00779-04 (70.880) (ver providencia aquí)

AL REVISAR LA LEGALIDAD DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS IMPUESTAS POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN A LOS SERVIDORES PÚBLICOS ELEGIDOS POR VOTO POPULAR, RESULTA IMPERATIVO INCLUIR EN ESTE ANÁLISIS UN CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL DE OBLIGATORIA APLICABILIDAD

(Nota de relatoría 9 de abril de 2024)

Síntesis del caso:

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 20 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda indicando que obran suficientes pruebas que acreditan la ilicitud sustancial de la conducta del demandante. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que hubo violación del debido proceso, toda vez que, entre otras razones, el fallo sancionatorio pasó por alto el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Problema jurídico:

¿Los actos administrativos sancionatorios demandados y proferidos por la Procuraduría General de la Nación, con los que se impuso una sanción de suspensión a un servidor público elegido popularmente, por conllevar una restricción de derechos políticos, son ilegales?

Tesis:

La Sala consideró que, al momento de revisar la legalidad de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos elegidos por voto popular, resulta imperativo incluir en este análisis un concepto de derecho internacional de obligatoria aplicabilidad, como es el principio de control de convencionalidad creado y defendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esto en razón de entender que la Constitución Política de Colombia es un cuerpo normativo que no está reducido al conjunto de disposiciones allí contenidas, sino que también comprende otras normas de rango supranacional que participan de esa misma naturaleza, como es el caso de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma, lo cual, en el caso colombiano, se articula a través del artículo 93 de la Constitución Política, que ha permitido la integración en la carta de esos referentes normativos.

Bajo esta lógica, en el ejercicio del control de convencionalidad, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención; y, por ende, en virtud de la potestad que en derecho les corresponde a las autoridades judiciales, dicho control puede realizarse bajo su iniciativa, sin necesidad de la solicitud a instancia de parte.

Atendiendo al deber que tiene toda autoridad judicial y administrativa de realizar el control de convencionalidad ex officio, y a la luz de la jurisprudencia decantada en el caso Petro Urrego vs Colombia, es claro que la normativa colombiana (Ley 734 de 2002) que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular estuvo viciada de ilegalidad, desde sus orígenes, por ser contraria a los postulados consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que es manifiesta la falta de competencia de una autoridad administrativa para restringir los derechos políticos de aquellos funcionarios que fueron elegidos democráticamente, y a su vez se incumplió el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno por parte del Estado colombiano.

Por ende, al tener en cuenta que la jurisprudencia contenciosa administrativa e interamericana no crearon un sentido o alcance nuevo del artículo 23 de la Convención Americana, sino que precisaron la única alternativa de aplicación posible de dicha norma, es claro que las actuaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación que sancionó con suspensión del cargo, convirtiéndolo en el pago de salarios devengados al momento de los hechos, no se ajustó a la normativa que regula el ejercicio de los derechos políticos y las garantías judiciales consagrados en la Convención Americana y, por consiguiente, como el marco normativo con el que fue sancionado el demandante fue el mismo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos censuró o reprobó en el precedente convencional del caso Petro Urrego vs Colombia, es palmaria la ilegalidad de los actos administrativos acá demandados.

En consecuencia, la Sala revocó la decisión de primera instancia y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados por haberse impuesto por parte de la Procuraduría una sanción de suspensión a un servidor público elegido popularmente (la cual, posteriormente, se convirtió en el pago de salarios), lo que conlleva una restricción de derechos políticos, la cual, como se analizó con anterioridad, es competencia exclusiva de las autoridades judiciales competentes.

Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A. Consejero ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia del 8 de febrero de 2024. Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021). (ver providencia aquí)

EL CONSEJO DE ESTADO DETERMINÓ QUE LAS DESICIONES EMITIDAS POR LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ SON SUCEPTIBLES DE RECUERSO

(Nota de relatoría 5 de abril de 2024)

En provincia del 22 de junio de 2023, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Doctor Rafael Francisco Suárez Vergara, declaró la nulidad de las disposiciones contenidas en los artículos 1º, numeral 3º del Decreto 1352 de 2013 y 2.2.5.1.1, numeral 3 del Decreto 1072 de 2015, proferidas por el Presidente de la República.

Antecedentes
La parte demandante a través del medio de control nulidad solicitó que se declare la nulidad del artículo 1º numeral 3 º del decreto 1352 de 2013, por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez y se dicta otra disposición, argumentando que violaba el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 40, 209 y 237 de la Constitución Política de Colombia. Estos incluyen el derecho al debido proceso, la igualdad, la dignidad humana, el interés general, los fines esenciales del Estado, la solidaridad, el orden justo, y la limitación de acceso a la doble instancia.

Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar, si la disposición que establece que “contra dichos conceptos no procederán recursos” emitidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, contenida en los artículos 1, numeral 3, del Decreto 1352 de 2013 y 2.2.5.1.1, numeral 3, del Decreto 1072 de 2015, vulnera el derecho al debido proceso y la doble instancia en el proceso de calificación de invalidez.

Decisión
En providencia del 22 de junio del 2023, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, declaró la nulidad de las normas ya señaladas. Esta disposición establecía que no procedían recursos contra los conceptos emitidos por las Juntas de Calificación de Invalidez. La decisión se fundamentó en la protección de los derechos fundamentales del debido proceso y la doble instancia, en los procesos de calificación de invalidez.

Fundamento de la decisión
Se argumenta que la disposición que impide recursos contra los conceptos de las Juntas de Calificación de Invalidez viola el derecho a la doble instancia y el debido proceso, pues impide la revisión escalonada de las decisiones.

Por lo que la sala se basa en la interpretación armónica de la Constitución Política, la Ley 100 de 1993, la Ley 1562 de 2012, y otros instrumentos normativos relacionados con la seguridad social y la protección de las personas con discapacidad, en ese sentido, se enfatiza en que la calificación de la pérdida de la capacidad laboral es un asunto de especial protección y relevancia, ligado al acceso de la seguridad social y al principio de dignidad humana.

Así mismo, indica la Sala teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que respalda el derecho a la doble instancia y el papel de las Juntas de Calificación de Invalidez como auxiliares de la justicia, que la disposición impugnada contradice el diseño jerarquizado de las Juntas de Calificación de Invalidez y el principio de eficiencia que guía el sistema de seguridad social.
Por lo que la decisión proferida por el Honorable Consejo de Estado, invoca la integración normativa como mecanismo para garantizar la coherencia del ordenamiento jurídico, extendiendo la nulidad también al artículo 2.2.5.1.1 del Decreto 1072 de 2015, que contiene una disposición idéntica a la demandada.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Subsección A, Providencia 22 De junio de 2023, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicado; 11001-03-25-000-2017-00478-00 (2215-2017) (Ver providencia aquí)

EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL DEBE TRAMITARSE ANTES DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Y NO EN EL CURSO DEL PROCESO.

(Nota de relatoría 4 de abril de 2024)

En providencia del 23 de noviembre de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Nubia Margoth Peña Garzón confirmó la decisión que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, propuesta por la parte demandada.

Antecedentes

La parte demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretendía obtener la nulidad las resoluciones número 80488 de 6 de octubre de 2015, “Por la cual se pone fin a un procedimiento administrativo sancionatorio”, 6968 de 18 de febrero de 2016, “Por la cual se rechaza un recurso de reposición, se resuelve otro y se concede un recurso de apelación”; y 15494 de 31 de marzo de 2016, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenarle a la demandada la devolución de $322.175.000, suma pagada por concepto de la multa impuesta a través de los actos demandados.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 24 de noviembre de 2016, inadmitió la demanda por el incumplimiento del numeral 1 del artículo 161 del CPACA, e hizo relación al numeral 1 de la referida normatividad, concerniente al cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

El 2 de diciembre de ese año, la parte actora interpuso recurso de reposición aduciendo que sí presentó los recursos de ley en sede administrativa; y en lo que tiene que ver con el cumplimiento del requisito de la conciliación prejudicial adujo que, comoquiera que el medio de control ejercido no tiene cuantía, no tenía pretensiones económicas o de condena, sino simplemente declarativas, razón por la cual no le es exigibles su cumplimiento.

Luego, través de memorial radicado el 22 de febrero de 2017, el actor allegó formato de constancia de trámite conciliatorio extrajudicial administrativo, de fecha 2 de febrero de 2017 y acta de audiencia de conciliación fallida. Asimismo, solicitó dar por agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

El Tribunal, por auto de 19 de junio de 2019, resolvió reponer el proveído recurrido, tener por subsanada la demanda y admitirla. El 27 de septiembre de ese año, la Superintendencia contestó la demanda, y propuso como excepción previa la de falta del requisito de procedibilidad de agotamiento de la conciliación extrajudicial frente a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, mediante auto de 15 de julio de 2021, el Tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, propuesta por la parte demandada. Contra esta última, la parte demandante interpuso recurso de apelación.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso había lugar o no a declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación judicial y la terminación del proceso, pese a haberse tramitado solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría, que finalizó con la expedición de la constancia de conciliación fallida el 8 de febrero de 2017.

Decisión

La Sala de decisión confirmó el auto recurrido, concluye que asistió la razón al Tribunal al declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y terminado el proceso.

Fundamentos de la decisión

En lo referente al agotamiento de la conciliación en asuntos administrativos, resaltó la Sala que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1716 de 200912, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, ésta se constituye en requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento de un derecho de tipo económico o cuando se advierta que de la posible declaratoria de nulidad de los actos acusados se pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico.

Para el caso, de la revisión de la demanda se advirtió que la parte actora pretende la nulidad de las resoluciones núms. 80488 de 6 de octubre de 2015, 6968 de 18 de febrero de 2016 y 15494 de 31 de marzo de 2016, a través de las cuales la Superintendencia le impuso multa por la suma de $322.175.000 por el incumplimiento de lo previsto en los numerales 4.3.1 y 4.3.2. del numeral 4.3 de la Resolución núm. 16379 de 2013,

Así pues, la Sala señaló que la conciliación prejudicial es un presupuesto previo para la interposición de la demanda que se encuentra expresamente establecido en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA y, por tal virtud, en caso de que el juez de conocimiento advierta su omisión, debe inadmitirse para que la parte interesada acredite su cumplimiento, so pena de rechazo. Asimismo, de conformidad con los artículos 70 de la Ley 446 de 7 de julio de 199813, que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 21 de marzo 199114 y 2° del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200915, son susceptibles de conciliación extrajudicial los conflictos de carácter particular y contenido económico, lo cual, ha sido reafirmado en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así, de acuerdo con el contenido y alcance de los actos acusados, fue claro para la Sala que los mismos corresponden a actos administrativos de contenido particular y económico, en cuanto crearon una situación jurídica contra del actor, consistente en la imposición de una multa por valor de $322.175.000, equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a su cargo, lo cual deriva en la obligación de agotar el requisito de conciliación prejudicial para presentar la demanda. Además, la Corporación advirtió que contrario a lo afirmado por la parte actora, en las demandas en las que se pretenda la nulidad de actos administrativos que imponen sanciones si es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial, toda vez que corresponden a actos con contenido particular y económico.

Ahora, en lo que tiene que ver con el argumento del recurrente concerniente a que en el trámite del proceso, esto es, el 19 de diciembre de 2016, se presentó solicitud de conciliación extrajudicial, es decir, con posterioridad a la radicación del medio de control, -18 de agosto de 2016-, y antes de que se profiriera el auto admisorio, -19 de junio de 2019-, la Sala precisó que en el tampoco podría tenerse por agotado el requisito de procedibilidad, toda vez que conforme reiterada jurisprudencia, entre otras, en providencia de 4 de agosto de 2023, se sostuvo que para agotar el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA es necesario presentar la solicitud de conciliación antes de promover la demanda.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera. Auto del 23 de noviembre de 2023. Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado: 25000 23 41 000 2016 01725 01 (Ver providencia aquí)

EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, EN FORMA CONCURRENTE CON EL CONTRATISTA, COMO GUARDIANES DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA, DEBEN RESPONDER POR LOS PERJUICIOS OCASIONADOS EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO A CICLISTA

(Nota de relatoría 3 de abril de 2024)

Síntesis del caso:

El 9 de abril de 2003, la víctima fue embestido por detrás, por un vehículo de propiedad del departamento del Valle del Cauca que le dio alcance, cuando se movilizaba en su bicicleta sobre la berma, a la altura de “la variante La Unión”, en la vía que de este municipio conduce hacia Toro (Valle del Cauca). Los demandantes consideran que el departamento del Valle del Cauca es patrimonialmente responsable por las lesiones físicas que sufrió la víctima, pues el vehículo que se las ocasionó “violó normas de tránsito” y era de propiedad de la entidad pública.

Problema jurídico:

¿Se configuró responsabilidad patrimonial a título de falla del servicio por parte del Departamento del Valle del Cauca, como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió el demandante con vehículo oficial, en el cual, se causaron lesiones físicas al mismo?

Tesis:

Para determinar si el daño fue ocasionado por una falla del servicio de la Administración, según lo alegado en la demanda, debía establecerse si el accidente de tránsito se produjo por el desconocimiento de una norma legal o reglamentaria del conductor del vehículo de propiedad estatal.

Entonces puso de presente, que el 9 de abril de 2003 el vehículo de propiedad del departamento del Valle del Cauca arrolló por detrás una bicicleta que se movilizaba sobre la berma, lo que permite establecer que desatendió los artículos 60 y 73 de la Ley 769 de 2002, en tanto dejó de conducir por su respectivo carril, dentro de las líneas de demarcación y se adentró en un espacio donde tenía prohibido el tránsito y el adelantamiento, puesto que está prohibido adelantar a otros vehículos.

Recordó la Sala que la berma es la parte de la estructura de la vía, destinada al soporte lateral de la calzada para el tránsito de peatones, semovientes y ocasionalmente al estacionamiento de vehículos y tránsito de vehículos de emergencia, por lo que no es el lugar para conducir automotores ni mucho menos para realizar adelantamientos en la vía, situación que omitió el vehículo de propiedad estatal y que, sin lugar a dudas, fue la causa eficiente del daño. Además, es importante referir que si la parte delantera de un vehículo impacta la trasera de otro, en principio, lo que se deja en evidencia es que no se tiene el adecuado dominio del automotor y que quien impacta un rodante desde atrás es el responsable de la colisión.

Así pues, de conformidad con lo expuesto, se evidencia que el departamento del Valle del Cauca incurrió en una falla del servicio por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 60 y 73 del Código Nacional de Tránsito; y que ello fue la causa eficiente del daño, en tanto que las lesiones físicas sufridas acaecieron como consecuencia de una acción realizada por un vehículo de propiedad de la Administración, pues la víctima fue arrollada por alcance, desde atrás, cuando el automóvil de propiedad del departamento del Valle del Cauca se movilizaba por un espacio por el cual no podía transitar.

Si bien La Previsora S.A. solicitó negar las pretensiones de la demanda, alegando que el daño se ocasionó porque no portaba los elementos de protección y seguridad que requería, lo cierto es que tal situación no se acreditó dentro del proceso, por lo que no puede afirmarse a ciencia cierta que su conducta colaboró en la causación del daño o en la agravación del mismo. En todo caso, los elementos de protección y seguridad, tales como chaleco reflectivo y el casco, son elementos de seguridad pasiva para el conductor de cierta clase de vehículos como es una bicicleta, dirigidos principalmente a minimizar los daños físicos que pueda sufrir una persona en desarrollo la actividad que despliega, en este caso de conducción de una bicicleta, o que se dirige a lograr mayor visibilidad cuando las condiciones de luz lo exijan, pero difícilmente a su ausencia puede atribuirse la causación de un siniestro como el que atañe al proceso en ciernes, pues no se relaciona con la actividad de manejo en sí misma, sino que busca minimizar los riesgos propios de la actividad de conducción de algún tipo de rodante.

Por otra parte, se recordó que la jurisprudencia ha establecido que la calidad de guardián pueden ostentarla en forma concurrente, aquellas personas que tengan la calidad de propietario, poseedor o tenedor del bien utilizado en la actividad peligrosa, por lo cual puede existir una guarda compartida. En ese orden de ideas, en el proceso se demostró que para la fecha del accidente y desde el 28 de febrero de 2003, entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y el departamento del Valle del Cauca, dueño del pluricitado vehículo, existía un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto era que el segundo se obligaba a “prestar los servicios de cuatro (4) motoristas del despacho del Gobernador, (20) motoristas del despacho, doce (12) motoristas de pool, para las diferentes dependencias de la Administración Departamental”, y ésta a su vez se comprometía a pagar un precio por dicho servicio. Por ello, en virtud de dicho contrato, a la Cooperativa le asistía la obligación de dirección y control efectivo de la actividad peligrosa de conducción del vehículo, además, por ser quien desarrollaba dicha actividad y tenía la tenencia material del bien.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C. Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Radicación: 76001233100020040151601 (47015). (Ver providencia aquí)

LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL EN EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN, INAPLICÓ EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 45 DE LA LEY 1551 DE 2012 Y ABSOLVIÓ DE RESPONSABILIDAD A JUEZA QUE HABÍA DECRETADO UNAS MEDIDAS CAUTELARES PESE A NO HABERSE EJECUTORIADO LA PROVIDENCIA QUE ORDENARA SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN

(Nota de relatoría 2 de abril de 2024)

Síntesis del caso

Una jueza promiscua municipal de San Martín (Cesar), fue declarada disciplinariamente responsable por parte de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Cesar, por incurrir en falta grave a título de culpa grave, al desatender el deber previsto en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el inciso 2o del artículo 45 de la Ley 1551 de 2021, en armonía con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por haber decretado medidas cautelares solicitadas en contra del municipio de San Martín pese a que en ese momento aún no se encontraba ejecutoriada la providencia que ordenara continuar con la ejecución dentro del respectivo proceso ejecutivo, presupuesto necesario para el embargo en bienes sobre ese tipo de entes territoriales.

Decisión:

Con ponencia del doctor Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad por vía de excepción encontró procedente inaplicar el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 1551 de 2012, en el caso concreto, con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales a la igualdad y a la propiedad privada, transgredidos con la norma por cuya inobservancia se sancionó a la jueza, lo cual llevó a la Sala a la inexorable conclusión de que en el caso particular y concreto no hubo falta disciplinaria, es decir que, tras inaplicar la norma contenida en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 1551 de 2012, no cabe duda de que la conducta atribuida no está prevista como falta disciplinaria

Fundamentos de la decisión:

La Comisión realizó un análisis de constitucionalidad del inciso segundo del artículo 45 de la Ley 1551 de 2012, norma cuya trasgresión se endilgó a la funcionaria investigada, y por cuya inobservancia fue impuesta la sanción objeto de recurso, para lo cual la colegiatura abordó el tema del control constitucional difuso o por vía de excepción.

En ese sentido, anotó que, la excepción de inconstitucionalidad es un mecanismo de control concreto de constitucionalidad para inaplicar normas legales, reglamentarias o de cualquier otra índole, cuando se evidencie «una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales».

Adicionalmente, puntualizó que la jurisprudencia ha reiterado que los efectos del control por vía de excepción «son inter partes [y] solo se aplican para el caso concreto, razón por la cual «la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida». Esto, hasta tanto la Corte Constitucional la declare inexequible, de manera definitiva, «abstracta, general y con efectos erga omnes».

Tras haber hecho las anteriores precisiones, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial al realizar un análisis constitucional del inciso segundo del artículo 45 de la Ley 1551 de 2012, encontró que la norma resulta atentatoria del derecho constitucional a la igualdad y vulnera el artículo 13 de la carta política, toda vez que la disposición acusada restringe el decreto de medidas cautelares solo hasta después de ejecutoriada la sentencia que ordena seguir con la ejecución, cuando la parte demandada sea un municipio; sin embargo, no determina lo mismo en los eventos en que un ciudadano funge como deudor de una obligación y el municipio es su acreedor.

En estos términos, para la Comisión la norma objeto de estudio establece una distinción que favorece a los municipios deudores, en detrimento de todas las demás personas que pueden tener capacidad para ser parte, como demandados, en un proceso de carácter ejecutivo.

Entonces, en los eventos en los cuales el municipio es el deudor de una obligación clara, expresa y exigible, la norma en cuestión impone la restricción de decretar medidas cautelares solo hasta ejecutoriada la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución, pero, contrario sensu, en los eventos en que el particular funja como deudor, sí es posible dar aplicación al artículo 599 del Código General del Proceso, que establece la posibilidad de solicitar y decretar medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo a partir de la presentación misma de la demanda, lo cual a todas luces riñe con el criterio igualitario consagrado en la carta política.

Igualmente, a juicio de la Comisión, el inciso segundo del artículo 45 de la ley 1551 de 2012 atenta contra la propiedad privada - artículo 58 constitucional - y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles por cuanto al aplicar esta disposición se desprotege el patrimonio de quienes por cualquier circunstancia sostienen algún tipo de relación negocial con un ente municipal y, al momento de pretender hacer cumplir créditos a su favor, se encuentran con la limitante contenida en el inciso segundo de la Ley 1551 de 2012.

Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Magistrado ponente: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. 29 de noviembre de 2023. Expediente No. 200011102000-2019-00390-01 (Ver providencia aquí)

MARZO

LOS DERECHOS A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE PRENSA Y DE INFORMACIÓN NO SON ABSOLUTOS Y ENCUENTRAN LÍMITES EN LA CARGA DE VERACIDAD Y EN LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, LA HONRA, EL BUEN NOMBRE Y LA IMAGEN: CORTE CONSTITUCIONAL

(Nota de relatoría 22 de marzo de 2024)

La Sala Sexta de Revisión amparó los derechos al buen nombre, la honra, la imagen y la intimidad de Scarleth Duque Arias, al considerar que dos noticias publicadas en Blu Radio y El Tiempo, en diciembre de 2018, faltaron a la verdad al afirmar que la ciudadana condujo a la captura de Óscar Pachón, alias Puntilla. Además, la Sala constató que la publicación de El Espectador de 2016 vulneró su derecho al buen nombre, la honra y la imagen de la accionante al incurrir en afirmaciones tendenciosas al momento de publicar sobre las visitas de la demandante a alias Puntilla. Asimismo, que las publicaciones de Colombian y Publimetro abusaron excesivamente del uso de las fotografías de la actora, lesionando su derecho a la imagen.

Antecedentes

El llamado obedeció al analizar una tutela que presentó una modelo, quien consideró vulnerados sus derechos luego de que varios medios de comunicación hicieron publicaciones en las que la vinculaban con Óscar Pachón, alias Puntilla, líder de la banda los puntilleros, con lo cual incurrieron en afirmaciones tendenciosas o abusaron del uso de la imagen de la accionante.

La accionante invocó el amparo al considerar que hubo una vulneración de sus derechos luego de que varios medios de comunicación hicieron publicaciones que la vinculaban con alias Puntilla tras visitarlo en la cárcel La Picota de Bogotá (donde permanecía recluido), y después del operativo en el que fue abatido por las autoridades en el momento en que se encontraba con la modelo.

Al conocer el caso, la Corte agrupó las noticias periodísticas a partir de los reproches presentados por la accionante, los cuales revelaban distintas tensiones entre la libertad de expresión y los derechos a la honra, el buen nombre y la imagen. En el primer grupo, el tribunal analizó las publicaciones que afirmaban que la peticionaria condujo de alguna manera a la captura de alias Puntilla, lo cual contravenía la carga de veracidad. En un segundo grupo, la Sala analizó las noticias que relacionaron a la accionante con las actividades criminales de la banda los puntilleros.

En el tercero, la Corte estudió las publicaciones que indujeron a error al lector al insinuar que la accionante prestaba servicios sexuales, o que presentaron afirmaciones machistas y tendenciosas. Por último, la Corte examinó las noticias que reprodujeron fotografías de la accionante sin su autorización, presuntamente vulnerando su derecho a la imagen.

Planteamiento del problema jurídico

La Sala analizó en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos generales de la tutela contra medios de comunicación; luego el fenómeno de carencia actual de objeto; a continuación, estudió la libertad de información y de opinión, así como los derechos al buen nombre y la honra, y finalmente el alcance del derecho a la imagen.

Fundamentos de la decisión

Respecto de las publicaciones que afirmaban que la accionante condujo a la captura de alias Puntilla, la Corte encontró que en el proceso penal en contra del líder de los puntilleros quedó demostrado que la información para dar con su paradero fue suministrada por una fuente humana que no fue la actora y que esa información fue conocida por los medios de comunicación, los cuales tuvieron acceso a las sentencias de instancia.

La Corte reprochó que, pese a que los medios de comunicación tuvieron conocimiento de que en las sentencias se desvirtuó el hecho de que la accionante no tuvo relación con la captura de alias Puntilla, los accionados no corrigieron la información, manteniendo con ello la desinformación pública. Por lo anterior, el tribunal amparó los derechos de la modelo y ordenó ofrecer disculpas privadas, que podrían ser públicas si la accionante así lo solicita.

En cuanto a las publicaciones que presuntamente vincularon a la ciudadana con acciones criminales, la Corte concluyó que las noticias no vulneraron sus derechos, toda vez que no se evidenciaron afirmaciones que directa o indirectamente la vincularan con alias Puntilla. En su lugar, la Sala encontró que los medios reconocieron que la demandante no era requerida por las autoridades y que ninguna de las publicaciones vulneró la carga de veracidad que exige la labor periodística. Por lo anterior, para la Sala, las afirmaciones estuvieron cobijadas por la libertad de expresión y, especialmente, por la libertad de prensa.

Sobre las publicaciones que sugerían que la accionante prestaba servicios sexuales, la Sala declaró la carencia actual de objeto por daño consumado frente a las publicaciones de El Espectador del 24 de octubre de 2016 y de El Tiempo del 7 de diciembre de 2018. Para la Corte, aunque las publicaciones se eliminaron, alcanzaron a afectar los derechos de la actora al buen nombre y a la honra, pues contenían insinuaciones tendenciosas frente a la naturaleza de las visitas que efectuó a alias Puntilla en su centro de reclusión. Frente a las demás publicaciones a las que se les reprochaba sugerir que la accionante prestaba servicios sexuales, la Sala encontró que estas no vulneraron sus derechos fundamentales porque se limitaban a informar su condición de modelo y el reconocimiento de su profesión y trayectoria, lo que no implicó un desmedro de su buen nombre.

Por último, la corporación analizó las publicaciones que vulneraron el derecho a la imagen de la accionante al usar sus fotografías de manera desproporcionada. La ciudadana cuestionó que los medios publicaran sus imágenes sin su consentimiento puesto que, a su juicio, le dieron un uso machista, injurioso, calumnioso y que induce al error.

La Corte resaltó que la mayoría de los medios de comunicación acudieron a las fotografías que reflejaban la imagen que la propia actora decidió proyectar por sí misma, por lo que consideró que no había lesión en el derecho a la imagen. Sobre la no autorización del uso de las imágenes que reprochó la accionante, la Corte expuso que en ciertos casos es legítimo reproducir la imagen de una persona sin el consentimiento previo, cuando se trate de divulgar un hecho noticioso.

No obstante, la Corte consideró que las publicaciones hechas en su momento por Colombian y Publimetro abusaron del derecho a la libertad de prensa, dado que se desvincularon de la finalidad del derecho al centrar la noticia en las imágenes de la demandante, más allá de narrar un hecho noticioso. Para la Corte, esto redundó en la afectación del derecho a la propia imagen de la accionante en su faceta de imagen social, por lo que confirmó la orden judicial de primera instancia en el sentido de eliminar esta información.

En consecuencia, la Sala reiteró la jurisprudencia frente a las formas de expresión protegidas por el artículo 20 de la Constitución, incluyendo los derechos a la libertad de expresión en sentido amplio y estricto, el derecho a la información y la libertad de prensa. Sin embargo, recordó que estos derechos no son absolutos y pese a ser un discurso constitucionalmente protegido, encuentran sus límites en la carga de veracidad, así como en los derechos fundamentales a la intimidad, la honra, el buen nombre y la imagen.

La magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, aclaró su voto.

Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-063 del 28 de febrero de 2024. Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo. Referencia: Expediente T-9.462.067 (Ver providencia aquí)

LA PRESENTACIÓN DE LOS MEMORIALES DEBE HACERSE HASTA ANTES DEL CIERRE DEL DESPACHO DEL DÍA EN QUE VENCE EL TÉRMINO

(Nota de relatoría 21 de marzo de 2024)

Síntesis del caso:
El demandante enjuició, a través de acción de tutela, el auto mediante el cual se admitió una demanda de nulidad electoral en la que se cuestionó su elección como concejal, considerando que, el Tribunal Administrativo de Quindío incurrió en los defectos sustantivo y procedimental porque no tuvo en cuenta la anotación efectuada por la Secretaría de dicha Corporación sobre la subsanación de la demanda el 18 de enero de 2024 a las 5:07 pm, así como tampoco lo dispuesto en los artículos 276 del CPACA, 109 del CGP y 24 del Acuerdo PCSJA21-11840 de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura.

En esa medida, manifestó que el tribunal demandado debió haber rechazado la demanda de nulidad electoral, ya que el memorial de subsanación fue radicado por fuera del horario de cierre del despacho (5:00 pm), es decir, de manera extemporánea.

Problema jurídico:
Determinar si el Tribunal Administrativo de Quindío, al proferir el auto de 23 de enero de 2024, mediante el cual admitió la demanda de nulidad electoral luego de solicitar su subsanación, incurrió en los defectos sustantivo y procedimental por no tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 276 del CPACA, 109 del CGP y 24 del Acuerdo PCSJA21-11840 de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura, así como tampoco la anotación efectuada por la Secretaría de dicha Corporación en el paso al despacho.

Tesis:
Al revisar el expediente ordinario, la Sala evidenció que: 1) Mediante Auto de 12 de enero de 2024, el tribunal demandado inadmitió la demanda de nulidad electoral presentada por Fernando Ramírez Carmona y Génesis Viviana Álvarez Villa y, en consecuencia, otorgó 3 días para su subsanación, 2) dicho auto fue notificado el 15 de enero de 2024 a las 2:53 pm, a las direcciones de correo electrónico “Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla. y Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla.”, y 3) el 18 de enero de 2024, a las 5:07 pm, los demandantes enviaron, vía correo electrónico, el documento de subsanación requerido; envío que ratificaron en el informe que aquí rindieron y que justificaron en (se trascribe) “falencias y perturbaciones tecnológicas”; actuaciones procesales que fueron puestas de presente por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Quindío, en el paso al despacho de 19 de enero de 2023 que obra en el índice 11 de SAMAI.

Entonces, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Quindío erró al admitir la demanda sin ningún pronunciamiento sobre el término de subsanación, máxime cuando, de un lado, el artículo 276 del CPACA dispone que se deben conceder 3 días para que se subsanen los requisitos formales que no reúne la demanda y, de otro lado, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Quindío advirtió que el plazo para su presentación terminaba el 18 de enero de 2024 y que, aunque este se remitió ese día, se hizo a las 5:07 pm.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 109 del CGP que, en relación con la presentación de memoriales, dispone que “se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término”. Norma que debe leerse en conjunto con el horario de atención del Tribunal Administrativo de Quindío y el Acuerdo PCSJA21-11840 de 26 de agosto de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura, que en su artículo 24 que dispone que los documentos que se envíen a los despachos judiciales después del horario laboral de cada distrito se entenderán presentados el día hábil siguiente.

En ese orden de ideas, la Sala verificó que la subsanación de la demanda de nulidad electoral fue presentada a las 5:07 pm, es decir, por fuera de la jornada y horario de atención del Tribunal Administrativo de Quindío. De manera que la consecuencia jurídica era entender que el memorial fue presentado el día hábil siguiente, tal y como lo reglan las normas que invocó el demandante como desconocidas.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Sentencia de tutela del 4 de marzo de 2024. Expediente No. 11001-03-15-000- 2024-00517-00. (ver providencia aquí)

LA FACULTAD DE APORTAR ELEMENTOS PROBATORIOS RESIDE ÚNICAMENTE EN LAS PARTES DEMANDANTE Y DEMANDADA, SIN QUE SEA POSIBLE QUE DICHA POTESTAD PUEDA SER SUPLIDA POR EL COADYUVANTE: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 19 de marzo de 2024)

La Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Luis Alberto Álvarez Parra, en reciente pronunciamiento recordó que la intervención de terceros en los procesos electorales está contemplada en el artículo 228 de la Ley 1437 de 2011, norma que brinda tres presupuestos inherentes a este tipo de intervenciones en asuntos de carácter electoral, a saber: a) procedencia, en razón a que admite dicha figura en esta clase de contenciosos; b) titularidad, en cuanto refiere que cualquier ciudadano puede pedir que se le tenga como impugnador o como coadyuvante; c) oportunidad, toda vez que el precepto señala el extremo final para solicitar que se le reconozca la condición de coadyuvante o impugnador.

No obstante lo anterior, la Sala anotó que la norma en comento no precisó en su literalidad el alcance que tendría esa intervención de cara al proceso electoral, razón por la cual, en virtud de las cláusulas remisorias contempladas en los artículos 296 y 306 del CPACA, se acude al artículo 223 de ese mismo estatuto procesal que prescribe que el coadyuvante: «(…) podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con las de ésta».

Frente al aparte destacado, se señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que la intervención de los coadyuvantes e impugnadores no solo tiene límites en cuanto a que no pueden intervenir en oposición a la parte que ayuda, sino que tampoco pueden sustituir al demandante o demandado.

Así las cosas, indicó que de manera pacífica y recurrente la Sección Quinta ha sostenido que las partes y los coadyuvantes tienen posibilidades de actuación dentro del proceso que resultan diferenciables, por cuanto, mientras las partes actúan de manera autónoma, los referidos intervinientes encuentran como condicionamiento de sus postulaciones el interés de la parte a la que apoyan, habiéndose, inclusive, señalado que su posición es la de contribuir a enriquecer argumentalmente la posición de la parte coadyuvada.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado en el caso analizado concluyó que no tendría como pruebas los elementos aportados por el coadyuvante, comoquiera que la facultad de aportar elementos probatorios reside únicamente en las partes demandante y demandada, sin que sea posible que dicha potestad pueda ser suplida por el coadyuvante, quien debe limitarse a enriquecer argumentativamente las postulaciones del coadyuvado.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Medio de control: nulidad electoral. 29 de febrero de 2024. Expediente No. 11001-03-28-000-2023-00123-00 (ver providencia aquí)

AEROCIVIL DEBE PAGARLE AL IDEAM LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INFORMACIÓN METEOROLÓGICA

(Nota de relatoria 15 de marzo de 2024)

El Consejo de Estado condenó a la Aeronáutica Civil (Aerocivil) a pagarle al Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (Ideam) los dineros que le adeuda por la prestación del servicio de información meteorológica que esta última ha venido ejecutando desde el año 2008.

Antecedentes

La decisión obedece a la resolución de una demanda de reparación directa que interpuso el Ideam, por considerar que su contraparte no había atendido una obligación que le era jurídicamente exigible para pagar la prestación del servicio de información meteorológica que le presta a la Aerocivil, según “acuerdo interinstitucional” en materia de información meteorológica aeronáutica, de conformidad con las normas de la Organización Meteorológica Mundial -OMM- y de la Organización de la Aviación Civil Internacional -OACI-.

El 19 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión declaró, de oficio, la caducidad de la acción, por considerar que la misma debía contar desde que la “entidad demandante tuvo conocimiento del daño, esto es, cuando el Consejo de Estado resolvió la consulta sobre si la Aerocivil estaba obligada a cancelar al Ideam los servicios prestados.

Síntesis de la decisión

Según la corporación, en virtud de un convenio interadministrativo, celebrado desde 1990, las dos entidades se comprometieron a aunar esfuerzos para garantizar el servicio meteorológico de manera continua, y el Ideam venía efectuando esta prestación.

A pesar de que la Aerocivil insistía en la gratuidad del servicio, el Consejo de Estado encontró que existía una obligación legal de parte de la Aerocivil para incluir el cálculo para el pago de esos servicios al Ideam, que venía siendo desatendida desde 1994. Así mismo lo había concluido la Sala se Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en un concepto emitido el 1º de noviembre del 2006 (radicado 1785).

La Sección Tercera del Consejo de Estado, luego de definir el origen y la naturaleza de la obligación en disputa, determinó que la entidad demandada había incumplido una obligación, de origen legal, desde 1994. Sin embargo, como esta acción de reparación se interpuso en el 2010 y, teniendo cuenta el término de dos años que la ley procesal concede para poder ejercer el derecho de acción en estos casos, la sala estableció que la Aerocivil debe pagarle al Ideam los dineros correspondientes a los servicios que este le ha prestado únicamente desde la vigencia fiscal de 1998.

Finalmente, la sala ordenó adelantar un incidente de liquidación de perjuicios que permita establecer el valor exacto del resarcimiento y estableció que, de ahora en adelante, ambas entidades deben coordinar la asignación de recursos presupuestales necesarios en cada vigencia para el pago de los servicios meteorológicos.

Salvamento de voto.

El doctor Fredy Ibarra Martínez salvó el voto considerando que en el asunto la acción procedente era la de controversias contractuales, pues, lo reclamado por la entidad demandante era el pago de unas sumas de dinero por concepto de la prestación del servicio de meteorología aeronáutica objeto del convenio interadministrativo no. 0127 de 2002.

Así, indica que de las pruebas obrantes en el proceso se logra determinar la existencia de una relación contractual entre el Ideam y la Aerocivil, razón por la cual, los reproches concernientes a la supuesta falta de pago debieron surtirse por el cauce procesal de la acción de controversias contractuales.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.Sección Tercera Subsección “B”. Sentencia del 30 de noviembre de 2023. Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata. Referencia: 25000-23-26-000-2010-00337-01 (54715) (Ver providencia aquí)

¿LAS OBRAS EJECUTADAS CON POSTERIORIDAD A LA TERMINACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DE UN CONTRATO, HABILITAN AL CONTRATISTA PARA EXIGIR SU PAGO?

(Nota de relatoría 13 de marzo de 2024)

Síntesis del caso: en este asunto se discute el pago de obras ejecutadas y recibidas por la entidad contratante, después de vencido el plazo de ejecución contractual.

Entre las partes se suscribió contrato de obra pública y para la fecha de vencimiento del plazo, la obra presentaba un avance del 56.56%, razón por la cual, el INVÍAS ejerció las facultades dispuestas en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, e inició un procedimiento sancionatorio que culminó con la declaratoria del incumplimiento definitivo del contratista, impuso el pago de la cláusula penal, declaró la ocurrencia del siniestro e hizo efectiva la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

Pero a la par del procedimiento sancionatorio, la demandante, después de que venciera el plazo de ejecución del contrato, desarrolló las actividades que hacían falta para completar la obra contratada, y pese a finalizar las obras y entregarlas a satisfacción y en funcionamiento, no recibió el pago de lo ejecutado después de vencido el plazo contractual, por lo que adujo tener derecho a él y a que se liquidara de forma definitiva el contrato.

Fundamentos de la decisión: luego de explicar las dimensiones del principio de la buena fe (buena fe subjetiva y buena fe objetiva y cualificada), la Sala anotó que la buena fe en cualquiera de sus dimensiones no es fuente de obligaciones, y que, en asuntos contractuales, define un parámetro de conducta para valorar el cumplimiento oportuno, defectuoso o tardío de las obligaciones y sus diversas consecuencias.

Así las cosas, el Alto Tribunal manifestó que, aunque las reglas del derecho civil determinan que, ante la mora del deudor, el acreedor está habilitado para, simplemente y junto con la indemnización de los perjuicios causados, definir si accede al cumplimiento tardío de la obligación, en el escenario de la contratación estatal estas reglas deben acompasarse con las prerrogativas que el ordenamiento jurídico otorga a las entidades públicas, así como interpretarse a la luz de las finalidades de la actividad contractual del Estado. Además, precisó que el contrato estatal no es cualquier acuerdo de voluntades de satisfacción de intereses particulares, sino que se trata de un negocio jurídico sometido a un régimen cualificado, en un escenario de exigente colaboración mancomunada entre las partes, que tiene como finalidad el cumplimiento de los fines esenciales de la entidad, y en últimas, la garantía de la prestación de un servicio público.

Advirtió la Corporación que, en principio, el vencimiento del plazo de ejecución del contrato no impide que la entidad pueda recibir las prestaciones ejecutadas por el contratista, pues estando aún vigente el negocio jurídico, las partes pueden llegar a acuerdos sobre subsanaciones por calidad del bien, acabados de las obras o ejecuciones accesorias al servicio hasta determinar su balance definitivo al liquidar y finiquitar el vínculo contractual, todo esto sin perjuicio de las potestades y facultades para lograr la finalidad pública propuesta.

Pero lo expuesto no significa que una vez terminado el plazo de ejecución, el contratista pueda continuar con el desarrollo de prestaciones sin el consentimiento de la contratante, y menos aún, entender que por este solo hecho tiene derecho a percibir una contraprestación, pues el contrato estatal no está a merced únicamente de la liberalidad de las partes sino que responde a una utilidad clara y orientada a la satisfacción del interés público, de modo que requiere algo más que la disposición a cumplir una prestación para que surja para el Estado un deber correlativo de pago.

En el caso analizado, la Sala encontró que, aun cuando la prestación a cargo del consorcio se cumplió tardíamente, el INVÍAS, en un comportamiento que debió estar acompañado de la formalización de los acuerdos pertinentes, lo propició y aceptó de forma expresa, formalizando esa conducta bajo el “acta de entrega y recibo definitivo”, por lo que a la luz de la buena fe contractual, tal comportamiento no puede ser interpretado en contra de los derechos remuneratorios del contratista, quien por la circunstancias anotadas, obró bajo la creencia de que la entidad contratante estaba de acuerdo con que el objeto del contrato se ejecutara vencido el plazo del contrato.

En ese sentido, reiteró la Corporación que “si un contratista cumple con sus obligaciones contractuales por fuera del plazo de ejecución, y la entidad decide recibir la prestación que se le adeuda, resulta lógico que el contratista tenga el derecho de recibir la contraprestación de las prestaciones ejecutadas y recibidas a satisfacción. Lo anterior no implica que las entidades estatales estén obligadas a recibir las prestaciones ejecutadas fuera del plazo de ejecución. Tampoco quiere decir lo anterior que todas las obras ejecutadas fuera del plazo deban ser pagadas. De la misma manera, lo sostenido no significa que las entidades no puedan ejercer sus poderes excepcionales para declarar el incumplimiento de la obligación e imponer el pago de los perjuicios causados por entregar fuera del plazo. Menos aún, que no se puedan reclamar judicialmente tales perjuicios o que las partes no puedan realizar acuerdos sobre este asunto en la etapa de liquidación del contrato”.

En secuencia con lo antes indicado, la Sala dejó expresa mención acerca de que la obligación de pago de las obras ejecutadas con posterioridad al término del contrato, no implica avalar la conducta irregular de la entidad pública que a sabiendas del hecho aludido, no concurrió a formalizar y respaldar con las debidas ejecutorias en materia presupuestal, trámites administrativos, sanciones, planes de compras, investigaciones, efectividad de garantías, entre otros, el acuerdo que debía amparar la solución que las partes implementaron frente al incumplimiento del contrato, para superar las consecuencias nocivas que se proyectaban frente a los fines de la contratación y el servicio que con la obra se pretendía satisfacer.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de control: controversias contractuales. 19 de febrero de 2024. Expediente No. 68-001-23-33-000-2015-00288-01 (62023) (ver providencia aquí)

CORTE ORDENA A LA DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA (DANCP) GARANTIZAR LA PARTICIPACIÓN DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS EN LOS TRÁMITES DE CERTIFICACIÓN DE PROCEDENCIA DE LA CONSULTA PREVIA.

(Nota de relatoria 8 de marzo de 2024)

La Sala Tercera de Revisión amparó los derechos a la participación, al debido proceso administrativo y a la consulta previa de los consejos comunitarios de Santa Rosa de Lima y Paiva Mamonal, y del cabildo indígena Zenú de Chiricoco (CAIZECHI), ubicados en el municipio de Santa Rosa de Lima, departamento de Bolívar.

Antecedentes

Así resolvió la acción de tutela interpuesta por el consejo comunitario de comunidades negras de Santa Rosa de Lima en contra de Autopistas del Caribe S.A.S., y a cuyo trámite se vinculó a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior (DANCP) y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI). La comunidad reclamó la vulneración de sus derechos al no realizar un proceso de consulta previa y no considerar los impactos que tendría en su territorio la construcción de la Segunda Calzada Bayunca - Clemencia, Variante Bayunca, que tiene la finalidad de conectar a las ciudades de Barranquilla y Cartagena.

Durante el trámite de revisión fueron vinculadas las alcaldías de Cartagena de Indias, Santa Rosa de Lima y Clemencia, entidades territoriales en las que se desarrollará el proyecto vial, así como las comunidades étnicas localizadas en el municipio de Santa Rosa de Lima. Además, se realizó una inspección judicial a la zona donde se construirá el proyecto aludido.

La Sala Tercera de Revisión revocó la decisión del juez de instancia, que había declarado improcedente el amparo y, en su lugar, tuteló los derechos del consejo comunitario accionante y otras dos comunidades étnicas del municipio de Santa Rosa de Lima que se verán afectadas directamente por la construcción de la Variante Bayunca, tras verificar que el trazado de esta vía interrumpirá el camino veredal de Buri-Buri.

Argumentos de la decisión

Según constató la Sala, el camino de Buri-Buri es una de las principales vías de comunicación que las comunidades de Santa Rosa tienen con el corregimiento de Bayunca. Encontró que, cuando se construya y entre en operación la Variante de Bayunca, el camino será atravesado por una vía destinada al tráfico pesado, dado que el propósito es liberar de vehículos pesados el tramo de la vía la Cordialidad que atraviesa el casco urbano de Bayunca.

Para la Sala, la interrupción de este camino representa una fractura significativa de los circuitos de intercambio que los integrantes de estas comunidades sostienen entre sí y con sus vecinos. Señaló que cualquier cambio en la forma de vivir la movilidad genera un impacto en la interacción social, económica y cultural de las comunidades. Recordó que el territorio es esencial para la supervivencia física, cultural y espiritual de los grupos étnicos y su consideración es determinante para establecer la afectación que un proyecto, obra o actividad puede generar a una comunidad. Señaló, además, que no cabe excluir la procedencia de la consulta previa respecto de proyectos que generan una afectación directa sobre comunidades étnicas cuyo territorio no se encuentra titulado como resguardo indígena o territorio colectivo.

Asimismo, la Corte encontró que la DANCP vulneró los derechos de estas comunidades pues, durante el trámite de certificación de procedencia de la consulta previa, omitió solicitar a las entidades territoriales del nivel local en las que se desarrollará el proyecto, información sobre la presencia de grupos étnicos en su jurisdicción. Dicha omisión lesionó los derechos a la participación y al debido proceso administrativo de estas comunidades y generó deficiencias metodológicas e insuficiente motivación del acto administrativo de certificación.

Además, concluyó que Autopistas del Caribe incumplió su deber de debida diligencia, puesto que, tras conocer de la presencia del Consejo Comunitario de Santa Rosa de Lima en uno de los municipios en los que se adelantará este proyecto vial, no informó a la DANCP sobre tal circunstancia, para que dicha entidad evaluara las afectaciones directas que podía causar la obra y determinara si procedía adelantar una consulta previa. Consideró que la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) también faltó a los deberes de diligencia, toda vez que no reconoció e identificó a las comunidades localizadas en la zona donde se realiza el proyecto ni verificó que la empresa contratista suministrara a la DANCP información completa para tramitar el certificado de procedencia de consulta previa ante dicha entidad.

En consecuencia, la Corte ordenó a la DANCP reiniciar el trámite administrativo de certificación de procedencia de consulta previa para la construcción de la Segunda Calzada Bayunca - Clemencia, Variante Bayunca, y certificar su procedencia respecto de las comunidades étnicas del municipio de Santa Rosa de Lima que se verán directamente afectadas por la interrupción del camino de Buri-Buri. También ordenó a dicha entidad que en todos los casos en los que tramiten dichas certificaciones garantice: (i) la adecuada coordinación con las entidades territoriales, (ii) la participación de las comunidades próximas a la zona del proyecto, (iii) la aplicación rigurosa de la metodología definida para el estudio de procedencia, y (iv) la motivación suficiente del acto administrativo de certificación.

Por último, la Sala ordenó a la ANI y a Autopistas del Caribe garantizar la participación de las comunidades que intervinieron en el trámite de revisión, y otras que puedan verse afectadas de manera directa por el proyecto vial, en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental.

Salvamentos y aclaraciones de voto

La magistrada Diana Fajardo Rivera aclaró su voto para indicar que, además de la interrupción del camino veredal, también logró acreditarse que el proyecto vial es susceptible de afectar de manera directa las fuentes hídricas, las actividades de caza y cultivos, la medicina tradicional, el patrimonio arqueológico y la cohesión social e identidad cultural de estas comunidades.

Entretanto, el magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar formuló salvamento de voto por considerar que no se cumplían los presupuestos para conceder el amparo.

Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-039 del 19 de febrero de 2024. Magistrada Ponente: Diana Pardo Rivera. Referencia: expediente T-9.370.946. (Ver comunicado aquí)

CONSEJO DE ESTADO DETERMINA LOS PARÁMETROS PARA LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

(Nota de relatoria 6 de marzo de 2024)

Síntesis del caso:

La parte actora solicitó la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por los perjuicios sufridos con ocasión de la práctica médica que tuvo el Estado con motivo del nacimiento de su hija que padece de graves lesiones.

Problema jurídico:

¿Procede la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por responsabilidad médica a pesar de no haberse acreditado fehacientemente la causa del daño?

Tesis:

La Sala, previa valoración de los argumentos que soportaron la condena en la primera instancia, confirmó la decisión de primera instancia, toda vez que, a pesar de que no se demostró la causa del daño, una decisión contraria desmejoraría la situación del apelante único (artículo 357 del CPC). Se explicó que, se encuentra probado el daño alegado, consistente en las afectaciones de la menor que habrían tenido lugar durante su nacimiento, acreditadas a través de la historia clínica y de los testimonios técnicos, no obstante, no ocurre lo mismo con la causa del daño.

El Tribunal Administrativo del Valle, luego de señalar que se desconocía la razón de la afectación cerebral de la menor, y de concluir que no se podía siquiera inferir la causa, recurrió a la figura de la pérdida de la oportunidad para sustentar su decisión de condena. En la Sentencia objeto de apelación, la pérdida de oportunidad fue tratada como un perjuicio autónomo (al punto de que se condenó a la indemnización de perjuicios a título de pérdida de oportunidad, no solo a la menor sino a sus padres y sus abuelos), también fue tratada como un problema causal, e incluso se identificó como un título de imputación, consideraciones que alteran y desconfiguran la naturaleza de esa institución jurídica.

El recurrente señaló que se debía declarar la responsabilidad del Estado porque estaba acreditada una falla en la prestación del servicio médico por la “falta de atención y permanente diagnóstico”, por esta razón, solicitó que se revocara la decisión y se diera por “acreditado el nexo causal entre el comportamiento médico negligente y el daño sufrido por la menor”, lo que daría lugar a un reconocimiento pleno de los perjuicios y no solo a título de pérdida de oportunidad, pero las consideraciones del recurrente exigían un examen sobre la causa del daño alegado.

Al respecto, a pesar de que la parte demandante señaló que se encontraba probada una falla en la prestación del servicio, las pruebas aportadas no permiten arribar a esa conclusión. Por el contrario, de conformidad con las afirmaciones del juez de primera instancia, se desconoce la causa de la afectación cerebral de la menor y su relación con la prestación del servicio médico, y la historia clínica no permite dar por acreditada la falla señalada, pues, a diferencia de las conclusiones del Tribunal (quien, luego de determinar que se desconocían las razones que produjeron las afectaciones de ASCA, declaró la responsabilidad de las demandadas), no obra en el expediente una prueba que dé cuenta de la causa de las lesiones. No solo no existe un dictamen o una prueba técnica que permita arribar a esa conclusión, sino que, el testimonio de la médica ginecobstetra tratante, que obra en el expediente, contradice esa afirmación.

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca reconoció perjuicios morales, a los que sumó los perjuicios que concedió a título de pérdida de oportunidad, sin embargo, para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la pérdida de oportunidad no constituye una tipología de perjuicio indemnizable (como lo son el daño emergente, el lucro cesante, los perjuicios morales o el llamado daño a la salud), por lo que no procedía su reconocimiento a este título.

Entonces, con los argumentos expuestos en esta providencia, era del caso revocar la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca referida a la declaratoria de responsabilidad y al reconocimiento de perjuicios a título de pérdida de oportunidad; sin embargo, se impone confirmar la decisión de primera instancia en observancia del debido proceso y en atención a lo dispuesto por el artículo 357 del CPC, que establece que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, de donde se deriva, como lo señala hoy expresamente el artículo 328 del Código General del Proceso, que el juez no puede hacer más desfavorable la situación del apelante único.

Los consejeros Martín Bermúdez Muñoz y Fredy Ibarra Martínez aclararon su voto.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Sentencia del 30 de noviembre de 2023. Expediente No. 76001-23-31-000-2006-00041-01 (53435). (ver providencia aquí)

QUIEN DEMANDA LA RESPONSABILIDAD MÉDICO ASISTENCIAL DEBE DEMOSTRAR EL DAÑO, LA FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO Y LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE ESTOS DOS ELEMENTOS

(Nota de relatoria 5 de marzo de 2024)

Síntesis del caso: según la demanda, se configuró una falla del servicio médico asistencial, toda vez que se discriminó al paciente por pertenecer a la población beneficiaria del Sisbén y solo se le prestó el servicio cuando quedó en estado de inconciencia, por lo que de haberse brindado la atención oportunamente se hubiera podido establecer la patología que lo aquejaba para salvar su vida.

Decisión: la Sección Tercera, Subsección A, con ponencia del doctor José Roberto Sáchica, confirmó la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, tras descartar una falla en la prestación del servicio médico brindado, de cara a las probanzas recaudadas en el proceso.

Fundamentos de la decisión: la Sala recordó que, quien demanda la responsabilidad médico asistencial debe acreditar los supuestos de hecho que estructuran sus fundamentos; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados.

Agregó que, tratándose de la responsabilidad por actos médicos, la doctrina y la jurisprudencia extranjera han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoración de la falla del servicio con menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotación subjetiva de la responsabilidad por el acto médico a objetiva, salvo algunos ámbitos en los cuales será posible predicarla bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el daño, desligadas del acto médico; no obstante, ese no era el supuesto que cobijaba el presente caso.

Así las cosas, al examinar el caso concreto, se determinó con base al exiguo material probatorio arrimado al proceso por la parte actora, que no era dable concluir acerca de una eventual tardanza en la atención o suministro de medicamentos, tratamientos o diagnósticos, pues no se allegó prueba que permitiera establecer que ante el cuadro clínico que presentaba al momento del primer ingreso del paciente y la valoración a las 7:45:23 am del 12 de abril de 2017, pues no se acreditó que al paciente se le debía brindar un servicio distinto al suministrado por el Hospital demandado, lo que llevó a descartar una falla en la prestación del servicio médico brindado.

Finalmente, el Alto Tribunal destacó que, el análisis probatorio hace parte de la esfera más íntima de la labor judicial, en la cual el juez cuenta con autonomía e independencia para el análisis crítico de las pruebas, lo que fue cumplido en este caso, en tanto se evidenció que el tribunal construyó sus conclusiones a partir de la valoración ponderada de las pruebas obrantes en el expediente, las que fueron debidamente decretadas y sometidas a la correspondiente contradicción en el proceso, sin que hayan sido desvirtuadas por la parte interesada.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de control: reparación directa. 19 de febrero de 2024. Expediente No. 17001-23-33-000-2019-00051-01 Acumulado (67.197) 17001-23-33-000-2019-00315-00 (ver providencia aquí)

CORTE CONSTITUCIONAL DECLARÓ INCONSTITUCIONAL LA EXIGENCIA DE 1.150 SEMANAS COTIZADAS PARA LAS MUJERES AFILIADAS AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD -RAIS.

(Nota de relatoria 1° de marzo de 2024)

A través de sentencia C-054 del 3 del 22 de febrero de 2024, la Sala Plena de la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la frase “y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150)” del artículo 65 de la Ley 100 de 1993 en relación con sus efectos para las mujeres.

Antecedentes

En criterio de los demandantes, este aparte vulneraba los derechos fundamentales de las mujeres afiliadas al RAIS a (i) la igualdad (arts. 13 y 43 de la CP), debido a que preveía un trato idéntico entre hombres y mujeres y no incorporaba un enfoque de género que reconociera la discriminación estructural a la que las mujeres se han enfrentado en el mercado laboral, así como en el sistema pensional; y (ii) a la seguridad social (art. 48 de la CP), porque la ausencia de una medida con enfoque diferencial y de género para acceder a la pensión mínima de vejez ponía en riesgo la posibilidad de que las mujeres alcanzaran una mesada pensional que garantizara la satisfacción de sus necesidades básicas durante la vejez.

Decisión

La Sala Plena decisión de la Corte resolvió declarar INEXEQUIBLE la expresión “y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150)” del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. En este sentido, dispuso DIFERIR los efectos de la presente decisión hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte medidas afirmativas que compensen las condiciones desfavorables que enfrentan las mujeres en el ámbito laboral y que obstaculizan que estas puedan realizar aportes y consolidar su derecho al reconocimiento de la garantía de pensión mínima en el RAIS.

Si expirado este término el Congreso no ha adoptado las medidas correspondientes, a partir del 1° de enero de 2026 el número mínimo de semanas de cotización exigible a las mujeres para tener derecho al reconocimiento de la garantía de pensión mínima en el RAIS, previsto en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, disminuirá en 15 cada año hasta llegar a 1000 semanas.

Síntesis de los argumentos

La Alta Corte reconoció que la Constitución confiere al Legislador un amplio margen de configuración normativa en materia pensional. Este margen cobija la potestad de definir los requisitos para el reconocimiento de las prestaciones pensionales, incluida la garantía de pensión mínima, así como para configurar aspectos técnicos, económicos y actuariales de la financiación de las prestaciones, tales como la tasa de remplazo o los topes máximos de cotización. Sin embargo, resaltó que dicho margen de configuración no era absoluto y, en concreto, estaba sujeto a tres tipos de límites: (i) las reglas y prohibiciones constitucionales expresas, (ii) los principios del sistema pensional, tales como el de sostenibilidad financiera y (iii) los derechos fundamentales de los afiliados, como la igualdad.

En particular, la Sala reiteró y reafirmó que el principio de igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres es un pilar esencial de las sociedades democráticas y constituye un límite constitucional al margen de configuración del legislador en materia pensional. En este sentido, aun cuando el legislador está facultado para regular los requisitos para el acceso a las prestaciones y garantías pensionales, al hacerlo debe respetar los mandatos constitucionales que se derivan del artículo 13 de la Constitución. En este sentido, recordó que en reciente jurisprudencia (C-197 de 2023) la Corte ha enfatizado que:

(I) La dimensión material del principio de igualdad exige garantizar la igualdad de oportunidades y la igualdad material de resultados de las mujeres en el acceso a las prestaciones y garantías del sistema pensional.

(II) Conforme a los artículos 13.2, 43 y 48 de la Constitución, y en atención a la discriminación en el mercado laboral que han padecido las mujeres y la brecha de género que históricamente ha existido en el acceso a la pensión de vejez, el legislador tiene la obligación de adoptar medidas afirmativas en favor de las mujeres en materia pensional. Lo anterior, con el objeto de garantizar la igualdad sustantiva. Los tratos idénticos entre hombres y mujeres en materia pensional, en apariencia neutros, que ignoren las barreras a las que las mujeres se enfrentan para consolidar los derechos y garantías pensionales, constituyen discriminación indirecta.

La Sala reconoció que el trato idéntico previsto en la norma perseguía dos finalidades constitucionalmente imperiosas: (i) la materialización del principio de solidaridad en el RAIS y (ii) la preservación de la estabilidad financiera del sistema pensional, los cuales son principios transversales de todo el sistema pensional, así como herramientas para la consecución de los fines esenciales del Estado Social de Derecho.

Sin embargo, La Corte encontró que el trato idéntico entre hombres y mujeres, en cuanto al mínimo de semanas exigibles para tener derecho a la garantía de pensión mínima en el RAIS, es una medida parcial o relativamente necesaria. Esto es así porque, aun cuando es cierto que contribuye a proteger los recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima y garantizar la estabilidad financiera del sistema pensional, no es la medida menos restrictiva para los derechos de las mujeres. Al respecto, la Sala Plena resaltó que Asofondos y otros intervinientes demostraron que existían múltiples medidas afirmativas alternativas que, sin reducir los aportes y recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, podrían otorgarse a las mujeres para compensar de manera específica las barreras de acceso a la garantía de pensión mínima en el RAIS. En concreto, la Sala resaltó que el Legislador podría, entre otras, (i) reducir el número mínimo de semanas exigibles a los mujeres e incrementar proporcionalmente el número de semanas de cotización de los hombres; o (ii) mantener el trato idéntico en cuanto a la densidad de semanas de cotización pero, al mismo tiempo, crear (a) bonos por hijo o personas a cargo como una manera de compensar los años que las mujeres dedican a la crianza o al cuidado de otros para completar el número de semanas exigibles; (b) pensiones de vejez a crédito; o (c) el establecimiento de seguros de extralongevidad o hipotecas inversas.

Salvamentos de voto y reservas de aclaraciones de voto

El magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo salvó su voto. Por su parte, la magistrada Cristina Pardo Schlesinger salvó parcialmente su voto y las magistradas Natalia Ángel Cabo y Diana Fajardo Rivera reservaron la posibilidad de aclarar su voto.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia del 22 de febrero de 2024. Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. Referencia: EXPEDIENTE D-15.391. (Ver comunicado aquí)

FEBRERO

MARZO

(Nota de relatoría 22 de marzo de 2024)

Antecedentes

Planteamiento del problema jurídico

Fundamentos de la decisión

La magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, aclaró su voto.

Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-063 del 28 de febrero de 2024. Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo. Referencia: Expediente T-9.462.067 (Ver providencia aquí)

LA PRESENTACIÓN DE LOS MEMORIALES DEBE HACERSE HASTA ANTES DEL CIERRE DEL DESPACHO DEL DÍA EN QUE VENCE EL TÉRMINO

(Nota de relatoría 21 de marzo de 2024)

LA FACULTAD DE APORTAR ELEMENTOS PROBATORIOS RESIDE ÚNICAMENTE EN LAS PARTES DEMANDANTE Y DEMANDADA, SIN QUE SEA POSIBLE QUE DICHA POTESTAD PUEDA SER SUPLIDA POR EL COADYUVANTE: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 19 de marzo de 2024)

AEROCIVIL DEBE PAGARLE AL IDEAM LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INFORMACIÓN METEOROLÓGICA

(Nota de relatoria 15 de marzo de 2024)

Antecedentes

Síntesis de la decisión

Salvamento de voto.

¿LAS OBRAS EJECUTADAS CON POSTERIORIDAD A LA TERMINACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DE UN CONTRATO, HABILITAN AL CONTRATISTA PARA EXIGIR SU PAGO?

(Nota de relatoría 13 de marzo de 2024)

Síntesis del caso: en este asunto se discute el pago de obras ejecutadas y recibidas por la entidad contratante, después de vencido el plazo de ejecución contractual.

(Nota de relatoria 8 de marzo de 2024)

Antecedentes

Argumentos de la decisión

Salvamentos y aclaraciones de voto

Entretanto, el magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar formuló salvamento de voto por considerar que no se cumplían los presupuestos para conceder el amparo.

Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-039 del 19 de febrero de 2024. Magistrada Ponente: Diana Pardo Rivera. Referencia: expediente T-9.370.946. (Ver comunicado aquí)

CONSEJO DE ESTADO DETERMINA LOS PARÁMETROS PARA LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

(Nota de relatoria 6 de marzo de 2024)

Síntesis del caso:

Problema jurídico:

¿Procede la declaratoria de la responsabilidad patrimonial por responsabilidad médica a pesar de no haberse acreditado fehacientemente la causa del daño?

Tesis:

Los consejeros Martín Bermúdez Muñoz y Fredy Ibarra Martínez aclararon su voto.

QUIEN DEMANDA LA RESPONSABILIDAD MÉDICO ASISTENCIAL DEBE DEMOSTRAR EL DAÑO, LA FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO Y LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE ESTOS DOS ELEMENTOS

(Nota de relatoria 5 de marzo de 2024)

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de control: reparación directa. 19 de febrero de 2024. Expediente No. 17001-23-33-000-2019-00051-01 Acumulado (67.197) 17001-23-33-000-2019-00315-00 (ver providencia aquí)

CORTE CONSTITUCIONAL DECLARÓ INCONSTITUCIONAL LA EXIGENCIA DE 1.150 SEMANAS COTIZADAS PARA LAS MUJERES AFILIADAS AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD -RAIS.

(Nota de relatoria 1° de marzo de 2024)

Antecedentes

Decisión

Síntesis de los argumentos

Salvamentos de voto y reservas de aclaraciones de voto

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia del 22 de febrero de 2024. Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. Referencia: EXPEDIENTE D-15.391. (Ver comunicado aquí)

FEBRERO

LA REPARACIÓN DIRECTA NO ES EL MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE PARA SOLICITAR LA INDEMNIZACIÓN DE UN DAÑO CAUSADO POR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPUSO UNA SANCIÓN DISCIPLINARIA

(Nota de relatoría 28 de febrero de 2024)

Síntesis del caso:

Un ciudadano ingresó a laborar en la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía de Bogotá. Con motivo de unas ausencias en su trabajo, la mencionada entidad promovió proceso administrativo en su contra que concluyó con una resolución en la que se decretó la vacancia del empleo por abandono del cargo. En sede de reposición, esta decisión fue confirmada. Por los anteriores sucesos, la citada Secretaría inició investigación disciplinaria que culminó con la imposición de una sanción en su contra. Por solicitud del sancionado, la Procuraduría General de la Nación revocó la aludida sanción disciplinaria. La parte actora demanda al Estado, porque considera que las decisiones de la Secretaría le produjeron un daño, consistente en el hecho de que no pueda sufragar los gastos del tratamiento médico que requiere su hijo y su manutención.

Problema jurídico:

¿Es la reparación directa el medio de control procedente para solicitar la indemnización de un daño causado por el acto administrativo que impuso una sanción disciplinaria?

Tesis:

Se aclaró que, en este caso la parte accionante en su escrito de corrección de la demanda, modificó el acápite de sus pretensiones declarativas, en el sentido de indicar que la fuente del daño se encontraba únicamente en el acto administrativo que impuso una sanción disciplinaria al demandante, y que así lo entendió el juez de primera instancia al momento de fijar el objeto del litigio en la audiencia inicial. Sin embargo, el acápite de pretensiones condenatorias se mantuvo incólume, a tal punto que allí se solicita la condena en perjuicios por lucro cesante desde el momento en que se declaró la vacancia del cargo, lo que denota una ambigüedad en la demanda que, se supera tanto, con la fijación del litigio que quedó circunscrita al acto administrativo disciplinario, así como con el primero de los reproches de la apelación, en el cual los demandantes expresan que lo que ellos protestan está referido únicamente al acto administrativo que se produjo dentro de la actuación disciplinaria y, por ende, consideran impertinente que se analice el acto administrativo que declaró la vacancia.

Por ser así, la Sala prescindió de estudiar lo atinente a esta última decisión administrativa y, todo el debate se concentró en el acto revocado. Además, por ser injustificable que la parte demandante pretenda en sede de reparación directa, la indemnización de un daño causado por un acto administrativo que impuso una sanción disciplinaria, con sustento en una carga argumentativa que, sin ninguna limitación pudo ser puesta de presente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, vía judicial que también le habilitaba la oportunidad de procurar la satisfacción de las mismas pretensiones indemnizatorias que ha planteado en este contencioso.

De igual forma, el hecho de que los motivos que fundamentan la formulación de la causa litigiosa, sean los mismos que acompañaron la petición de revocación directa, demuestra que la parte actora pudo tener conocimiento del daño, con la notificación del acto causante del menoscabo, sin necesidad de un tercero que le pudiera aclarar esa situación, como así lo supone erradamente la parte apelante.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia del 1° de noviembre de 2023. Expediente No. 25000-23-36-000-2015-02954-01 (59185). (ver providencia aquí)

ELEMENTOS PARA LA PROCEDENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR AFECTACIÓN A LA PROPIEDAD PRIVADA

(Nota de relatoría 27 de febrero de 2024)

Síntesis del caso: se demanda la reparación de los daños causados por la restricción urbanística y la prohibición del uso del suelo de un inmueble de propiedad de los demandantes con ocasión de una modificación al uso del suelo establecida por el concejo municipal del ente territorial demandado.

Problema jurídico: en los términos del recurso de apelación, el análisis de la Sala se circunscribió a verificar si las entidades demandadas al regular el uso del suelo con la expedición de la Resolución 428 de 2012, afectaron el derecho de propiedad de los actores y, por tanto, si causaron un daño antijurídico susceptible de ser reparado en los términos descritos en la demanda.

Decisión: la Sala confirmó la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, en tanto que del análisis de los elementos de prueba allegados al proceso se pudo concluir que no se probó la antijuridicidad del daño alegado en la demanda.

Fundamentos de la decisión: por decisión constituyente, para la consecución de sus fines, el Estado se encuentra habilitado para alterar, modificar o impactar el alcance del derecho de propiedad, por manera que la delimitación que se derive de su accionar no causa, por regla general, un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben estar dispuestos los ciudadanos a soportar en razón de la especial naturaleza del derecho referido y los fines del Estado. Así cuando se adoptan definiciones sobre los usos del suelo, se cambian los índices de edificabilidad, se clasifica un bien como de interés cultural, o se establecen cesiones obligatorias gratuitas, tales hipótesis -entre otras- no se proyectan como una afectación antijurídica, de ahí que no comprometen la responsabilidad del Estado.

Sin embargo, lo anterior no implica que la afectación al derecho de propiedad quede excluido del ámbito de aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, comoquiera que en el evento de que se demuestre no solo la generación de un daño sino también su antijuridicidad, que en este caso se expresa en una afectación superior a la que por regla general deben soportar quienes viven en comunidad o que colocados en condiciones jurídicas iguales merecen un trato de igual geometría, surge el deber de indemnizar el detrimento causado por la limitación al derecho de propiedad.

Para la Sala, en el sub examine no se acreditó que la decisión administrativa contenida en la Resolución 428 de 2012 fuera excesiva, especial o singular, así como tampoco que superara las condiciones definidas en la función social y ecológica inherente a la propiedad reconocida en la Constitución y las leyes y, mucho menos que trasgrediera un derecho adquirido; estima la Sala que no se configuró un daño especial superior al que normalmente deben asumir los ciudadanos en razón de la particular naturaleza del derecho comprometido.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de control: reparación directa. 5 de febrero de 2024. Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00369-02 (65.625)(ver providencia aquí)

CORTE RECUERDA QUE EL EMPLEADOR QUE OMITE AFILIAR A SU TRABAJADOR AL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES DEBE ASUMIR LAS PRESTACIONES ASISTENCIALES Y ECONÓMICAS

(Nota de relatoría 23 de febrero de 2024)

La Sala Octava de Revisión amparó los derechos al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social de una ciudadana. La mujer invocó el amparo toda vez que la empresa en la que trabajaba asando chorizos no le pagó las incapacidades causadas por un accidente laboral.

La accionante sufrió múltiples quemaduras de segundo y tercer grado luego de encender una estufa que explotó por una fuga en la pipeta de gas, situación que había sido advertida por la mujer a su jefe directo en varias ocasiones. Los costos de los servicios de salud ascendieron a nueve millones de pesos toda vez que la entidad no la tenía afiliada a una ARL.

En el proceso la empresa negó cualquier tipo de relación precontractual o contractual con la ciudadana para la manipulación de comidas en la parte interna o externa del establecimiento, puesto que, según afirmó, este no es su objeto social.

La Sala amparó los derechos de la mujer al considerar que se vulneraron al no haber sido afiliada a la Sistema General de Riesgos Laborales. En su análisis también comprobó que sí existía un contrato laboral entre la accionante y la empresa.

Así las cosas, la Corte reiteró la Sentencia T-124 de 2013 y recordó que le corresponde al empleador afiliar al trabajador a una Administradora de Riesgos Laborales o exigirle estar vinculado por el tiempo que dure la labor.

Esta obligación se extiende a cualquier modalidad contractual, y la omisión de esta imposición conlleva a la responsabilidad de proteger la salud del trabajador y en esa medida asegurar la atención médica que genere la ocurrencia de un accidente, así como el pago de las incapacidades e indemnizaciones.

El falló expuso, que la Corte Constitucional ha precisado que el empleador que omite el deber de afiliar a su trabajador al SGRL debe asumir la cobertura de las prestaciones asistenciales y económicas, de la misma forma como si lo hiciera una ARL

Adicionalmente, la Sala conminó a la oficina Regional del Ministerio de Trabajo a impulsar medidas con perspectiva de género, dirigidas a alcanzar la igualdad real y efectiva de la mujer en el campo laboral, con el propósito de formalizar el empleo y promover estudios de riesgo específicos que regulen prácticas seguras en el desempeño de su labor.

En esta decisión, el magistrado José Fernando Reyes Cuartas salvó el voto.

Corte Constitucional. Sala Octava de Decisión. Sentencia del 11 de diciembre de 2023. Magistrado Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. Referencia: Expediente T-9.477.531 (Ver providencia aquí)

FALTA DE JURISDICCIÓN E INOPERANCIA DEL FUERO DE ATRACCIÓN EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR LA PARTE ACTORA FRENTE A SU EMPLEADOR

(Nota de relatoría 22 de febrero de 2024)

Síntesis del caso:

Se analiza la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la muerte de una persona por miembros de un grupo armado mientras realizaba labores de erradicación manual de cultivos ilícitos.

Problema jurídico:

¿La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene competencia para fallar las pretensiones formuladas contra sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública, siempre que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos y que tengan la misma fuente?

Tesis:

En virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción tiene competencia para fallar las pretensiones formuladas frente a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública, siempre que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos y que tengan la misma fuente, puesto que se parte de la existencia, bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva o de una concausalidad, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son responsables de los perjuicios causados; de lo contrario, lo procedente será declarar probada la falta de jurisdicción frente al asunto de carácter particular, competencia que no se agota en el curso del trámite procesal, pues es un supuesto para dictar la sentencia.

Ahora, por la garantía del juez natural y del derecho a que un asunto sea definido de acuerdo con la normativa procesal y sustantiva previamente definida por el legislador, así como del carácter de orden público de las normas que rigen la jurisdicción, la aplicación del fuero de atracción debe ser estricta y excepcional, en tanto la modificación de la competencia de las autoridades facultadas para conocer de una controversia no puede quedar al arbitrio de las partes, máxime cuando cada una de las jurisdicciones conocen de acciones, pretensiones y procesos soportados en la especialidad y la naturaleza sustantiva fijada por el legislador a partir de concretos y precisos mandatos constitucionales.

De este modo, si el daño que se alega se produjo como consecuencia de la concreción de un riesgo propio e inherente a la actividad laboral ejecutada por el trabajador, la jurisdicción competente será la ordinaria, en virtud de la existencia de un contrato laboral que surte efectos entre los particulares que lo suscribieron y del que se desprenden las correspondientes obligaciones que la ley ha estipulado para el empleador, particularmente las de prevención de riesgos profesionales.

Entonces, cuando se demande la indemnización de los daños que se hayan originado con ocasión de la relación laboral propiamente dicha y en el marco de los riesgos inherentes a la misma, los afectados deben pretender el reconocimiento de las prestaciones establecidas en el sistema de riesgos laborales y, si se considera que en la ocurrencia del accidente de trabajo obró la culpa del empleador, es perentorio solicitar la indemnización correspondiente con fundamento en el artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo, a través de una demanda ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, en la que se debe probar la responsabilidad subjetiva del empleador, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en aquellos casos en los que el daño irrogado que se endilga a una entidad Estatal no tiene como fuente una actividad propia del trabajo, sino que tiene su causa en hechos desligados o externos de la condición de empleado-empleador o que, ligados a la relación laboral, exceden los riesgos propios de la actividad –por ser ajenos a la prestación ordinaria del servicio-, resulta posible analizarlos bajo la cláusula general de responsabilidad estatal -artículo 90 CP- y, por tanto, son susceptibles de ser analizadas dichas pretensiones en esta jurisdicción a través de la acción de reparación directa, siempre que se acredite que dicho daño fuese imputable a la entidad estatal.

En el caso analizado el daño devino de forma exclusiva de la concreción de un riesgo propio de la actividad laboral a la que se comprometió el empleado fallecido, por manera que, al tratarse de un accidente de origen laboral, debe privilegiarse el conocimiento por parte de la jurisdicción especializada para conocer de este tipo de casos, esto es, la ordinaria en su especialidad laboral. De esta manera, se encontró configurada la causal de nulidad establecida en el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de ahí que se imponga su declaratoria desde que se configuró, es decir, desde que el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda, pero, en atención a lo dispuesto en el artículo 146 del C.P.C., pese a la nulidad del proceso, “la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 18 de septiembre de 2023. Expediente No. 27001-23-31-000-2011-00100-01 (55.512). (ver providencia aquí)

¿CÓMO SE CONTABILIZA EL TÉRMINO PARA INTERVENIR COMO TERCERO EN UN PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL CUANDO SE PRESCINDE DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA INICIAL? / ¿CUÁNDO SE ENTIENDE RADICADA UNA DEMANDA, MEMORIAL, RECURSO, ETC., ESTO ES, SI AL INSTANTE EN QUE SE ENVÍA EL MENSAJE DE DATOS O CUANDO SE RECIBE?

(Nota de relatoría 21 de febrero de 2024)

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión de ponente, recordó que, en tratándose del medio de control de nulidad electoral, existe norma especial que consagra el término en que cualquier persona puede intervenir como tercero. La norma adjetiva especial consagrada en el artículo 228 de la Ley 1437 de 2011, establece un límite temporal final para ser tenido como tercero en este tipo de proceso, el cual es, hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial.

Ahora bien, la Corporación puntualizó que, cuando se prescinda de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, los terceros tendrán la oportunidad intervenir hasta que se encuentre en firme la decisión que así lo disponga.

Al resolver el caso concreto, la solicitud de intervención del tercero se rechazó por extemporánea, dado que se encontraba en firme el auto que prescindió de la señalada audiencia inicial, explicándose por parte de la ponente que, conforme el artículo 302 del Código General del Proceso, el término de 3 días para la ejecutoria de la decisión se extendió hasta el 15 de junio de 2023 a las 5:00 p.m. según el horario laboral del Consejo de Estado, pero como la solicitud se presentó hasta las 8:20 p.m. de ese día.

Teniendo en cuenta este último aspecto, se señaló que, el interrogante que debe resolverse es cuándo se entiende radicada una demanda, memorial, recurso, etc., esto es, si al instante en que se envía el mensaje de datos o cuando se recibe. Así pues, se concluyó que, atendiendo a lo previsto en el artículo 109 del CGP, si los sujetos procesales pretenden acreditar su intervención dentro del plazo legalmente establecido, lo deben hacer a más tardar, antes de que cierre el despacho, el día en que vence el respectivo término; esto es, que para hacer valer su actuación en la fecha en la que se dirigen a la autoridad judicial, deben acudir a ésta durante el tiempo en que se presta el servicio público.

Contrario sensu, la norma de orden público referida, señala que, si se acude a los despachos y corporaciones judiciales el día en que vence un plazo legalmente previsto, después del horario de cierre de los mismos, la intervención respectiva es extemporánea.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Rocío Araujo Oñate. Medio de control: nulidad electoral. 13 de julio de 2023. Expediente No. 11001-03-28-000-2022-00187-00 (principal) (ver providencia aquí)

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONVENIOS DE ASOCIACIÓN/ CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE NULIDAD EN CONVENIO DE UNIÓN TEMPORAL CELEBRADO ENTRE UN MUNICIPIO Y UN PARTICULAR.

(Nota de relatoría 16 de febrero de 2024)

Síntesis del caso:

La parte actora pide que se declare el incumplimiento de la unión temporal El Sol Naciente en la ejecución del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013, así como también que se declare que dicha unión temporal le adeuda el valor de la obra ejecutada y recibida por el municipio de Mongua (Boyacá) en atención a la cesión de derechos celebrada entre la contratista y la compañía actora.

A su turno, el señor Henry Unriza Puin, en condición de integrante y representante legal de la unión temporal, demandó en reconvención a la compañía 3M Construye SAS para obtener la declaración de incumplimiento del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y el reconocimiento de los perjuicios materiales que estima le causó.

Problema jurídico:

La Sala definió que el objeto de la controversia se centra sobre el supuesto incumplimiento de la unión temporal El Sol Naciente (integrada por el municipio de Mongua -Boyacá y el señor Henry Unriza Puin) en la ejecución del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 celebrado con la compañía Construir y Crecer S.A.S. por el hecho de permitir la reducción del número de viviendas contratadas, esto es, pasar de noventa (90) a sesenta y nueve (69) viviendas, y no reconocer los mayores valores invertidos en la ejecución de tales viviendas.

Debiendo tener en cuenta además, que concurrió la compañía 3M Construye SAS en condición de cesionaria de la posición de contratista de la compañía Construir y Crecer SAS en atención a la cesión de los derechos económicos del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 suscrito entre la unión temporal El Sol Naciente y la compañía Construir y Crecer SAS.

Decisión:

La Sección Tercera del Consejo de Estado – Subsección B, con ponencia del doctor Fredy Ibarra Martínez, revocó la sentencia apelada, y en su lugar declaró, de oficio, la nulidad absoluta de la constitución de la unión temporal El Sol Naciente del 10 de octubre de 2011, del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y del contrato de cesión del 15 de diciembre de 2015 con fundamento en el numeral 8 del artículo 2 y numeral 2 de artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y de los artículos 1519 y 1521 del Código Civil, se denegarán las restituciones mutuas y las súplicas de las demandas principal y de reconvención.

Fundamentos de la decisión:

Recordó en primer lugar que, según lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, el Decreto 777 de 1992 reglamentó los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad a los que se refiere aquella normatividad. Y en relación con los convenios de asociación, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, preceptúa que, las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna.

Así, señalo que, en oportunidades anteriores, la Corporación ya ha definido os convenios de asociación como aquellos acuerdos de voluntades reglamentados por el Gobierno en ejercicio de la facultad que le dio el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, suscritos entre una entidad pública con una persona jurídica particular que carezca de ánimo de lucro, con la idoneidad reconocida, los cuales tendrán como elemento teleológico el impulso de programas y labores que sean del interés de la colectividad, y que estén en consonancia con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.

Para el caso concreto, indicó que, independientemente de la denominación o título que se le imponga al negocio jurídico, la unión temporal constituida por el municipio de Mongua (Boyacá) y el señor Henry Unriza Puin el 10 de octubre de 2011 no cumple con lo establecido y determinado por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, ni por el artículo 1 del Decreto 777 de 1992. Lo anterior, por cuanto el municipio se asoció con una persona natural de quien no se tiene evidencia de su “reconocida idoneidad” y se incluyó en la cláusula octava del mismo documento de constitución que una vez recibida la remuneración que la Unión Temporal acuerdo con el convenio celebrado, se descontaría todos los costos operativos en que incurriera la UT con motivo de la ejecución del convenio.

Así las cosas, concluyó la sentencia que el municipio de Mongua (Boyacá) no podía eludir los procedimientos de selección objetiva, so pretexto de dar cumplimiento al proyecto de viviendas de interés prioritario denominado Urbanización El Sol Naciente y, en ese sentido, su objeto es ilícito y adolece de nulidad absoluta, según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 2412 y el numeral 2 del artículo 4413 de la Ley 80 de 1993, y en los artículos 1519 y 1521 del Código Civil. En consecuencia, los demás negocios jurídicos suscitados a raíz de dicho convenio se encuentran viciados de nulidad, esto es, el contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y el contrato de cesión del 15 de diciembre de 2015.

Aclaración y salvamento de voto:

El doctor Alberto Montaña Plata aclaró el voto, al considerar que, en este caso, los contratos a que se refiere el artículo 355 de la Constitución constituyen una tipología negocial diferente de los convenios de asociación y la creación de personas jurídicas normados en el artículo 96 de la Ley 498 de 1998. Así, el hecho de que la norma de rango legal haga referencia a la disposición constitucional, no permite confundir los distintos tipos negociales o identificarlos como una institución jurídica única.

De otra parte, señaló que la habilitación legal referido artículo de la Ley 498 de 1998 para la celebración de convenios por parte de las entidades estatales, e refiere a personas jurídicas particulares y no a personas naturales particulares, como se indicó en la sentencia.

El doctor Martin Bermúdez Muñoz por su parte, salvó el voto, considerando que no era procedente declarar la nulidad del acuerdo de conformación de unión temporal porque no se cumplían los requisitos para su declaratoria, pues de acuerdo con la ley, la declaratoria de nulidad de oficio de un contrato procede siempre que se cumplan tres requisitos: i) que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que muestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; ii) que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio en el proceso como fuente de derechos u obligaciones de las partes, y iii) que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración. Para el presente caso, el acuerdo de unión temporal ni si quiera se invocó como fuente de derechos u obligaciones.

Así mismo, recalcó que no puede considerarse que la nulidad del contrato de unión temporal devenga en la nulidad del contrato de obra celebrado por esta, como lo hace la sentencia sometida a estudio, toda vez que considerar que una vez declarada la nulidad del acuerdo de unión temporal son nulos los contratos suscritos por esta implica desconocer la forma como la nulidad de los contratos es congénita a los mismo.

Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección “B”. Sentencia del 30 de noviembre de 2023. Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez. Referencia: 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655). (Ver providencia aquí)

EL MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA CONTROLAR EL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL, POR TRATARSE DE UN ACTO PARTICULAR, ES EL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, EL CUAL SOLO PUEDE SER EJERCIDO POR LOS AFECTADOS

(Nota de relatoría 14 de febrero de 2024)

Síntesis del caso: la Empresa Departamental para la Salud de Caldas EDSA expidió los pliegos de condiciones para el proceso de selección del concesionario para la operación del juego de apuestas permanentes “chance” en la referida entidad territorial durante cinco (5) años. El demandante considera que el pliego es nulo porque estuvo direccionado a un solo posible oferente que era el actual concesionario del chance en el departamento y, como consecuencia, la adjudicación del contrato también está viciada.

Decisión: La Sección Tercera del Consejo de Estado – Subsección B, con ponencia del doctor Fredy Ibarra Martínez, revocó la sentencia apelada de primera instancia que había declarado la nulidad del pliego de condiciones, del acto de adjudicación y consecuencialmente del contra estatal de concesión y, en su lugar, niega las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante no tenía legitimación en la causa para cuestionar la validez del acto de adjudicación, por cuanto el asunto corresponde a una demanda de simple nulidad en la cual solo es posible decidir en forma objetiva los cargos de nulidad formulados en contra del pliego de condiciones, los cuales no fueron probados, lo cual impone también revocar la declaración de nulidad del contrato que se fundamentó únicamente en la supuesta ilegalidad de los actos precontractuales; aclarando la Sala que esta última decisión no implica un juicio de legalidad en contra del contrato, el cual no se planteó en la demanda ni el demandante tenía legitimidad para ello, de modo que se limitó a revocar la decisión del tribunal sobre este punto porque no está probado el supuesto vicio en el cual este sustentó la anulación del negocio jurídico.

Fundamentos de la decisión: explicó el alto tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 141 del CPACA, los medios de control judicial idóneos para cuestionar la validez de los actos administrativos proferidos con antelación a la celebración del contrato son (i) el de nulidad y (ii) el de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos de los artículos 137 y 138 del mismo código, respectivamente.

Señaló que, el pliego de condiciones demandado, por el cual se fijaron las reglas que debían regir la licitación pública adelantada por EDSA con el fin seleccionar al contratista del juego de apuestas permanentes “chance” en el Departamento de Caldas, es un acto administrativo de carácter general que no crea, modifica o extingue alguna situación jurídica particular y concreta, sino que, regula en forma genérica un proceso de selección de contratistas; en tal virtud, es susceptible de ser demandado por cualquier ciudadano y en cualquier tiempo, según lo previsto en el artículo 137 del CPACA.

Sin embargo, anotó que, cosa distinta ocurre con el acto administrativo de adjudicación del contrato estatal, el cual crea, modifica y extingue situaciones jurídicas particulares por cuanto decide en forma definitiva el derecho de los interesados en la licitación pública y concluye la respectiva actuación administrativa iniciada con el acto de convocatoria, al tiempo que genera derechos y obligaciones para los futuros contratantes; por tratarse de un acto particular, el medio de control idóneo para controlarlo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual solo puede ser ejercido por los afectados, según lo dispone el artículo 138 del CPACA.

En ese contexto, la Sala enfatizó que, la legitimación para ejercer el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, aún respecto de actos precontractuales, solo está radicada en el directo afectado y, en consecuencia, el ciudadano que promovió la demanda de nulidad, ajeno al procedimiento de selección de que tratan los hechos de la demanda, no tiene interés legítimo para controvertir la legalidad del acto administrativo de adjudicación de la licitación pública adelantada por EDSA, razón esta suficiente para que las pretensiones esgrimidas en contra de dicho acto no puedan prosperar.

Así las cosas, puntualizó que, en este caso concreto no es viable admitir que el medio de control ejercido en contra del acto de adjudicación es de simple nulidad, toda vez que dicho acto administrativo es de carácter particular y su eventual anulación generaría un restablecimiento automático del derecho respecto de los proponentes no adjudicatarios, quienes eran los legitimados para enjuiciarlo y podrían, eventualmente, cuestionar la validez del contrato con sustento en ello y/o reclamar un mejor derecho frente a la adjudicación del contrato y sus posibles consecuencias económicas.

En virtud de lo anterior, se declaró probada la falta de legitimación en la causa del demandante para controvertir el acto administrativo de adjudicación y, la Sala estimó que la decisión de fondo se centra en los reproches de validez respecto del pliego de condiciones. Sobre este aspecto, el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, advirtió que la ley no dispone un término fijo para la presentación de las propuestas y, en este específico caso, no hay pruebas de que el concedido por la entidad contratante impidió la libre concurrencia al proceso o la selección objetiva, situación que no puede establecerse en forma empírica en ausencia de elementos demostrativos.

Aclaraciones de voto

El doctor Alberto Montaña Plata aclaró el voto, al considerar que, en este caso, con la anulación del acto de adjudicación, además de producirse un restablecimiento automático del derecho respecto de los proponentes no adjudicatarios, eventualmente se podría producir un restablecimiento a favor de una entidad contratante, quien está legitimada para demandar su propio acto para que este sea expulsado del ordenamiento jurídico.

El doctor Martín Bermúdez Muñoz también aclaró el voto, pues, aunque estuvo de acuerdo con la declaratoria de falta de legitimación del demandante para pedir la nulidad del acto de adjudicación, considera que la Sala no debía pronunciarse sobre la nulidad del pliego de condiciones ni del contrato. Indicó que no era procedente demandar la nulidad del pliego de condiciones por tratarse de un acto de trámite; además, la Sala tampoco podía revocar la declaratoria de la nulidad del contrato realizada por el tribunal porque el pliego de condiciones no era nulo. En realidad, la nulidad del contrato no podía ser declarada oficiosamente en el medio de control de nulidad. Ello corresponde al medio de control de controversias contractuales. Así, en el marco de un medio de control de nulidad simple, la declaratoria de la nulidad del contrato configura una ineptitud sustantiva.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Fredy Ibarra Martínez. Medio de control: nulidad simple. 30 de noviembre de 2023.Expediente No. 17001-23-33-000-2021-00266-01 (69108) (ver providencia aquí)

CONFIGURACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA FRENTE A ENTIDADES ESTATALES CUANDO AQUELLAS ACUDEN A LA INTERMEDIACIÓN LABORAL, CONCRETAMENTE, A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

(Nota de relatoría 13 de febrero de 2024)

Síntesis del caso:

La parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que expresó que la demandante estuvo vinculada a la entidad en dos períodos que debían diferenciarse, el primero, mediante la contratación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, COTRASER y, el segundo, como prestadora de servicios directamente del SENA. Que la vinculación a través de cooperativa finalizó el 3 de julio de 2011; sin embargo, no elevó ninguna solicitud encaminada a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, dentro de los tres años siguientes a la finalización de la prestación, razón por la cual debe declararse la prescripción extintiva de esos derechos salariales, esto es, según dice: «de aquellos que pudieran emanar de esa primera etapa de contratación».

Problema jurídico:

¿Hay lugar a declarar la prescripción de los derechos laborales reconocidos a la demandante y si el restablecimiento ordenado en el ordinal cuarto de la sentencia da lugar a equipar a la demandante a una funcionaria de planta del SENA, en los términos planteados por la entidad apelante?

Tesis:

El Consejo de Estado unificó los criterios acerca de la manera en la que debe analizarse la prescripción de los derechos laborales derivados del reconocimiento de una relación laboral con el Estado y, en ese sentido, fijó las siguientes reglas:

El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.
En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.

Posteriormente, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esta la Sección Segunda adoptó el término de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una ´camisa de fuerza´ para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Según lo determinó el a quo y, al ser un aspecto que no discutió la entidad en el recurso de apelación, se tiene que la demandante estuvo vinculada al SENA como instructora en el área de confecciones, en un primer momento, como trabajadora en misión contratada a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER y, luego, de manera directa con la entidad. De lo anterior, la Sala advirtió que si bien la última contratación de la actora al SENA, a través de la COTRASER, acaeció el 3 de julio de 2011, lo cierto es que esto no implica que el vínculo con la entidad demandada haya finalizado en ese momento y, que por esa razón, a partir de allí deba contarse término de prescripción o, que, su análisis deba hacerse de manera fraccionada, como lo pretende el recurrente, pues la relación laboral encubierta se configura respecto del ente estatal y no del intermediador; además, es una sola.

Ciertamente, en múltiples oportunidades ha estudiado la configuración de la relación laboral encubierta frente a entidades estatales cuando aquellas acuden a la intermediación laboral, concretamente, a través de cooperativas de trabajo asociado, entendiendo que el vínculo y el sometimiento subordinado ocurre con el tercero contratante de la labor, sin perjuicio de la posible responsabilidad solidaria que pudiera existir en esos casos; asimismo, que es frente a este beneficiario que deben demostrarse cumplidos los elementos de la relación laboral.

En ese sentido, se advierte que la relación entre la demandante y el SENA se mantuvo vigente después de la finalización de la contratación a través de la cooperativa intermediadora, inclusive por más de siete años, como se refirió en el cuadro que antecede y, comoquiera que, el último vínculo terminó el 15 de diciembre de 2016 y la reclamación administrativa data del 18 de octubre de 2017, no hay lugar a declarar la prescripción extintiva.

Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A. Consejero ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia del 9 de noviembre de 2023. Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00099-01 (3651-2021). (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO NIEGA TUTELA CONTRA PROCESO DE ELECCIÓN DE FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN

(Nota de relatoría 9 de febrero de 2024)

En fallo de segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de tutela que presentó el magistrado de la Corte Suprema de Justicia Gerardo Botero contra el proceso de elección de la fiscal general de la Nación.

Antecedentes.

El demandante solicitó amparo de los derechos fundamentales, que consideró afectados por la decisión de la corporación judicial que integra de no devolver la terna a fiscal general conformada por el presidente Gustavo Petro. También alegó que el mandatario violó sus derechos, al realizar una publicación en las redes sociales en la que aquel dice querer conocer las opiniones de las feministas frente a la demanda del magistrado.

Las pretensiones fueron negadas en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, decisión que fue impugnada, conduciendo a esta nueva determinación de la Sección Cuarta.

Problema jurídico.

Determinar si debe revocar la sentencia de tutela proferida el 16 de noviembre de 2023, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, acceder al amparo constitucional de los derechos fundamentales al voto, igualdad, equidad de género, libertad de expresión, opinión y dignidad humana, y que se disponga (i) dejar sin valor y efecto las decisiones de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de no devolver la terna al Presidente de la República para la elección de Fiscal General de la Nación adoptadas en las sesiones de 14 y 28 de septiembre de 2023 y (ii) que se ordene a esta última autoridad que remita una nueva terna en la que se respete la igualdad y la equidad de género.

Fundamentos de la decisión

La sala precisó que el artículo 6º de la Ley 581 del 2000, tras imponerle al Presidente la obligación de incluir al menos a una mujer en la lista aspirantes, no le impide que postule a otras más, en ejercicio de la discrecionalidad de la que goza en este caso.

Se indica en la providencia que: “(…) el Presidente de la República concretizara una medida afirmativa para la elección del próximo Fiscal General de la Nación con la conformación de la terna únicamente con mujeres, encuentra pleno respaldo en los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política. Y en modo alguno, puede ser entendida como una forma de discriminación, ahora por razones de género, respecto de los hombres”.

Además, contrario a lo alegado por el accionante, la sala advirtió que el derecho al voto que tienen los magistrados en torno al proceso de elección del fiscal general no se concreta como un derecho político, sino que se enmarca en el ejercicio de las funciones contenidas en el artículo 249 de la Constitución.

Frente a la publicación que hizo el presidente Gustavo Petro en su cuenta de la red social X con relación a esta demanda, la sala concluyó que no contiene expresiones injuriosas, ofensivas o que promuevan la discriminación, el odio, la violencia u otros flagelos.

Por lo expuesto, la Sección Cuarta determinó que la decisión de la Corte Suprema de no devolver la terna no desconoce los derechos fundamentales al voto, a la igualdad y a la equidad de género del demandante. Además, a juicio de la sala, la publicación del jefe del Estado tampoco afectó los derechos del accionante a la libertad de expresión, opinión y dignidad humana.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de enero de 2024. Magistrado Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Referencia: 11001-03-15-000-2023-06196-01 y 11001-03-15-000-2023-06338-01 (acumulados). (Ver providencia aquí)

RECLAMACIÓN DE DAÑOS POR DESPLAZAMIENTO FORZADO: CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD

(Nota de relatoría 7 de febrero de 2024)

Síntesis del caso:

Se demanda por el desplazamiento forzado del demandante.

Problema jurídico:

¿Se presenta la caducidad del medio de control de reparación directa por desplazamiento forzado, al acreditarse que transcurrieron más de dos años desde el retorno del demandante, víctima directa, al municipio San Jacinto donde estaba domiciliado y la presentación de la demanda?

Tesis:

La Corporación recordó que, mediante sentencia de 29 de enero de 2020, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia respecto de la caducidad “de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado”. Como regla general, dispuso que el término aplicable sería el legal, salvo que se acreditaran “situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción”; y respecto del desplazamiento forzado es un daño continuado cuyo término de caducidad inicia una vez se producen las condiciones de seguridad para el retorno de las víctimas al lugar de origen o el arraigo definitivo de las víctimas en otro lugar.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia fue revocada y, en su lugar, se declaró la excepción de caducidad de la acción, propuesta por el Ministerio del Interior, el Ejército y la Armada, porque estuvo acreditado que trascurrieron más de dos años desde el retorno del actor al municipio de San Jacinto y la presentación de la demanda. Contrario a lo afirmado en la demanda, dos documentos aportados con esta demuestran que la víctima directa retornó al municipio, por lo menos, desde el año 2015.

En la declaración extraprocesal de 28 de enero de 2015, el demandante manifestó ante el notario único de San Jacinto que estaba domiciliado en ese municipio, y en la declaración juramentada ante la Personería Municipal, el 20 de febrero de 2015, indicó que vivía “en el barrio la variante del municipio de San Jacinto, Bolívar”; por tanto, se conoce con certeza que, por lo menos, desde el 28 de enero de 2015 el demandante había retornado al municipio. Así, el término para demandar corría desde el 29 de enero de 2015 hasta el 29 de enero de 2017, mientras que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 15 de mayo de 2017, cuando ya se había vencido la oportunidad para demandar. En consecuencia, la demanda presentada el 28 de noviembre de 2017 fue extemporánea.

Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Sentencia del 5 de diciembre de 2023. Expediente No. 13001-23-33-000-2017-01122 01 (68675). (ver providencia aquí)

LOS SERVIDORES PÚBLICOS TIENEN DERECHO A QUE SU EMPLEADOR JUSTIFIQUE SU DECISIÓN DE TRASLADO DE TRABAJO DE UNA MANERA SUFICIENTE Y RAZONABLE

(Nota de relatoría 6 de febrero de 2024)

La Sala Octava de Revisión estudió dos acciones de tutela, con las que un policía y un militar pretendían refutar los actos administrativos que ordenaron o negaron sus traslados de lugares de trabajo.

En el primer caso, un suboficial activo del Ejército solicitó un traslado de un batallón ubicado en Tunja hacia otro ubicado en Santa Marta, toda vez que en esa ciudad reside su esposa e hijo, a quien recientemente le diagnosticaron autismo, síndrome de Asperger, trastorno de la conducta y déficit de atención.

La recomendación médica es que el niño de nueve años debía tener acompañamiento permanente de sus padres, por lo que el oficial solicitó el traslado. Además, su esposa está diagnosticada con depresión y se encuentra medicada por psiquiatría.

La solicitud del suboficial fue respondida de manera negativa por parte del Ejército, que mantuvo en reserva la decisión. Con lo anterior, el militar invocó el amparo del derecho a la unidad familiar. En única instancia se declaró improcedente.

La Sala, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo, revocó la decisión y, en su lugar, amparó el derecho al considerar que el Ejército no tuvo en cuenta el diagnóstico del niño y de la mujer.

Sumado a ello, la Sala reprochó que la accionada no explicó de ninguna manera las necesidades del servicio para que el accionante deba prestar su trabajo en Tunja y no pueda realizarlo en Santa Marta o alguna ciudad cercana.

La Corte reiteró su jurisprudencia respecto de que los servidores públicos tienen derecho a que su empleador justifique su decisión de una manera suficiente y razonable, así se trate de una entidad pública que goce de mayor discrecionalidad en sus decisiones de traslado.

En su análisis, la Sala señaló que la decisión puede considerarse arbitraria y tiene la capacidad de afectar significativamente los estados de salud del núcleo familiar, por lo que le ordenó al Ejército adelantar los trámites administrativos para permitir el traslado del accionante a alguna unidad cercana a las ciudades de Santa Marta, Barranquilla o Valledupar.

Además, le advirtió al Ejército que, en lo sucesivo, se abstenga de aducir el secreto profesional como justificación para la falta de motivación de un acto administrativo que define una solicitud de traslado.

En el segundo caso de estudio, la Sala analizó el expediente de un policía, quien se encontraba cumpliendo funciones en Duitama, Boyacá, y fue trasladado a Garagoa, en el mismo departamento. El uniformado solicitó la posibilidad de que su traslado fuese hacia Santa Rosa de Viterbo, pero no fue aceptado. Invocó el amparo y en primera instancia fue concedido, pero en segunda se revocó la determinación.

La Sala concluyó que era improcedente por falta del requisito de subsidiariedad. Lo anterior, ya que (i) encontró un mecanismo judicial idóneo y eficaz para evaluar la controversia, (ii) el acto administrativo de traslado no fue arbitrario y (iii) no evidenció que, en principio, existiera una afectación grave de traslado que afectara de manera grave y directa sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar.

La magistrada Natalia Ángel Cabo salvó parcialmente su voto en esta decisión.

Corte Constitucional. MP: Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia T-001 de 2024 (12 de enero de 2024) (ver providencia aquí)

LA SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO MODIFICA SU POSTURA EN TORNO AL REQUISITO DE EXIGIBILIDAD DEL PLAZO EN LAS ACCIONES DE CUMPLIMIENTO.

(Nota de relatoría 2 de febrero de 2024)

A través de sentencia del 25 de enero de 2024, la Sección Quinta en cumplimiento de la sentencia SU-386 del 2023 de la Corte Constitucional, ordena al Ministerio del Deporte que, en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, realice un control de legalidad y constitucionalidad sobre los estatutos, reformas y reglamentos de las organizaciones deportivas que forman parte del Sistema Nacional del Deporte.

✴️ Síntesis del caso

La Asociación Colombiana de Futbolistas Profesionales (en adelante ACOLFUTPRO) promovió acción de cumplimiento contra el Ministerio del Deporte. Con su solicitud pretendía que se le ordenara a la autoridad accionada el acatamiento de los artículos: i) 34 y 37 numeral 3 del Decreto 1228 de 19951; ii) 4 numeral 30 de la Ley 1967 de 20192, iii) 2 del Decreto 1227 de 19953 y; iv) 2 numeral 30 del Decreto 1670 de 20194.

Como consecuencia del obedecimiento de las normas invocadas, solicita que se le ordene al Ministerio del Deporte ejercer la debida inspección, vigilancia y control sobre los estatutos y reglamentos de la Federación Colombiana de Fútbol -en adelante FCF- y la División Mayor del Fútbol Colombiano -en adelante DIMAYOR.

✴️ Cambio de postura de la Sección

Indicó la Sala, que tradicionalmente, la jurisprudencia de la Sección ha sido unánime al señalar que el mandato cuyo cumplimiento se solicita debe ser claro, expreso y exigible para poder ordenar el cumplimiento de la norma. Así pues, se ha establecido que no es suficiente que la norma contenga una disposición de la cual se pueda inferir un mandato o establecer una obligación a cargo de determinado sujeto. Por el contrario, es necesario que la norma sea tan precisa que de allí sea posible extraer «el cómo, cuándo, dónde, cuáles o de qué manera» se debe ejecutar la obligación. Si las características descritas no se presentan en el caso concreto, «no puede mantenerse la exigibilidad de su contenido en esta instancia».

De esta manera, la jurisprudencia ha sido unánime al señalar que el mandato debe tener un término para su ejercicio o acatamiento, so pena de que no sea posible determinar desde qué momento se hace exigible para el sujeto y a partir de cuando se encontraría en mora de cumplir con la obligación; así, tratándose de eventos en los cuales se pretende el cumplimiento de una disposición relacionada con la potestad reglamentaria en la que no se estableció un término para su ejecución, se ha establecido una excepción a la regla.

Recordó que en una oportunidad en la que se demandó en acción de cumplimiento a la Universidad de la Amazonia – Consejo Superior Universitario para que se le ordenara el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 5 de la Ley 2191 de 202241 y, en consecuencia, expidiera la política pública de desconexión laboral para la universidad de la Amazonia, se dijo que pese a ser cierto que la norma no dispone un plazo en el que se deba expedir la política mencionada, la acción de cumplimiento procede para ordenar el ejercicio de la potestad reglamentaria, en todos los casos en los que el legislador haya impuesto al ejecutivo el deber de reglamentar determinado tema con independencia de si se impuso término o no.

Así descendiendo al caso bajo estudio, dijo que como no está relacionado a la potestad reglamentaria del Ministerio del Deporte, sino la de inspección, vigilancia y control, a propósito de la cual dicha cartera tiene la obligación de aprobar e inscribir los estatutos, reformas y reglamentos de las organizaciones de deporte, lo procedente, en principio, sería negar lo pretendido con la demanda, pues ninguna de las disposiciones invocadas pone en cabeza de dicha autoridad un término o plazo para su ejecución.

Sin embargo, en atención a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-386 de 2023 con el propósito evidente de garantizar los fines del Estado, asegurando la realización de los deberes que impone la ley y que son omitidos por la autoridad, la Sala de Decisión encuentra necesario apartarse de la postura que hasta entonces había manejado.

En tal sentido, consideró que, ante la omisión de un plazo o de una condición que de acaecer permitan verificar la exigibilidad de la norma cuyo acatamiento se solicita, será el juez quien caso por caso determine el alcance de la obligación «atendiendo a las diferentes modalidades que puede revestir». Para ello, podrá valerse del escrito de constitución en renuencia (requisito de procedibilidad) y de la respuesta que proporcione la entidad accionada para delimitar y precisar el alcance de la obligación incumplida, así como las circunstancias de tiempo modo y lugar.

Así, pese a que las normas que establecen la función de inspección, vigilancia y control no señalan un plazo para su ejercicio, una vez demostrado que los preceptos son imperativos e inobjetables y que la entidad ha sido renuente a cumplirlos, lo procedente es ordenar su acatamiento.

✴️ Decisión

Con lo anterior, y las pruebas encontradas en el plenario, la Sala indicó que el numeral 3 del artículo 37 del Decreto Ley 1228 de 1995 contiene un deber imperativo, expreso e inobjetable; así pues, constituye una función a cargo del Ministerio del Deporte inspeccionar, controlar y vigilar los estatutos, reformas y reglamentos de los organismos deportivos.

En tal sentido, la Sala decisión ordenó modificar la sentencia de primera instancia. En su lugar, dispuso declarar el incumplimiento de los artículos 34 y 37 numeral 3 del Decreto 1228 de 1995; 30 numeral 4 de la Ley 1967 de 2019, 2º del Decreto 1227 de 1995 y; 2 numeral 30 del Decreto 1670 de 2019.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la cartera ministerial que, en el término de 2 meses contados a partir del día siguiente a la notificación de la providencia, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control correspondientes a aprobar sus estatutos, reformas y reglamentos, adopte las decisiones que en derecho corresponda, sobre los estatutos sociales de la FCF, estatutos sociales de la DIMAYOR, el Estatuto del Jugador de la FCF y el Código Único Disciplinario de la FCF.

Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 25 de enero de 2024. Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Referencia: 25000-23-41-000-2022-00243-01 (Ver providencia aquí)

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL: PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

(Nota de relatoría 1 de febrero de 2024)

Síntesis del caso:

Se solicitó decretar la pérdida de investidura del señor Gabriel Benjamín Agrado Restrepo, concejal del municipio de Cartago (Valle del Cauca), por hechos relacionados con el período constitucional 2020-2023, al considerar que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, su hermano, en calidad de rector de la Institución Educativa “Indalecio Penilla” del mismo ente territorial, ostentó autoridad administrativa en los términos censurados por el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, en concordancia con lo previsto en los artículos 48, numeral 6, de la Ley 617 y 55, numeral 2, de la Ley 136.

Problema jurídico:

Establecer si el concejal del municipio de Cartago (Valle del Cauca), durante el ejercicio de su período constitucional 2020-2023, actuó con culpa grave en la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura alegada.

Tesis:

De conformidad con el acervo probatorio que guarda estrecha relación con el asunto bajo examen, la Sala evidencia que tal como fue establecido por el Tribunal y admitido por las partes está suficientemente probado que el accionado incurrió en la comisión objetiva de la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, había cuenta que:

(I) Luego de inscribir su nombre y participado en las elecciones de 27 de octubre de 2019 por el cargo uninominal de alcalde municipal de Cartago (Valle del Cauca), período constitucional 2020-2023, el accionado obtuvo la segunda mayor votación con 15.672 votos, razón por la cual adquirió y aceptó el derecho personal de ocupar una curul en el Concejo Municipal del mismo ente territorial, en representación del Movimiento Alternativo Indígena Social, MAIS, lo que condujo a la expedición de su credencial E27 de 30 de octubre de 2019 por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil y a su posesión según Acta núm. 001 de 1o. de enero de 2020.

(II) El accionado sí es hermano del señor Jorge Enrique Agrado Restrepo porque ambos son hijos de los señores Jorge Agrado y Margarita Restrepo, como consta en los registros civiles de nacimiento, esto es que comparten parentesco en segundo grado de consanguinidad.

(III) Y dentro de los doce meses anteriores a la elección, -27 de octubre de 2018 a 27 de octubre de 2019-, el señor Jorge Enrique Agrado Restrepo ejerció autoridad administrativa en el municipio de Cartago (Valle del Cauca), en calidad de rector de la Institución Educativa “Indalecio Penilla”.

Es así como la controversia en sede de apelación gira en torno, exclusivamente, al análisis del comportamiento del señor Gabriel Benjamín Agrado Restrepo para determinar si este obró con dolo o culpa grave en la configuración de la referida inhabilidad al resultar elegido concejal del municipio de Cartago (Valle del Cauca).

La Sala observa que la actuación del accionado, durante el trámite del recurso de reposición en el procedimiento de revocatoria de la inscripción, se concentró en presentar un argumento inane y carente del sustento jurídico-probatorio capaz de superar de fondo la evidente inhabilidad que recaía sobre su candidatura, esto es que alegó que el Decreto municipal núm. 140 de 29 de diciembre de 2016 había despojado a su hermano rector de sus funciones de autoridad administrativa durante el lapso prohibitivo, disculpa con la que si bien logró captar la atención del Consejo Nacional Electoral para revertir una decisión administrativa que le había impedido participar en las elecciones de 27 de octubre de 2019, lo cierto es que ello no correspondió a la realidad de los acontecimientos que él estuvo en capacidad de conocer de forma fácil y oportuna, pero que voluntariamente decidió soslayar cuando se inscribió, recurrió el acto que lo había marginado de la contienda electoral y aceptó la curul en el Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca) por Ley Estatutaria 1909.

La conducta propia de una persona diligente, prudente y cuidadosa, lejos de escudarse en una decisión administrativa mal sustentada y desprovista de los pluricitados elementos probatorios, debió conducir al accionado a indagar con su hermano los respectivos detalles de su desempeño como rector, ordenador del gasto, administrador del presupuesto y gerente del talento humano de la Institución Educativa “Indalecio Penilla” durante el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, así como a revisar con la Secretaría de Educación de ese municipio las actividades de ejecución presupuestal que adelantó con su pariente de forma engranada y mancomunada.

Los hechos descritos en el caso bajo examen, en modo alguno permiten establecer la debida diligencia del concejal en la comisión de la conducta típica, pues prosiguió hasta el final no obstante su deber de conocer los requisitos, calidades e inhabilidades para ser elegido concejal municipal, dentro de la que claramente se encontraba la prohibición de ostentar vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con el rector de la Institución Educativa “Indalecio Penilla”, dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones territoriales. Este comportamiento corresponde a no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Consejo de Estado - Sección Primera. Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia del 15 de diciembre de 2023. Expediente No. 6001233300020230055001. (ver providencia aquí)

ENERO

LA PARTE DEMANDANTE PUEDE HACER USO DE LA FACULTAD DE RETIRAR LA DEMANDA, MIENTRAS NO SE HAYA TRABADO LA RELACIÓN JURÍDICA DE CARÁCTER PROCESAL ENTRE LAS PARTES

(Nota de relatoría 30 de enero de 2024)

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión de ponente del doctor Luis Alberto Álvarez Parra, recordó que la figura del retiro de la demanda se encuentra regulada en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 36 de la Ley 2080 de 2021.

En ese contexto, destacó que, el retiro de la demanda está sujeto, en esencia, a dos presupuestos, uno de legitimidad, que ostenta el demandante, y otro de oportunidad, para que sea presentado antes de la notificación de la demanda, lo que supone su admisión. De manera que, «mientras no se haya trabado la relación jurídica de carácter procesal entre las partes», el actor puede hacer uso de esta facultad, la cual, precisó, es igualmente válida para las demandas que se instauran en ejercicio de medios de control de carácter público, como el de nulidad simple.

Adicionalmente, explicó que, con la modificación introducida por el artículo 36 de la Ley 2080 de 2021, se habilita para que el actor retire la demanda aun cuando se hayan decretado medidas cautelares, caso en el cual se levantarán las ordenadas y se condenará al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes.

Así las cosas, como en el caso analizado, la demanda fue recibida el 18 de diciembre de 2023 y antes que se procediera a resolver sobre su admisión y sobre la solicitud de suspensión provisional, el 11 de enero de 2024, es decir, a los 2 días hábiles siguientes, el demandante manifestó su deseo de retirarla, fue aceptada la solicitud por el ponente.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Medio de control: nulidad simple. 17 de enero de 2024. Expediente No. 11000-03-28-000-2023-00149-00 (ver providencia aquí)

COALICIÓN DE PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLÍTICOS PARA LA PRESENTACIÓN DE CANDIDATOS A CORPORACIONES PÚBLICAS.

(Nota de relatoría 26 de enero de 2024)

Con sentencia del 2 de marzo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado al resolver la nulidad electoral presentada en conta de los senadores elegidos para el periodo 2022-2026, inscritos por la colación denominada “Alianza Verde-Centro Esperanza”.

Síntesis del caso

Ajuicio del actor, se incurrió en el vicio de infracción de norma superior, en tanto la inscripción de la lista de candidatos al Senado de la República por la coalición “Alianza Verde - Centro Esperanza”, no cumplió con los requisitos establecidos en el inciso 5º del artículo 262 de la Constitución Política de 1991.

Señaló que el acuerdo de coalición fue suscrito por el representante legal del movimiento En Marcha, colectividad política que no cuenta con personería jurídica reconocida por el Consejo Nacional Electoral.

Consideró que, del tenor literal de la norma constitucional, así como su desarrollo jurisprudencial3, la posibilidad de coaligarse para aspirar a cargos de elección popular en corporaciones públicas se limita exclusivamente a las organizaciones que cuentan con personería jurídica. Así la cosas, concluyó que no era posible que la “Alianza Verde Centro Esperanza” contara dentro de sus integrantes con una colectividad sin el mencionado atributo, lo que implica una irregularidad que irradia la inscripción de los candidatos presentados por ésta.

Problemas jurídicos a resolver

¿Se encuentra afectado de nulidad el acto demandado, si se considera que el acuerdo de coalición denominado “Alianza Verde - Centro Esperanza” fue suscrito por una colectividad política que no cuenta con personería jurídica?
¿Es nula la elección cuestionada, considerando que el acuerdo de coalición “Alianza Verde - Centro Esperanza” fue firmado por dos partidos políticos con personería jurídica que no participaron en las elecciones parlamentarias del 2018?”

Argumentos de la decisión

En primer lugar, la Sala de decisión realizó un recorrido normativo sobre el concepto de colación, evidenciándose así una evolución legal y jurisprudencial, resaltando que si bien en las normas electorales no se encuentra un concepto o definición de coalición, dicha figura se consagró desde la promulgación de la Ley 130 de 1994.

Así pues, concluyó que las coaliciones se entienden como parte de la dinámica propia de la actividad de las agrupaciones políticas, quienes, en el marco de su autonomía, deciden aunar esfuerzos para el apoyo de una determinada empresa electoral, bajo la suscripción de un acuerdo que establece las condiciones mínimas para ello, el cual resulta vinculante para los suscribientes y tiene unos efectos claros frente a la obligatoriedad de apoyo a los candidatos postulados por ellas.

Enfatizó entonces que, el derecho de las agrupaciones políticas a coaligarse ha sido reconocido aun antes de que la Constitución hiciera referencia al término coalición a través de los actos legislativos 02 de 2002, 01 de 2009 y 2 de 2015, por ejemplo, en los artículos 9 y 13 de Ley 130 de 1994. Empero, su constitucionalización ha permitido que se afianzase como una alternativa de participación política para el acceso a cargos de elección popular y, por consiguiente, que su regulación constituya un asunto de especial interés para el legislador. En tal sentido se destaca lo preceptuado en los artículos 107, 262, 303 y 314 de la Constitución.

Es así que, tratándose de las coaliciones para cargos de elección popular en corporaciones públicas, el constituyente (art. 262) consignó los requisitos de existencia propios de la coalición para presentar candidatos a corporaciones públicas46, y estableció el deber del legislador de regular aspectos propios del funcionamiento, materia que aún no ha sido desarrollada en detalle por aquél.

Descendiendo al caso concreto, el Alto Tribunal señaló que, según las pruebas arrimadas al proceso, el acuerdo de la coalición “ALIANZA VERDE CENTRO ESPERANZA” fue suscrito por el señor Cristo Bustos, en representación de la organización política En Marcha. Así mismo quedó demostrado que en el año 2019, con Resolución 2701, el Consejo Nacional Electoral ordenó la inscripción de dicha colectividad en el Registro Único de Partidos, Movimientos Políticos y Agrupaciones Políticas, en el capítulo correspondiente de organizaciones sin personería jurídica. Este último derecho, le fue reconocido solamente hasta el 15 de diciembre del 2022. Es así, que el documento de la coalición en comento debió ser suscrito antes de la inscripción de candidatos, que se llevó a cabo el 13 de diciembre del 2021, toda vez que aquel constituye un requisito para ese trámite, se concluyó que En Marcha no contaba con personería jurídica al momento de la firma del acuerdo.

Sin embargo, dicha circunstancia no implica la nulidad del acto de elección demandado, pues la redacción de la norma constitucional presuntamente infringida, la cual, en su tenor literal dispone “[l]os partidos y movimientos políticos con personería jurídica que hayan obtenido una votación de hasta el quince por ciento (15%) de los votos válidos de la respectiva circunscripción, podrán presentar listas de candidatos en coalición para corporaciones públicas”, lo que se puede observar de dicha disposición jurídica, es que, para el cumplimiento de la finalidad de la misma, esto es la inscripción de listas de candidatos a corporaciones públicas en coalición, se requiere, en primera medida, determinar la personería jurídica.

Conforme con ello, en el expediente quedó debidamente acreditado que la postulación de candidatos de la coalición “ALIANZA VERDE CENTRO ESPERANZA”, se efectuó por las colectividades que contaban con personería jurídica al momento de la suscripción del acuerdo, esto es, los partidos Dignidad, Alianza Social Independiente, Alianza Verde, Colombia Renaciente y Verde Oxígeno.

Con todo lo anterior, la Sección Quinta concluyó que, como que la agrupación política En Marcha no avaló los candidatos de la coalición “ALIANZA VERDE CENTRO ESPERANZA”, ni, en consecuencia, a los demandados, dicha situación no conlleva a la configuración de la irregularidad que soporta el dicho de la parte actora, sin que sean de recibo los argumentos adicionales que se presentaron al interior del proceso como fundamento de aquella. Razón por la cual, las pretensiones de la demanda fueron negadas.

La decisión contó con las aclaraciones de voto de los consejeros Luis Alberto Álvarez Parra, Carlos Enrique Moreno Rubio, y Pedro Pablo Vanegas Gil

Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 2 de marzo de 2023. Magistrado Ponente: Rocio Araujo Oñate. Referencia: 11001-03-28-000-2022-00228-00 (Ver providencia aquí)

CARECE DE VALOR Y EFECTO JURÍDICO PROVIDENCIA QUE NO FUE SUSCRITA EN DEBIDA FORMA POR EL JUEZ, INCISO FINAL DEL ART. 279 DEL C.G.P.

(Nota de relatoría 25 de enero de 2024)

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Civil de Decisión, en decisión de ponente del doctor Nattan Nisimblat Murillo, ordenó devolver el proceso al juez de primera instancia por defectos en la suscripción en legal forma de algunas providencias y en la conformación del expediente digital, esto último por el incumplimiento de lo previsto en el «Protocolo para la Gestión de Documentos Electrónicos, Digitalización y Conformación del Expediente» en lo que tiene que ver con el diligenciamiento del Índice Electrónico.

Sobre la suscripción de las providencias señaló el ponente que, antes de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19 solamente eran válidas la firma autógrafa y la digital, sin embrago, en vigencia de ésta, se expidió el Decreto Legislativo 491 de 2020, el cual, en su artículo 11, permitió a todas las autoridades del estado la suscripción de documentos mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, ello como medida de flexibilización para evitar que la pandemia padecida a nivel mundial bloqueara las labores de todas las ramas del poder público.

Además, durante la emergencia sanitaria, el Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos PCSJA20-11567 y PCSJA20-11840, a través de los cuales se introdujo un aplicativo de firma electrónica de uso obligatorio por todos los servidores judiciales en condición de firmante institucional, lo cual significó que, la firma digital, por fin, quedara adecuadamente adaptada para su uso.

De este modo, se explicó que, al finalizar la emergencia sanitaria se retornó al esquema de suscripción de documentos previo a la emergencia sanitaria, esto es: a) firma autógrafa realizada directamente por quien debe signar el documento, o b) firma digital, que corresponde a un valor alfanumérico, creado por un sistema confiable y apropiado, el cual permite vincular a la persona firmante con el documento rubricado, a través de un procedimiento técnico mediado por contraseña, datos biométricos, u otros sistemas de encriptación del suscriptor. Por tanto, no se puede entender suscrita una decisión de un juez, si no contiene una rúbrica válida acompañada de antefirma en los términos de los artículos 105 y 279 del Código General del Proceso, puesto que, ello implica que carece de valor y efecto jurídico, tal y como indica el inciso final del art. 279 del C.G.P.

En el asunto analizado, destacó que, no hay una firma autógrafa, o digital, generada por el aplicativo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, sino que solamente se impuso una imagen en colores negro, castaño claro, y rojo, sin que esta pueda ser atribuible a un signo impuesto directamente por la titular del inferior funcional.

Además, señaló que el expediente remitido no cumple con lo presupuestado en el del Protocolo para la Gestión de Documentos Electrónicos, Digitalización y Conformación del Expediente, regulado por la Circular PCSJC21–6 del Consejo Superior de la Judicatura, esto es, el diligenciamiento del Índice Electrónico, el cual es fundamental para realizar el estudio que corresponde en segunda instancia, puesto que en el estado actual que se encuentra no es posible asociar en su totalidad los documentos remitidos a las actuaciones efectuadas en primera instancia, las fechas en que ello ocurrió, y las cualidades particulares de cada componente del expediente digital enviado.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Sala Civil de Decisión. Magistrado sustanciador: Nattan Nisimblat Murillo. Auto del 26 de octubre de 2023. Expediente No. 05088310300120230006401. (ver providencia aquí)

LA INDISPONIBILIDAD PARCIAL DE LAS ACTUACIONES DEL EXPEDIENTE DIGITAL ANTE LA FALTA DE ÍNDICE ELECTRÓNICO ES CONSIDERADA INTERRUPCIÓN DEL PROCESO Y GENERA LA CAUSAL DE NULIDAD PREVISTA EN EL NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 133 DEL CGP

(Nota de relatoría 23 de enero de 2024)

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Civil de Decisión, en decisión de ponente del doctor Nattan Nisimblat Murillo, ordenó devolver el proceso al juez de primera instancia por defectos en la conformación del expediente digital, ante el incumplimiento de lo previsto en el «Protocolo para la Gestión de Documentos Electrónicos, Digitalización y Conformación del Expediente», contenido en los artículos 21 y 33 del Acuerdo PCSJA20-11567 y el Anexo 1 de la Circular PCSJC21–6 del Consejo Superior de la Judicatura.

Así pues, encontrándose el asunto para desatar recurso de apelación, fue examinado el expediente digital remitido por el juez de primera instancia y se pudo advertir que este fue indebidamente integrado, situación que juicio del magistrado sustanciador genera la invalidez de la actuación surtida.

El Ponente recordó que decisión de la Corte Suprema de Justicia en la que se dictaminó que la falta de acceso al plenario, cuando este es electrónico, configura un evento de interrupción del proceso, el cual, mientras persista, deriva en la causal de nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 133 del Código General del Proceso (STC1678-2022).

En ese contexto, anotó que el expediente debe estar ajustado a lo previsto en el «Protocolo para la Gestión de Documentos Electrónicos, Digitalización y Conformación del Expediente» que desarrolla lo previsto en los artículos 4 de la Ley 2213 de 2022 y el 122 del Código General del Proceso, en la forma de incorporar memoriales a los procesos y formar los expedientes electrónicos.

A su vez señaló que, la ejecución de todas las labores contenidas en el Protocolo garantiza la autenticidad, integridad, fiabilidad, unicidad y disponibilidad del expediente, punto regulado en el artículo 28 del Acuerdo PCSJA20-11567, el cual es trascendental, tanto para el correcto desarrollo del pleito, la publicidad de este para las partes y, en particular, para las posibles revisiones que corresponde hacer en otras instancias, como en sede de apelación, en donde corresponde establecer si el pleito se surtió en la forma prevista por el legislador y si las actuaciones efectivamente pertenecen a este.

Así las cosas, para el ponente, debido a la falta del índice electrónico, no se puede establecer con precisión y claridad si el expediente está completo o no, y si hay alguna actuación que se halle pendiente de ser incorporada al plenario, situación que genera la configuración de la causal 3 de nulidad del artículo 133 numeral 3 del C.G.P., por haber ocurrido el evento de interrupción al estar incompleto, y por tanto indisponible para las partes y el tribunal el expediente electrónico. Situación que impone la invalidación de todo lo actuado en esta instancia.

En virtud de lo anterior, se dispuso la devolución del expediente al juzgado de conocimiento para que elabore el índice electrónico siguiendo las prescripciones normativas, y revise la correcta conformación de las diligencias.

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín. Sala Civil de Decisión. Magistrado sustanciador: Nattan Nisimblat Murillo. Proceso: declarativo.18 de enero de 2024. Expediente No. 05001310301420220012001 (ver providencia aquí)

NACIÓN NO FUE RESPONSABLE DEL DAÑO ORIGINADO POR EL SECUESTRO DE LA EXCONGRESISTA CONSUELO GONZÁLEZ DE PERDOMO, REALIZADO POR LAS FARC: CONSEJO DE ESTADO.

(Nota de relatoría 22 de enero de 2024)

Mediante sentencia del 19 de octubre de 2023, la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Martin Bermúdez Muñoz, al resolver una demanda por responsabilidad del estado por omisión en la protección de congresista, indicó que no puede considerarse la misma cuando la persona que lo alega conoce el riesgo propio de su cargo y la forma en que debe obrar para mitigarlo, no obstante, lo cual, no cumple con las medidas para hacerlo.

Síntesis del caso

Según la demanda, el 10 de julio del 2001 la exparlamentaria le solicitó a la Policía Nacional que se le asignara un esquema de protección, previo estudio de seguridad. Sin que el requerimiento fuera contestado y tras el secuestro del congresista Orlando Beltrán y las amenazas a otros políticos del Huila, la demandante fue secuestrada por la columna Teófilo Forero de las Farc. El hecho se produjo el 10 de septiembre del 2001, mientras la legisladora se trasladaba desde Pitalito a Neiva, Huila, lo que le valió permanecer bajo el poder del grupo guerrillero hasta el 10 de enero del 2008.

Las circunstancias de los acontecimientos condujeron a que la exparlamentaria interpusiera una demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Si bien el Tribunal Administrativo del Huila concedió las pretensiones en primera instancia, por considerar que las autoridades fueron omisivas en su deber de proteger a la víctima e incidir en el resultado dañoso, la decisión fue apelada, con el propósito de que el Consejo de Estado exonerara a la demandada.

Fundamentos de la decisión.

La Sección Tercera de la máxima instancia contenciosa revocó el fallo. Estableció que no se probó que la autoridad accionada hubiera omitido el deber jurídico de protección que fue invocado, porque fueron omisiones de la propia víctima las que influyeron en la materialización del riesgo.

La sala encontró que la Policía Nacional había señalado que, mientras determinaba la condición de riesgo a la cual se enfrentaba la excongresista, era necesario que le informara sobre cada uno de sus desplazamientos, a fin de determinar las medidas preventivas que fuera menester. Como no se probó que la excongresista hubiera alertado a las autoridades sobre el riesgo iba a asumir con el desplazamiento que efectuó el día de su secuestro, se entiende que esta incumplió con el deber que le asistía para que la Policía pudiera asumir su protección.

Subrayó la Sala que, en estos casos no puede considerarse que el hecho de que se trate de una persona expuesta a riesgos propios del cargo que desempeña, le permita desatender las medidas que se le ordenan, o que pueda considerar que mientras resuelven su petición el riesgo está en cabeza del Estado, como si fuera un garante universal de los daños que pueden generarse, incluso, por la conducta imprudente de las víctimas.

La anterior decisión contó con el salvamento de voto del consejero Freddy Ibarra Martínez.

Consejo de Estado. Sección Tercera-Subsección “B”. Sentencia del 19 de octubre de 2023. Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: 41001233100020100013002 (59969). (Ver providencia aquí)

OMISIÓN DE COLPENSIONES DE CUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN DE ADELANTAR ACCIONES PARA EL COBRO DE LAS COTIZACIONES ADEUDADAS POR EL EMPLEADOR, NO PUEDEN TRASLADARSE AL SERVIDOR PÚBLICO Y AFECTAR EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL

(Nota de relatoría 18 de enero de 2024)

Síntesis del caso:

Colpensiones reconoció pensión de vejez al demandante, quien solicitó su reliquidación. La entidad negó el reajuste y solicitó autorización al pensionado para proceder a revocar el acto administrativo, al determinar que el reconocimiento se efectuó sin que se contara con las 1000 semanas cotización exigidas en la Ley 100 de 1993, pues al revisar el historial laboral se evidenció que durante el periodo comprendido entre el 13 de julio de 1974 y el 31 de agosto de 1974 realizó aportes simultáneos con los empleadores Ecopetrol y Abonos Colombianos S.A. Por lo anterior, la entidad prestacional demandó el acto de reconocimiento pensional, por considerar que vulnera el principio de la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005. El Tribunal Administrativo al proferir la sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, se está frente a un caso de error en la contabilización de las 10 semanas que impiden el reconocimiento de la pensión de vejez, lo que se originó en la omisión de Colpensiones en adelantar el respectivo cobro coactivo de las cotizaciones adeudadas por el empleador, pues de haberse hecho se superaría incluso el tiempo de cotización exigido por ley, lo cual no puede obrar en contra del pensionado.

Problema jurídico:

¿Se ajusta a derecho el reconocimiento de la pensión de vejez de al demandante, al no cumplir con el requisito de las 1000 semanas cotizadas?

Decisión:

La Sala advirtió que dentro de las consideraciones de la Resolución SUB 5330 del 12 de enero de 2018, con la cual confirmó la decisión del 31 de agosto de 2017 en la que solicitó el consentimiento del demandado para efectos de revocar el acto de reconocimiento pensional, Colpensiones reconoció la existencia de una deuda frente a los «los ciclos 1994/01 a 1994/08», periodo en el cual estuvo vinculado laboralmente con ACA LTDA. Frente a lo anterior, en el referido acto la entidad de previsión explicó las gestiones adelantadas con el fin de exigir el pago de los aportes y concluyó que en la medida en que la matrícula del empleador se encontraba cancelada «tratándose de empleadores Personas Jurídicas liquidados o personas naturales fallecidas, o empleadores localizados y debido a la antigüedad de la deuda; la posibilidad de éxito es baja, por tanto, el afiliado podrá acudir a un proceso de recuperación de semanas».

Al respecto, frente al incumplimiento por parte del empleador de sus deberes en relación con las cotizaciones al sistema general de pensiones, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las administradoras de los diferentes regímenes tienen el deber de adelantar acciones de cobro con el fin de recuperar el valor adeudado, en igual sentido se encuentra el artículo 53 de esa norma, que faculta a las entidades pensionales para ejercer fiscalización e investigación respecto del agente retenedor.

En este caso, se encontró que, si bien es cierto, de acuerdo con la información que obra en el expediente, durante el período comprendido entre enero y agosto de 1994 el empleador omitió su obligación de efectuar las cotizaciones a pensión, también lo es que Colpensiones omitió el deber de adelantar de manera oportuna el cobro de estos; por lo que no es procedente trasladar al demandado las consecuencias desfavorables del incumplimiento del referido deber legal. En ese orden, para la Sala no tiene cabida la afectación a los derechos fundamentales del trabajador tales como la vida digna, el mínimo vital, la salud y la seguridad social, derivada del desconocimiento de las obligaciones legales y reglamentarias por parte del empleador, máxime cuando son las administradoras de fondos pensionales quienes se encuentran facultadas para ejercer mecanismos tendientes a la recuperación de los montos adeudados o el restablecimiento de las irregularidades causadas por parte de los empleadores.

De igual modo, cabe precisar que el yerro que dio lugar al reconocimiento pensional sin las exigencias legales, consistió en el cómputo de las semanas cotizadas por el trabajador, lo cual generó la convicción en el pensionado de la consolidación de su derecho, certeza que fue puesta en tela de juicio por la administradora de pensiones con el requerimiento de la autorización para revocar la decisión mediante la que fue reconocida su prestación (febrero de 2004), 13 años después (febrero de 2017), cuando contaba con 73 años de edad, esto es, cuando no se encontraba en edad laboral productiva.

Por lo anterior, la subsección resaltó la importancia de tomar en cuenta las condiciones actuales del pensionado cuando se habla de una persona de la tercera edad, la cual requiere especial acompañamiento del Estado para salvaguardar sus derechos y propender por su avance progresivo, dada la condición de vulnerabilidad propia de la población mayor.

Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicación: 15001-23-33-000-2018-00465-01 (1709-2022). (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO ANULÓ DIRECTIVA PRESIDENCIAL A TRAVÉS DE LA CUAL EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA REGULÓ UN ASPECTO QUE CORRESPONDÍA EXCLUSIVAMENTE AL LEGISLADOR, COMO LO ES EL DEL ESTABLECIMIENTO DEL RÉGIMEN DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CELEBRAR CONTRATOS CON EL ESTADO

(Nota de relatoría 16 de enero de 2024)

Síntesis del caso:

Se promovió demanda de nulidad con el objeto de debatir la legalidad de un aparte del inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022. En la demanda se sostuvo que, al expedir la norma acusada, el Presidente de la República estableció una prohibición para celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión que no está prevista en la ley y creó una inhabilidad o incompatibilidad para celebrar ese tipo de negocios jurídicos, a pesar de que esos aspectos son de resorte exclusivo del legislador.

Acto acusado:

Aparte del inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022

“Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP. Tampoco si en sus plantas de personal hay cargos en vacancia definitiva por más de 6 meses”.

Fundamentos de la decisión

La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, con ponencia del doctor José Roberto Sáchica Méndez, declaró la nulidad del aparte “si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP”, contenido en el inciso 4º del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, debido a que el Presidente de la República actuó sin competencia al expedir esa norma, al haberse inmiscuido en un aspecto que por disposición del constituyente, es de reserva de ley y, por esa vía, desconoció los artículos 6 y 150 constitucionales, así como el artículo 12 de la Ley 153 de 1887.

En primer lugar, la Sala se refirió a la naturaleza de la Directiva Presidencial y anotó que esta constituye un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial, dado que contiene una manifestación unilateral del Presidente de la República expresada en ejercicio de su función como suprema autoridad administrativa que no se limita a una mera indicación o sugerencia que pueda ser aplicada o no por las entidades a las que está dirigida según sus necesidades, sino que tiene plena fuerza vinculante y obligatoria, por cuanto impide de manera definitiva que cuando la necesidad que impone la celebración de un contrato de apoyo a la gestión sea la insuficiencia de personal, el contrato pueda suscribirse con una persona natural que tenga otro contrato de prestación de servicios con el Estado.

Por otro lado, destacó que, aunque a través de la Directiva Presidencial No. 02 del 30 de marzo de 2023, el Presidente de la República dejó sin efectos la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, ese aspecto no constituye impedimento alguno para que se emita un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de nulidad que en este juicio se planteó, en tanto que un acto administrativo de carácter general pierda sus efectos, no desdice de los que produjo mientras permaneció vigente, por lo cual es controlable a la luz del ordenamiento jurídico.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala concluyó que, en la expedición de la Directiva Presidencial acusada, el Presidente de la República no actuó en ejercicio de la facultad de reglamentación, sino que lo hizo como suprema autoridad administrativa, en tanto buscó adoptar una serie de medidas dirigidas a las entidades públicas del orden nacional, encaminadas a fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público; entre ellas, dijo emitir una directriz para el desarrollo de la función de contratación que les corresponde a tales entidades, para optimizar la utilización de los recursos en este campo , aunque, el alcance de la medida no se limitó a dar una instrucción para el desarrollo de esa función de la administración, sino que se extrapoló a un campo que de acuerdo con la Constitución, corresponde exclusivamente al legislador.

En ese orden de ideas, la Corporación afirmó que, ni en la Constitución ni en la Ley 80 de 1993 se observa una restricción de tal naturaleza. En los artículos 180 (incisos 1 y 2) y 122, el constituyente estableció unas inhabilidades para contratar soportadas, de un lado, en la calidad de congresista de quien pretenda ser contratista del Estado y, de otro, en la existencia de una condena por cierta clase de delitos. En el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 que regula las inhabilidades e incompatibilidad para participar en procesos de selección y celebrar contratos con entidades estatales y en las demás normas que lo complementan no se encuentra una limitación al principio de libre concurrencia –que rige la contratación estatal– determinada en la imposibilidad de que una persona natural pueda de manera simultánea y concomitante celebrar y ejecutar dos o más contratos de prestación de servicios, cuando al menos uno de ellos sea de apoyo a la gestión y esté justificado en la insuficiencia del personal de planta de la entidad para desarrollar una labor.

En cambio, lo que se encuentra es que, refiriéndose a todo tipo de contratos de prestación de servicios, en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se dispuso de manera expresa que “estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, es decir, que lejos de establecer una limitación a la facultad de contratación por ese supuesto, una de las hipótesis que previó el legislador como habilitante para celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, entre ellos, los de apoyo a la gestión, se da justamente por la insuficiencia de personal de planta para el desarrollo de una determinada labor, sin ningún condicionamiento adicional, como el de no tener ya la condición de contratista de servicios del Estado.

A partir de lo anterior, para la Sala quedó claro que la disposición demandada se expidió sin competencia y con desconocimiento de los artículos constitucionales y legales invocados en la demanda, por cuanto establece una limitación a la libertad que tienen los particulares para celebrar contratos con el Estado y, por tanto, una clara restricción a su autonomía privada, ya que afecta su capacidad para contraer derechos y obligaciones, cuestión que, como ya se dijo, por limitar el ejercicio de un derecho, está reservada exclusivamente al Constituyente y al legislador.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Medio de control: nulidad. 1° de diciembre de 2023. Expediente No. 11001032400020220039300 (69231) (ver providencia aquí)

Difusión Jurisprudencia por WhatsApp - Relatoría 2023 - Semestre 2

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DICIEMBRE

DOBLE MILITANCIA EN LA MODALIDAD DE APOYO A CANDIDATO DE PARTIDO DISTINTO: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN QUINTA

(Nota de relatoría 15 de diciembre de 2023)

La Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia del 9 de noviembre de 2023 declaró la nulidad de la elección del señor Alexander López Maya quien había sido elegido senador de la República para el período 2022 – 2026, al encontrar que incurrió en la prohibición de doble militancia.

Síntesis del caso

Señaló el demandante que, el 10 de diciembre de 2021 los partidos políticos Alianza Democrática Amplia – ADA, Polo Democrático Alternativo – PDA, Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS, Unión Patriótica – UP, Partido Comunista Colombiano, PCC y el Movimiento Político Colombia Humana, a través de sus representantes, suscribieron un acuerdo de coalición programática y política denominada Pacto Histórico, con el fin de inscribir la lista cerrada o de voto no preferente a la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial del departamento de Santander para el período 2022-2026.

Afirmó que el señor Alexander López Maya pese a ser representante del Partido Polo Democrático Alternativo y firmante del acuerdo de coalición Pacto Histórico, como candidato al Senado de la República por esa colectividad convocó al electorado del municipio de Piedecuesta a votar por un candidato a la Cámara de Representantes diferente al avalado por esa coalición, específicamente por el señor Jorge Édgar Flórez Herrera de Alianza Verde, todo lo cual quedó registrado en un video grabado, al parecer, en la Universidad Industrial de Santander.

Problema jurídico

Determinar si es nulo o no el acto mediante el cual se declaró la elección del señor Alexander López Maya como senador de la República para el período 2022-2026, contenido en el formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022, suscritos por el Consejo Nacional Electoral.

Para el efecto, se debe determinar si el demandado incurrió en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, relativa a la prohibición de doble militancia política en la modalidad de apoyo, en tanto se afirma que ofreció respaldo al señor Jorge Édgar Flórez Herrera, inscrito por el partido Alianza Verde para la Cámara de Representantes del departamento de Santander.

Decisión

La Sala indicó que el señor López Maya a pesar de pertenecer y haber sido candidato al Senado de la República por el Partido Polo Democrático Alternativo, colectividad integrante de la coalición «Pacto Histórico» apoyó la candidatura del señor Jorge Édgar Flórez Herrera quien fue inscrito por el Partido Alianza Verde para la Cámara de Representantes por el departamento de Santander para el período 2022-2026, agrupación política que no hacía parte de la referida coalición.

De otro lado, precisó que, aunque la Coordinación Departamental del Polo Democrático manifestó su apoyo público al señor Flórez Herrera, esta circunstancia no afectó el acuerdo de coalición, razón por la cual, sus integrantes debieron abstenerse de apoyar a candidatos distintos a los del «Pacto Histórico».

La Sala, finalmente, indicó que, aunque el demandado solicitó la revocatoria de la inscripción de la candidata de la coalición a la Cámara de Representantes por Santander, dicha petición fue negada por el Consejo Nacional Electoral. De esta forma, se encontraron configurados los elementos de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, razón por la cual se procedió a declarar la nulidad de la elección en los términos del numeral 8 del artículo 275 del CPACA.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 9 de noviembre de 2023. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00 (Ver providencia aquí)

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN ES IMPROCEDENTE PARA CONTROVERTIR EL ESTUDIO SOBRE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA REALIZADO EN LA SENTENCIA CONDENATORIA

(Nota de relatoría 13 de diciembre de 2023)

Síntesis del caso:

Un exconscripto demandó al Ejército Nacional en un proceso de reparación directa para solicitar la reparación del daño que sufrió cuando, por accidente, se le disparó su propia arma durante la prestación del servicio militar obligatorio. En dicho proceso se consideró infundada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y se condenó a esa entidad. Ahora, en el proceso de repetición, el Ejército Nacional demanda a ese mismo agente porque insiste en que el daño fue causado por su propia culpa.

Problema jurídico:

¿En la acción de repetición se puede controvertir el estudio sobre la culpa exclusiva de la víctima realizado en la sentencia condenatoria?

Decisión:

La Sala confirmó la decisión de rechazar las pretensiones de la demanda porque, con ellas, la entidad demandante está acudiendo indebidamente a la acción de repetición y desconociendo una decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada, puesto que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya se pronunció en este asunto, en una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, a través del medio de control de reparación directa.

En dicha sentencia estableció que el Estado debía responder por las lesiones sufridas por el demandado y que estas no fueron causadas por la propia víctima. En la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se condenó al Ejército Nacional al pago de una indemnización a favor del demandado y sus familiares, se dispuso que “la entidad demandada no probó alguna de las causales eximentes de responsabilidad”, es decir, se descartó la culpa exclusiva de la víctima.”

Aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata:

Consideró que, si bien se concluyó que existía cosa juzgada en la presente repetición respecto del proceso de reparación directa porque había identidad de partes, de causa y de objeto. Respecto de este último elemento, indicó que no comparte que el proceso de reparación y el de repetición hubieran tenido el mismo objeto, ya que, mientras el objeto del proceso de reparación era que se declarara patrimonialmente responsable al Ejército Nacional, el objeto de la repetición es que se condene patrimonialmente al agente del Estado. No obstante, lo anterior, pese a que, en estricto sentido, debe aceptarse que el objeto fue diferente, lo cierto es que el juez de la reparación directa resolvió el litigio entre las mismas partes y sobre los mismos hechos para concluir que, cuando se causó el daño, no se probó un eximente de la responsabilidad con lo cual se definió que no hubo culpa del demandado en repetición.

Salvamento de voto del consejero Fredy Ibarra Martínez:

La mayoría de la Sala determinó revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la existencia de cosa juzgada, sin embargo, consideró que en este caso particular no se reúnen los presupuestos de esta institución procesal y, por el contrario, se imponía declarar la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, pues, no podía considerarse al demandado en repetición causante del daño y, simultáneamente, en sede de reparación directa víctima y, por este motivo beneficiario de la condena, cuando no hubo pronunciamiento en tal sentido en el proceso de reparación directa, circunstancia que, a su vez, vulnera el derecho del debido proceso del aquí demandado.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 22 de agosto de 2023. CP: Martin Bermúdez Muñoz. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00044-01 (65133). (Ver providencia aquí)

EL ESTADO NO DEBE RESPONDER POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN EL ATENTADO TERRORISTA DIRIGIDO CONTRA EL CLUB EL NOGAL POR LAS FARC EN FEBRERO DE 2003

(Nota de relatoría 12 de diciembre de 2023)

Con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió sentencia de reemplazo en cumplimiento a la SU-353/20 de la Corte Constitucional

Síntesis del caso

En el asunto se analizaron 3 procesos acumulados bajo la acción de reparación directa, donde los demandantes pretendían la reparación de los daños causados por la muerte y las lesiones que sufrieron sus familiares en el atentado terrorista realizado el 7 de febrero de 2003 por las FARC contra el Club El Nogal, ubicado en la ciudad de Bogotá. En las demandas se alegó que: i) las entidades demandadas incurrieron en una <<falla del servicio>> derivada de la omisión en la prestación de los servicios de seguridad, protección y vigilancia del Estado porque, antes de la ocurrencia del acto terrorista, existían <<graves indicios que las FARC iban a atentar contra el Club El Nogal>>, ii) que las demandadas debían responder con fundamento en el artículo 90 de la CP, y iii) que las demandadas expusieron a las víctimas a un riesgo excesivo debido a que la ministra de Defensa de la época, con antelación al atentado, se hospedó en diversas ocasiones en el club.

Sentencia de segunda instancia de 2018 del Consejo de Estado

En la sentencia del 16 de agosto de 2018 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, condenó al Ministerio de Defensa, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad) a reparar el daño causado por la muerte de Catalina Muñoz Toffoli; (ii) a los Ministerios de Defensa y del Interior a reparar el daño causado por la muerte de César Augusto Caicedo Cruz y (iii) al Ministerio de Defensa, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad) a reparar el daño causado por las lesiones sufridas por Ciro Alfonso Acosta Gutiérrez, teniendo en cuenta que de las pruebas obrantes en el plenario, era dable concluir que <<los deberes de equidad, solidaridad y el equilibrio que deben regir las cargas públicas>> imponían a las demandadas la obligación de reparar el daño causado por el ataque perpetrado en las instalaciones del Club El Nogal el 7 de febrero de 2003.

Sentencia de Tutela SU353 de 2020

Con ocasión de las acciones de tutela presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación, en la sentencia SU-353 de 2020 la Corte Constitucional ordenó dejar sin efectos la sentencia del 16 de agosto de 2018 debido a que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente contenido en el fallo del 20 de junio de 2017, expediente 18860, de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado

La Sala anotó que, en la sentencia del 20 de junio de 2017, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado <<realizó un balance jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados por actos violentos de terceros a partir de los títulos de imputación depurados por dicha Corporación, a saber: falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial>realizó un balance jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados por actos violentos de terceros a partir de los títulos de imputación depurados por dicha Corporación, a saber: falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial>>. Si bien dicha sentencia <formalmente no tiene el carácter de una sentencia de unificación>, la Corte Constitucional indicó que era un precedente que debía ser aplicado al estudio del caso concreto porque la Sala Plena de la Sección Tercera <<desarrolló el tema de la imputación jurídica de los daños acaecidos con ocasión de actos terroristas y el régimen de responsabilidad del Estado en estos casos>desarrolló el tema de la imputación jurídica de los daños acaecidos con ocasión de actos terroristas y el régimen de responsabilidad del Estado en estos casos>.

Según el precedente contenido en la sentencia del 20 de junio de 2017, la solidaridad no puede ser el fundamento de la responsabilidad del Estado para reparar daños causados por actos terroristas; y la Subsección B condenó a las entidades demandadas con base en la aplicación del principio de solidaridad, el cual no podía ser utilizado para fundamentar la responsabilidad extracontractual del Estado.

Estudio del caso concreto

Luego de analizados los medios de convicción obrantes en el proceso en la misma forma que lo hizo la Corte Constitucional, la Sala concluyó que no está acreditado que el daño causado por el atentado terrorista dirigido contra el Club El Nogal hubiese sido causado <<por la acción o la omisión de las autoridades públicas>>, razón por la cual el Estado no debe responder por el mismo.

La Sala anotó que, teniendo en cuenta los antecedentes, consideraciones y conclusiones de la sentencia del 20 de junio de 2017, la responsabilidad del Estado por actos terroristas solo puede ser comprometida cuando se acredite que fue causada por la actuación o la omisión de las autoridades públicas, lo que incluye los eventos en los cuales efectivamente se creó conscientemente un riesgo particular que se materializó y, al no ser controlado, produjo el daño. En los demás casos en los que no se encuentre acreditada la relación de causalidad entre los hechos y omisiones de las autoridades públicas y el daño, con las características precisas indicadas en la citada sentencia, no se compromete la responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 de la CP.

Manifestó que, en el balance analizado en la sentencia del 20 de junio de 2017, se incluyen distintas hipótesis fácticas o eventos en los cuales el Estado debe responder por el daño porque se estima causado por las autoridades públicas, así:

1°. Acción u omisión de las autoridades: El daño debe considerarse causado por la acción de las autoridades estatales cuando el atentado terrorista fue facilitado o ejecutado con la participación de agentes estatales, o cuando estos no tomaron las medidas que podrían haberlo evitado, desatendiendo las solicitudes de protección o las evidencias que hacían inminente la ocurrencia del ataque.

2°. Acción legítima de las autoridades en enfrentamientos: Igualmente, cuando las autoridades públicas enfrentan a los terroristas y, en desarrollo de ese enfrentamiento causan daños a los particulares, el Estado debe responder porque tales daños fueron causados por la acción de las autoridades públicas que participaron en la confrontación.

3°. Riesgo excepcional: Cuando se acredita que las autoridades públicas han creado conscientemente un riesgo excepcional que ha resultado determinante en la causación del daño, que es lo que ocurre cuando resulta previsible que se ejecute un atentado a un funcionario público o a una persona que esté siendo protegida por el Estado o a una instalación estatal y no se tomen las medidas dirigidas a evitarlo, el daño también debe imputarse a la omisión de las autoridades públicas.

Conclusión:

La Sala determinó que no se encontró acreditado que las autoridades causaran el daño reclamado en la demanda relacionada con el atentado terrorista en el Club El Nogal. Se estableció que el ataque, ejecutado por las FARC el 7 de febrero de 2003, no era previsible por el Estado, ya que no existen pruebas que indiquen que las autoridades tuvieran conocimiento previo del atentado. Además, la presencia de funcionarios públicos en el club no constituye un riesgo excepcional creado por el Estado. Asimismo, se concluyó que el ataque no fue dirigido específicamente contra los ministros Londoño o Ramírez, quienes no estaban presentes en el club durante el atentado. Por lo tanto, se configuró el eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero. Conclusión que concuerda con la expresada en el fallo de tutela de la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: reparación directa. 5 de diciembre de 2023. Expediente No. 25000-23-26-000-2005-00451-01 (37719) (acumulado) (ver providencia aquí)

CORTE AMPARA DERECHOS DE FUNCIONARIA, VÍCTIMA DE DESPLAZAMIENTO Y AMENAZAS, A QUIEN SE LE NEGÓ TRASLADO DE LUGAR DE TRABAJO

(Nota de relatoría 7 de diciembre de 2023)

La Sala Cuarta de Revisión amparó los derechos a la vida, integridad personal, debido proceso, trabajo, al acceso y permanencia en la función pública y unidad familiar de Carlota, una funcionaria de carrera administrativa en la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá, quien solicitó traslado o reubicación laboral por desplazamiento forzado a otra ciudad.

La accionante señaló que está inscrita en el Registro Único de Víctimas (RUV) desde 2012, por el homicidio de su padre, y desde febrero de 2023 por desplazamiento forzado. Además, mencionó que ha recibido amenazas por parte de un grupo paramilitar lo cual la obligó a solicitar el traslado. Sin embargo, la entidad empleadora, a través de una resolución, negó su pretensión por lo que invocó el amparo.

En primera y segunda instancia le fue negada la protección, pero la Sala, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez, amparó los derechos al considerar que, si bien la entidad accionada cumplió con los requisitos necesarios para asumir el traslado que, posteriormente fue negado, no ajustó una búsqueda diferente.

“Lo que no resulta de recibo, es que se tome esa búsqueda realizada por sistema, como única y última posibilidad de materializar los derechos de la accionante y, por lo tanto, la respuesta definitiva sea la de archivar y negar el traslado, exigiéndole a una persona certificada como víctima de desplazamiento forzado, que retorne al lugar donde recibe las amenazas en el que peligra su vida y la de sus hijos, o de lo contrario se expondría a una sanción que afectaría su empleo como funcionaria de carrera administrativa en la Secretaría de Seguridad de Bogotá”, expone el fallo.

Para la Corte, lo correcto es mantener el proceso abierto hasta tanto se logre concretar la solicitud, por lo anterior, la Sala dejó sin efectos las decisiones de instancia, la resolución emitida y ordenó a la entidad que mantenga abierto el expediente hasta tanto se torne efectivo el traslado, se supere la situación de desplazamiento denunciada o se decida por parte de la accionante declinar de la petición.

De otro lado, con el propósito de materializar la protección de los derechos, la Sala ordenó a la entidad empleadora que le permita realizar sus labores bajo la modalidad del trabajo en casa, por lo menos durante el tiempo que la Comisión Nacional de Seguridad Civil mantenga abierto el expediente de traslado.

Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-486 del 15 de noviembre de 2023. Consejera Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar. Expediente: T-9.474.046 (Ver providencia aquí)

CAUSAL DE DESINVESTIDURA POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES POR DESEMPEÑAR UN CARGO O EMPLEO DISTINTO AL DE CONGRESISTA DE MANERA SIMULTÁNEA: SE DEBE ACREDITAR EL EJERCICIO EFECTIVO DE DICHO CARGO

(Nota de relatoría 6 de diciembre de 2023)

Síntesis del caso:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resuelve en segunda instancia la demanda de pérdida de investidura en contra de la representante a la cámara Elizabeth JayPang Díaz donde se alega una presunta violación del régimen de inhabilidades, específicamente por desempeñar simultáneamente un cargo o empleo distinto al de congresista y por violación al régimen de conflicto de intereses.

Problema jurídico:

¿En el proceso de pérdida de investidura bajo estudio se acreditó el elemento objetivo respecto a la vulneración del régimen de incompatibilidades por parte de la representante a la Cámara Elizabeth Jay-Pang Díaz por desconocer lo previsto en el numeral 1 del artículo 180 Superior, por presuntamente desempeñar un cargo o empleo distinto al de congresista?

Decisión:

La Sentencia apelada, acertadamente, indicó que no basta ser, nominalmente, gerente suplente de una sociedad para que se contraríe la prohibición contenida en el artículo 180-1 de la Constitución. Lo anterior se acompasa con la jurisprudencia de esta Corporación que, de antaño, ha sostenido que “el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución, no consiste en tener un cargo o empleo privado, sino en desempeñarlo, lo que sucede, en los términos del artículo 18 de la Ley 144, cuando el Congresista está ‘realizando, simultáneamente con las de parlamentario, funciones inherentes a las del cargo o empleo público o privado”.

En el sistema jurídico procesal colombiano no existe tarifa legal para la demostración de los hechos debatidos en un proceso, por lo mismo, el desempeño de un cargo o empleo privado puede demostrarse con libertad de medios probatorios; no obstante, debe aclararse que la libertad de medios de prueba no es sinónimo de falta de conexión lógica entre el medio de prueba y el hecho que se pretende demostrar. En el caso, para que prospere la causal de pérdida de investidura invocada es necesario que el solicitante demuestre el desempeño de un cargo o empleo privado por parte de la Representante demandada.

La apelación se sustentó solamente en el Certificado de Existencia y Representación Legal de una sociedad y un certificado de un contrato celebrado por tal sociedad, que no fue suscrito por la demandada, para la Sala estas pruebas documentales solamente dan cuenta de la designación formal de una posición al interior de la sociedad, “Gerente suplente”, de la Representante y sus funciones en esa organización, así como la certificación de contratos celebrados por esa persona jurídica que sirven para la ejecución de un contrato celebrado con una entidad territorial.

Demostrar el desempeño del cargo exigía un esfuerzo probatorio ulterior que permitiera verificar la materialización del cargo o el ejercicio efectivo de sus funciones. De lo contrario, solamente puede verificarse, como se hace en el certificado, formalmente la designación en un cargo y la asignación de unas funciones, pero no su desempeño, y es esta última conducta, precisamente, la prohibida constitucionalmente.

Consejo de Estado. Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de septiembre de 2023. CP: Alberto Montaña Plata. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06714-01 (PI). (Ver providencia aquí)

LA APROBACIÓN POR PARTE DEL JUEZ NO PUEDE CONVERTIRSE EN UN SIMPLE EJERCICIO DE VERIFICACIÓN FORMAL DE LOS REQUISITOS LEGALES Y ADMINISTRATIVOS, SINO QUE, DEBE DETERMINAR SI EL ACUERDO RESULTA LESIVO A LOS INTERESES DE ALGUNA DE LAS PARTES

(Nota de relatoría 5 de diciembre de 2023)

Decisión:

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en decisión de ponente del doctor Jorge Edison Portocarrero Banguera, improbó la conciliación en sede judicial suscrita entre las partes, teniendo en cuenta que resultaba contrario a la legalidad, y era lesivo para el erario.

Síntesis del caso:

En el presente caso se demanda la nulidad de un acto administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del CCA (hoy derogado), por medio de la cual se reconoció un saldo insoluto por concepto de cesantías anualizadas causadas por la vigencia 2004 en favor de algunos diputados, afiliados a Colfondos, entre ellos la accionante.

Fundamentos de la decisión:

Al efectuar el análisis de legalidad del acuerdo conciliatorio, para verificar que se ajustara a la normativa y jurisprudencia que regulan la materia y que tuviera sustento probatorio, el Despacho consideró oportuno precisar que, aunque la Sección Segunda del Consejo de Estado entre los años 2011 y 2014 falló controversias similares a la presente contra la Asamblea del Atlántico, en el sentido de que para adelantar la liquidación del auxilio de cesantías de los Diputados de la Asambleas Departamentales debía incluirse lo devengado por concepto de salario y cualquier otro concepto que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, lo cierto es que tal criterio fue rectificado en el sentido de establecer que los diputados solo tienen derecho a las prestaciones sociales como la prima de navidad, las cesantías y los intereses de las cesantías, y que el auxilio de cesantías para estos servidores públicos se liquida teniendo en cuenta como único factor salarial la prima de navidad, por lo tanto, es inviable hacer extensivas disposiciones normativas que rigen a otra clase de servidores públicos.

En ese sentido, el Despacho puntualizó que, la interpretación de las subsecciones que integran la Sección Segunda sobre el aludido tema ha sido consistente desde el 2018 y hasta la presente anualidad se han decidido en forma idéntica litigios con analogía fáctica y jurídica, por lo que, igualmente, constituye un derrotero consolidado, que, además, tiene fuerza vinculante, no solo para los tribunales y jueces administrativos del país, sino para la misma Corporación.

Conclusiones:

Tras el análisis probatorio y teniendo en cuenta la jurisprudencia que rige la materia, el Despacho concluyó lo siguiente:

(i) el acuerdo conciliatorio respecto de la reliquidación de las cesantías, carece de soporte probatorio, puesto que incluye factores no devengados por la actora y valores de otros emolumentos, que pese a haber sido recibidos por ella, se le sufragaron por una suma inferior a la contenida en la liquidación que sirvió de sustento a la conciliación; y tampoco tiene sustento normativo y jurisprudencial, por cuanto los únicos haberes posibles de inclusión en la liquidación de cesantías anualizadas de diputados son el salario y la prima de navidad; y

(ii) el pacto conciliatorio, en lo atinente a la sanción moratoria, también carece de fundamento probatorio y legal, dado que se calculó hasta la fecha establecida en la liquidación 20170510002403 de la gobernación del Atlántico como de pago de ese reajuste (al que no tendría derecho), a pesar de que solo podría ser computado hasta el día anterior a la primera consignación por auxilio de cesantías de 2004 (pues la sanción no opera por pago incompleto de la prestación social), pero, en todo caso, no se formuló reclamación de esa sanción ante la Administración y el acto acusado solo se contrajo a un ajuste adicional a las cesantías, pese a que el derecho a la sanción moratoria no es accesorio al mencionado auxilio (tanto es así que el fenómeno prescriptivo se analiza de manera independiente).

Por último, el Despacho ordenó que, en firme la decisión, por secretaría de la sección, se ingresara de inmediato el expediente al Despacho, con el fin de analizar la procedencia de la solicitud de unificación de la jurisprudencia contenida en los alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la demandante.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01/84. 20 de noviembre de 2023. Expediente No. 08001-23-31-000-2007-00398-01 (ver providencia aquí)

LOS GASTOS PROCESALES Y EXTRAPROCESALES NECESARIOS PARA CUMPLIR LAS ÓRDENES JUDICIALES EN LOS PROCESOS DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DEBEN SER ASUMIDOS POR EL FONDO DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS.

(Nota de relatoría 1° de diciembre de 2023)

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, previo levantamiento de la reserva legal dio a conocer el Concepto 2511 del 18 de octubre de 2023, emitido con ocasión de una consulta formulada por el ministro de Justicia y del Derecho, en el que se precisa que, en los procesos de restitución de tierras bajo las normas previstas en la Ley 1448 de 2011, ni las víctimas, ni sus representantes judiciales en el marco del Sistema Nacional de Defensoría Pública están obligados a asumir los gastos procesales y extraprocesales necesarios para dar cumplimiento a las órdenes judiciales proferidas para la restitución jurídica y material de las tierras despojadas.

En tal sentido, la Sala concluyó en primer lugar que, las víctimas que sean representadas judicialmente a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, no tienen el deber de cubrir los gastos procesales, salvo cuando se acredite dolo, temeridad o mala fe.

Así mismo, indicó que, las instituciones encargadas de garantizar la defensa técnica en los procesos de restitución de tierras, no tienen la obligación de pagar los gastos judiciales o extrajudiciales necesarios para el cumplimiento de las órdenes impartidas por los jueces, por cuanto, la representación judicial comporta un encargo o gestión en nombre y por cuenta ajena, lo que permite distinguir entre quienes tienen la condición o naturaleza sustancial de partes o intervinientes en un proceso judicial, y quienes los representan.

Dijo también que, en los procesos judiciales en los que exista amparo de pobreza no hay lugar a condena en costas.

En tal sentido, aclaró que, los gastos procesales y extraprocesales necesarios para dar cumplimiento a las órdenes de los jueces en los procesos de restitución de tierras, requeridos para la materialización de la restitución, y exclusivamente orientados a restituir a las víctimas a la situación anterior a la vulneración de sus derechos, con independencia de la entidad que haya asumido la representación judicial deben ser asumidos por el Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en razón a lo previsto en el artículo 111 de la Ley 1448 de 2011.

Lo anterior, con excepción de los impuestos territoriales y nacionales relacionados directamente con los predios restituidos, cuyo pago, en los términos del numeral 9° del artículo 105 de la Ley 1448 de 2011 se debe efectuar con los subsidios que para tal efecto cree la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD).

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de octubre de 2023. Consejera Ponente; Maria del Pilar Bahamón Falla. Referencia: : 11001-03-06-000-2023-00283-00 (Ver concepto aquí)

NOVIEMBRE

NO ESTÁN DESPROTEGIDOS, ESTA CORTE ESTARÁ PARA RESPALDARLOS Y PROTEGERLOS, ASÍ COMO A TODOS LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS DE COLOMBIA: CORTE CONSTITUCIONAL A DOS NIÑOS A QUIENES, EN LENGUAJE SENCILLO, LES EXPLICA QUE RECIBIRÁN PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA

(Nota de relatoría 29 de noviembre de 2023)

En seis párrafos, la Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Natalia Ángel, le explicó a Tatiana y a Federico, de 10 y ocho años, que recibirán mensualmente un dinero para su bienestar y manutención, producto del trabajo de su padre, quien falleció hace un poco más de tres años.

Los niños quedaron en custodia de su tía y abuelo luego de que su papá y su mamá fallecieran. El caso sobre la manutención de los niños llegó a la Corte luego de que Colfondos se negó a entregarle la mesada a sus familiares. A juicio del fondo pensional, la tía y el abuelo debían soportar a través de sentencia judicial que, en efecto, serían los cuidadores de los menores.

Para la tía y el abuelo de Tatiana y Federico el requisito les parecía innecesario por lo que presentaron una tutela invocando el amparo a la seguridad social, la vida digna y el mínimo vital. En única instancia lo declararon improcedente, pero la Corte amparó los derechos.

En un fallo de 25 páginas, la Corte le explicó a Tatiana y a Federico que el alto tribunal es un lugar al que recurren los adultos para resolver algunos conflictos. En ese orden, allí fue a donde recurrieron su tía y abuelo para poder recibir el dinero que su papá les dejó por cuenta de su trabajo durante parte de su vida.

El alto tribunal les explicó a los niños que el dinero que ahorró su padre para ellos está en una entidad llamada Colfondos y que, es esa la encargada de entregarle la plata a su tía y abuelo. Sin embargo, por temas de procedimiento hasta la fecha no ha ocurrido.

La Corte, entonces, dijo que como los derechos de los niños son más importante que otra cosa, le va a pedir a Colfondos que le entregue el dinero de su papá al abuelo. Aclaró que es importante que sepan que ese dinero es exclusivamente para ellos, por lo que no se pueden gastar en otra cosa que no sea en su bienestar y beneficio.

Igualmente, les explicaron que es importante que sepan que su abuelo está solicitando que lo reconozcan como la persona encargada de administrarles ese dinero. Así, tan pronto eso se pase, la empresa Colfondos les deberá pagar todo lo que su papá les dejó.

Por último, la Corte señaló que de todo eso lo que les debe quedar claro es que sus derechos son lo más importante para todos, y que su bienestar es lo que más le preocupa a su abuelo, a su tía y a los jueces que conocieron el caso. “No están desprotegidos y esta Corte estará siempre para respaldarlos y protegerlos, así como a todos los niños y las niñas de Colombia”, concluye el texto.

La Corte le ordenó a Colfondos realizar el pago de las mesadas, así como el retroactivo que se adeude hasta la fecha. A la tía y abuelo de los niños les ordenó darles a conocer la decisión, en particular, lo relacionado con el derecho a disfrutar de la mesada y que, el dinero debe ser exclusivamente para sus gastos de salud, educación, alimentación y recreación.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe acompañar y verificar la correcta administración de los recursos que Colfondos le pague al abuelo de los niños.

Finalmente, se ordenó enviar copia de esta sentencia al Consejo Superior de la Judicatura para que, si lo considera, incluya dentro de las capacitaciones de los jueces de la República un módulo de buenas prácticas en el que se les indique a los jueces que en los casos en los que los derechos de los menores de edad se vean involucrados, se agregue una síntesis de la providencia judicial en lenguaje sencillo, con el objetivo de tenerlos en cuenta en las decisiones que se tomen respecto de sus derechos y situación jurídica.

Esta no es la primera vez que la Corte se pronuncia de esa forma cuando se trata de explicar una decisión a menores de edad, el magistrado José Fernando Reyes Cuartas lo había hecho en la Sentencia de T-262 de 2022.

Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2023. M.P.: Natalia Ángel Cabo. (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO AMPARA DERECHOS FUNDAMENTALES DE MUJER VÍCTIMA DE VIOLENCIA SEXUAL Y FÍSICA, AL FALLAR CON ENFOQUE DIFERENCIAL Y DE GÉNERO

(Nota de relatoría 28 de noviembre de 2023)

La Sección Cuarta del Consejo de Estado estimó procedente la acción de tutela interpuesta por «María» para dejar sin efectos la sentencia del 3 de agosto de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró la caducidad de la acción de reparación directa, respecto de los hechos dañosos sufridos, como consecuencia de la omisión del deber de protección del Estado colombiano, relacionados con el acceso carnal violento y el ataque con ácido, perpetrados por terceros.

La Corporación reprochó que el tribunal no incorporó la perspectiva de género al decidir sobre la caducidad de la acción de reparación directa, a pesar de que los hechos narrados en la demanda permitían identificar la condición de vulnerabilidad de una mujer líder social que buscó protección del Estado para su vida e integridad, sin obtener las medidas adecuadas. La demandante fue víctima de graves hechos, incluyendo acceso carnal violento, ataque con ácido y desplazamiento forzado.

La decisión resaltó que, si el tribunal demandado hubiese ubicado la situación fáctica en el entorno social que correspondía, no habría fragmentado los hechos dañosos para contar la caducidad, pues al hacerlo desdibujó la magnitud de las violaciones ocurridas contra la demandante e incurrió en un defecto fáctico.

Como resultado, el Consejo de Estado ordenó al tribunal emitir una nueva sentencia con un análisis que incluya un enfoque diferencial y de género. También resaltó la necesidad de que los jueces, al resolver casos en los que adviertan algún tipo de violencia contra la mujer, apliquen los criterios orientadores fijados por la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial y la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Wilson Ramos Girón. Referencia: acción de tutela.16 de noviembre de 2023. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-05139-00

Nota de relatoría tomada se la sección noticias del portal Web del Consejo de Estado y difundida por el equipo del Despacho de la doctora María Victoria Quiñones Triana, magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena (ver providencia aquí)

MEDIANTE ACCIÓN DE TUTELA FUERON AMPAROS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA QUE HABRÍAN SIDO VULNERADOS EN ACCIÓN POPULAR REFERENTE A LA CONSTRUCCIÓN DEL CORREDOR VERDE EN LA CARRERA SÉPTIMA DE BOGOTÁ.

(Nota de relatoría 24 de noviembre de 2023)

El Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección “A” con ponencia del doctor Juan Carlos Garzón Martínez, en sentencia del 21 de noviembre de 2023, resolvió acciones de tutelas acumuladas, en contra del Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ordenando dejar sin efectos la providencia del 25 de octubre de 2023, mediante la cual se decretó la medida cautelar dentro del tramite de una acción popular.

La anterior decisión contó con el salvamento de voto de la magistrada Beatriz Teresa Galvis Bustos.

Antecedentes.

La Sala de decisión, previo a abordar las situaciones fácticas de los expedientes de tutela acumulados, realizó una contextualización sobre dos acciones populares que habían sido presentadas en el marco de adecuación de la carrera séptima de la ciudad de Bogotá.

En tal sentido, recordó que en el mes de marzo de 2019 se interpuso una acción popular, al considerar vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, por desconocimiento del principio de planeación, al medio ambiente sano y al patrimonio público, a fin de que, entre otras cosas, se revocara el acto de apertura de licitación para construcción del corredor vial de la carrera 7ma. Dicha acción culminó con aprobación de pacto de cumplimiento, en el que de manera concreta se acordó: “desarrollar la política pública establecida en el artículo 105 del Acuerdo Distrital No. 761 de 2020, encaminada a lograr soluciones a la movilidad de la ciudad de Bogotá por la carrera séptima, implementando sistemas de transporte eficientes y sostenibles ambientalmente”.

Ahora, para este año 2023 en el mes de septiembre, ciudadanos instauraron nueva acción popular, contra la Alcaldía Mayor de Bogotá y el IDU, por violación de los derechos colectivos de moralidad administrativa, al patrimonio público, al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, por la apertura de licitaciones del IDU que tienen por objeto la construcción de la obra denominada Corredor Verde Carrera Séptima.

En esta oportunidad, los actores solicitaron medida cautelas de suspensión de los procesos licitatorios. Es así, que el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá, previo a que se vinculara a la acción popular, a los oferentes de los procesos de licitación, accedió a la medida cautelar solicitada.

Dicho lo anterior, y descendiendo al caso de las acciones de tutela presentadas, las mismas fueron presentadas, una por el Distrito Capital de Bogotá, y otra por los Consorcios VIAL DEL NORTE y CC-P 7MA LE, contra el Juzgado 35, contra la decisión de la medida cautelar enunciada, considerando en resumen que el Acuerdo Distrital 761 de 2020 no prohíbe la construcción de obras como las previstas para el corredor verde, y que además, no fueron vinculados los oferentes del proyecto corredor verde, quienes son litisconsortes necesarios.

Problemas jurídicos a resolver.

Como planteamientos comunes a resolver, indicó la Sala los siguientes:

¿hay lugar a declarar la improcedencia de las dos acciones de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad?

En caso que se advierta que las acciones constitucionales cumplan con el requisito de subsidiariedad, ¿se encuentra o no acreditado el defecto procedimental absoluto, como consecuencia de haber decretado la medida cautelar cuestionada, sin previamente haber vinculado a todos los oferentes del proceso licitatorio?

Finalmente, como problema jurídico exclusivos de la acción promovida por la señora Alcaldesa de Bogotá, se determinaron:

¿se encuentra acreditado el defecto sustantivo alegado por la señora Alcaldesa, como consecuencia de una indebida interpretación del artículo 105 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, por parte del juzgado accionado?

¿se encuentra acreditado el defecto sustantivo por invasión de la competencia de otras autoridades, por parte de la autoridad judicial accionada?

se encuentra acreditado el defecto fáctico por indebida valoración probatoria que se imputa?

Fundamentos de la decisión.

En cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, indicó la Sala que, no es objeto de discusión que, contra la providencia judicial proferida por el Juzgado accionado, a través de la cual se decretó la medida cautelar, proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación, en el propio procedimiento de la acción popular. De hecho, la Alcaldía Mayor de Bogotá interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que a la fecha no han sido resueltos; y que cuando fueron notificados los oferentes, con posterioridad de la medida cautelar, estos no interpusieron recurso alguno contra esa providencia judicial.

Empero, la discusión se centra en determinar si los recursos ordinarios previstos dentro del procedimiento de la acción popular, resultan idóneos y eficaces a efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable para los accionantes; si es jurídicamente aceptable proferir una medida cautelar, sin escuchar a todos los sujetos procesales, que han sido previamente vinculados a la misma.

Así pues, la Sala consideró que, los referidos recursos no son eficaces para evitar la consumación del perjuicio irremediable, por cuanto la interposición de los recursos de reposición y de apelación, no impiden que la medida cautelar surta efectos jurídicos y se materialice, quedando supeditado, por tanto, la revocatoria de la medida cautelar, a la decisión definitiva que se adopte en torno a los mismos. Más aún, si se tiene en cuenta que orden de suspensión del proceso licitatorio conllevaría materialmente a que no se pudiera ajustar el proyecto en el plazo que le queda a la actual administración local.

Ahora, con respecto a la no vinculación de los oferentes, previo al decreto de la medida cautelar, manifestó la Corporación que, existen diferencias respecto a la razón que justifica el decreto de una medida cautelar en un proceso ordinario y la que opera cuando se está frente a una acción popular: i) En el proceso contencioso administrativo, regulado por el CPACA, la finalidad de las medidas cautelares, se concreta en “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”; (ii) en las acciones populares, la medida cautelar tiene una finalidad diferente, es “prevenir el daño inminente”.

En el caso concreto, el juzgado accionado ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada por los actores populares, al Distrito Capital, al IDU y a los oferentes del procedimiento licitatorio, lo que significa que no acudió al trámite de urgencia; ni tampoco aplicó las normas especiales consagradas en la Ley 472 de 1998.

En ese orden, advirtió la Sala que, pese a no haberse notificado la demanda popular, ni corrido traslado de la solicitud de medida cautelar a los oferentes del procedimiento licitatorio, sin ninguna motivación que respaldara su actuar, el juzgado accionado procedió, mediante el auto del 25 de octubre de 2023, a decretar la medida cautelar. Circunstancia que, a juicio del Tribunal, materializó un defecto procedimental absoluto, por apartarse del procedimiento legalmente establecido y que previamente el mismo juzgado había indicado que iba a seguir.

Finalmente, con respecto a la indebida interpretación del artículo 105 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, señaló la Sala que, o es diáfano, que el artículo 105 del Acuerdo Distrital No. 761 de 2020, prohíba de manera absoluta la implementación de una red de transporte público basada en la construcción de troncales en la carrera séptima; ello solo obedece a una interpretación que del citado acuerdo distrital efectuó el Juez de la acción popular.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera-Subsección “A”. Sentencia 21 de noviembre de 2023. Magistrado Ponente: Juan Carlos Garzón Martínez. Referencia: Proceso No. 25000-2315-000-2023-01007-00 acumulado con 2315-000-2023-01011-00 (Ver providencia aquí)

CONSTITUYEN TÍTULO EJECUTIVO LAS DECISIONES EN FIRME PROFERIDAS EN DESARROLLO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

(Nota de relatoría 22 de noviembre de 2023)

Síntesis del caso:

La Unión Temporal Servicios Tecnológicos de Tránsito de Yopal-SETTY formuló demanda ejecutiva contra el Municipio de Yopal. Afirmó que celebró con el municipio un contrato de transacción para precaver un litigio eventual relacionado con el contrato de concesión No. 1048 de 2014, pues el municipio no pagó el parqueadero de los vehículos que no fueron rematados conforme a la Ley 1730 de 2014.

El Tribunal Administrativo del Casanare negó el mandamiento de pago al estimar que el título no era claro, ni exigible. Sostuvo que, como las partes no acordaron que el municipio pagaría el parqueadero de los vehículos objeto de remate, la obligación no era clara. Agregó que el título no es exigible, porque la unión temporal no aportó el certificado de disponibilidad presupuestal del compromiso de pago incluido en el contrato de transacción, como lo dispone el Decreto 111 de 1996 -Estatuto Orgánico de Presupuesto-.

Decisión:

El artículo 297 numeral 2 del CPACA dispone que constituyen título ejecutivo las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible. Una obligación es expresa cuando está manifiesta en la misma redacción del título, es clara si está determinada en el título y se entiende en un solo sentido, y es exigible cuando puede demandarse su cumplimiento, porque no está pendiente de un plazo o condición o porque es pura y simple.

Así mismo, aclaró la Sala que, la transacción es a la vez un contrato (artículo 2469 CC) y un modo de extinguir obligaciones (artículo 1625 CC), en tanto acuerdo busca precaver un litigio en el cual las partes puedan poner fin total o parcialmente a la incertidumbre en la relación negocial, sin que se considere que hay una transacción cuando se renuncia a un derecho que no se disputa.

Por último, hizo referencia a que, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, dispone que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y obre por escrito; y que, tanto el registro, como el certificado de disponibilidad presupuestal, son requisitos para la ejecución de los contratos, es decir, para que la entidad pueda hacer los desembolsos acordados, pues dan cuenta de que la Administración destinó los recursos para tal fin. La ausencia de registro presupuestal no afecta la exigibilidad de la obligación, pues su exigibilidad, se reitera, hace referencia a que la obligación no esté sometida a plazo o condición.

Así las cosas, explicó la Sala que, el contrato de transacción contiene una obligación clara y expresa, pues el municipio de Yopal se obligó a pagar a la Unión Temporal $4.455.204.261,54 por concepto de parqueadero de los vehículos, entre el 1 de junio de 2016 y el 30 de septiembre de 2017. Además, las partes acordaron que este pago se haría más tardar el 23 de noviembre de 2017 y que si los recursos no estaban disponibles, la unión temporal podría descontar este valor de las actas de ingresos y recaudos hasta cubrir el monto de la obligación.

Entonces, las partes sometieron la obligación a un plazo, pues acordaron que el pago se haría a más tardar el 23 de noviembre de 2017, de modo que la obligación de pago a cargo del municipio nació desde que las partes celebraron el contrato de transacción y se hizo exigible al vencimiento del plazo estipulado por estas. Como las partes no sometieron la obligación a una condición; el certificado de disponibilidad presupuestal y su registro son requisitos de ejecución de la obligación, pero no de exigibilidad de la misma y al momento de presentación de la demanda ejecutiva se había cumplido el plazo acordado y la obligación era exigible (artículo 1551 CC), por ello, se revocó el auto apelado.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección C. Auto del 12 de abril de 2023. C.P.: Guillermo Sánchez Luque. Radicado No. 85001-23-33-000-2018-00080-02(67563). (Ver providencia aquí)

NO ES POTESTATIVO PARA EL INTERESADO Y CONCRETAMENTE PARA LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DETERMINAR LA FORMA DE CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE LA CADUCIDAD

(Nota de relatoría 21 de noviembre de 2023)

La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Freddy Ibarra Martínez, mediante interlocutorio del 7 de septiembre de 2023, confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena por la cual se había rechazado la demanda por no haberse subsanado en debida forma la demanda y por operar la caducidad del medio de control de repetición.

Síntesis del caso:

El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales presentó demanda de repetición, para que se declarara responsable al demandado, a título de culpa grave, por los hechos que llevaron a la imposición de la sentencia condenatoria proferida en un proceso de reparación directa.

En primera instancia se inadmitió la demanda para que, entre otros aspectos, la parte demandante allegara la constancia de ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida en el proceso de reparación directa. La parte demandante corrigió la mayor parte de las deficiencias indicadas en el auto inadmisorio, pero, no aportó la constancia de ejecutoria para efectos de determinar si se realizó el pago de la condena dentro del plazo de los 10 o 18 meses contemplados en los artículos 177 del CCA y 192 del CPACA, por estimar que las normas de caducidad no le resultaban aplicables en su condición de Patrimonio Autónomo por no ser una entidad pública.

Fundamentos de la decisión:

El Consejo de Estado confirmó la decisión apelada, porque i) aunque se deba tener en cuenta lo previsto en los artículos 177 del CCA y 192 del CPACA para el pago condenas impuestas en el curso de un proceso judicial, no es posible establecer los extremos temporales del término para formular la demanda, pues, no obra en el proceso de la referencia ninguna prueba que permita inferir razonablemente en qué fecha quedó ejecutoriada la providencia por la que se pretende repetir en este proceso y, ii) sin perjuicio de lo anterior, la parte actora no formuló ningún motivo de censura en contra del argumento esgrimido por el a quo según el cual se debía rechazar la demanda por no haberse subsanado el yerro advertido en el auto inadmisorio de la demanda en relación con el cumplimiento del deber de aportar la constancia de ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida en el proceso de reparación directa, razón por la cual el auto del a quo quedó incólume en este punto y, en consecuencia, debía ser confirmado.

Sobre el supuesto vacío normativo alegado por la parte demandante respecto a la contabilización del término de caducidad del medio de control jurisdiccional de repetición para el caso de los patrimonios autónomos de entidades públicas liquidadas, la Corporación anotó que la Ley 1437 de 2011 es clara en establecer el momento a partir del cual inicia la contabilización del término de caducidad para este tipo de asuntos, sin que contemple ninguna excepción o modificación cuando quien demande sea un Patrimonio Autónomo de Remanentes por intermedio del administrador fiduciario, por lo cual no hay lugar a realizar interpretaciones normativas, sin perjuicio, además, de que no es potestativo para el interesado y concretamente para los patrimonios autónomos determinar la forma de contabilización de la caducidad, debido a que ello supondría una afectación de los derechos de defensa y debido proceso del funcionario contra el cual se repite ya que, la caducidad, que es de orden público quedaría suspendida indefinidamente en el tiempo so pretexto del trámite de liquidación de una entidad, así como también atentaría contra el derecho a la igualdad de otras entidades del Estado.

Aclaraciones de voto:

El doctor Martín Bermúdez Muñoz, aunque compartió la decisión adoptada en la providencia en el sentido de confirmar la decisión de rechazar la demanda por no haberse subsanado, no estuvo de acuerdo con la referencia que se hace al artículo 192 del CPACA en la providencia, porque el pago de la condena impuesta en la sentencia debe realizarse de conformidad con la norma que rigió el proceso en el que se profirió el fallo, que para el caso concreto fue el CCA .

Asimismo, el doctor Alberto Montaña Plata, aunque también estuvo de acuerdo con la decisión, se apartó de las consideraciones de la providencia que exponen de manera ambigua la posibilidad del cumplimiento de la sentencia base de la repetición, con fundamento en el artículo 177 del CCA o el artículo 192 del CPACA, y destacó que, previo a empezar el conteo de la caducidad, debía tenerse en cuenta que la entidad contaba con un término de 18 meses para cumplir con dicha condena, conforme lo dispone el artículo 177 del Decreto 01 de 1984, ya que era la norma que estaba vigente en ese momento. Lo anterior, habida consideración de que, al ser una norma de orden público es imperativa, obligatoria y no es susceptibles de interpretación, máxime cuando sobre el particular existe unanimidad al interior de la jurisdicción.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Freddy Ibarra Martínez. Referencia: repetición. 7 de septiembre de 2023. Expediente No. 47001-23-33-000-2022-00033-01 (69.155) (Ver providencia aquí)

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN ASUNTOS RELACIONADOS CON LOS RECOBROS JUDICIALES AL ESTADO POR PRESTACIONES DE SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD.

(Nota de relatoría 16 de noviembre de 2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional en auto del 23 de agosto de 2023, resolvió un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá y el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera; además adoptó las reglas de transición sobre los requisitos de procedibilidad de agotamiento de recursos administrativos y la conciliación extrajudicial y el presupuesto procesal de la caducidad, cobijas por el Auto 389 de 2021.

Decisión

La Corte concluyó que de acuerdo con la regla de decisión fijada en el Auto 389 de 202194, aquellas controversias en las que (i) una EPS demande a la ADRES; (ii) con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de recobros correspondientes a servicios o tecnologías en salud no incluidos en el extinto POS (hoy PBS), (iii) serán competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo, adoptó las reglas de transición sobre los requisitos de procedibilidad de agotamiento de recursos administrativos y la conciliación extrajudicial y el presupuesto procesal de la caducidad para los asuntos relacionados con el cobro judicial de solicitudes de recobro ante el Fosyga o la ADRES cobijadas por el Auto 389 de 2021.

La anterior decisión contó con la aclaración de voto del magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar.

Antecedentes

La EPS Coomeva presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES, con la finalidad que se declarara la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la EPS, como consecuencia de “haber sido obligada a asumir el reconocimiento y pago de los servicios de salud” que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, hoy PBS, y en consecuencia de ordenara el pago de sumas de dinero por concepto de daño emergente y lucro cesante, entre otras declaraciones.

Una vez repartida la demanda, el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá declaro su falta de jurisdicción para conocer del asunto, señalando que el acto que decide sobre los recobros por tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud, constituye un acto administrativo cuya controversia ha de zanjarse en el marco de la competencia general de la jurisdicción contencioso administrativa.

Habiéndose realizado el nuevo reparto, el proceso correspondió al Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, quien declaró igualmente la falta de jurisdicción y ordenó la remisión del expediente a la Corte Constitucional, argumentando que el proceso se enmarca en el artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y ese sentido su conocimiento recae en la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral.

Fundamentos de la decisión.

En primer lugar, la Corte se pronunció sobre la comunicación remitida por el Consejo Superior de la Judicatura a través de la cual se expusieron las dificultades derivadas del cambio de jurisprudencia del Auto 389 de 2021; entre las cuales se resalto que los jueces laborales han remitido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo los procesos por recobros judiciales, situación que ha generado “un inusitado aumento, y que los procesos por recobros judiciales que llegan de la jurisdicción ordinaria deben inadmitirse para que se adecúen a los medios de control previstos en la norma procesal aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En tal sentido, la Corte recordó que, según en el Auto 389 de 2021 la corporación estudió las posiciones que habían sido adoptadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y a partir de tales conceptos, determinó que la competencia judicial para conocer asuntos relacionados con el pago de recobros judiciales al Estado por prestaciones no incluidas en el antiguo POS (hoy PBS) y por las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del SGSSS recae en los jueces contencioso administrativos en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. Ello por cuanto se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores.

Seguidamente, indicó que, ante el cambio de presidente jurisprudencial suscitado, las autoridades judiciales tienen el deber de: i) verificar si la aplicación de la nueva regla sacrifica intensamente las garantías procesales y/o sustanciales; ii) valorar los parámetros vigentes de forma compatible con los principios constitucionales y iii) adoptar medidas y/o mecanismos que procuren salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia de los sujetos procesales.

En tal sentido, dichas autoridades deben flexibilizar el término de caducidad para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando tiene lugar un cambio de jurisdicción.

Reglas de transición.

Ante las dificultades que ha generado el cambio de jurisprudencia del Auto 389 de 2021 para aquellos demandantes que hayan optado o llegaren a optar por los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho o de reparación directa y que no logren cumplir los presupuestos procesales atinentes al agotamiento de recursos administrativos (nulidad y restablecimiento) y la conciliación extrajudicial, así como formular la demanda dentro del término de caducidad (cuatro meses o dos años), la Sala Plena estimó necesario adoptar una decisión con efectos temporales que facilite la transición frente al cambio jurisprudencial suscitado en relación con la jurisdicción competente para conocer los recobros judiciales al Estado:

i) Agotamiento de los recursos administrativos obligatorios como requisito de procedibilidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho:

Siguiendo el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, el requisito de agotar previamente los recursos obligatorios no aplica frente a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas contra la ADRES con la finalidad de obtener el recobro judicial por prestaciones de servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud.

ii) Agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad

Las circunstancias de cada caso para cumplir con su deber de garantizar la aplicación del precedente de forma que se evite el sacrificio de los derechos fundamentales de los sujetos procesales que obraron bajo el mandato de la confianza legítima. Teniendo en cuenta este enfoque, la Sala Plena determinó que la medida que garantiza de mejor manera el acceso a la administración de justicia consiste en la flexibilización del cumplimiento del presente requisito de procedibilidad en el entendido de que no será exigible para el universo de casos establecido.

iii) Contabilización de términos de caducidad del medio de control

Se contabilizará en cada caso el término de la prescripción que debió tener en cuenta el juez laboral y de la seguridad social al momento de admitir la demanda.

iv) Medidas de publicidad

Sé ordenó a la Secretaría General y a la Oficina de Prensa de la Corte que publiquen las reglas de transición adoptadas en este auto en la página web y en las redes sociales de la Corte por el término de un (1) mes para garantizar que tenga la mayor difusión posible.

Así también, se ordenó al Consejo Superior de la Judicatura que efectúe una publicación por el término de un (1) mes en su página web y en sus redes sociales; remitir certificación sobre la fecha de fijación y des fijación de la mencionada publicación; y difundir por el lapso de 6 meses contados a partir de la referida certificación entre todos los jueces de la República la providencia.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 1942 del 23 de agosto de 2023. Magistrada Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. Referencia: Expediente CJU-1741.(Ver providencia aquí)

POLICÍA NACIONAL DEBE RESPONDER POR USO EXCESIVO DE LA FUERZA EN EL DESARROLLO DE UN PROCEDIMIENTO DE PATRULLAJE, REGISTRO, CONTROL E IDENTIFICACIÓN DE PERSONAS

(Nota de relatoría 16 de noviembre de 2023)

Síntesis del caso:

La víctima, el 25 de febrero de 2010, se movilizaba en una motocicleta -como copiloto- por el centro de la ciudad de Ciénaga (Magdalena). Al pasar por un puesto de patrullaje, registro, control e identificación de personas y motocicletas -sin señalizar- conformado por dos miembros de la Policía Nacional, los ocupantes de la motocicleta hicieron caso omiso a la señal de pare y se dieron a la huida, razón por la que fueron perseguidos por los uniformados. En el curso de la persecución, la motocicleta perdió el control. No obstante, el conductor se repuso y logró salir en dirección distinta y escapar, mientras que el aquí demandante quedó en la vía, pudiendo ser alcanzado por uno de los agentes, quien le propinó un disparo con su arma de dotación oficial en su glúteo izquierdo, acto que le ocasionó secuelas permanentes e incapacidad laboral del 44.50%.

Problema jurídico:

¿La lesión sufrida por el demandante como consecuencia del disparo propinado por un agente de la Policía Nacional con su arma de dotación oficial, es atribuible de forma exclusiva a su propia conducta, por hacer caso omiso a la orden de pare en el curso de un operativo de patrullaje, registro, control e identificación de personas y motocicletas, por lo cual, debe exonerarse de responsabilidad al demandado?

Decisión:

El análisis de la imputación, entendido como el juicio conducente a la atribución de un daño antijurídico a un patrimonio determinado y diferente al de la propia víctima, se debe adelantar en dos fases: una, en el plano fáctico, que se verifica en función del principio de causalidad, y otra, en el plano valorativo o jurídico, que se verifica en función de los deberes jurídicos que pesaban sobre la demandada; y de la prueba recaudada en relación con la conducta de la víctima y de su aptitud para fungir como elemento determinador de esa lesión.

Bajo esta perspectiva, la Sala identifica que la relación predicada por la demandante entre el daño y la conducta reprochada es de carácter activo, en cuanto se acusa a la Policía Nacional de haber abusado de su poder en el desarrollo de un procedimiento de patrullaje, registro, control e identificación de personas, mediante el cual, se lesionó al actor con un impacto de arma de fuego de dotación oficial, justo cuando se rehusaba a atender una orden de pare. Así las cosas, concluye que las pruebas traídas al proceso no sustentan la tesis de la defensa con la que pretende acreditar la configuración de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, tópico frente el cual, la jurisprudencia de la Sección Tercera lo ha descrito como la conducta jurídicamente relevante de la víctima producto del incumplimiento culposo de un deber jurídico a cargo suyo del deber general de cuidado con la que se incrementa el riesgo asociado a la producción del daño.

La Sala encuentra elementos de juicio para considerar que, en este caso, el hecho dañoso (herida con arma de fuego de dotación oficial) se produjo por el uso excesivo de la fuerza de un agente de policía en el curso del operativo de patrullaje, registro, control e identificación de personas, pues de ninguna manera la huida justificaba una agresión de tal magnitud, máxime que con dicho comportamiento no estaba atentando contra un bien jurídico de igual dimensión, como lo era su vida e integridad personal, razón por la que tampoco puede dársele cabida una hipótesis de culpa compartida o concurrente.

En suma, no se demostró que con el incumplimiento de un deber jurídico o del deber general de cuidado hubiera incrementado el riesgo relevante asociado a la producción del daño, consistente en una lesión la humanidad del actor, por cuanto: i) no se probó que portara la granada, ni que la hubiera lanzado en contra de la humanidad del agente de policía que le disparó, con el fin de cubrir la huida; ii) no tenía el control de la situación, que genero la huida, por cuanto era el pasajero y no el conductor de la motocicleta; y, iii) en todo caso, el hecho de no atender la orden de pare, de ninguna manera facultaba al agente policial para hacer uso de la fuerza valiéndose de armamento de dotación oficial con fines lesivos.

En ese orden, como no se demostró la configuración de la eximente de responsabilidad alegada por la recurrente, se confirmó la declaración de responsabilidad imputada en su contra, a título de falla del servicio, por el acto abusivo con el que se dejó secuelas permanentes al demandante.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 8 de agosto de 2023. C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado No. 47001-23-31-000-2012-00287-01(60052). (Ver providencia aquí)

LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA LA JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL SINIESTRO Y LA PRESCRIPCIÓN EN LOS SEGUROS DE CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES POR IMPOSICIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN TRÁMITES ADUANEROS

(Relatoría 15 de noviembre de 2023)

Reglas de unificación:

1. El siniestro en las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera, se materializa:

1.1. Al momento del incumplimiento de las obligaciones legales aduaneras, caso en el cual el acto administrativo es declarativo y la póliza que ampara el riesgo será la vigente al momento de la ocurrencia del siniestro.

1.2. Con la firmeza del acto administrativo que impone la sanción y ordena pagar a la aseguradora la suma correspondiente, caso en el cual el acto administrativo es constitutivo y la póliza que ampara el riesgo será la vigente al momento de la firmeza del acto administrativo.

1.3. En todo caso, la materialización del siniestro, conforme con las reglas anteriores, dependerá del contenido del contrato de seguro y de la norma que ordena la constitución de la garantía.

2. En el evento en que el siniestro se materialice con el incumplimiento de las obligaciones legales aduaneras, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del siniestro que da lugar a la acción.

El término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de disposiciones legales no correrá en el evento en que el siniestro lo constituya la firmeza del acto administrativo que impone la sanción.

Síntesis del caso:

La parte demandante pretendía la declaratoria de nulidad del acto administrativo que impuso sanción a un declarante en el régimen de importación y se ordenó hacer efectiva una póliza expedida por Seguros del Estado S.A., así como la nulidad del acto que resolvió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante pretendía que se devolvieran los dineros que Seguros del Estado debía pagar a la DIAN, en el evento de adelantarse un cobro coactivo.

Estudio de unificación:

La Sala advirtió la existencia de divergencias existentes en el tratamiento que la jurisprudencia que la Sección Primera le ha dado a esta garantía en los procedimientos administrativos sancionatorios aduaneros; disparidad interpretativa se hace explícita: (a) en la definición y concreción del siniestro en los seguros de cumplimiento de obligaciones legales ─ ¿cuándo debe entenderse ocurrido el siniestro y qué hecho o situación fáctica lo ocasiona o lo origina? ─, y (b) en la contabilización del término de prescripción ─ ¿a partir de cuándo se contabiliza la prescripción de la acción para el cobro del seguro de cumplimiento?

El Alto Tribunal explicó que la jurisprudencia de la Sección Primera, ha oscilado entre dos posturas en cuanto al siniestro así:

Primera postura jurisprudencial: el siniestro se configura como consecuencia del incumplimiento de una obligación legal aduanera
Segunda postura jurisprudencial: el siniestro acaece como consecuencia de la expedición de un acto administrativo

En ese orden de ideas, una vez expuestas las posiciones asumidas en el interior de la Sección, se empezó por señalar que, si bien es cierto se muestran contrapuestas, las mismas parten, en general, de presupuestos distintos signados por el contenido de las disposiciones que ordenan constituir las garantías y de las pólizas de seguros mediante las cuales se cumple con tal mandato.

Así pues, para efectos de establecer cuándo debe entenderse ocurrido el siniestro y qué hecho o situación fáctica lo ocasiona, la Sala unificó su postura, no para acoplarse definitivamente a alguna de ellas desechando la otra, sino, por el contrario, para acoger ambas posiciones cuya aplicación al caso en concreto dependerá de las normas que ordenan la constitución de la garantía y, además, del contenido de la póliza de seguros, en la medida en que aquel documento establece y delimita los riesgos asumidos por el asegurador.

En ese sentido, la Sala consideró que el establecer cuándo debe entenderse ocurrido el siniestro y qué hecho o situación fáctica lo ocasiona o lo origina, dependerá de las normas que ordenan la constitución de la garantía y, además, del contenido de la póliza de seguros, en la medida en que aquel documento precisa y delimita los riesgos asumidos por el asegurador, que para el caso de las sanciones ocurrirá con el acto administrativo ejecutoriado y en firme que la imponga, como acto constitutivo que es.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. 29 de junio de 2023. Expediente No. 76-001-23-31-000-2008-00846-01 (ver providencia aquí)

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS: CONSEJO DE ESTADO.

(Nota de relatoría 10 de noviembre de 2023)

Regla jurisprudencial:

(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social. Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total.

(ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción.

(iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.

Síntesis del caso

El demandante, busca la nulidad de un acto administrativo ficto negativo derivado del silencio respecto de su petición presentada el 11 de mayo de 2012, y el oficio a través del cual la demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho, pidió el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, a partir del 7 de abril de 2004, fecha en la que se hizo exigible la obligación, hasta el día en que se realice el pago.

Síntesis de la decisión y fundamentos.

En primer lugar, el Consejo de Estado planteó la necesidad de unificar la jurisprudencia, en torno a la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas, con el propósito de garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad en la resolución de las controversias análogas. Lo anterior, teniendo en cuenta la existencia al menos de dos criterios de interpretación sobre la contabilización del término, cuando el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se reclaman después de transcurridos tres años desde el momento en el que se hizo exigible la penalidad.

1. La primera tesis, defiende la idea según la cual se produce la prescripción total de la sanción moratoria cuando el interesado ha reclamado el reconocimiento de la penalidad después de tres años, contados a partir de su exigibilidad, esto es, vencido el plazo de 45 días hábiles previsto en la ley para el pago de las cesantías, sin que éste se haya efectuado. La sustentación de esta tesis se centra en que la sanción no está supeditada al pago efectivo de las cesantías definitivas, razón por la cual deben reclamarse desde el momento en que la obligación se hace exigible.

2. La segunda tesis, ha considerado que la prescripción es parcial cuando el interesado reclama el reconocimiento y pago de la sanción después de transcurridos tres años contados a partir de su exigibilidad, caso en el cual tendrá derecho a que se le reconozca la mora causada dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en la que presente la respectiva petición ante la administración. El fundamento de esta tesis radica en que la prescripción debe aplicarse de forma independiente respecto de cada día de mora en el pago de las cesantías definitivas, sin que la ocurrencia de ese fenómeno se encuentre condicionada a la fecha de exigibilidad de la penalidad.

En tal sentido, la Sala recordó en primer lugar que, las cesantías fue introducida en el derecho laboral colombiano por la Ley 10 de 1934, como una prerrogativa para todos los trabajadores del sector privado que fueren despedidos por razones no atribuibles a la mala conducta o al incumplimiento de las obligaciones laborales a su cargo y tenía la connotación de un castigo al empleador, que sin justa causa decidiere prescindir de sus servicios.

Indicó que, el legislador, inspirado en el propósito de asegurar el pago oportuno de las cesantías definitivas en un plazo razonable, promulgó las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 estableciendo el término perentorio de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, para expedir la resolución correspondiente, y le impuso al empleador el deber de pagar la prestación en un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías del servidor público.

En ese contexto, es fundamental destacar que, como la sanción moratoria se genera como consecuencia del incumplimiento del pago oportuno de las cesantías definitivas por parte del empleador y siendo el propósito de dicha penalidad sancionar el retraso injustificado en la cancelación de esta prestación laboral, la sanción se extingue automáticamente y de manera correlativa al momento en que se realiza el pago de las cesantías definitivas correspondientes. Por consiguiente, si el auxilio no se reclama en tiempo y expira la oportunidad de solicitarlo, también se pierde la posibilidad de reclamar el reconocimiento y pago de la sanción. De acuerdo con ello, en el evento en el que el empleador reconozca las cesantías definitivas después de extinguido el derecho, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.

Con respecto a la prescripción, indicó que el criterio reinante en la jurisprudencia de la Sección Segunda es el de aplicar para efectos de la sanción moratoria, el término de prescripción extintiva de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS.

Así entonces, la reclamación tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción, siempre que el interesado reclame ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, evento en el cual la prescripción se interrumpe, por una sola vez y por un lapso igual, en el cual, el beneficiario de la sanción deberá reclamarla judicialmente.

Aclaraciones de voto

Es de anotar que la decisión de unificación contó con la aclaración de voto de los Magistrados Juan Enrique Bedoya Escobar Jorge Iván Duque Gutiérrez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2 de noviembre de 2023. Expediente: 080012333000201200200-02. Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez Actor: Walberto Ayala Goenaga.(Ver providencia aquí)

SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA SU JURISPRUDENCIA SOBRE LA REMUNERACIÓN SALARIAL QUE CORRESPONDE AL CARGO DE ABOGADO ASESOR GRADO 23 DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

(Nota de relatoría 9 de noviembre de 2023)

Síntesis del caso:

El demandante pretendía que se inaplicara por “inconstitucional” el artículo 1° del Acuerdo PSAA 11-8346 del 29 de julio de 2011, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto asignó el “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creado en cada despacho de los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico; entre otras declaraciones.

Cuestión previa:

Encontrándose el proceso para fallo de segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022 a través del cual modificó la denominación del cargo de abogado “asesor grado 23”, por lo que pasó a llamarse “profesional especializado grado 23”. Como es natural, el mencionado acto administrativo no fue objeto de discusión al momento de fijar el litigio, sin embargo, es evidente que constituye un hecho sobreviniente dado que, produjo efectos frente a la situación laboral del demandante.

Problemas jurídicos:

¿El Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal Administrativo y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional en el artículo 4° numeral 2° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014 y demás decretos salariales proferidos por el Gobierno Nacional frente a la Rama Judicial?

¿Al modificarse la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” a través del Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022 que venía desempeñando el demandante, se afectó también la determinación del salario y prestaciones sociales que le correspondían frente al cargo de “abogado asesor” de Tribunal Administrativo?

Decisión:

A partir del contenido del Decreto 57 de 1993, y demás normas concordantes, la Sala concluyó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorgan tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

Igualmente, señaló que, en tratándose de los cargos de la Rama Judicial, expresamente contenidos en el artículo 4° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, entre estos, el de “abogado asesor” de Tribunales Judiciales, de Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, dicho empleo se encontraba expresamente nominado y en el artículo 6°, común a todos, se estableció la escala salarial para aquellos no contemplados en los artículos anteriores, es decir, que estableció una escala subsidiaria. Aunque, frente a la creación del cargo de “abogado asesor grado 23” en los Tribunales Administrativos y la determinación de su remuneración, realizó las siguientes precisiones:

1. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió sendos acuerdos de creación transitoria de los cargos de “abogado asesor grado 23” en varios de los Tribunales Administrativos del país, para darle cumplimiento al Plan Nacional de Descongestión adoptado por esta misma entidad el 2 de febrero de 2011, y en éstos se estableció que “El régimen salarial y prestacional de los cargos creados será el establecido para la Rama Judicial”.

2. Las citadas medidas de descongestión fueron prorrogándose, hasta que finalmente mediante el Acuerdo PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015 tales cargos fueron creados de forma permanente.

Conforme con lo anterior, recordó la Sala que, es a partir de la escala salarial para el “grado 23” que el Consejo Superior de la Judicatura ha venido remunerando los cargos de “abogado asesor grado 23” creados en virtud del Plan Nacional de Descongestión y que posteriormente adquirieron el carácter permanente.

Empero, al analizar el documento técnico DT 015 – 201160 remitido por la entidad, se aprecia que para los Tribunales Administrativos sólo se contempló la creación de auxiliares judiciales, oficial mayor, escribiente, contador y citador sin que se haya hecho alusión a alguno de ellos con el grado 23. Por tanto, afirmó que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial ya había sido contemplada en el artículo 4° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que establecen una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores ”.

A partir del escenario expuesto se dispuso la regla de unificación consistente en: “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignarle a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferente a lo regulado en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se determine el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial. Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”.

En cuanto al cambio de denominación, advirtió que, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado. En virtud de lo anterior, se concluyó que a partir del 1° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-033-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023. Radicado No. 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019). (Ver providencia aquí)

LAS CIRCULARES NO SON DEMANDABLES CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR EL CONTENIDO DE OTRAS NORMAS Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS ESCAPAN AL CONTROL JURISDICCIONAL EN LA MEDIDA EN QUE NO CONTIENEN DECISIONES VINCULANTES: SECCIÓN SEGUNDA CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 8 de noviembre de 2023)

🔸Síntesis del caso:
En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA, un ciudadano solicitó declarar la nulidad de la Circular 504 del 18 de agosto de 2020 y del concepto jurídico del 29 de junio de 2021, emitidos por la Superintendencia de Notariado y Registro – SNR.

🔸Decisión:
Tras efectuar un análisis juicioso y exhaustivo de la noción, elementos, clasificación y vicios de nulidad del acto administrativo, el Consejo de Estado en decisión de ponente del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, concluyó que el concepto y la circular demandados no son pasibles de control jurisdiccional, razón por la cual, rechazó de plano la demanda de nulidad.

🔸Estudio de la noción, elementos, clasificación y vicios de nulidad del acto administrativo
En el interlocutorio, se citó jurisprudencia y doctrina autorizada respecto a la concepción de acto administrativo, y el magistrado ponente, puntualizó que, concibe el acto administrativo como una manifestación de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular, sometido a la Constitución y a la ley y cuyo control jurisdiccional corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Señaló que, para la existencia y validez del acto administrativo confluyen los siguientes elementos: causal, subjetivo, formal, teleológico y objetico; y anotó que, el acto administrativo en el cual esos cinco elementos están conforme al ordenamiento jurídico se denomina válido. También, precisó que, el acto que ha sido publicado, comunicado o notificado será eficaz, y el que es válido y eficaz se llamará perfecto.

En lo que atañe a la clasificación, destacó que, la doctrina nacional y extranjera ha efectuado un sinnúmero de categorizaciones del acto administrativo. Por su parte, el despacho realizó la clasificación de acuerdo con los elementos del acto, por ser necesario para los propósitos de la decisión, así:

🟩Según el elemento causal:
✔️reglados y discrecionales
✔️motivados e inmotivados.
🟩Según el elemento subjetivo:
i) Conforme al modo en que se exterioriza la voluntad:
✔️Expreso (Escrito, Verbal, electrónico),
✔️Tácito o implícito
✔️Ficto o presunto
ii) Acorde con la forma como se estructure la voluntad:
✔️Simple
✔️Colegial
✔️Complejo
iii) Según el ámbito de competencia de quien expide el acto:
✔️Nacional
✔️Departamental
✔️Distrital
✔️Municipal
🟩Según el elemento formal:
i) De acuerdo con la forma
ii) Según el procedimiento:
✔️Preparatorios
✔️De trámite
✔️Definitivos
✔️De ejecución
🟩Según el elemento teleológico: La clasificación está atada a la finalidad del acto
🟩Según el elemento objetivo: atendiendo a su contenido:
✔️General
✔️Particular
✔️Mixto
✔️Condición
✔️Bifronte.

En ese orden, se refirió a los vicios de nulidad del acto administrativo, resaltando que, el artículo 84 del Decreto 1 de 1984 reguló las causales por las que procede su declaratoria de nulidad, las cuales fueron acogidas en el artículo 137 del CPACA, estableciéndose como causal genérica la infracción de las normas en que la decisión debió fundarse y como específicas las referidas a cada uno de los elementos del acto administrativo. Bajo estas últimas, la decisión queda viciada de nulidad por haberse expedido sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien la profirió.

🔸Estudio del caso en concreto
El ponente estudió por separado el contenido de la circular y del concepto demandados, contrastándolos con la noción y características del acto administrativo antes analizados.

🟦Respecto de la circular, anotó que, el artículo 137 del CPACA dispone que se podrá solicitar la nulidad de, entre otros, las circulares de servicio, y recordó que la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que las circulares son pasibles de ser enjuiciadas ante la jurisdicción en cuanto revistan el carácter de actos administrativos, es decir, que se trate de manifestaciones de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas que produzcan efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular, sometido a la Constitución y a la ley, conforme a la noción desarrollada en la providencia. Por el contrario, advirtió que, las circulares no son demandables cuando se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o brindan orientaciones o instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones.

Así las cosas, encontró que la circular demandada no se ajusta a la noción de acto administrativo explicada en la providencia, ya que no denota la manifestación de voluntad de la SNR tendiente a producir efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular, debido a que la mencionada circular corresponde a una solicitud de información de la SNR a los notarios del país, pero de ninguna manera expresa la voluntad unilateral de la entidad con vocación de instituir o modificar una situación jurídica general o individual y mucho menos de crear o extinguir un derecho; por lo tanto, no contiene una decisión definitiva susceptible de control judicial.

🟦Respecto del concepto, citó lo dispuesto en el artículo 28 del CPACA que establece que «[s]alvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución», norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-951 de 2014, además, señaló que el Consejo de Estado ha precisado que los conceptos jurídicos, a través de los cuales se dan respuesta a peticiones de consulta, no constituyen actos administrativos susceptibles de control judicial.

A partir de lo anterior, concluyó que los conceptos jurídicos escapan al control jurisdiccional en la medida en que no contienen decisiones vinculantes, sino que se limitan a orientar a los ciudadanos en un asunto determinado, así como explicar el criterio de una autoridad frente a alguna temática y los peticionarios quedan en libertad de acoger o no el entendimiento de la administración.

Bajo este línea argumentativa, advirtió que dichos conceptos no se corresponden con los actos definitivos de que trata el artículo 43 del CPACA, por cuanto no deciden directa ni indirectamente el fondo de un asunto, ni hacen imposible continuar con una actuación.

Por último, aseveró que, al hacer una lectura atenta del concepto jurídico demandado, en este la SNE solamente se limitó a exponer la opinión, criterio o apreciación de la entidad con el fin de responder a una consulta de un ciudadano, teniendo en cuenta la normatividad y la jurisprudencia que estimó pertinente, pero de ningún modo fijó un lineamiento de obligatorio cumplimiento, ni impartió órdenes, parámetros o directrices a los notarios del país o a sus nominadores.

Entonces, del concepto acusado no es posible inferir que produzca efectos en el mundo jurídico para la generalidad de la población o frente a un particular y, por lo tanto, escapa al análisis de legalidad en sede contenciosa.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.Referencia: nulidad. 19 de septiembre de 2023. Expediente No. 11001-03-25-000-2022-00348- 00 (2832-2022) (ver providencia aquí)

CORTE EXHORTA A LA UNP A CAPACITAR A SERVIDORES Y CONTRATISTAS SOBRE EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD Y RESERVA DE LA INFORMACIÓN QUE GESTIONEN PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS

(Nota de relatoría 3 de noviembre de 2023)

Antecedentes

En sentencia T-294 del 3 de agosto de 2023, la Corte estudio una tutela presentada por una periodista en contra de la Unidad Nacional de Protección al considerar que sus derechos al habeas data, la intimidad, la libertad de expresión, al secreto profesional, a la seguridad y a la dignidad humana estaban siendo vulnerados.

Según la comunicadora, la presencia de dispositivos de georreferenciación como el GPS en los vehículos asignados para su seguridad desconoce los anotados derechos fundamentales. Esto pues nunca autorizó su instalación. La accionante adujo que el uso de esos dispositivos permite a la UNP conocer sus movimientos, lo cual implica la obtención de información personal que no solo está vinculada a la vulneración de su derecho al habeas data, sino también a su libertad de expresión e información, puesto que incide en la privacidad que necesita para ejercer su actividad de periodista.

En primera y segunda instancia, el juez de tutela negó las pretensiones de la comunicadora. La Sala Cuarta de Revisión, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez, revocó las decisiones y amparó el derecho de habeas data al considerar que le fue vulnerado por la UNP al no entregar la totalidad de los datos obtenidos a través de los dispositivos instalados en los vehículos que le fueron asignados para su protección.

Síntesis de la decisión

La Sala le ordenó a la UNP entregar toda la información que la actora ha solicitado respecto de los datos que ha recopilado. El fallo expone que “La entrega de esa información resulta relevante para la efectividad de otros derechos fundamentales de la accionante, como lo son la seguridad e integridad personal, de manera que la respuesta por parte de la entidad deberá realizarse en el menor tiempo posible, y ser íntegra y completa”.

La Corte también le ordenó a la UNP que elimine la información que repose en las bases de datos de las que es responsable esa entidad y vinculada a la georreferenciación del vehículo que le fue asignado a la accionante, salvo aquella que sea estrictamente necesaria para cumplir con los mandatos constitucionales y legales aplicables a todas las entidades públicas, respecto de la conservación y archivo de información.

La UNP deberá también, informarle a la comunicadora cuáles son los datos que no puede suprimir de sus archivos. Además, el director de la entidad deberá iniciar las actuaciones administrativas necesarias para restituir las medidas de protección a favor de la accionante, a partir de la verificación de su actual nivel de riesgo. Para el efecto, adelantará un nuevo proceso de concertación con la periodista.

En tal sentido, la Corte le advierte al Director de la UNP, que esa entidad deberá considerar desinstalar el dispositivo GPS o cualquier mecanismo de monitoreo presente en los vehículos destinados a la seguridad de la accionante, si llegan a materializarse hechos nuevos, a partir de las investigaciones que adelanten las autoridades o de nuevas denuncias, que permitan concluir que la inclusión de esos dispositivos pone en riesgo la vida o la integridad de la comunicadora.

De otro lado, la Corte exhortó a la Fiscalía General de la Nación para que adelante con celeridad todas las investigaciones, a partir de las distintas denuncias que la accionante ha puesto o de las nuevas que llegue a formular, así como a tener en cuenta y darle el valor probatorio que corresponda a las diversas evidencias aportadas por la comunicadora como soporte de sus denuncias.

Síntesis de los fundamentos

La Sala advirtió que, es posible que la UNP transfiera información a terceros. Sin embargo, cualquier acto de transferencia debe guardar la debida confidencialidad en la información y, lo más importante, solo será válidos cuando los datos se usen para fines vinculados con las medidas de protección. Toda otra utilización, entre ella la que esté vinculada a propósitos de inteligencia y contrainteligencia, está proscrita a partir de las premisas explicadas por la Corte en este fallo.

Ahora bien, no se desconoce que, conforme con el artículo 42 de la Ley 1621 de 2013, los organismos de inteligencia pueden solicitar la cooperación de entidades públicas y privadas para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, cuando se trate de información reservada, como sucede con los datos personales recabados por la UNP, esa entidad podrá suscribir convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo, tal y como lo prevé la mencionada regulación estatutaria. La Corte considera que en el texto de dichos convenios debe siempre establecerse las precauciones necesarias para mantener la confidencialidad de los datos personales y que su uso esté concentrado en actividades lícitas y derivadas de expresos mandatos legales vinculados a los objetivos de las entidades correspondientes.

Concluyó la Sala de Decisión que, la UNP tiene vedado adelantar actividades de inteligencia a partir de la información personal que recaba para el ejercicio de las funciones de protección que la ley le confió. Ello, debido a que tales actividades no hacen parte de sus objetivos legales. Así adelantar acciones de esa naturaleza desconocería el carácter reservado que el ordenamiento jurídico impone a los datos personales acopiados y tratados para fines, se insiste exclusivos, de diseño y ejecución de las medidas de protección.

Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-294 del 3 de agosto de 2023. Expediente: T-8.858.560. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Actor: Claudia Julieta Duque Orrego. (Ver providencia aquí)

SE ACTUALIZAN LOS VALORES DEL ARANCEL JUDICIAL EN ASUNTOS CIVILES Y DE FAMILIA, DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL Y LA FUNCIÓN DISCIPLINARIA

(Nota de relatoría 1º de noviembre de 2023)

Mediante el Acuerdo PCSJA23-12106 del 31 de octubre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura actualiza los valores del arancel judicial en asuntos civiles y de familia, de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Constitucional y la función disciplinaria, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 362 del Código General del Proceso, que señala que cada dos años se deberá regular el arancel judicial relacionado con copias, desgloses, certificaciones, autenticaciones, notificaciones y similares.

En todo caso, el acuerdo en mención aclara que tales tarifas se aplicarán a los procesos que no se encuentran digitalizados, los procesos archivados físicamente, los trámites que por ley o por requerimiento de la entidad respectiva deban realizarse de forma física y los que sean requeridos a solicitud de la parte interesada en papel o en soporte magnético.

De esta manera, se establecieron las nuevas tarifas de:

Las certificaciones físicas
Notificación personal enviada por el secretario
Notificación personal enviada por el secretario en procesos de alimentos
Las copias simples físicas
Las copias auténticas
El desarchivo
La digitalización de documentos

Finalmente, se indica que el pago del arancel judicial deberá realizarse en la cuenta corriente número 3-0820-000755-4 del convenio 14975 del Banco Agrario, o través del botón PSE de la misma entidad bancaria, los cuales corresponde a los convenios que ha definido la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. (Ver Acuerdo aquí)

OCTUBRE

ESTA JURISDICCIÓN TIENE COMPETENCIA PARA FALLAR LAS PRETENSIONES FORMULADAS FRENTE A LOS SUJETOS DE DERECHO PRIVADO CUANDO SE LES DEMANDE DE MANERA CONJUNTA CON UNA ENTIDAD PÚBLICA, SIEMPRE QUE LOS HECHOS EN LOS QUE SE SUSTENTEN LAS IMPUTACIONES FORMULADAS EN CONTRA DE LA ENTIDAD Y EL PARTICULAR SEAN LOS MISMOS Y TENGAN LA MISMA FUENTE: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 30 de octubre de 2023)

Síntesis del caso:

Se pretende la reparación de los daños causados por una falla del servicio médico asistencial que produjo la muerte de una persona, luego de que se le dejara un cuerpo extraño en su cavidad abdominal durante una cirugía de cesárea.

De la inoperancia del fuero de atracción

El caso analizado, la Sección Tercera del Consejo de Estado verificó si esta jurisdicción se encontraba habilitada para conocer de las pretensiones de la demanda, en virtud de la institución del fuero de atracción, recordando en primer lugar que, esta jurisdicción tiene competencia para fallar las pretensiones formuladas frente a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública, siempre que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos y que tengan la misma fuente, puesto que se parte de la existencia, bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva o de una concausalidad, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son responsables de los perjuicios causados; de lo contrario, lo procedente será declarar probada la falta de jurisdicción frente al asunto de carácter particular, competencia que no se agota en el curso del trámite procesal, pues es un supuesto para dictar la sentencia.

En ese orden, el alto tribunal explicó que, el fuero de atracción no se activa con la sola mención de que a la pasiva concurren sujetos de naturaleza pública; menos aún, de que se activa una determinada acción judicial de las consagradas en la ley procesal contencioso administrativa, pues se requiere que el juez determine la naturaleza y la fuente de la responsabilidad imputada a cada sujeto, de manera tal que se evite alterar por solicitud de parte, las reglas, objeto y principios que gobiernan y definen las pautas de asignación de los asuntos entre las diferentes jurisdicciones, consagradas en normas de orden público, no derogables por voluntad de las partes y, por lo mismo, de obligatorio acatamiento.

Así las cosas, en el análisis del caso particular, la Sala destacó que, de las imputaciones realizadas en la demanda y la actividad probatoria, se dirigieron a acreditar la falla médica del sujeto privado (clínica donde fue atendida la víctima), sin que los actores se hubieren interesado por acreditar una acción u omisión a cargo de los entes públicos demandados o del cual se pudiera inferir su incidencia en la muerte de la paciente, por manera que ambas acusaciones carecen de conexión, revelando que la vinculación procesal deviene de una afirmación genérica, carente de contenido específico.

En ese orden de ideas, y ante la falta de conexión o concurrencia de una misma fuente que permita activar el fuero de atracción, y ante la presencia de normas de orden público que no son derogables, la Sala declaró la falta de jurisdicción para conocer de la responsabilidad reclamada por la parte actora en contra de los centros médicos donde se le brindó la atención a la paciente.

Salvamento de voto

La doctora María Adriana Marín presentó salvamiento parcial de voto, pues, aunque compartía la decisión frente a la caducidad de la acción, no acompañaba la determinación de declarar la nulidad de la sentencia, por falta de jurisdicción, destacando que el fuero de atracción resultaba procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio, se pudiera inferir que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.

Señaló que, en el caso bajo estudio, se demandó con el fin de que se declarara a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, departamento del Atlántico-Secretaría Departamental de Salud por la muerte de la paciente, pues, en criterio de los demandantes, incurrieron en una omisión de vigilancia sobre la prestación de los servicios de salud. Significa que contra estas entidades públicas se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, si bien, resulta ser diferente a la responsabilidad atribuida a la clínica privada, a quien se demandó por una mala praxis en la cirugía de cesárea practicada a la paciente, lo cierto es que para los actores esta omisión también determinó la muerte de la paciente, de ahí que esta jurisdicción se encuentre habilitada para conocer ambas atribuciones.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Referencia: reparación directa. 4 de julio de 2023. Expediente No. 080012331000201200360 01 (61.475) (ver providencia aquí)

EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN, EL DEMANDANTE DEBE ESPECIFICAR LA PRESUNCIÓN CONCRETA DE CULPA GRAVE O DOLO CON BASE EN LA CUAL ATRIBUYE RESPONSABILIDAD AL SERVIDOR O EXSERVIDOR PÚBLICO

(Nota de relatoría 27 de octubre de 2023)

Síntesis del caso:

Un departamento resultó condenado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por la declaración de insubsistencia de un funcionario. El departamento pretende se declare la responsabilidad, a título de culpa grave, del exgobernador que expidió el acto de insubsistencia declarado nulo y que dio origen al pago de la condena.

Problema jurídico:

¿En el medio de control de repetición el demandante debe especificar la presunción concreta de culpa grave o dolo con base en la cual atribuye responsabilidad al servidor o exservidor público?

Tesis:

El régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del demandado y, por ende, establecer si actuó con culpa grave, es el vigente a la fecha en que los hechos ocurrieron, por tanto, habría lugar a acudir a las presunciones establecidas en esta materia por la Ley 678 de 2001.

Sin embargo, en este proceso, el ente actor incumplió la carga de especificar la presunción concreta a partir de la cual le atribuyó responsabilidad al servidor o ex servidor público. Como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, esta carga se impone como garantía del derecho de defensa y contradicción del demandado en repetición, el cual se encuentra en una posición procesal desventajosa, como consecuencia de la inversión probatoria que envuelven las presunciones de culpa grave y dolo previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

Como efecto natural de la omisión de esta carga procesal, las presunciones de dolo y culpa grave referidas se han inaplicado, dando paso a un análisis general del elemento subjetivo de la responsabilidad por repetición. En consecuencia, en este asunto no cabe la aplicación de las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2023, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 13001-23- 33-000-2014-00278-01(60870). (Ver providencia aquí)

CONOZCA LA DECISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL QUE DECLARÓ INCONSTITUCIONAL LA EXIGENCIA DE 1300 SEMANAS DE COTIZACIÓN PARA QUE LAS MUJERES OBTENGAN LA PENSIÓN DE VEJEZ.

(Nota de relatoría 25 de octubre de 2023)

En esta oportunidad traemos la decisión completa contenida en la sentencia C-197 de 2023, a través de la cual se declaró la inexequibilidad del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres.

El Alto Tribunal se planteó como problema jurídico establecer un requisito uniforme de tiempo de cotización para hombres y mujeres, con el fin de acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, quebrantaba los artículos 13 (igualdad), 43 (protección a la mujer y, en especial, a la cabeza de familia) y 48 (seguridad social) de la Constitución Política.

La magistrada Cristina Pardo Schlesinger y los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo salvaron el voto.

Síntesis de la decisión:

El Alto Tribunal señaló que, le corresponde al Congreso, en coordinación con el Gobierno Nacional, definir un régimen que garantice en condiciones de equidad el acceso efectivo al derecho a la pensión de vejez para las mujeres, especialmente de aquellas cabezas de familia, y que contribuya a cerrar la histórica brecha por el género.

Ahora bien, y en atención a la necesidad de atender el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, se estableció que los efectos de la decisión se aplicarán a partir del 1 de enero de 2026, por cuanto si para esa fecha no se ha adoptado dicho régimen, se dispuso por la Corte que el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas por el año 2026 y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.

Finalmente, ante la evidencia de barreras y obstáculos para que las mujeres accedan y se mantengan en el mercado laboral y puedan garantizar su derecho pensional, así como las condiciones de inequidad que experimentan las mujeres en la economía del cuidado, la informalidad, la vulnerabilidad y la exclusión, se exhortó al Congreso y al Ejecutivo para que adopten políticas y programas complementarios a la política pública pensional, que contribuyan a cerrar la brecha en la equidad de género, en especial, en lo referente al reconocimiento de la economía del cuidado y a la necesidad de proteger socialmente a quienes la ejercen.

Síntesis de los fundamentos

Indicó la Corte que, el objeto de la censura plantea una tensión entre, de un lado, (i) el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual, a su vez, está relacionado con los principios de universalidad, solidaridad y progresividad que deben guiar la prestación de la seguridad social en Colombia (art. 48). Y, del otro, (ii) los derechos de las mujeres a la dignidad humana (art.1° superior), a la igualdad (art.13 superior), a la seguridad social (art.48 superior), a la pensión (art. 48 superior), al mínimo vital (art. 53 superior), y a obtener una protección especial en el ámbito laboral y de la seguridad social (art. 43 superior). Cada uno de estos principios y mandatos constitucionales debe guiar la prestación del servicio de seguridad social; y son intrínsecos al sistema pensional. De su concurrencia efectiva depende el adecuado funcionamiento del régimen de prima media, como mecanismo para garantizar los derechos fundamentales de las personas afiliadas al sistema.

En suma, la Sala consideró que la norma suscita beneficios que tienen una relevancia constitucional relativa. En efecto, la medida, al fortalecer la fuente de financiación del sistema, efectiviza el principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional de prima media. Ello permite viabilizar el acceso de las generaciones presentes y futuras a las pensiones. Es decir, impacta de manera positiva el disfrute derecho a la seguridad social, el cual debe ser garantizado bajo los principios de universalidad, solidaridad y progresividad.

No obstante, se evidenció que la disposición acusada, en el marco del régimen pensional de prima media, genera en la práctica y en el contexto normativo en el cual se inscribe, una limitación a los derechos de las mujeres y una discriminación indirecta inconstitucional.

Así pues, ante la importancia constitucional de garantizar todos los principios constitucionales en tensión, la Corte advirtió que el Legislador debió materializarlos, sin que ello implicara el sacrificio de alguno de los preceptos en la balanza. Lo anterior, porque cada uno de ellos es intrínseco al sistema pensional y a su componente en el régimen de prima media. De su efectiva materialización depende el adecuado funcionamiento del sistema. Bajo este lineamiento, el Congreso de la República debió incorporar integralmente la perspectiva de género en el análisis de las opciones que tenía a su disposición para solventar las dificultades de sostenibilidad financiera del sistema pensional, sin limitar los derechos de las mujeres.

De tal suerte que, la garantía del principio de sostenibilidad financiera debió estar orientada por una perspectiva de género que garantizara el derecho efectivo de las mujeres de acceder a la pensión de vejez en condiciones de igualdad material. Al no hacerlo, adoptó una medida, en principio, neutra que garantiza la sostenibilidad financiera, pero que, al interactuar con las demás reglas del sistema pensional, generó una situación jurídica inconstitucional.

Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-197 del 1° de junio de 2023. Expediente: D-14828. Magistrado Ponente: Juan Carlos Cortés González. Actor: Diego Andres López Suarez. (Ver providencia aquí)

¿ES PROCEDENTE APLICAR LA FIGURA DE SENTENCIA ANTICIPADA EN UN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA?

(Nota de relatoría 24 de octubre de 2023)

La Sala Séptima Especial de Decisión del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, dictó sentencia anticipada en un proceso de pérdida de investidura, y sostuvo la Corporación que la figura de sentencia anticipada regulada en el artículo 182A del CPACA es incompatible con la regulación del proceso de pérdida de investidura contenida en la Ley 1881 de 2018, toda vez que esta norma regula de manera completa el trámite de esta acción. Sin embargo, el Alto Tribunal destacó que, cualquier posible nulidad que se pudiera derivar de su aplicación a este caso estaría saneada debido a que las partes no recurrieron el auto que ordenó adecuar el proceso para que se dictara la sentencia anticipada.

Decisión del caso:

En el caso en concreto, se declaró probada la excepción de cosa juzgada teniendo en cuenta la decisión que se adoptó en la sentencia del 8 de agosto de 2023 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, debido a que se verificó la existencia de identidad de objeto, causa y partes con aquel asunto, donde se estudió y se descartó a configuración de la causal de pérdida investidura consagrada en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, por el hecho de que el congresista demandado no tomó posesión del cargo en la fecha pertinente debido a que la Corte Suprema de Justicia dictó una medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra.

También anotó que, el hecho de que no exista identidad entre las partes demandantes de ambos procesos es irrelevante, pues se trata de una acción pública que puede ser iniciada por cualquier persona.

Aclaraciones y salvamento de voto

La anterior decisión fue objeto de salvamento de voto por parte del doctor Oswaldo Giraldo López y de aclaración de voto por parte de los magistrados Wilson Ramos Girón y Pedro Pablo Vanegas Gil.

El doctor Ramos Girón señaló que, a pesar de acompañar la sentencia de fondo, aclaraba su voto, respecto de la aplicación de la figura de la sentencia anticipada en el asunto de la referencia, toda vez que, si bien el artículo 21 de la Ley 1881 establece que para la impugnación de autos y demás aspectos no contemplados en la ley, se seguirá el CPACA y en forma subsidiaria el CGP en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a esta jurisdicción, lo cierto es que, a mi modo de ver la figura de sentencia anticipada no es aplicable al procedimiento de pérdida de investidura establecido por la Ley 1881 de 2018, porque ésta reguló en su integridad cada una de las etapas del trámite de pérdida de investidura (artículos 4 al 15), y la sentencia anticipada no constituye un vacío legal dentro de esta normatividad.

Además, resaltó que, el artículo 17 de la citada ley reconoce que la sentencia de pérdida de investidura produce efectos de cosa juzgada, por lo que no se podrá admitir una nueva solicitud de pérdida de investidura en el evento en que el Consejo de Estado ya se haya pronunciado en otro proceso por la misma causal y los mismos hechos. En esa medida, dicha excepción se deberá resolver por parte del Consejo de Estado al momento de calificar la demanda para la admisión (si para esa etapa procesal ya existe sentencia ejecutoriada en otro proceso) o, en la sentencia (si se dictó una sentencia ejecutoriada en el trámite del proceso).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Séptima Especial de Decisión. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: pérdida de investidura. 6 de octubre de 2023. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-03296-00 (ver providencia)

CORTE PROTEGE DERECHOS A AUXILIAR DE ENFERMERÍA, A QUIEN SE LE DESCONOCIÓ LA EXISTENCIA DE CONTRATO LABORAL, TODA VEZ QUE FIRMÓ CONVENIOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

(Nota de relatoría 20 de octubre de 2023)

La Sala Séptima de Revisión, en sentencia T-366 de 2023 amparó los derechos al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social de una auxiliar de enfermería a quien se le desconoció la existencia de un contrato laboral con el Hospital Militar Central toda vez que los cinco convenios que firmó fue bajo la modalidad de prestación de servicios.

La accionante invocó el amparo en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fue el que, bajo una decisión judicial, no declaró fundada la relación laboral. En el amparo reprochó que el Tribunal omitió analizar los apartes de los contratos que constituían indicios relevantes para demostrar la existencia de una subordinación y dependencia por parte de la contratista.

Para la accionante existió cumplimiento de un horario, la obligación de prestar el servicio en las instalaciones del hospital, respetar los protocolos internos, rendir informes constantes sobre las funciones ejercidas, además del sometimiento de las órdenes, supervisión, control y evaluación de sus superiores

En el análisis de la tutela a cargo del despacho de la magistrada Paola Andrea Meneses, reposa que el Tribunal no se pronunció sobre la existencia de elementos que desvirtuaran el contrato de prestación de servicios como la permanencia de la prestación durante varios años y la relación de la misma con el objeto social de la entidad de salud.

La Sala reprochó que la decisión del Tribunal se apartó de la jurisprudencia constitucional relacionada con las presunciones de subordinación y la inversión de la carga de la prueba en los casos en los que se discute una relación laboral entre un auxiliar de enfermería y una entidad pública prestadora del servicio de salud.

Asimismo, en el análisis de la Sala, se halló que el Hospital Militar Central no aportó pruebas que permitiera determinar la autonomía en la ejecución del contrato por parte de la accionante. Por el contrario, se limitó a informar que en su planta de personal no existía el cargo de auxiliar de enfermería, a pesar de tratarse de una función indispensable y permanente para el ejercicio del objeto social de la entidad.

Con lo anterior, la Corte revocó las decisiones de instancia y amparó los derechos de la auxiliar de enfermería reiterando la importancia de reconocer la necesidad de garantizar el trabajo digno de las auxiliares de enfermería. Así, la Sala le ordenó al Tribunal que profiera una nueva decisión, de conformidad con las consideraciones consignadas en el reciente fallo.

Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-366 del 14 de septiembre de 2023. M.P.: Paola Andrea Meneses Mosquera. Expediente: T-9.168.163. Actor: Andrea Johanna Caballero Rincón. (Ver providencia aquí)

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA PARA CONOCER LAS DEMANDAS GENERADAS POR LA OCUPACIÓN PERMANENTE DE PREDIOS SIN LA CONSTITUCIÓN DE UNA SERVIDUMBRE: CORTE CONSTITUCIONAL

(Nota de relatoría 18 de octubre de 2023)

Mediante auto 2286 del 26 de septiembre de 2023, la Corte Constitucional resolvió el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena. Al respecto señaló:

Síntesis del caso:

El demandante interpuso demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual de mayor cuantía en contra de Promigas SA ESP, con fundamento en que es propietario del predio rural Altos de El Manantial situado en el corregimiento de Gaira, Santa Marta, y que, dentro del mismo, se encuentra un tubo de gas de aproximadamente 1 kilómetro que pertenece a la entidad demandada, la cual no ha pagado ningún tipo de indemnización por dicha servidumbre, aun cuando el actor ha elevado diferentes solicitudes de pago, por la limitación en el goce de su propiedad.

El asunto inicialmente fue admitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta; sin embargo, dicho juzgado declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por falta de jurisdicción. Explicó que este proceso se trata sobre la eventual responsabilidad de la entidad demandada por la constitución de una servidumbre de hecho sobre el predio del demandante, por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 32, 33 y 57 de la Ley 142 de 1994, la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, la indemnización por ocupación permanente de una propiedad con ocasión a trabajos públicos, son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Finalmente, encontrándose este asunto en el Tribunal Administrativo del Magdalena para dictar sentencia de segunda instancia, este Corporación propuso conflicto negativo de jurisdicciones frente al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta y remitió el asunto a la Corte Constitucional. Explicó que la servidumbre que existe en el predio del demandante es de hecho y no legal, por lo que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene competencia para conocer de los actos y hechos de las empresas de servicios públicos domiciliarios derivados del ejercicio de derechos u prerrogativas conferidas por la ley. En ese sentido, determinó que de conformidad con el artículo 955 del Código Civil, “la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de los conflictos originados por la ocupación permanente de predios por parte de empresas prestadoras de servicios públicos en los eventos en los que no se hubiese constituido formalmente una servidumbre”.

Decisión:

Aseguró que, mediante Auto 141 de 2022, se estableció como regla de decisión que “[c]orresponde a los jueces ordinarios, en su especialidad civil, el conocimiento de los conflictos originados por la ocupación permanente de predios por parte de empresas prestadoras de servicios públicos, en los eventos en los que no se hubiese constituido legalmente una servidumbre”.

Lo anterior, con fundamento en que (i) las servidumbres de servicios públicos domiciliarios pueden ser impuestas por acto administrativo, mediante proceso judicial o de forma voluntaria; (ii) las empresas de servicios públicos no pueden imponer servidumbres de facto; (iii) en los casos en los cuales por la vía de los hechos los prestadores ocupen bienes de propiedad privada para construir infraestructura de servicios públicos, deberán responder por los perjuicios derivados de la afectación, según lo disponen el artículo 57 de la Ley 142 de 1994 y la Ley 56 de 1981; (iv) en estos casos la pretensión es de tipo reivindicatorio y será del conocimiento de la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, y (v) la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene competencia para conocer de la legalidad de los actos administrativos por los cuales se impone una servidumbre o de la responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994.

De este modo, la Sala Plena de la Corte constitucional concluyó que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta es la autoridad competente para conocer el proceso.

Corte Constitucional, Sala Plena. Auto 2286 del 26 de septiembre de 2023; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Expediente CJU-3879. (Ver providencia aquí)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL ELECTROCUTADO: ¿TÍTULO DE IMPUTACIÓN APLICABLE EN ESTOS EVENTOS?

(Nota de relatoría 17 de octubre de 2023)

En reciente pronunciamiento, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, al estudiar la responsabilidad del Estado por muerte de un civil electrocutado, confirmó la decisión de condenar a Electricaribe porque se acreditó que el hecho ocurrió por la posición anormal de la red eléctrica, y no se probó la culpa exclusiva de la víctima.

La Sala advirtió que no es la condición de propietario de la infraestructura lo que hace responsable del daño a Electricaribe S.A. E.S.P., sino su condición de guardián de la actividad peligrosa; y se demostró que Electricaribe prestaba el servicio de energía en la zona y, por ende, se servía de las redes para hacerlo.

La Corporación señaló que, se acreditó, y no fue discutido, que la red eléctrica que causó el daño fue un cable que se encontraba a baja altura debido a la ruptura del travesaño que lo sostenía. En consecuencia, el daño resulta imputable a Electricaribe S.A. E.S.P. bajo un régimen objetivo de responsabilidad, debido a la <<posición anormal>> de la red eléctrica a partir de la cual se estructura la relación de causalidad con el daño.

Aclaraciones de voto:

El doctor Fredy Ibarra Martínez aclaró el voto, en el sentido de precisar que el título de imputación se encuentra en el riesgo excepcional porque la muerte del familiar de los demandantes ocurrió con ocasión de una actividad peligrosa, de manera que no había que hacer ningún análisis sobre la “posición anormal de la red eléctrica” ni del mantenimiento de la cruceta que sostenía el cable de alta tensión, que es propio de un análisis de la falla del servicio, pese a que la sentencia no haga alusión a este título de imputación.

Por su parte, el doctor Alberto Montaña Plata, afirmó que en el caso analizado se presentó una falla en el servicio, por lo cual debió analizarse bajo ese título de imputación, toda vez que, se comprobó la falta de mantenimiento de la viga que sostenía el cable y la falta de señalización del cable a bajo nivel, lo cual constituyó un incumplimiento de los deberes de la entidad demandada. Por ello, el caso debió analizarse teniendo en cuenta esas circunstancias y no decantarse ciegamente por un título objetivo como si existiera una obligación para el juez de recurrir siempre a ese régimen cuando el hecho generador consiste en una actividad peligrosa.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: reparación directa. 14 de julio de 2023. Expediente No. 13001-23-31-000-2010-00557-01 (55156) (ver providencia)

ATENCIÓN COMUNIDAD JURIDICA:

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN FRENTE A LA APLICABILIDAD DE LA SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990 A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG- CONSEJO DE ESTADO.

(Nota de relatoría 12 de octubre de 2023)

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023. En ella sentó jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para el régimen de cesantías de los docentes oficiales.

Regla jurisprudencial:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG NO tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

Síntesis del caso:

Un docente pretende la nulidad de la decisión por medio de la cual se le negó la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta consignación de las cesantías y la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías del mismo año, y que, en consecuencia, se le reconozca la sanción por mora desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías causadas en 2020 (Ley 50 de 1990) y la indemnización derivada de la cancelación extemporánea de los intereses a las cesantías por el mismo año (Ley 52 de 1975).

Síntesis de la decisión:

El Consejo de Estado precisó que el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Asimismo, indicó que el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule. Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.

Del mismo modo, adujo que, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990. En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías.

Así pues, para el caso de los docentes, el pago de las cesantías de los afiliados al Fomag, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.

Finalmente, el Consejo de Estado anotó que la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

🔎🔎 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023. Radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Actor: Julián David Quintero Agudelo (Ver providencia aquí)

LA SECCIÓN SEGUNDA SENTÓ JURISPRUDENCIA SOBRE LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 147 DE LA LEY 100 DE 1993 QUE REGULÓ LA «GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA PARA DESMOVILIZADOS»

(Nota de relatoría 11 de octubre de 2023)

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, profirió la sentencia de unificación SUJ-031-CE-S2-2023 el 28 de septiembre de 2023. En ella sentó jurisprudencia sobre la vigencia del artículo 147 de la Ley 100 de 1993 que reguló la «garantía de pensión mínima para desmovilizados». Al respecto, concluyó que la norma permanece vigente y no fue derogada con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, por no constituir un régimen especial de pensiones distinto del establecido en la Ley 100 de 1993. De igual manera, precisó que solo es aplicable a quienes se desmovilizaron o se desmovilicen de forma colectiva en el marco de un proceso de paz celebrado entre el gobierno nacional y los grupos armados ilegales, en los casos autorizados por la ley.

Síntesis del caso:

La providencia decidió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por una desmovilizada del M-19, que laboró como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá desde 1970 hasta 1983, en la que solicitó que se anulara el acto administrativo mediante el cual la Secretaría de Educación de Bogotá le negó el reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 147 de la Ley 100 de 1993.

Regla de unificación:

El artículo 147 de la Ley 100 de 1993 regula una pensión especial de vejez que hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por lo que difiere de un régimen especial. Por tanto, permanece vigente pues no fue derogado por el Acto Legislativo 1 de 2005 y es aplicable a quienes se desmovilizaron o se desmovilicen de forma colectiva en el marco de un proceso de paz celebrado entre el gobierno nacional y los grupos armados ilegales, en los casos autorizados por la ley.

Para tales efectos, las desmovilizaciones colectivas pudieron darse antes o después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Fundamentos de la decisión:

La sentencia de unificación analizó el fundamento constitucional de las medidas estatales en los procesos de paz en Colombia, el sistema general de seguridad social, los regímenes especiales y exceptuados que fueron derogados por el Acto Legislativo 1 de 2005, y la pensión prevista en el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 así como sus requisitos. En tal virtud, advirtió que este último no creó un régimen especial de pensiones, sino una pensión especial de vejez, por cuanto (i) la prestación no fue establecida en un marco normativo independiente de la Ley 100 de 1993 y se rige por las disposiciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida; (ii) el legislador, desde la expedición del sistema general, introdujo ajustes a su reglas con el fin de garantizar el acceso a la seguridad social en pensiones de una población vulnerable como la desmovilizada; y (iii) la norma se ajusta al mandato de sostenibilidad financiera, el cual debe ceder cuando se trata de proteger una población marginada y vulnerable, por virtud de los principios de igualdad en sentido material y solidaridad.

Con fundamento en lo anterior, confirmó la decisión que había ordenado reconocer el derecho pensional a la demandante, quien acreditó que su desmovilización ocurrió en el marco de un proceso de paz y tenía más de 500 semanas de cotización, por lo que cumplió con los requisitos para obtener la pensión mínima para desmovilizados.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Pena - Sección Segunda. Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. 28 de septiembre de 2023. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00545-01 (1798-2015) (ver sentencia aquí)

SERVIDORES PÚBLICOS QUE PUEDEN SER BENEFICIARIOS DE LAS DISPOSICIONES DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS

(Nota de relatoría 9 de octubre de 2023)

Síntesis del caso:

El actor demandó de la UGPP, el reconocimiento de pensión de la jubilación convencional, de conformidad con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el extinto ISS y el sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, desde el momento en que adquirió los requisitos para ello, esto es, el 12 de enero de 2011, con el consecuente pago retroactivo pensional.

Problema jurídico:

¿El demandante en su calidad de exempleado del Instituto de Seguros Sociales tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva suscrita por dicha entidad con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004?

Tesis:

Los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales. No obstante, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos.

La Sala precisó que si bien el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma lo prevé; los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, y si bien es cierto no se les puede vulnerar su prerrogativa a buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan no puede quebrantar la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente concretas de fijar, de forma unilateral, sus condiciones laborales. En esas condiciones, analizó los efectos que la escisión del ISS ocasionó en las prerrogativas de la convención colectiva vigentes hasta ese momento para sus trabajadores, cuya vinculación se transformó de trabajadores oficiales a empleados públicos.

Para la Subsección, aquellos servidores que pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las Empresas Sociales del Estado, pueden beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C314 de 2004. Si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS que pasaron a ser empleados públicos ya no se les permite celebrar negociaciones colectivas por la naturaleza de su vínculo con el Estado, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004.

Entonces, se destaca que la pensión convencional podía obtenerse de dos maneras, la primera, según el artículo 98 de la Convención Colectiva por haber prestado 20 años de forma exclusiva al ISS, caso en el cual se reconocía un monto equivalente al 100 % de lo percibido, con variables en su cálculo según la fecha en que se consolidara el derecho pensional y, la segunda, en términos del artículo 101, con el cómputo de los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público, caso en que se liquida con el 75 % de lo devengado en el último año.

La Sala concluyó que el demandante no se encuentra dentro del primer supuesto en mención, dado que si bien al 31 de octubre de 2004 –fecha límite de la vigencia de la convención- contaba con más de 20 años de servicios ante el ISS (contados de manera interrumpida desde el 10 de agosto de 1983), lo cierto es que cumplió los 55 años de edad hasta el 12 de enero de 2011. En consecuencia, no acreditó los supuestos fácticos definidos por el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, antes del 31 de octubre de 2004, por lo que no tenía derechos adquiridos frente al régimen pensional allí regulado, de modo que solo tenía una expectativa de gozar de tal beneficio, sin que exista fundamento legal o constitucional que en su caso le conceda tal derecho.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 27 de julio de 2023; C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Radicado 76001-23-33-000-2016-01755-01 (4165-2022). (Ver providencia aquí)

CONOZCA LOS SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES AL PRONUNCIAMIENTO DE UNIFICACIÓN SOBRE EL RÉGIMEN APLICABLE LA PROCEDENCIA Y TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA UNA SENTENCIA DE PROCESO EJECUTIVO: PARA FINES ACADÉMICOS.

(Nota de relatoría 6 de octubre de 2023)

Frente a la posición mayoritaria adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de unificación del 12 de septiembre de 2023, además de los doctores Rocío Araújo Oñate y Martín Bermúdez Muñoz, los consejeros Luis Alberto Álvarez Parra, Fredy Ibarra Martínez, Martha Nubia Velásquez Rico y José Roberto Sáchica Méndez manifestaron su oposición con respecto a la regla de unificación adoptada, por considerar que, contrario a lo concluido por la Sala, la procedencia y trámite del recurso de apelación en el procedimiento ejecutivo no se rige por el artículo 247 del CPACA sino por las reglas del Código General del Proceso; del mismo modo, la decisión fue objeto de aclaración por los doctores Milton Chávez Garcia y Hernando Sánchez Sánchez.

A continuación, algunas de las posturas contrarias frente a la ponencia final.

Posición del Dr. Freddy Ibarra Martínez

Indicó en primer lugar que, el juez de lo contencioso administrativo no ha sido encargado de la ejecución de obligaciones, pues, solo hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, se le atribuyó la competencia para conocer de los procesos de ejecución fundados en contratos estatales, ya con la Ley 446 de 1998 se amplió la competencia para tramitar y fallar los procedimientos de ejecución de condenas y conciliaciones aprobadas por la misma jurisdicción; y luego con la Ley 1437 de 2011 se mantiene la competencia restrictiva, conociendo sólo de los procesos ejecutivos originados en contratos estatales, condenas proferidas por esta jurisdicción o conciliaciones aprobadas en el ejercicio de ella.

Es por ello, indicó, que el proceso ejecutivo se encuentra regulado por las normas procesales generales que se encuentran hoy recogidas en el Código General del Proceso. Así, las normas especiales en materia de procesos ejecutivos del CPACA se circunscriben, única y exclusivamente, a la competencia, la cuantía y el término de caducidad en este tipo de asuntos, salvo lo regulado expresamente en materia contractual en el artículo 299 ibidem para asuntos contractuales.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que con la regla de unificación se escinde, injustificadamente, el parágrafo 2º del artículo 243 del CPACA -modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, que establece una regla uniforme para incidentes y procesos, incluyendo expresamente el proceso ejecutivo, remitiendo expresamente a las normas especiales que los regulan para su trámite, que para el caso de los ejecutivos no es otro que el CGP. Motivo este, por el cual no era procedente, desde ningún punto de vista, aplicar el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, pues, el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022 determinó que la apelación de providencias en materia civil y de familia se presenta y sustenta ante el juez de primera instancia, al igual que la regla contenida en el parágrafo 2º del artículo 243.

Finalmente, expuso que, la providencia en lugar de solucionar una laguna o vacío normativo, desencadena graves consecuencias hermenéuticas, en la medida en que se generan, entre otros, los siguientes problemas conceptuales y prácticos: a) El efecto en que se concede el recurso de apelación pues el CPACA establece, por regla general, el efecto suspensivo, mientras que el CGP para el proceso ejecutivo determina que el efecto será el devolutivo; b) la forma de notificación de las providencias siguientes a la sentencia de primera instancia; y c) causales para solicitar pruebas en segunda instancia.

Enfatizó que, el proceso ejecutivo es un proceso especial y no un proceso ordinario contencioso administrativo, por consiguiente, por ser de naturaleza especial y no estar regulado en el CPACA debe tramitarse, de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo 2º del artículo 243 del CPACA, con sujeción a las normas de procedimiento del Código General del Proceso.

Posición del Dr. Luis Alberto Álvarez Parra

Consideró que, la interpretación que debió darse a la disposición contenida en el parágrafo 2º del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, es que las reglas de “procedencia” y “trámite” del recurso de apelación contra el auto que ordena seguir adelante la ejecución, dentro del proceso ejecutivo, son las previstas en el Código General del Proceso, con excepción de la sustentación, dado que, según este último estatuto procesal, la sustentación del recurso se hace ante el superior. Ello teniendo en cuenta, en primer lugar, que, el proceso ejecutivo no es un proceso declarativo, con el cual se procura que el juez defina una situación jurídica, sino, todo lo contrario, parte de considerar que el derecho ya ha sido reconocido, por lo que se trata de exigir solo su cumplimiento; así, el proceso ejecutivo, busca hacer efectivas las órdenes y obligaciones claras, expresas y exigibles. De modo que, cuando el legislador dispuso que la “procedencia” y “trámite” del recurso de apelación en el proceso ejecutivo se gobierna por las “normas especiales que la regulan”, no pudo referirse al artículo 247 del CPACA, como lo entendió la Sala.

Por lo tanto, la regla de unificación, según la cual, el recurso de apelación del auto que ordena seguir adelante la ejecución, debe interponerse y sustentarse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la providencia, conforme al artículo 247 del CPACA, resulta contrario al parágrafo 2º del artículo 243 ibidem.

De otra parte, resaltó que la tesis expuesta por la Sala Plena contraría los antecedentes del proyecto de ley, que finalmente se convirtió en la ley 2080 de 2021, pues en efecto el texto inicial del proyecto señalaba en el artículo 25, que el trámite de los recursos para los procesos ejecutivos e incidentes especiales, seria el de los artículos 244 y 247 del CPACA, sin embargo, el proyecto fue modificado en el transcurso del trámite legislativo, quedando finalmente aprobada la disposición, en el sentido de “(…)En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan. En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir (…).

Luego entonces, la norma finalmente aprobada es aquella, por la cual se eliminó la mención al trámite previsto en el artículo 247 del CPACA, por lo que debe entenderse que fue vocación del legislador señalar que la remisión, en punto a la procedencia y trámite del recurso de apelación del proceso ejecutivo, es a “las normas especiales que lo regulan”, entendiendo por ellas las previstas en el CGP.

Finalmente, adujo que el proceso ejecutivo es un litigio que ha sido ajeno de los asignados a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Posición Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Además de lo expuesto por los demás miembros de la Sala que manifestaron su oposición con la regla de unificación, la consejera, en primer lugar dejó sentada su posición con respecto a la inadecuada formulación del problema jurídico, pues este no podía sustentarse en forma principal sobre la procedencia de la admisión del recurso de apelación, debido a que la competencia para dictar dicha providencia, aún en el marco de la solicitud de unificación formulada, le corresponde al magistrado ponente en el tribunal, siendo que el asunto que se debía analizar, en congruencia con lo solicitado y lo expuesto en el auto que dispuso avocar conocimiento por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se debió limitar a determinar cuál era el régimen aplicable para tramitar el recurso de apelación en el proceso ejecutivo.

Adicionalmente, que el auto que admite el recurso de apelación es pasible de recurso de reposición; sin embargo, al haber sido admitido por la Sala Plena Contenciosa dicho recurso queda suprimido de forma automática, pues el artículo 318 del Código General del Proceso es categórico en señalar que contra los autos dictados por las Salas de decisión no procede el mencionado recurso, lo que impacta el derecho de contradicción de la parte no recurrente.

Por otra parte, manifestó que si bien el caso concreto versaba sobre una apelación de sentencia en un proceso ejecutivo cuyo título era una providencia judicial, no se halla la razón por la cual las consideraciones sobre el régimen y trámite de la apelación no pudieran hacerse extensivas a los ejecutivos contractuales, pues en el artículo 299 del CPACA se hace una remisión expresa a las normas del CGP para el proceso ejecutivo, a diferencia de lo que ocurre cuando el título es una providencia judicial.

Además, señaló que la Sala podía extender su análisis más allá, sobre todo como en este caso, en el que resultaba necesario establecer cuál era el régimen aplicable a la apelación en los procesos ejecutivos, al margen de cuál fuera el título base de ejecución.

Finalmente, resaltó que, contrario a lo expuesto por la Sala mayoritaria, es claro que el sentido del parágrafo 2° del 243 no se refiere a las normas especiales que regulan el recurso de apelación, sino a las normas especiales que regulan el proceso ejecutivo. En ese sentido, el CPACA, al margen de lo previsto en los artículos 104-6, 297 a 299 y las normas relativas a la competencia de tribunales y juzgados en razón de la cuantía, no contiene regulación especial sobre el proceso ejecutivo, incluso las normas anteriores remiten expresamente al CGP en cuanto al trámite.

🔎🔎 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Auto de unificación del 12 de septiembre de 2023. Radicado 11001 0315 000 2023 00857 00. M.P: Oswaldo Giraldo López. (Ver salvamentos de voto aquí)

EL RÉGIMEN APLICABLE PARA LA PROCEDENCIA Y TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN VIGENCIA DE LA LEY 2080 DE 2021 CONTRA UNA SENTENCIA PROFERIDA EN UN PROCESO EJECUTIVO ES EL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 247 DEL CPACA: REGLA DE UNIFICACIÓN Y SALVAMENTO DE VOTO

(Nota de relatoría 4 de octubre de 2023)

Regla de unificación:

En auto del 12 de septiembre de 2023, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció sobre la admisión de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en un proceso ejecutivo, determinando previamente cuál es el régimen aplicable para estos propósitos y el alcance de la regulación. Así las cosas, a partir del análisis del parágrafo segundo del artículo 243 del CPACA, se obtuvo la siguiente regla de unificación:

El régimen aplicable para la procedencia y trámite del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 2080 de 2021 contra una sentencia proferida en un proceso ejecutivo es el previsto en el artículo 247 del CPACA. Estas reglas no se hacen extensivas a la ejecución en materia de contratos de que trata el artículo 299 del CPACA, por cuanto el alcance del mismo no ha sido objeto de análisis en la presente providencia.

Además, se procedió a resolver el caso en concreto, para determinar que, como el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el numeral primero del artículo 247 del CPACA y sustentado según lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 243 ibidem, era procedente su admisión.

Salvamento de voto de los magistrados Rocío Araújo Oñate y Martín Bermúdez Muñoz:

Los Magistrados, en primera medida, se refieren a varios asuntos que resultan problemáticos y de relevancia a la hora de ejercer la competencia para unificar que le ha sido otorgada al Consejo de Estado. Tales son:

1. La competencia para expedir la regla de unificación:

La competencia atribuida a la Sala para <<unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado>>, la autoriza para resolver las divergencias de la en la interpretación o aplicación de las disposiciones legales de naturaleza procesal. La <<necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación>> le otorga competencia al Consejo de Estado para adoptar reglas jurisprudenciales de unificación (generales y abstractas) en las que: (i) se determine cómo debe entenderse una disposición legal que regula un trámite o (ii) se establezca cómo debe colmarse una laguna o resolverse una antinomia, cuando ello sea necesario para adelantar una actuación que deba cumplirse en el proceso en el que se adopta la unificación.

En ese sentido, aclararon que, la competencia de unificación del Consejo de Estado no puede asimilarse de manera absoluta a la creación de precedentes del sistema anglosajón, en donde lo relevante es el caso concreto y la forma como se resuelve, sino que, es la determinación, con efectos de unificación, de cómo debe interpretarse una disposición legal cuyo alcance ha sido entendido de diferentes maneras en providencias anteriores. Entonces, lo que en la práctica ocurre es que, al tratar las sentencias de unificación como precedentes, existen dificultades para escoger el proceso que debe llevarse a la Sala Plena para unificar, porque se le otorga preponderancia a cómo se decide el caso concreto y no a cómo se interpretan las disposiciones legales para fijar una regla de unificación; y, una vez se expide la sentencia, su alcance se limita a casos con supuestos fácticos similares al fallado en la sentencia de unificación, y no a los casos que deben fallarse con base en la disposición legal que debió interpretarse para expedir la sentencia de unificación. Este modo de ver las cosas vuelve muy limitado el ejercicio de la competencia de unificación, que implica un importante esfuerzo y desgaste del órgano de cierre.

Explicaron que, en el auto del 13 de junio de 2023, en el que se avocó conocimiento para unificar, no se dispuso que se resolvería si era procedente o no admitir el recurso de apelación concedido por el juez de primera instancia, que era un punto sobre el cual no existía ninguna discusión, lo que se dispuso fue avocar conocimiento para determinar cuál era el régimen que debía aplicarse para tramitar el recurso de apelación concedido contra la sentencia dictada en el proceso ejecutivo en el que ella se profirió. Entonces, la unificación no puede estar limitada por los <<hechos del caso>> ni por la decisión de fondo que deba adoptarse en el caso concreto, porque no pretende determinar cómo se resuelven los casos que tengan características similares sino cómo debe surtirse —en todos los casos— determinado trámite.

2. Los fundamentos para sostener que no debe aplicarse el CPACA sino los estatutos especiales y, particularmente, el CPG:

Señalaron que el objeto de la providencia era de determinar cuál fue el trámite que la ley dispuso aplicar para estos casos; se trataba de determinar si, conforme con lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 243, debía aplicarse el trámite de la apelación previsto en el estatuto especial (CGP) o debía aplicarse el trámite de la apelación previsto en el CPACA.

En este orden, del contenido literal y la evolución legislativa puesta de presente en el salvamento respecto del parágrafo segundo del artículo 243 del CPACA, los magistrados concluyeron que se debió indicar que la norma aplicable para tramitar la apelación en todos los casos previstos en dicha norma era el CGP. Ello implica aplicar dicho código con las reformas de la Ley 2213 de 2012 para definir: el término dentro del cual se debe interponer el recurso; el efecto en el que debe concederse; la forma como se deben realizar las notificaciones de las providencias subsiguientes a la sentencia de primera instancia; las causales y el término para solicitar pruebas en segunda instancia; el traslado a los sujetos procesales distintos del recurrente incluyendo al Ministerio Público; la realización de la audiencia prevista cuando se decreten pruebas; y la expedición y notificación de la sentencia de segunda instancia. Dicho régimen podía aplicarse precisando jurisprudencialmente que el recurso debía sustentarse ante el inferior, lo que implicaba suprimir la oportunidad que contempla el CGP para ejercer ese derecho en segunda instancia.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 12 de septiembre de 2023; C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicado 11001 0315 000 2023 00857 00. (Ver providencia aquí) (Ver salvamento aquí)

LA APELACIÓN EN CONTRA DE UNA SENTENCIA DICTADA EN UNA ACCIÓN POPULAR PROFERIDA POR LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DEBE SER TRAMITADA EN EL EFECTO SUSPENSIVO: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 2 de octubre de 2023)

La Sección Primera del Consejo de Estado, recordó que el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 define los lineamientos que deben seguirse para proponer el recurso de apelación en contra de una sentencia. Así pues, frente a la forma y oportunidad del recurso, señaló que debe seguirse lo previsto en el artículo 322 del Código General del Proceso.

En ese contexto, precisó que, la remisión al Estatuto Procesal Ordinario recae, de un lado, sobre los términos para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia (oportunidad), dependiendo de si la decisión es adoptada en audiencia o no; y de otro, se predica de los requisitos que deben ser observados por el memorialista para radicar la alzada (forma), es decir, sobre el alcance de la sustentación de la inconformidad respecto del fallo.

No obstante lo anterior, el ponente advirtió que, lo dispuesto en el artículo 322 del CGP agota la remisión autorizada por el Legislador, de modo que no podría estar comprendida en tal autorización lo previsto en el CGP sobre el efecto en el que el Juez de conocimiento debe conceder el recurso, dado que es esta una disposición que no depende de la forma de interposición del recurso sino de un expreso mandato legal de acuerdo al procedimiento de que se trate.

Bajo esa perspectiva, y dado el anotado vacío normativo, la Sección Primera considera que es aplicable el artículo 243 del CPACA, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, según el cual, cuando existan aspectos que no se encuentren regulados en dicho ordenamiento, deben observarse las disposiciones del CGP y del CPACA, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda. Así pues, destacó que, el parágrafo 1° del referido artículo 243 dispone expresamente que el recurso de apelación en contra de las sentencias se concederá en el efecto suspensivo.

Anotó que, lo dicho también encuentra respaldo en el carácter especializado de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que los procesos aquí ventilados cuentan con una característica particular, de la que carecen los tramitados en la Jurisdicción Ordinaria, y es que involucran la participación de entidades públicas o particulares que desempeñan funciones públicas, de modo que una sentencia estimatoria no sólo compromete los recursos de una persona jurídica en sí misma considerada sino los de la comunidad, que por demás se encuentran supeditados al cumplimiento de procedimientos reglados.

Así las cosas, la previsión de la Ley 1437 de 2011 se ajusta a la necesidad contextual de que, para su ejecutoriedad, exista un pronunciamiento del superior que determine el alcance de las decisiones del juez de primera instancia, por lo que concluyó que, el recurso de apelación en contra de una sentencia popular dictada por esta jurisdicción, se debe tramitar en el efecto suspensivo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Referencia: acción popular. 25 de septiembre de 2023. Expediente No. 47001233300020160048201 (ver providencia aquí)

SEPTIEMBRE

Consejo de Estado suspende apartes de oficios emitidos por la DIAN

(Nota de relatoría 29 de septiembre de 2023)

El Consejo de Estado suspendió provisionalmente apartes de los Oficios 000I2023000641 del 20 de enero y 000I20230002390 del 1 de marzo de 2023, proferidos por la Dirección de Gestión Jurídica/Subdirección Normativa y Doctrina de la DIAN, a través de los cuales emitió concepto general del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, previsto en los artículos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 2277 de 2022.

La anterior decisión, en el marco de un proceso de nulidad simple que adelanta la Cámara Ambiental del Plástico contra la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales contra los Conceptos 000I2023000641 del 20 de enero y 000I20230002390 del 1 de marzo de 2023.

El magistrado ponente de la Sección Cuarta explicó que la confrontación realizada entre los artículos 50 y 51 de la Ley 2277 y los apartes de los conceptos demandados, permitió advertir que la DIAN desconoció la definición legal de importador y del productor como sujetos pasivos del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso.

Por tanto, se encontró, preliminarmente, que los apartes de los oficios suspendidos, al momento de señalar el sujeto pasivo del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso, no solo omitieron remitirse a la definición de productor y/o importador dada en el literal c) del artículo 50 de la Ley 2277, sino que, ampararon su interpretación en el concepto de hecho generador prevista en el inciso 2 del artículo 51 ib., identificando así, un sujeto pasivo que no coincide con el que fue dispuesto por el legislador.

Se indicó que la decisión que se adoptó de manera preliminar surgió de la confrontación de las normas superiores con los actos demandados, sin perjuicio de lo que se determine en la sentencia que defina el proceso.

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Auto del 4 de septiembre de 2023. Radicado 11001-03-27-000-2023-00018-00 (27715). (Ver prvidencia aquí)

EL CONTRATISTA QUE HA CEDIDO SUS DERECHOS ECONÓMICOS A TRAVÉS DE UN CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL NO SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARA RECLAMAR INTERESES MORATORIOS SOBRE EL CONTRATO OBJETO DE LA CESIÓN DE DERECHOS

(Nota de relatoría 27 de septiembre de 2023)

Síntesis del caso:

Una sociedad suscribió unos contratos de obra. Posteriormente, a través de un contrato de fiducia mercantil, la sociedad transfirió los derechos económicos de estos contratos de obra a una fiduciaria. La sociedad demanda a la entidad pública con la que celebró los contratos de obra alegando que los pagos no se efectuaron dentro de los plazos establecidos y solicita el pago de intereses moratorios.

Problema jurídico:

¿Puede reclamar intereses moratorios el contratista que ha cedido sus derechos económicos mediante un contrato de fiducia mercantil?

Decisión:

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil y notificada al Distrito y aceptada por éste la cesión que en virtud de tal negocio jurídico VALORCON hizo de los derechos económicos derivados de los contratos Nos. 0112-2009-000009, 0112-2009-000010 y 0112- 2009-000011 a favor de la Fiduciaria, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “FIDUOCCIDENTE S.A. – FIDEICOMISO VALORCON”, éstos salieron de su patrimonio para integrar el del fideicomiso y, por tanto, la demandante perdió la condición de acreedora de tales y, con ello, la legitimación para pedir que se reconozcan a su favor los intereses moratorios que se habrían causado por su pago inoportuno, pues dichos derechos se radicaron en cabeza de otro sujeto.

En consecuencia, como la demandante carece de legitimación para pedir para sí –como lo hizo– el reconocimiento de los intereses de mora que asevera se habrían generado respecto de los pagos que debían hacerse en el marco de los contratos Nos. 0112-2009-000009, 0112- 2009-000010 y 0112-2009-000011, y dado que las pretensiones de incumplimiento que presentó persiguen ese único fin, resulta inane que la Sala se pronuncie al respecto pues, aun si tal incumplimiento se encontrara acreditado, en virtud del principio de congruencia, ninguna consecuencia jurídica podría derivarse de ello, lo que conduce a que estas pretensiones, al ser analizadas de manera conjunta con sus consecuenciales, deban ser negadas y, por lo mismo, se imponga revocar en su integridad la sentencia de primer grado.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2023; C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado 080012333000 201400049 01 (61533). (Ver providencia aquí)

LA PREPARACIÓN DE TESTIGOS NO SÓLO ES POSIBLE, SINO QUE RESULTA NECESARIA PARA SATISFACER LOS PROPÓSITOS DEL ACTUAL RÉGIMEN PROBATORIO, SIEMPRE QUE ELLO NO IMPLIQUE QUE EL TESTIGO AFIRME HECHOS QUE NO LE CONSTAN O QUE TERGIVERSE U OCULTE LOS QUE SÍ: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

(Nota de relatoría 25 de septiembre de 2023)

Síntesis del caso: la parte actora pretendía que se dejara sin efectos la sentencia proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por medio de la cual se confirmó la imposición de su sanción disciplinaria de 9 meses y multa de 6 salarios mínimos legales vigentes por “intervenir en un acto fraudulento con el fin de generar en un acto fraudulento con el fin de generar un detrimento del Estado, al favorecer con una prueba testimonial a una de las partes en un proceso contra Colpensiones”, en concreto, porque en su calidad de apoderado judicial en un litigio laboral se reunió con uno de los testigos, previa celebración de la audiencia de práctica probatoria, para entregarle un formulario de preguntas que se le podrían formular en juicio.

Decisión: la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, amparó los derechos fundamentales alegados por la parte actora y dejó sin efectos la sentencia proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que desató la apelación contra la sentencia que impuso sanción al accionante y las demás providencias que de ella dependieran, para que, el Alto Tribunal, resolviera nuevamente esa impugnación como en derecho corresponda y con atención a las consideraciones expuestas en el fallo de tutela.

Consideraciones de la Corte:

La Corte Suprema de Justicia señaló que, en el caso objeto de estudio, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial sancionó al abogado, principalmente, de la falta disciplinaria contenida en el artículo 33, numeral 9 de la Ley 1123 de 2007: “Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad.”. Conforme dicha preceptiva legal, se sanciona a los abogados que, en ejercicio de su profesión, comentan actos contrarios a la verdad y rectitud y que, mediante engaños, fraudes, mentiras, causen un perjuicio a un tercero, al Estado o a la comunidad. Las conductas reprochadas, claro está, deben estar debidamente demostradas en el plenario, puesto que, en caso de existir duda razonable en su comisión, no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria del jurista.

En ese orden de ideas, la Sala recordó que, en lo que respecta al régimen probatorio, comporta un importante cambio el que ahora los litigantes deben acudir ante los jueces a constatar los supuestos de hecho que invocan en sus escritos iniciales y no justamente a averiguarlos como ocurría en vigencia del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), pues no se trata de un proceso averiguatorio sino de uno confirmatorio.

Así pues, para la Corte, el actual estatuto procesal propende porque sean los justiciables quienes investiguen sobre la veracidad de sus afirmaciones y aporten los medios probatorios con los que pretenden soportarlas, así solamente solicitarán a los jueces la adquisición o práctica de lo que no les fue posible recopilar para confirmar la fiabilidad de sus supuestos fácticos invocados.

Así las cosas, en relación con la preparación de testimonios resulta plausible que los abogados puedan -y eventualmente deban- realizar entrevistas pre procesales con los posibles testigos de la causa, con el propósito de determinar el grado de conocimiento, veracidad, coherencia, espontaneidad, la forma en la que obtuvieron su saber - directa o indirectamente, por ejemplo- y la posible incidencia de sus relatos en esclarecimiento de los hechos objeto de litigio.

Ahora, vista la viabilidad de que el apoderado se reúna con el potencial testigo con fines de preparación para la audiencia, es bueno precisar que dicho laborío podrá surtirse en, al menos, dos etapas. La primera que tiene lugar antes del inicio del litigio donde el mandatario deberá determinar si ese testimonio comporta un medio de prueba idóneo para acreditar los hechos materia de investigación (conducente) y su relación directa con el tema de prueba (pertinente). La segunda etapa –superada positivamente la primera tiene lugar en el curso del proceso una vez se ha decretado la probanza y antes de la práctica del testimonio.

En otras palabras, la entrevista pre procesal del apoderado judicial con los eventuales testigos –o cualquier actividad tendiente a conocer y preparar al deponente como entrega de formularios de preguntas, simulacros de interrogatorio, entre otros que no devengan contrarios a la constitución y la ley- resulta no sólo posible sino necesaria para satisfacer los propósitos del actual régimen probatorio, siempre que ello no implique que el testigo afirme hechos que no le constan o que tergiverse u oculte los que sí.

En ese entendido, el Alto Tribunal señaló que, de acuerdo con el estatuto adjetivo «[c]uando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba». Es decir, la parte que solicita un testimonio debe indicar de manera precisa, determinada y sin vaguedad los puntos fácticos del litigio sobre los cuales tiene conocimiento y podrá ser interrogado. De esa manera el juez y las partes sabrán de antemano cuál será el tema de la declaración y así, quien sospecha de la presencia de un testimonio fraudulento o ajeno a la realidad de los hechos, al conocer con claridad su objeto, podrá preparar adecuada y suficientemente su contrainterrogatorio, a fin de desacreditar al testigo o su relato.

En definitiva, conforme al nuevo modelo probatorio de naturaleza confirmatoria que trajo el Código General del Proceso resulta viable la preparación de testigos antes del proceso y dentro de él, aquella con el fin de determinar la utilidad del testimonio en relación con el tema de prueba y esta última con el propósito de habituar al testigo con las dinámicas propias de una audiencia judicial.

En el caso particular, la magistratura examinó las probanzas practicadas en la causa disciplinaria y, contrario a lo predicado por el juez natural del asunto y por el a quo constitucional, no encontró una sola prueba -distinta a la simple afirmación de la quejosa- de la que pudiera extraerse que el documento entregado por el disciplinado al testigo contuviera las respuestas a las preguntas allí plasmadas. Por el contrario, el relato del testigo que dio lugar al inició de la actuación sancionatoria fue enfático en señalar que el apoderado disciplinado le advirtió sobre su deber de decir la verdad y abstenerse de mentir.

En ese contexto, se encontró que, la documental entregada por el apoderado judicial se limitó a las preguntas que eventualmente se le realizarían el juicio y que las respuestas allí contenidas fueron manuscritas por él en solitario conforme a los recuerdos e investigaciones que realizó sobre el particular, para lo cual fue recopilando documentos «correos electrónicos» que soportaban la veracidad de sus eventuales respuestas.

Anotó la Sala que, dicho relato fue concordante con el de la juez laboral en el curso de la causa sancionatoria, quien indicó que, si bien el documento contenía las mimas preguntas que el cuestionario del abogado, lo cierto era que las respuestas estaban escritas «a lápiz» sin siquiera sugerir que las mismas provenían del disciplinable.

Adicionalmente, se verificó que el testigo aportó distintas documentales con el fin de acreditar que las respuestas que él escribió en el cuestionario correspondían a la realidad y contaban con soporte documental, con lo cual pretendió demostrar que, lejos de defraudar a la administración de justicia, lo que pretendió fue afianzar su relato con las pruebas documentales respectivas y llevar esclarecimiento de los hechos objeto del litigio laboral.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Impugnación tutela. 13 de septiembre de 2023. STC9222-2023. Radicación nº 11001-02-30-000-2023-00313-01 (ver providencia aquí)

Medio de control procedente para estudiar la legalidad de los actos de carácter registral

(Nota de relatoría 22 de septiembre de 2023)

Síntesis del caso.

La sociedad demandante a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro, con miras a que se declare la nulidad de la anotación efectuada en un folio de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neiva, a través de la cual se inscribió la sentencia de 10 de abril de 1932, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de dicho municipio.

Antecedentes de la actuación.

El Tribunal Administrativo del Huila mediante auto de 7 de junio de 2022 rechazó la demanda, argumentando que el acto enjuiciado es estirpe registral, de contenido particular y concreto que debe ser atacado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA) y que sólo en forma excepcional cabe el de simple nulidad, en los precisos términos del artículo 137 Id, considerando que en este caso se da la eventualidad prevista en el numeral 3 de dicha disposición porque el acto de registro atacado afecta de manera grave el orden jurídico y la vida social, invade la esfera del interés general y afecta de manera grave el orden público, social o económico desbordando los límites del interés particular.

Consideraciones de la Sala.

La Sala recordó en primer lugar que, la jurisprudencia de la Sección Primera ha sostenido que los actos de registro, aun cuando pueden tener efectos particulares relacionados con el derecho de dominio que, en principio, serían susceptibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, revisten un interés que desborda el subjetivo, representado en la importancia del Registro Público Inmobiliario como instrumento de información de acceso público que permite conocer la verdadera situación legal de los bienes raíces, contribuyendo con ello a la seguridad de los negocios jurídicos, asunto este que se proyecta hacia la esfera del interés general.

Trajo a colación, decisión del 3 de noviembre de 2011 proferida por la Sección, en la cual se dijo que a pesar de que todas las anotaciones que las Oficinas de Registro realizan en los folios de matrícula inmobiliaria, impactan necesariamente los intereses particulares y con independencia de los efectos particulares que pueda acarrear un acto de tal naturaleza, el legislador quiso contemplar de manera expresa la posibilidad de controvertir la legalidad de ese tipo de actos particulares a través de la acción de simple nulidad.

Así pues, concluyó que, el medio de control de nulidad efectivamente es el que resulta procedente para cuestionar la legalidad de las anotaciones que realizan las oficinas de registro de instrumentos públicos. Anotó que, que, aun cuando el parágrafo del artículo 137 del CPACA dispone que si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, la misma se deberá tramitar conforme con las reglas del artículo 138 ibidem, lo cierto es que la jurisprudencia pacífica de esta Corporación ha señalado que, en tratándose de actos de registro de bienes inmuebles “(…) con independencia de los efectos particulares que pueda acarrear un acto de tal naturaleza, el legislador quiso contemplar de manera expresa la posibilidad de controvertir la legalidad de ese tipo de actos particulares a través de la acción de simple nulidad (…)”

Con todo lo anterior, señalo que, aunque el demandante persiga con la nulidad del acto acusado un restablecimiento de su derecho subjetivo, lo cierto es que el medio de control procedente para tramitar el presente asunto es el de nulidad, de conformidad con la jurisprudencia antes citada. Así pues, dispuso revocar el auto apelado por medio del cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila rechazó la demanda, luego de considerar que en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control; y en consecuencia, dispuso que el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia provea sobre la admisión de la demanda.

🔎🔎 Consejo de Estado, Sección Primera. Auto del 23 de enero de 2023. Radicado 41-001-23-33-000-2022-00054-01. (Ver providencia aquí)

AUTO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL: EN VIGENCIA DE LA LEY 1437 DE 2011, LA ACCIÓN DE GRUPO PROCEDE PARA REPARAR INTEGRALMENTE LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR UNA CAUSA COMÚN OCURRIDA EN EL CONTEXTO DE LAS RELACIONES LABORALES O DE EMPLEO PÚBLICO

(Nota de relatoría 20 de septiembre de 2023)

Problemas jurídicos relevantes:

1. ¿El pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, la indexación de las sumas y la condena de intereses, entre otras, constituyen instrumentos de reparación de perjuicios que pueden ser reclamados mediante la acción de grupo?

2. ¿La decisión administrativa previa es una condición para la procedencia de la acción de grupo en asuntos laborales?

Decisión:

En primer lugar, constató la Sala que se requiere la unificación jurisprudencial que motivó la selección ya que, a la fecha, únicamente existe jurisprudencia unificada respecto de demandas presentadas en vigencia del Decreto Ley 1 de 1984 (CCA). En efecto, mediante la sentencia del 13 de julio de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo revisó una sentencia que fue seleccionada con el fin de unificar la jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de grupo para reclamar la indexación e intereses de mora por el reconocimiento y pago tardíos de reajustes salariales de empleados públicos en vigencia del CCA, y con tal decisión, se confirmó la posición jurisprudencial que, en vigencia del CCA, había negado la procedencia de la acción de grupo.

Además, teniendo en cuenta que uno de los argumentos determinantes para negar la procedencia de la acción de grupo fue que dicho mecanismo en el CCA no permitía anular actos administrativos, y en el CPACA se realizó una revisión y reforma general respecto de esta acción de rango constitucional, que pretendía ampliar la procedencia del mecanismo.

Primer problema jurídico: el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, la indexación de las sumas y la condena de intereses, entre otras, (conocidas como medidas de restablecimiento del derecho conculcado) constituyen instrumentos de reparación de perjuicios y tales pretensiones no podrían ser excluidas de la acción de grupo, al tratarse de formas del lucro cesante, sin perjuicio de la reparación de otros perjuicios ligados con el desconocimiento de los derechos propios del empleo público, incluido el daño emergente y los perjuicios inmateriales.

En otras palabras, la naturaleza jurídica de las prestaciones laborales depende del momento en que se causan, se ordena su pago y de la función que cumplen: cuando los salarios y las prestaciones son cancelados por el empleador en el contexto de la relación laboral no tienen evidentemente naturaleza resarcitoria, sino retributiva o consecuencial respecto del servicio prestado, pero la orden judicial de pagarlos, fruto de un proceso, ante la negativa o tardanza del empleador a realizarlo, constituye una de las medidas de reparación o restablecimiento de un derecho que fue conculcado por el empleador, al omitir su reconocimiento y pago. De esta manera, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de empleo público es un hecho generador de daños cuya reparación comienza con la orden de pago, que repara in natura o restablece el derecho, sin perjuicio de pretender otras medidas para obtener la reparación de aquello no cubierto con la orden anterior y que propendan por la reparación integral de los perjuicios causados dentro de la relación de empleo público.

Segundo problema jurídico: aunque el legislador podría introducir la carga de la decisión previa, que acarrearía beneficios de orden en las relaciones laborales, ante la ausencia de tal previsión legal esta sentencia deberá reconocer que la acción de grupo para la reparación de perjuicios causados en el contexto de las relaciones de empleo público procede tanto: (1) respecto de hechos, omisiones y operaciones administrativas o de actos administrativos, sin solicitar su anulación, en los eventos en los que se ha reconocido la procedencia de la acción de reparación directa, caso en el cual deberá presentarse dentro del término de dos años y (2) respecto de un acto administrativo general o particular viciado en su validez, caso en el cual la demanda deberá solicitar la nulidad, para transformar los daños jurídicos, en antijurídicos y, consiguientemente, la reparación al grupo de los perjuicios causados por dicho acto administrativo. Adicionalmente, la anulación del acto administrativo procede siempre que se encuentre probado que este fue la causa de los perjuicios cuya reparación se solicita y la invalidez de la decisión sea necesaria para permitir la reparación integral.

Regla de unificación: respecto de las demandas presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, CPACA, la acción de grupo procede para reparar integralmente perjuicios causados por una causa común ocurrida en el contexto de las relaciones laborales o de empleo público. Dicha causa puede consistir en un hecho, una omisión, una operación o un acto administrativo de contenido particular. Para su trámite y decisión, se requiere una interpretación amplia y no restrictiva del carácter indemnizatorio de la acción de grupo.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Catorce. Sentencia del 17 de mayo de 2023; C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado 68001-33-31-014-2013-00158-01. (Ver providencia aquí)

PARA PROPONER TACHA DE FALSEDAD, EL IMPUGNANTE DEBERÁ NO SOLO SUSTENTAR LOS MOTIVOS POR LOS CUALES CONSIDERA QUE DICHA PRUEBA ES FALSA, SINO QUE, ADEMÁS, DEBERÁ SOLICITAR O APORTAR LAS PRUEBAS QUE DEN SUSTENTO A SUS AFIRMACIONES

(Nota de relatoría 19 de septiembre de 2023)

Síntesis del caso: el Consejo Nacional Electoral al interior del proceso de nulidad electoral que se sigue en contra del Senador de la República, Gustavo Bolívar Moreno, propuso excepción de mérito que denominó “No acreditación de la autenticidad y la inalterabilidad de las capturas de pantalla y los videos aportado por la parte actora”, solicitando tachar de falsedad dichas pruebas bajo el entendido que aquellas «no cumplen con cadenas de custodia, donde se garantice la confiabilidad, inalterabilidad, rastreabilidad, autenticidad de acuerdo con el 244 del CGP, es decir, la certeza de la persona que lo elaboró y a quien se le atribuye (…)». A su juicio, no pueden ser valorados conforme el artículo 244 del CGP, dado que no cumplen con las exigencias de la ley 527 de 1999, es decir, «no se aportaron en un formato de conservación electrónica, violando el principio de mismidad u originalidad».

Decisión: la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión de ponente, rechazó por improcedente la tacha de falsedad formulada por el CNE, por no reunir el requisito descrito en el artículo 270 del CGP, es decir, la solicitud de las pruebas para su demostración, debido a que en el presente caso únicamente describió los argumentos por los cuales consideró que los videos, capturas de pantalla y fotografías eran falsos.

Fundamentos de la decisión: para resolver la excepción planteada por el CNE, el ponente acudió al trámite procesal de tacha de falsedad desarrollado en el artículo 269 y siguientes del CGP, afirmando que este es procedente contra documentos aportados o tenidos como prueba dentro del proceso, de los cuales de predique falsedad material.

El Consejo de Estado anotó que, si bien el CNE formuló la tacha en el momento procesal correspondiente, es decir, en el curso de la contestación de la demanda, advirtió que esta figura no resulta procedente proponerla mediante excepción de mérito, debido a que esta – la excepción de mérito – está prevista para oponerse a las pretensiones de la demanda, pero, no para criticar el valor probatorio de las pruebas allegadas con la demanda. Además, de la lectura de los artículos 269 y 270 del CGP se advierte que la tacha puede invocarse de manera independiente a las excepciones de mérito formuladas.

En ese orden, señaló que, de conformidad con lo previsto en el artículo 270 del CGP, el legislador impuso una carga específica y concreta al impugnante, para así iniciar el procedimiento respectivo a la tacha formulada; por lo cual, deberá no solo sustentar los motivos por los cuales considera que dicha prueba es falsa, sino que además deberá solicitar o aportar las pruebas que den sustento a sus afirmaciones. Así pues, de la tacha propuesta por el CNE y de los documentos allegados, no se evidenció que se hubiere solicitado o aportado prueba alguna con el fin de sustentar su demostración, como lo exige el art. 270 del CGP.

Finalmente, puntualizó el Alto Tribunal que, con base en el artículo 244 del CGP, la autenticidad de las pruebas aportadas al proceso se presume desde su presentación, mientras, como ya se indicó, cuando se tache de falso, debe existir otro medio probatorio que permita cuestionar su autenticidad, situación que no se presentó en este caso.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Referencia: nulidad electoral. 6 de febrero de 2023. Expediente No. 11001-03-28-000-2022-00280-00 Acum 11001-03-28-000-2022-00213-00 (ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO AVOCA CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TORNO A LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 147 DE LA LEY 100 DE 1993 QUE REGULA LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA PARA DESMOVILIZADOS.

(Nota de relatoría 15 de septiembre de 2023)

Síntesis del caso:

Un docente pretende la nulidad de la decisión por medio de la cual se le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos del artículo 147 de la Ley 100 de 1993, y que, en consecuencia, se le reconozca la garantía mínima de pensión de jubilación para desmovilizados prevista en la norma referida a partir de la adquisición del estatus pensional, el reajuste e indexación de las mesadas pensionales a reconocer y, el pago de los intereses moratorios y comerciales a que haya lugar.

Trámite de primera instancia:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” profirió sentencia el 18 de septiembre del 2014, que accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que, el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 quedó derogado con la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto el artículo creó un régimen especial para los desmovilizados, contenido que se opone a la modificación constitucional introducida al artículo 48 de la Carta Política. Sin embargo, dicha posición contraviene el espíritu de la Ley 100 de 1993, que pretendió la universalidad del sistema general de seguridad social y eliminar las pensiones y regímenes especiales previstos en normas anteriores.

El hecho de que el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 exija 500 semanas de cotización para otorgar la prestación social no lo convierte en un régimen pensional especial, puesto que en el régimen general anterior previsto en el Decreto 758 de 1990 también se imponía haber realizado aportes por el mismo número de semanas durante los últimos 20 años anteriores

La decisión anterior fue apelada por la parte demandante.

Problema jurídico:

¿En el presente caso se cumplen los presupuestos regulados en el artículo 271 del CPACA para avocar su conocimiento y proferir sentencia de unificación en relación con la con la vigencia del artículo 147 de la Ley 100 de 1993 que regula la garantía de pensión mínima para desmovilizados luego de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005?

Decisión:

Revisado el estado de la jurisprudencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, frente a la vigencia del artículo 147 de la Ley 100 de 1993 después de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, concluyó la Sala que es un tema que ha sido objeto de diversas interpretaciones, siendo esta materia de interés y de especial trascendencia no solo económica, por su relación con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, sino también social.

Así pues, la Sala Plena concluyó que, se cumplen los supuestos para que el Consejo de Estado avoque conocimiento del asunto y emita una sentencia de unificación conforme al artículo 271 del CPACA.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 24 de agosto de 2023; C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 25001-23-42-000-2013-00545-01 (1798-2015) (Ver providencia aquí)

ATENCIÓN COMUNIDAD JURÍDICA: Suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, a partir del 14 y hasta el 20 de septiembre de 2023.

A través del Acuerdo PCSJA23-12089 el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la suspensión de términos judiciales a partir del 14 y hasta el 20 de septiembre de 2023, salvo para las acciones de tutela, hábeas corpus y la función de control de garantías.

Lo anterior, en atención a que desde las 5:00 am del 12 de septiembre de 2023, la Unidad de Informática de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial detecto fallas en los servicios tecnológicos alojados en la infraestructura de nube privadas administrada por IFX NETWORKS COLOMBIA S.A.S., empresa que presta sus servicios a distintas entidades públicas del orden nacional, entre ellas, la Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura. Habiéndose confirmado luego que la empresa IFX NETWORKS COLOMBIA S.A.S. sufrió un ataque de ciberseguridad externo que afecto algunas maquinas virtuales en Colombia, lo que trajo como consecuencia la indisponibilidad en las plataformas de servicios.

En tal sentido, ante la imposibilidad de restablecer el servicio de manera inmediata y con el fin de asegurar los servicios de administración de justicia, debido proceso y demás garantías procesales, el Consejo Superior de la Judicatura consideró necesaria la suspensión de términos judiciales, salvo para las acciones de tutela, habeas corpus, y la función de control de garantías. (Ver el acuerdo aquí)

NULIDAD DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS QUE ORDENAN SUSPENDER, DESTITUIR E INHABILITAR A SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR

(Nota de relatoría 13 de septiembre de 2023)

Síntesis del caso:

La señora Cielo González Villa demandó la nulidad de los actos administrativos disciplinarios del 25 de julio y 6 de diciembre de 2012, proferidos por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la PGN, en primera y segunda instancia, respectivamente, a través de los cuales fue sancionada con: (i) suspensión de 3 meses en el ejercicio del cargo de alcaldesa del municipio de Neiva, 2004-2007, sanción que en aplicación del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, fue convertida en multa de $16.824.261, porque para el momento de su expedición en 2012, había culminado su periodo en la Alcaldía, y (ii) la inhabilidad sobreviniente de 3 años, del artículo 38 de la Ley 734 de 20022, en razón a que con esta suspensión, acumulaba 3 sanciones disciplinarias en los últimos 5 años, lo que le impidió continuar como gobernadora del departamento del Huila, 2012-2015.

Problemas jurídicos relevantes:

1. ¿La PGN es competente para imponer la sanción de suspensión e inhabilidad sobreviniente a Cielo González Villa, servidora pública elegida popularmente como alcaldesa de Neiva y gobernadora del Huila para los períodos 2004-2007 y 2012-2015, respectivamente, a la luz del ordenamiento jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos?

2. ¿Se vulneró a la demandante el derecho al debido proceso porque fue sancionada disciplinariamente pese a que la acción disciplinaria ya había prescrito?

Decisión:

Primer problema jurídico: En primera medida, se hizo referencia a algunos pronunciamientos de la misma Corporación, en los que se estudio sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular, tales como la sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013) y de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471-2019), que señalaron que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal-, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso, en consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional.

Sin embargo, para efectos del control de convencionalidad, indicó que es perfectamente diferenciable, (i) por una parte, la sanción disciplinaria de tres meses de suspensión que luego fue convertida en multa de $16.824.261, y (ii) por otra parte, la inhabilidad de 3 años que le sobrevino como consecuencia de haber acumulado 3 sanciones en los últimos 5 años, según lo señala el artículo 38.2 de la Ley 734 de 2002.

En ese sentido, la Sala concluyó que, el artículo 38 -numeral 2- de la Ley 734 de 2012 -con fundamento en el cual se impuso la inhabilidad sobreviniente impuesta a la demandante-, es incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los precedentes de esta Subsección del Consejo de Estado, porque (i) la inhabilidad sobreviniente en estudio constituye una clara limitación de los derechos políticos, en especial al de ser elegido, y (ii) la PGN no es una autoridad judicial sino administrativa.

Pero, aclaró que no ocurre lo mismo respecto de la sanción disciplinaria de suspensión de 3 meses de la que fue objeto la demandante, porque al ser finalmente convertida en una multa de $16.824.261, con ella la PGN no contrarió el orden convencional en la medida en que el régimen disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002 no le atribuye a las multas el alcance de limitar el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.

Segundo problema jurídico: Recordó que, en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 se señaló que el acto administrativo que impone la sanción y en consecuencia interrumpe el término de la prescripción era el principal -es decir, el de primera o única instancia según el caso-, pues es este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la expresión de la voluntad de la administración, mientras que los actos que resuelven los recursos corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es emitir el pronunciamiento sino permitir a la administración revisar su decisión.

En ese orden, como la demandante fue elegida como alcaldesa del municipio de Neiva (Huila), para el periodo constitucional 2004-2007, y como el acto administrativo disciplinario de primera instancia que sancionó a la demandante fue expedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 25 de julio de 2012, y notificado el 14 de agosto de 2012,43 no ocurrió el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria.

La Corporación procedió al estudio de los actos disciplinarios, pero frente a la imposición de la sanción disciplinaria de tres meses de suspensión que luego fue convertida en multa de $16.824.261, la cual determinó que era legal. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo del 6 de diciembre de 2012, proferido por la Sala Disciplinaria de la PGN, pero únicamente en cuanto que, en segunda instancia dispuso imponer a la demandante la inhabilidad sobreviniente de 3 años, por cuanto implicó la restricción del derecho político de Cielo González Villa de continuar ejerciendo como gobernadora del departamento del Huila.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 11 de agosto de 2023; C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 41001-23-33-000-2014-00340-02 (2194-2019). (Ver providencia aquí)

ES VIABLE RECONOCER EL LUCRO CESANTE CAUSADO A UN MENOR DE EDAD A PARTIR DE QUE ESTE CUMPLA LA MAYORÍA DE EDAD

(Nota de relatoría 11 de septiembre de 2023)

Síntesis del caso: la parte actora interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso, al proferir sentencia dentro del medio de control de reparación directa en la que se confirmó la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad extracontractual de la Policía Nacional, pero revocó la condena por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del accionante, al considerar que en aplicación de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, para el reconocimiento de lucro cesante se debe acreditar que la víctima desempeñaba una actividad productiva lícita.

Decisión: en sede de tutela, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales alegados por el actor, ordenado dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal accionado, únicamente en lo que tiene que ver con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante respecto del accionante, ordenando al Tribunal que emitiera una providencia de reemplazo en la que se tuviera en cuenta las reglas jurisprudenciales aplicables para el reconocimiento del lucro cesante en favor de menores de edad.

Fundamentos de la decisión: el Alto Tribunal concluyó que es viable reconocer el lucro cesante causado a un menor de edad a partir de que este cumpla la mayoría de edad, según el salario mínimo de ese momento, las respectivas prestaciones sociales y, en dado caso, la pérdida de la capacidad laboral, conforme a las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Destacó la Sala que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al pronunciarse sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante no tuvo en cuenta las pautas que de manera reiterada viene aplicando la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con las lesiones causadas a un menor de edad, pues ha considerado que aunque para el momento en que se causó el daño no es esperable que se encontrara vinculado laboralmente o desempeñando algún oficio (debido a su minoría de edad), no ocurre lo mismo desde el momento en que este alcance la mayoría de edad pues, a partir de los criterios de equidad, se establece la presunción según la cual se presume que el afectado devengará al menos un salario mínimo legal mensual vigente; y dichas pautas, , no fueron analizadas de forma alguna por el tribunal accionado.

Por otro lado, advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 para resolver sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante; sin embargo, no tuvo en cuenta que dicho asunto particular contiene unos presupuestos fácticos diferentes, pues, aunque para el momento de los hechos la víctima directa era menor de edad, debido al porcentaje de invalidez dictaminado, ve menguada la posibilidad de vincularse laboralmente a partir de la mayoría de edad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Referencia: acción de tutela. 13 de julio de 2023. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-02869-00 (ver providencia aquí)

INDEBIDA PROPOSICIÓN JURÍDICA POR NO DEMANDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO QUE RESOLVIÓ LA SITUACIÓN JURÍDICA.

(Nota de relatoría 7 de septiembre de 2023)

En sentencia del 1° de junio de 2023, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, declaró probada de oficio la excepción de “indebida proposición jurídica” que impidió emitir un pronunciamiento de fondo.

Antecedentes

A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó se declarara la nulidad del acto ficto presunto originado en la petición del 13 de enero de 20143 mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios de los meses de mayo a diciembre de 2012 y de enero a diciembre de 2013, así como las primas de navidad y de vacaciones y el porcentaje del 15% sobre el salario base por prestar los servicios en zonas de difícil acceso por ambas anualidades.

Problema jurídico

La Sala planteó los siguientes problemas jurídicos:

¿En el presente caso se configuró la excepción de «indebida proposición jurídica», por no demandarse el acto administrativo definitivo que resolvió la situación jurídica particular de la demandante?

En caso de resultar negativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala deberá responder lo siguiente:

¿A la demandante le asiste el derecho a que la demandada le pague los salarios y prestaciones sociales que reclama causados en los meses de mayo a diciembre de 2012 y de enero a diciembre de 2013?

Fundamentos de la Sala

La Alta Corte recordó en primer lugar que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que se demande la decisión que contiene la manifestación o declaración de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, que puede estar contenida en uno o varios instrumentos jurídicos que, la doctrina administrativista ha denominado como actos administrativos y, así lo ordenan expresamente lo artículos 138 y 163 del CPACA.

En tal sentido, la proposición jurídica así formulada permite al juez emitir un pronunciamiento de fondo y, de encontrar algún vicio en los elementos de validez o de valoración legal (conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico subordinado; competencia material, territorial, temporal, jerárquica o funcional del órgano emisor; real y adecuada motivación; formalidades en su expedición; fin legítimo y proporcionalidad), podrá analizar de qué forma se restablecerá el derecho conculcado. Lo contrario, le impide adelantar un análisis integral de la controversia.

Dicho lo anterior, y descendiendo al caso concreto, la sala de decisión encontró que, contrario a lo afirmado en la demanda, la Secretaría de Educación del departamento de Magdalena sí dio respuesta expresa y de fondo a la petición presentada por la demandante.

Así las cosas, infirió que, no se configuró el silencio administrativo negativo y, por tanto, no había lugar a declarar la existencia del acto ficto demandado Por tal razón, la Sala declaró probada la excepción de «indebida proposición jurídica» al no demandarse el acto administrativo definitivo que resolvió la situación particular y concreta de la demandante, esto es, el Oficio ADF-092-2014 del 24 de abril de 2014, de acuerdo con el mandato del artículo 163 del CPACA.

Finalmente, precisó que, aunque se aceptara la existencia del acto ficto presunto negativo que se enjuició y que, además aquel se encuentra afectado de nulidad, no habría sido posible decretar el restablecimiento del derecho, por cuanto se configuró la prescripción de los derechos reclamados al presentarse la demanda cuando ya había fenecido el término prescriptivo regulado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. En consecuencia, no hubo lugar a responder el segundo interrogante planteado, pues su resolución implica un estudio de fondo de la demanda, lo que no es posible por cuanto no se demandó el acto administrativo definitivo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda “Subsección B”. Sentencia del 1° de junio de 2023. Magistrado Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad.: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) (Ver providencia aquí)

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE LOS EFECTOS DE LA AUSENCIA DE «SALVEDADES»

(Nota de relatoría 6 de septiembre de 2023)

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de jurisprudencia el 27 de julio de 2023, concluyendo que la ausencia de salvedades en otrosíes o contratos posteriores no impiden conocer de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, la Sala hizo referencia a los dos criterios jurisprudenciales respecto de los efectos que produce la ausencia de «salvedades» cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes.

Según un primer criterio de la Sección Tercera, guardar silencio respecto de reclamaciones económicas al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales, cuyo propósito precisamente fuera el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, impedía la prosperidad de las reclamaciones por hechos anteriores a dichos acuerdos en sede judicial. La aplicación de este criterio jurisprudencial corresponde a una interpretación posible del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y de la buena fe objetiva, que, no obstante, sería revisada y replanteada.

En contraposición, la Corporación resaltó que, en recientes pronunciamientos, la Subsección A y la Subsección C han sostenido que cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución del contrato, la ausencia de salvedades no implica una decisión desestimatoria de las pretensiones ni constituye un «requisito» para el reconocimiento de pretensiones. Según esta postura, se debe analizar el acuerdo de las partes y su alcance para definir la controversia. Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de «requisito para la prosperidad de las pretensiones», según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, genera una decisión contraria a sus pretensiones.

En ese sentido, el Consejo de Estado concluyó que no se pueden extraer conclusiones a priori generales, pues en todo caso, en materia de adiciones, otrosíes y contratos modificatorios, el juez al interpretar el contrato y los acuerdo durante su ejecución, no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho. El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar. Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc., posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda. Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar.

En la sentencia se fijó la siguiente regla jurisprudencial:

La Corporación señaló que cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.

En ese orden, advirtió que el deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena.Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque. 27 de julio de 2023. Expediente No. 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) (ver providencia aquí)

EL RECONOCIMIENTO ILEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, NO SE PUEDE REPROCHAR ÚNICAMENTE A UN ERROR DE LA ADMINISTRACIÓN, TAMBIÉN EL ACTUAR OMISIVO Y SILENTE DEL BENEFICIARIO ES DECISIVO PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN DE MANERA INDEBIDA OTORGUE UNA MESADA PENSIONAL PARA SU USUFRUCTO SIN TENER RAZÓN JURÍDICA PARA ELLO

(Nota 5 de septiembre de 2023)

Síntesis del caso:

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Colpensiones formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 017927 del 27 de octubre de 2005, mediante la cual el Centro de Decisión de la Seccional Valle del Cauca del Instituto de Seguros Sociales, reconoció pensión de vejez a la demandada a partir del 6 de octubre de 2002, con base en 1.307 semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 90% y en una cuantía inicial de $1.140.524., y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la pensionada y/o a sus eventuales beneficiarios sobrevivientes a devolver todos y cada uno de los dineros recibidos por concepto de reconocimiento de la pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina.

Problema jurídico:

¿Se logró desvirtuar la presunción de buena fe respecto del actuar de la beneficiaria de la pensión de jubilación y como consecuencia de ello le corresponde reintegrar las sumas recibidas por concepto de las mesadas pensionales surgidas con ocasión del reconocimiento pensional dispuesto en la Resolución 17927 del 27 de octubre de 2005?

Decisión:

De conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política, «[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas». Entonces, al revisar el contenido de la Resolución 12782 de octubre de 2007, mediante la cual se revocó la Resolución 017927 de 2005, bajo el amparo del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, se determinó con claridad que la demandada solo tenía 132 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, monto que evidentemente resulta menor al exigido en las normas que regulan el régimen pensional al que se hizo referencia en el acto de reconocimiento, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Lo anterior implica que el reconocimiento de la prestación se efectuó de manera ilegal al no contar la accionada con los requisitos para acceder al derecho y, por ende, desde la fecha de ingreso a nómina de pensionados (noviembre de 2005) hasta marzo de 2007, aquella percibió una prestación a la cual no tenía derecho, devengando un total de $83.469.349, por concepto de retroactivo y mesadas pensionales.

Dentro de la actuación administrativa que concluyó con la expedición de la Resolución 12782 del 3 de octubre de 2007, la demandada no emitió pronunciamiento alguno, esto es, no hizo uso de su derecho de contradicción, ni aportó documentos tendientes a aclarar las inconsistencias arrojadas en la auditoría llevada a cabo al interior del ISS, y/o que acreditaran el cumplimiento de los requisitos para acceder a su derecho pensional. Así las cosas, las imprecisiones advertidas en el trámite administrativo de reconocimiento pensional debían ser aclaradas, sin lugar a duda, luego ante la imposibilidad de lograr tal cometido, tanto por la renuencia de la demandada como por la pérdida o desaparición del expediente administrativo, resultaba procedente revocar el acto de reconocimiento prestacional, tal como ocurrió.

En criterio del Consejo de Estado, de acuerdo con la realidad procesal acreditada, el actuar omisivo y silente de la demandada fue decisivo para que la administración de manera indebida le otorgara una mesada pensional que usufructuó sin tener razón jurídica para ello. Es así como el reconocimiento ilegal de la pensión de jubilación, no se puede reprochar únicamente a un error de la administración, sino que resulta palmaria la actuación fraudulenta en la obtención del reconocimiento pensional. En ese orden, en lo concerniente al reintegro de las mesadas pensionales recibidas con ocasión del acto ilegal, la Corporación ha sostenido que para que proceda la devolución de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que se utilizaron documentos falsos o maniobras abusivas dentro de la actuación administrativa, y que ello conllevó el reconocimiento de un derecho pensional.

En consecuencia, el Consejo de Estado acompañó las consideraciones expuestas por el Tribunal para afirmar que la actuación de la parte demandada no se rigió por el principio de la buena fe y, por ello, procede la devolución de las sumas que le fueron canceladas por concepto del reconocimiento pensional.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 29 de junio de 2023; C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado 76001-23-31-000-2009-00300-01 (3150-2022). (Ver providencia aquí)

CORTE AMPARA DERECHOS DE MUJER DE LA TERCERA EDAD A QUIEN LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES LE NEGÓ LA PENSIÓN COMO BENEFICIARIA DE SU CÓNYUGE.

(Nota 4 de septiembre de 2023)

En sentencia T-228 del 2023, la Corte amparó los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de una mujer de 86 años a quien la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro de su cónyuge fallecido, con el argumento de que no se encontraba acreditado el requisito de convivencia con el causante.

Específicamente, la CREMIL argumentó que en el expediente administrativo del causante se evidenciaba un cambio de residencia en el año 2012, residencia que no coincidía con la dirección aportada por la accionante, y dos embargos dentro de procesos de alimentos interpuestos por la accionante en contra del causante.

La mujer instauró acción de tutela en contra de la CREMIL. Argumentó que la negativa de la CREMIL a reconocer la sustitución de la asignación de retiro vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Esto, porque el Decreto 4433 de 2004 no era aplicable y en todo caso, había acreditado que (i) al momento de la muerte, el vínculo matrimonial con el causante seguía vigente, (ii) convivió con el causante durante más de 5 años y (iii) la separación de hecho que, reconoció, se presentó en el año 2012, era imputable al causante.

En primera y segunda instancia se negaron sus pretensiones. La Sala Séptima de Revisión, con revisión de la magistrada Paola Andrea Meneses, revocó la decisión y protegió los derechos de la mujer.

La Sala encontró que la negativa del fondo pensional a reconocer la sustitución de la asignación de retiro vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la mujer. Recordó que, tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, han interpretado el contenido y alcance de los requisitos que la cónyuge de un miembro de la fuerza pública debe acreditar para tener derecho a la sustitución pensional. Específicamente, la Sala precisó que estos altos tribunales:

“Han señalado que la cónyuge supérstite tendrá derecho a la sustitución de la asignación de retiro si (i) al momento de la muerte del causante el vínculo matrimonial se encontraba vigente y (ii) acredita que convivió de forma continua con el pensionado fallecido durante un lapso no inferior a cinco años continuos en cualquier tiempo”.

Así las cosas, la Sala encontró que la mujer tenía derecho a la sustitución de la asignación de retiro debido a que: (i) convivió con el causante de forma ininterrumpida entre los años 1967-2012; (ii) entre los años 2012-2019, estuvo separada de cuerpos con el causante en periodos intermitentes, como resultado del abandono del hogar por parte del señor y su adicción al alcohol; y (iii) en todo caso, la accionante convivía con el causante al momento de su fallecimiento.

En ese orden, la Sala resaltó que los argumentos con fundamento en los cuales el fondo negó la solicitud eran irrazonables y desconocían la Constitución. Por ello, le ordenó a la CREMIL que, en el término de 10 días, profiera una nueva resolución en la que reconozca el derecho a la sustitución de la asignación de retiro.

Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia del 23 de junio de 2023. Magistrado Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. Expediente: T-9.169.014. (Ver providencia aquí)

AGOSTO

PROCEDIMIENTO PARA LA ELABORACIÓN DE LA TERNA PARA LA ELECCIÓN DE PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN: CONSEJO DE ESTADO.

(Nota 31 de agosto de 2023)

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de agosto de 2023, negó las pretensiones que buscaban anular la elección de Margarita Cabello Blanco como Procuradora general de la Nación, fundamentadas en el desconocimiento de los principios del mérito, transparencia y separación de poderes, aplicables a la conformación de la terna y a la designación.

El demandante consideró que el presidente de la República postuló a la demandada sin que mediara una convocatoria pública, y que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no publicaron resultados sobre la evaluación de las hojas de vida y las entrevistas realizadas a los aspirantes.

Problema jurídico.

La Sala identificó los siguientes problemas jurídicos a resolver:

1. ¿Está viciado de nulidad el acto de elección de Margarita Leonor Cabello Blanco, como procuradora general de la Nación, por infringir los artículos 40 ordinal 7, 113, 125 inciso segundo, y 126 inciso cuarto de la Constitución Política?

Con este propósito, debe resolverse si el presidente de la República, al ternar a la demandada para el cargo en comento, desconoció el procedimiento establecido para el efecto, en los términos que señala el accionante.

2. Se precisará si la presunta falta de publicidad por parte del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia de las calificaciones asignadas a los aspirantes que participaron en las convocatorias realizadas por dichas autoridades judiciales, para efectos de elegir a quienes conformarían la terna, desconocieron: i) el procedimiento contemplado para la integración de la terna y ii) los criterios de mérito y transparencia.

3. Finalmente, si la conformación de la terna aparejó el desconocimiento del principio de separación de poderes y la autonomía e independencia de la Procuraduría General de la Nación.

Fundamentos de la decisión.

En tal sentido, la Sala Electoral encontró que la convocatoria pública como regla general no aplica ante la existencia de un procedimiento especial como el contemplado en el artículo 276 constitucional.

Dicha norma prevé que el Congreso elige al procurador general de la Nación de una terna enviada por: i) el presidente de la República que, como lo afirmó en el proceso la presidencia, puede presentar a su integrante de manera discrecional ante la inexistencia de un mandato que establezca un procedimiento para el efecto; ii) la Corte Suprema de Justicia; y iii) el Consejo de Estado, corporaciones judiciales que cuentan con reglas para dicho proceso de nominación.

Finalmente, se descartó la violación del principio de separación de poderes, toda vez que la participación de las diferentes ramas del poder público en la designación de quien ha de dirigir al Ministerio Público tiene sustento en la propia Constitución de 1991.

Así, en el proceso de elección del procurador general de la Nación participan el jefe del ejecutivo y la Rama Judicial quienes postulan los candidatos, y la rama legislativa, por medio del senado, quien perfecciona la elección. Este diseño constitucional busca impedir la cooptación del mencionado órgano de control por parte de cualquiera de los poderes del Estado. Así pues, mal podría considerarse que un trámite eleccionario como el dispuesto en el artículo 276 de la Constitución Política de 1991, que prevé que dos organismos del poder jurisdiccional y la máxima autoridad de la rama ejecutiva integrarán la terna con base en la cual el Congreso de la República elegirá al procurador o procuradora general de la Nación, implica una excesiva intromisión de tales poderes públicos en el ejercicio de las funciones de dicho ente del Ministerio Público.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de agosto de 2023. Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicado: 11001-03-28-000-2020-00083-00 (Ver providencia quí)

EL CONSEJO DE ESTADO AVOCA CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990 EN EL RÉGIMEN DE DOCENTES OFICIALES

(Nota de relatoría 30 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

Trámite de primera instancia:

El Juzgado Primero Administrativo de Pereira profirió sentencia el 29 de junio del 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que, según el reporte del FOMAG, no se ha efectuado la consignación de las cesantías causadas en 2020 y el giro de los intereses se realizó el 27 de marzo de 2021, razón por la cual es acreedor de la sanción por mora reclamada. La decisión anterior fue apelada por el Ministerio Público, el Fomag y la parte actora.

Solicitud de unificación de jurisprudencia:

El agente del Ministerio Público solicitó que por razones de importancia jurídica se unifique la jurisprudencia para determinar que al docente oficial no le es aplicable la sanción por mora regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, salvo que exista omisión frente a la afiliación del educador al FOMAG por parte del ente territorial o retardo en el traslado de los recursos al fondo.

El FOMAG coadyuvó la solicitud de unificación, por razones de importancia económica y jurídica, dado el alto porcentaje de solicitudes a nivel nacional de docentes sin traslado al FOMAG (107) y con afiliación vigente (9.238).

Problema jurídico:

¿En el presente caso se cumplen los presupuestos regulados en el artículo 271 del CPACA para avocar su conocimiento y proferir sentencia de unificación en relación con la aplicación de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales?

Decisión:

Revisado el estado de la jurisprudencia frente a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, la cual ha variado según se trate de un docente afiliado o no al Fomag, la Sala Plena concluyó que, se cumplen los supuestos para que el Consejo de Estado avoque conocimiento del asunto y emita una sentencia de unificación conforme al artículo 271 del CPACA.

Lo anterior, atendiendo a que la solicitud del Ministerio Público y el FOMAG está fundada en razones de necesidad de unificar jurisprudencia frente a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes al servicio del Estado.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 24 de agosto de 2023; C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). (Ver providencia aquí)

LA TIPICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA HA DE ESTAR ADECUADAMENTE COMPROBADA, SO PENA DE AFECTAR EL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO DE FALSA MOTIVACIÓN, ASÍ COMO TAMBIÉN, DE INCURRIR EN EL DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

(Nota de relatoría 29 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

La Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que determinó la nulidad de las decisiones disciplinarias con base en las cuales se destituyó a una docente oficial, del mismo modo y a título de restablecimiento del derecho, ordenó su reintegro, el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el período de 24 meses, previo el descuento de los aportes de seguridad social.

Problema jurídico:

¿El operador disciplinario incurrió en falsa motivación al momento de proferir los fallos sancionatorios, comoquiera que no tuvo en cuenta que el acto administrativo de traslado no había cobrado firmeza y, por lo tanto, el disciplinado no incurrió en la falta gravísima que le fue endilgada por abandono injustificado del cargo?

Decisión del caso:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la ley que se va a aplicar.

En el sub examine al momento de la formulación de los cargos a la demandante en su condición de docente, el Grupo de Trabajo de la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó – Administración Temporal consideró que, del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el artículo 48 numeral 55 de la Ley 734 de 2002, que prevé «el abandono injustificado del cargo, función o servicio».

Al observar la Resolución N.º 1788 de 13 de marzo de 2012, a través de la cual el administrador temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó ordenó trasladar, por necesidad del servicio a la docente, encontró la Sala que, en dicho acto, además, se señaló que «contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno». Al respecto, si bien las autoridades administrativas actúan bajo un margen de discrecionalidad para emitir sus decisiones, considera la Sala que resulta violatorio del derecho fundamental al debido proceso negarle la posibilidad a la interesada de expresar las razones por las cuales no está de acuerdo con dicha orden.

Cabe resaltar que la entidad demandada en momento alguno le rechazó dicho recurso, sino al contrario, se lo resolvió a través de la Resolución N.º 2451 de 3 de mayo de 2012, bajo el encabezado de «resuelve solicitud de revocatoria directa», confirmando las razones expuestas en el acto que ordenó el traslado. Es decir, la administración al dar respuesta al recurso interpuesto, convalidó la actuación de la parte actora, por lo que fue a partir de la notificación de dicho acto administrativo, esto es, el 7 de mayo de 2012, que la decisión de traslado quedó en firme.

El argumento expuesto en el pliego de cargos por parte de la entidad demandada, relacionado con un abandono injustificado del cargo desde el 29 de marzo al 19 de abril de 2012, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto para dicho momento la conducta no se había configurado, pues, fue desde el 7 de mayo de ese año, que la Administración Temporal debía analizar si la actora había incurrido en la falta gravísima referida, ya que fue a partir de esta fecha, se reitera, que el acto administrativo de traslado quedó en firme.

En ese orden de ideas, consideró la Sala que la entidad demandada incurrió en falsa motivación y vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora por atipicidad de la falta, en atención a que la conducta realizada por la demandante no se enmarca de manera alguna dentro de los supuestos típicos de la falta disciplinaria que le fue endilgada, toda vez que no se acreditó el abandono injustificado del cargo durante el lapso establecido por el operador disciplinario. Aunado a ello, la Administración Temporal de la Educación del Departamento del Chocó vulneró el principio de presunción de inocencia, el cual además de estar regulado en el Código Único Disciplinario, encuentra pleno reconocimiento en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.

Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 2 de febrero de 2023; C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado 27001-23-33-000-2016-00025-01 (1131-2019). (Ver providencia aquí)

LA ASIGNACIÓN DE FUNCIONES ESPECÍFICAS DE CONDUCTOR A UN PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL NO DESPOJA AL SERVIDOR ARMADO DE SU CONDICIÓN DE POLICIAL, LO QUE LO HACE IDÓNEO PARA ASUMIR FUNCIONES DE VIGILANCIA, APREHENSIÓN Y CUSTODIA DE DELINCUENTES Y SINDICADOS QUE DERIVE EN RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, POR OMISIÓN DEL DEBER FUNCIONAL QUE OCASIONE LA FUGA DE UN DETENIDO

(Nota de relatoría 28 de agosto de 2023)

Síntesis del caso: la Policía Nacional, en primera y segunda instancia, sancionó al demandante con suspensión e inhabilidad especial por el término de 6 meses sin derecho a remuneración mientras ejercía el cargo de patrullero. Lo anterior, por cuanto el policial después de trasladar a un detenido, le quitó las esposas y cuando se agachó para soltarle los cordones, recibió un puntapié del aprehendido quien se fugó.

La Policía Nacional lo halló responsable de la falta gravísima, a título de culpa grave, establecida en el artículo 34 (numeral 2) de la Ley 1015 de 2006, esto es, «[…] Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello».

Decisión de primera instancia: el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las súplicas de la demanda al considerar que a cada cargo al interior de cada entidad pública le corresponde unas funciones claras y delimitadas que deben ser efectivamente desarrolladas por cada empleado; además, ante un hecho disciplinable, es indispensable determinar si se produjo o no durante el ejercicio de las funciones propias del cargo ostentado por el investigado.

En ese sentido, como la para la época de los hechos, el disciplinable desempeñaba el cargo de conductor, entre las funciones previstas para este cargo no se prevé la de “custodiar a un capturado”, por lo tanto, no era de recibo el argumento de la entidad demandada de que, a pesar de no estar contemplado en sus funciones, por el simple hecho de servir a la patria y a la Policía Nacional debía hacerse responsable del capturado.

Problema jurídico: ¿Se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del patrullero de la Policía Nacional por no valorar de manera integral el acervo probatorio al encontrarlo disciplinariamente responsable por la fuga de un detenido, cuando la función específica asignada era la de conductor y no la vigilancia, aprehensión y custodia de delincuentes y sindicados?

Fundamentos de la decisión: el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, al precisar en primer lugar que, el demandante laboraba como patrullero, es decir, pertenece al nivel ejecutivo dentro del escalafón policial y entre las funciones asignadas se le entregó la de ser conductor, y para esta labor debió acreditar, además de la licencia de tránsito, el respectivo «certificado de idoneidad» para conducir los vehículos a cargo de la Policía Nacional, conforme al manual logístico de ese ente, y como ya lo ha precisado la Subsección , esto es, que el manejo de automotores dentro de esa institución comporta una actividad más que se suma a la condición de policial.

Bajo la anterior premisa, la Sala advirtió que el demandante no solo era un simple conductor de «la panel», sino que también tenía la condición de integrante del nivel ejecutivo, es decir, que estaba capacitado y era idóneo para asumir funciones propias de las diferentes dependencias de la institución policial, como son las de vigilancia, aprehensión y custodia de delincuentes y sindicados, apoyar a la policía judicial, entre otras. En otros términos, la asignación de funciones específicas no despoja al servidor armado de su condición de policial.

Bajo la óptica antes esbozada, para el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, no resulta razonable la posición de la parte demandante y del Tribunal en primera instancia, al aducir que por el hecho de que no se tenga asignada, expresamente, la función de custodio de un detenido, sino la de conductor, no debía responder por la omisión que dio lugar a su fuga.

En suma, para el Consejo de Estado, el demandante sí tenía el deber de cumplir la misión de entrega del retenido, porque él asumió en forma voluntaria esa carga; bien pudo abstenerse de trasportarlo hasta cuando el policial que tenía asignada la función tramitara los documentos y lo acompañara en «la panel», entre otras acciones que no comprometieran su responsabilidad. No es aceptable que se asuma una función de manera irresponsable, pues es de la naturaleza de todo servidor y con mayor razón de la fuerza pública, que las misiones se deben realizar con total empeño; no existe la actividad funcional de un empleado oficial sin compromiso.

En ese sentido, concluyó que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 de abril de 2023. Expediente 17001-23-33-000-2015-00209-01 (2323-2021) (ver providencia aquí)

COMPETENCIA PARA RESOLVER UN RECURSO DE APELACIÓN DE FALLO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO DICTADO POR UN TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CONTRA DOS EMPLEADOS JUDICIALES.

(Nota de relatoría 24 de agosto de 2023)

Antecedentes del caso

El Tribunal Administrativo del Quindío abrió investigación disciplinaria contra dos empleados de la Corporación, el Secretario y un escribiente encargado de las acciones de tutela. Una vez surtido el trámite, el Tribunal mediante fallo disciplinario con fecha 24 de junio de 2021, en el cual de declararon responsables disciplinariamente a los investigados por incurrir en incumplimiento de sus deberes funcionales en el debido trámite y paso a Despacho de dos acciones de tutela.

Posteriormente, el 9 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo concedió el recurso de apelación interpuesto por los servidores judiciales; en consecuencia, ordenó su remisión al Consejo de Estado. Este a su vez, en providencia del 22 de noviembre de 2021 ordenó la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que continuara con el trámite, por considerar que no es el superior funcional del Tribunal.

Finalmente, la Procuraduría rechazó su competencia y solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil resolver el conflicto de competencia.

Análisis del caso

Señaló la Sala en primer lugar que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021, las modificaciones introducidas por el nuevo Código General Disciplinario serán aplicables en aquellos procesos que a 29 de marzo de 2022 no contaban con pliego de cargos o en los que no se hubiera instalado la audiencia del proceso verbal. Así como también resulta aplicables a procesos disciplinarios que al 29 de marzo de 2022 no se hubieren iniciado.

En tal sentido concluyó que, en el presente caso, al 29 de marzo de 2022 a se había emitido fallo de primera instancia (24 de junio de 2021), no resultan aplicables las reglas contenidas en las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, sino las consagradas en la Ley 734 de 2002. Indicó entonces que, la competencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial opera sobre los hechos posteriores a su entrada en funcionamiento, esto es, el 13 de enero de 202116, de manera que, las actuaciones disciplinarias respecto de conductas de los empleados y funcionarios judiciales anteriores a la referida fecha deben continuar en conocimiento de las autoridades hasta entonces competentes.

Dicho lo anterior, recordó que las reglas generales sobre la competencia para conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados de la Rama Judicial se encuentran contenidas en el artículo 115 de la Ley 270 de 1996; esta disposición fija expresamente en los “superiores jerárquicos” de los empleados judiciales la competencia para conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios contra ellos, y aunque no señala en forma explícita quién es el competente para tramitar la segunda instancia, sí lo hace de manera indirecta, al remitir al artículo 50 del Código Contencioso Administrativo (CCA), vigente en su momento, el cual disponía que el “inmediato superior administrativo” era quien debía resolver el recurso de apelación que se interpusiera contra un acto administrativo de carácter definitivo.

De igual forma, norma vigente esto es, el CPACA en su artículo 74 sustituyó la anterior, refiriéndose al superior administrativo o funcional.

Con todo lo anterior, la Sala en una interpretación armónica entre el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 115 de la Ley 270 de 1996 y, indicando que el funcionario o corporación competente para conocer en segunda instancia de los procesos disciplinarios contra empleados judiciales es aquel o aquella que tenga el carácter de superior administrativo o funcional del empleado o funcionario que haya tramitado o adelante el proceso en primera instancia.

Ahora dado, que el control disciplinario sobre los empleados judiciales es una función netamente administrativa, y que la Rama Judicial cuenta con una estructura orgánica claramente jerarquizada, el superior inmediato que debe tramitar la segunda instancia en esta clase de procedimientos no podría ser el funcional, sino el administrativo, que por regla general y en virtud de su autonomía, debe encontrarse dentro de la misma Rama. Se tiene entonces que, los funcionarios judiciales, incluyendo los jueces y los magistrados, tienen superiores jerárquicos en el campo administrativo. A este respecto la regla general, aunque no absoluta, es que el superior jerárquico de los funcionarios judiciales es su nominador, si bien en algunos casos y para ciertos fines específicos la ley habilita a otros funcionarios o corporaciones para actuar como superiores del respectivo funcionario judicial.

En consecuencia, la competencia para tramitar los asuntos disciplinarios contra empleados de la Rama Judicial, por hechos ocurridos antes de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, le corresponde, en primera instancia, al superior jerárquico del investigado, entendido como el nominador de este, y la segunda instancia, al superior jerárquico administrativo de este último (su nominador), es decir, al superior del superior.

Decisión

Con lo anterior, la Sala concluyó que, la Sala Plena del Consejo de Estado, al ser la autoridad nominadora de los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, ostenta la calidad de superior jerárquico de estos. Como consecuencia de lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado es la llamada a conocer de la segunda instancia de los procesos disciplinarios fallados por el referido tribunal en primera instancia.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de junio de 2023. Magistrado Ponente: Edgar Gonzalez Lopez. Radicado: 11001-03-06-000-2023-00186-00. (Ver providencia aquí)

NO AFECTA LA LEGALIDAD DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES LA DECISIÓN DEL JUEZ DE FAMILIA DE NO RECONOCER LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO

(Nota de relatoría 23 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

El demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de quien fuera su compañero permanente la cual le fue reconocida por la UGPP. Posteriormente, un hermano del causante solicitó se excluyera al beneficiario de la nómina de pensionado por existir decisión judicial del juez de Familia, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, que no reconoce la calidad de compañero permanente para el reconocimiento prestacional. Como consecuencia, la entidad previsional consideró que en razón de no cumplir con los requisitos legales era necesario adelantar el trámite de revocatoria directa de la pensión.

Problema jurídico:

¿Procede declarar la nulidad del acto administrativo demandado que reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en favor del compañero permanente, con fundamento en las sentencias proferidas en el año 2015 por la jurisdicción de familia que negaron la existencia de la unión marital de hecho entre éste y el causante?

Decisión del caso:

La Sala señaló en primer lugar, que ha de tenerse presente que la Administración de Justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, al tiempo que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en los términos de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. Siendo así, argumentó que no se podía perder de vista que el enfoque y análisis efectuado por los operadores judiciales depende del material probatorio arrimado en cada proceso y por contera, del punto de vista o arista del derecho en discusión.

Es así como en el sub judice, mientras en sede administrativa la Resolución RDP 050444 del 30 de octubre de 2013 reconoció la pensión de sobrevivientes como una prestación social del Sistema de Seguridad Social, por haber cumplido el requisito de la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante, la jurisdicción de familia analizó el incumplimiento de las exigencias para declarar la unión marital de hecho a la luz de la Ley 54 de 1990 , es decir, desde el punto de vista del acuerdo de voluntades cuyo fin primordial es el de la elección de una pareja para vivir juntos, conformar una familia y consolidar un régimen patrimonial.

De allí que para la resolución del caso sub judice, la Sala partió del presupuesto según el cual la respetable determinación adoptada por la jurisdicción de familia que negó la existencia de la unión marital de hecho no ata ni se constituye en camisa de fuerza -en el caso bajo estudio-, para declarar la ilegalidad de la resolución que reconoció la pensión de sobrevivientes al demandado como lo reclama la UGPP. Lo anterior, en vista de las diferencias de perspectivas y enfoques que están en discusión, pues no se puede perder de vista que mientras el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debe analizar desde la óptica de la seguridad social en los términos del artículo 48 superior, cuyas implicaciones afectan sin duda el erario público, el reconocimiento de la declaratoria de la unión marital de hecho debe mirarse desde el punto de vista del ámbito particular o privado de la pareja, en el que los intereses públicos o de la comunidad en general no se ven afectados.

Lo anterior, porque la unión marital de hecho es producto del derecho libre y voluntario de una pareja, que ha optado por convivir sin que medie el matrimonio, con el fin de compartir su vida, conformar una familia y acrecentar el patrimonio económico. De allí que pueda afirmarse, que la declaratoria de la unión marital de hecho afecta los intereses patrimoniales netamente de la pareja, pero no los del Sistema de Seguridad Social en Salud, contraria a la pensión de sobrevivientes por tratarse de una prestación que será pagada por el Estado, con recursos que previamente le fueron descontados al pensionado.

Por lo mismo, el concepto de la convivencia entre la pareja, no obstante tener como presupuesto el mismo supuesto fáctico relativo al requisito de la cohabitación en términos de tiempo al exigir que no puede ser inferior a cinco años, lo cierto es que para dicho reconocimiento se deben cumplir también otros requisitos que deberán ser valorados como el de la solidaridad entre la pareja y el de su permanencia en el tiempo, con el fin de excluir las relaciones pasajeras o esporádicas.

Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 19 de enero de 2023; C.P. César Palomino Cortés. Radicado 54001-23-33-000-2017-00245-01 (6142-2019). (Ver providencia aquí)

CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA: EL JUEZ DEBE RESOLVER LA CONTROVERSIA JURÍDICA PUESTA A SU CONSIDERACIÓN ATENDIENDO LOS ASPECTOS DELIMITADOS POR LAS PROPIAS PARTES

(Nota de relatoría 22 de agosto de 2023)

Síntesis del caso: la parte demandante solicitó la nulidad del acto por medio del cual se profirió la liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, así como la nulidad del acto por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del primer acto.

Decisión de primera instancia: el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos acusados (incluido el que resolvió la revocatoria directa), pues se había puesto de presente por parte de la UGPP en la contestación de la reforma a la demanda que el acto por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración había sido modificado por una resolución que accedió parcialmente a la solicitud de revocatoria directa presentada por la parte actora, y en ese sentido, el Tribunal consideró que el acto que resolvió la revocatoria era susceptible de control judicial en este proceso, pues sustituyó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

Inconformidad del apelante: la entidad demandada (UGPP), entre las inconformidades planteadas en su recurso de apelación, reprochó que en la sentencia de primera instancia se analizara la legalidad de un acto que no fue demandado por la parte demandante, lo que entendió el Consejo de Estado como falta de congruencia.

Fundamentos de la decisión: sobre la congruencia de la sentencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anotó que conforme el artículo 281 del CGP, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas. Así mismo, los artículos 280 ibídem y 187 de la Ley 1437 de 2011 disponen que la sentencia debe ser motivada realizando un análisis crítico de los razonamientos legales que fundamentan sus conclusiones, de ahí que la parte resolutiva deba contener la decisión expresa sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones.

Este marco normativo, la Sala describe el principio de congruencia de la sentencia en sus dos facetas: la armonía entre la parte motiva y la resolutiva de la decisión (interna) y la concordancia con lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (externa), de suerte que este principio “persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante”.

De lo anterior, puntualizó el Alto Tribunal que, una sentencia incongruente es aquella que excede las pretensiones solicitadas en la demanda (ultrapetita) o porque reconoce algo que no se solicitó o no fue materia de controversia (extrapetita).

De conformidad con lo anterior, la Sección precisó que, el juez debe resolver la controversia jurídica puesta a su consideración atendiendo los aspectos delimitados por las propias partes, de manera que no le es dable pronunciarse o conocer sobre puntos no discutidos, es decir, debe existir unidad temática y consecuente entre las pretensiones de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que la fundamentan, los argumentos de oposición a las mismas y la decisión sobre estos aspectos.

Solución al caso concreto: en el caso analizado, la Sala consideró que la resolución que resolvió la solicitud de revocatoria directa no debió ser un asunto objeto de legalidad en el presente proceso, comoquiera que la misma no hizo parte de las pretensiones de nulidad incoadas por la actora.

Ahora, si bien ha sido criterio de la Sección Cuarta, que la resolución que resuelve la solicitud de revocatoria es susceptible de control judicial siempre y cuando ella modifique la situación particular del administrado creando una nueva situación jurídica, de ninguna manera puede entenderse que, aun cuando no haya sido demandada pueda analizarse su legalidad, pues se configura un fallo extrapetita.

Así las cosas, la Corporación concluyó que, el acto de revocatoria directa debió mencionarse explícitamente como demandado para que procediera su estudio, pero como ello no ocurrió, se excluyó su declaratoria de nulidad parcial, por lo que prosperó parcialmente el recurso de apelación de la UGPP frente a esta inconformidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 22 de junio de 2023. Radicación N° 25000-23-37-000-2016-01382-01 (26965) (ver providencia aquí)

EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JUDICIAL EMPIEZA A CONTARSE A PARTIR DE LA FECHA EN QUE EL DEMANDANTE TUVO CONOCIMIENTO DE LA DECISIÓN.

(Nota de relatoría 17 de agosto de 2023)

Síntesis del caso.

El periodo del alcalde en el municipio de Sardinata (Norte de Santander) vencía el 8 de noviembre de 2003, pese a lo cual la Comisión Escrutadora Municipal expidió credencial 53 BOLETÍN 268 al ganador de las elecciones celebradas ese año para el periodo 2004-2007. Dichas elecciones fueron demandadas, lo que llevó a que el Consejo de Estado -el 1 de septiembre de 2005- determinara que el periodo del alcalde elegido debía ir del 9 de noviembre de 2003 al 05 de diciembre de 2005.

Por esta razón se celebraron nuevas elecciones atípicas en las que resultó ganador el aquí demandante, quien desempeñó el cargo entre el 7 de diciembre de 2005 y el 11 de junio de 2007, fecha en la que se hizo efectiva una sentencia de tutela de la Corte Constitucional que dejó sin efectos la sentencia del Consejo de Estado y ordenó el reintegro del anterior alcalde para que culminara su periodo.

El demandante entonces considera que la decisión acusada le causó daños materiales, morales y daño a la vida de relación debido a su sorpresiva e intempestiva terminación del periodo como alcalde del municipio de Sardinata (Norte de Santander) para el cual había sido elegido en elecciones atípicas con ocasión de las decisiones antes referidas y que fueron dejadas sin efectos por la Corte Constitucional.

Fundamentos de la decisión.

La Sala recordó en primer lugar que según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Decreto-ley 01 de 19844, normatividad aplicable para la época de la presentación, la demanda de reparación directa debe formularse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Así pues, la Alta Corte indició que conforme a las pruebas obrantes en el plenario, el demandante conoció la decisión de la Corte Constitucional, mediante la cual ordenó el reintegro del señor José Martiniano Bacca Molina al cargo de alcalde del municipio de Sardinata, sin necesidad de nueva posesión, cuando menos el 8 de junio de 2007, pues, como quedó anotado en el acta de dicha fecha, en la reunión llevada a cabo en el Comando de Policía de la Estación de Sardinata con el objeto de “analizar la situación de orden público y seguridad en el municipio presentada con ocasión de la decisión de la Honorable Corte Constitucional sobre la revisión de tutela T-1542039”, el aquí demandante José Luís Durán Herrera puso de presente que el señor Bacca Molina, manifiestaba tener en su poder fotocopia de un fallo donde se ordenaba reintegrarlo a las funciones como Alcalde Municipal.

Así pues, como el demandante tuvo conocimiento de la decisión mediante la cual la Corte Constitucional ordenaba el reintegro del señor José Martiniano como alcalde del municipio de Sardinata, para que culminara el periodo, el 8 de junio de 2007, a partir del día siguiente, esto es, 9 de junio de 2007, empezaba la contabilización del término de los dos años hasta el 9 de junio de 2009, para promover la demanda de reparación directa, de modo que la demanda presentada el 14 de septiembre de 2009 fue radicada cuando ya había vencido el plazo de ley, esto sin contar que la solicitud de conciliación del 12 de junio de 2009 no suspendió los términos legales, por haber sido presentada cuando ya había precluido el término para ejercer oportunamente el derecho de acción procesal.

Decisión.

Con lo anterior, la Sala de decisión desestimó el recurso de apelación, pues, se acreditó que la acción de reparación directa de la referencia se encuentra caducada, dado que el correspondiente término debe contabilizarse a partir de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la decisión mediante la cual la Corte Constitucional ordenó el reintegro del señor José Martiniano Bacca Molina a la alcaldía del municipio de Sardinata, para que culminara el periodo como alcalde del mismo, por consiguiente, confirmó la sentencia apelada que declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección “B”. Sentencia del 25 de mayo de 2023. Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martinez. Radicado: 54001-23-31-000-2013-00003-01(62.077). (Ver providencia aquí)

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ CON EL RÉGIMEN ESPECIAL DEL DAS, PESE A NO HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993

(Nota de relatoría 16 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

La parte demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de una pensión de vejez de alto riesgo. Por su parte, la demandada alegó que el actor no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, debe acreditar los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003.

Problema jurídico:

Resolver si el demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez con el régimen especial del DAS por haberse desempeñado como detective de esa entidad por más de 18 años, pese a no haber cumplido los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Decisión del caso:

La subsección ha considerado que la pensión de jubilación especial que se reclama, por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, se aplica a los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, y se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.

Este último decreto dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS por 20 años y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Sin embargo, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, podrían acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

Frente a la edad, bajo el supuesto del artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, el interesado debe acreditar 50 años siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento, esto es, al servicio del DAS; sin embargo, el demandante alcanzó la edad cuando su relación con la entidad había fenecido. Sin embargo, la Subsección también ha señalado que la interpretación que corresponde otorgar a esta disposición, en el caso concreto, es que no es necesario el cumplimiento de los 50 años de edad en vigencia del vínculo legal y reglamentario, cuando el interesado ya había acumulado el tiempo de servicio indispensable para estructurar la prestación, aunque la edad sí sea una condición para otorgar el derecho, de manera que la adquisición del estatus jurídico de pensionado ocurrirá cuando se alcance ese momento.

Lo anterior, en atención a que, como se ha indicado en asuntos similares, la exigencia de cumplir 50 años de edad a fin de consolidar una pensión de vejez, pero que además esto ocurra en la época de vinculación oficial con la entidad, resulta violatorio del derecho a la igualdad y desproporcionado frente a la situación de quienes logran acreditar 20 años de labor, pues a estos últimos no se les exige la permanencia en el servicio estatal, con lo que, además, se vulnera el principio de favorabilidad de quienes acreditan el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad necesarios para ser titular de una pensión especial de jubilación.

De modo que si un detective se vincula, incluso en la edad máxima posible de ingreso (26 años), al alcanzar el tiempo de servicio (18 años) cumpliría apenas 44 de edad, y no colmaría el requisito de permanecer hasta los 50 años en vigencia del vínculo legal y reglamentario, como lo establece la norma; lo que se traduce en que dicha disposición carecería de un efecto útil, ya que ningún servidor lograría acreditar esos supuestos y, a la postre, le correspondería una carga mayor y de imposible cumplimiento.

Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2023; C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Radicado 44001-23-33-000-2015-00103-01 (4208-2016). (Ver providencia aquí)

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL ABSOLVIÓ A UNA JUEZ AL EVIDENCIAR QUE HABÍA INCURRIDO EN UNA MORA JUDICIAL JUSTIFICADA

(Nota de relatoría 15 de agosto de 2023)

Síntesis del caso

Una juez promiscua municipal de Sahagún Córdoba dentro de un proceso de tutela se tardó 117 días hábiles en resolver un incidente de desacato desde que se ordenó la apertura del trámite, hasta el momento en que se resolvió de fondo la solicitud, razón por la cual, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Córdoba, la declaró responsable disciplinariamente por incurrir en la prohibición establecida en el artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la sentencia C-367 de 2014, falta calificada como grave en atención al artículo 196 de la Ley 734 de 2002, imputada a título de culpa grave, por lo cual fue sancionada con suspensión por el término de tres (3) meses.

Fundamentos de la decisión

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostuvo la tesis que no se acreditó la falta grave porque la «mora judicial» reprochada a la juez disciplinada estuvo justificada a partir del factor de productividad constitucional, y algunas de las circunstancias de justificación alegadas por la disciplinable no fueron revisadas, por lo que, revocó la sentencia apelada.

El Alto Tribunal precisó las directrices sentadas por la jurisprudencia constitucional frente al concepto de «mora judicial» y que fueron acogidas por la Comisión en materia disciplinaria, se pudo concluir que, resulta equivocado que la autoridad disciplinaria contabilice la omisión sin consultar el momento especifico en que se venció el término procesal. En consecuencia, el juzgador debe ser riguroso en diferenciar: (i) el momento para decidir, y (i) el momento en que se inobservó el término. Por consiguiente, será a partir de la segunda etapa que empieza a surgir la «mora judicial».

Ahora bien, la Corporación precisó que una demora atribuible a un funcionario judicial, la cual desconoce un término procesal o un «plazo razonable», es disciplinariamente relevante cuando resulta injustificada; de ahí que, la acreditación de la «mora judicial» en un asunto judicial especifico no constituye automáticamente la afectación del derecho al acceso a la administración de justicia en el plano constitucional, ni la afectación relevante de un deber funcional en el ámbito disciplinario. En contraposición, únicamente puede reprocharse disciplinariamente la «mora judicial injustificada».

En ese sentido, se estableció por parte de la Comisión que, existen tres (3) presupuestos en los que se considera que existe «mora judicial injustificada», y por lo tanto, el funcionario judicial es acreedor de una sanción disciplinaria, los cuales son: (i) retardo o negación absoluta, (ii) retardo o negación compuesta, y (iii) retardo o negación relativa. Frente a este punto, aclaró que en todas las circunstancias referidas se exige que no exista una razón de justificación, y que esté corroborada la falta de diligencia u omisión sistemática de los deberes atribuibles al funcionario judicial.

En el caso en concreto, la Comisión a partir de lineamientos de la Corte Constitucional, acogió la existencia de factores de justificación endógenos, los cuales son los «objetivos inherentes al expediente bajo estudio» y los exógenos, comprendidos como «aspectos ajenos al trámite que implicaron la morosidad del asunto objeto de censura». Además, señaló que, en lo correspondiente a las acciones y/o asuntos constitucionales, la Comisión considera que también resulta procedente valorar las circunstancias de justificación tanto intra como extra proceso que podrían interferir en el tiempo de retardo o negación atribuido al funcionario judicial.

Finalmente, al resolver de fondo el asunto tras analizar el factor de productividad y las estadísticas rendidas por la disciplinada, se concluyó que, con ocasión a que la funcionaria judicial adoptó al menos una (1) decisión constitucional diaria, resultaba procedente absolver a la disciplinable por la comisión de la falta grave por la incursión en la prohibición establecida en el artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, porque la dilación atribuida estuvo justificada a partir del factor exógeno de productividad.

En suma, destacó que, aunque la tramitación de tutelas tiene prelación, se evidenció que la juez acató la naturaleza preferente y sumaria que tienen dichas acciones constitucionales, al punto que cada día depuró, al menos, un asunto constitucional que tenía a su cargo.

Comisión Nacional De Disciplina Judicial. Bogotá D.C., 19 de julio de 2023. Magistrado Ponente: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Radicación N.° 230011102000 2019 00032 01 (ver providencia aquí)

CUANDO UNA DEMANDA CONTIENE ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEBE CONTABILIZARSE DE MANERA INDEPENDIENTE

(Nota de relatoría 14 de agosto de 2023)

La Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, recordó que, la acumulación subjetiva de pretensiones es cuando en una misma demanda pueden “formularse (…) pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados”, siempre que las súplicas tengan la misma causa, versen sobre el mismo objeto o se sirvan de las mismas pruebas.

De otro lado, señaló que, la acumulación objetiva consiste en que la parte puede “acumular varias pretensiones contra el demandado”, para que sean tramitadas y decididas en la misma sentencia, en aras de garantizar el principio de economía procesal. Esta acumulación se caracteriza por la unidad de parte y diversidad de objetos y requiere que: i) el juez sea competente para conocer de todas las súplicas; ii) las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias, y iii) todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

Así las cosas, la Sala precisó que, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Subsección, cuando una demanda contiene una acumulación de pretensiones, como ocurrió en el caso analizado, el término de caducidad debe contabilizarse de manera independiente para cada una de estas, de ahí que resulte plausible declarar la caducidad parcial de la acción, como lo hizo el Tribunal de primera instancia.

En el caso analizado, la parte demandante planteó una acumulación objetiva de pretensiones, pues, dentro del marco de las imputaciones que analizó la Sala, solicitó la indemnización de los perjuicios causados por hechos distintos:

los derivados del proceso ejecutivo singular en el que se libró mandamiento de pago, con base en un título ejecutivo que considera espurio, y decretaron medidas cautelares excesivas en contra del hoy demandante, además de haberse aceptado la novación de la obligación e incurrido en omisiones que consideró lesivas y,
los provenientes de la decisión inhibitoria que puso fin al proceso penal adelantado en contra del ejecutante, por cuanto, a su parecer, tal decisión cercenó su oportunidad de obtener la indemnización de los perjuicios que reclamó en dicho proceso como parte civil.

En ese sentido, la Corporación anotó que, cuando se invoca como fuente del daño un error judicial, el término de caducidad se computa a partir de la ejecutoria de la providencia de la cual se predica el error, pues, a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento del daño; no obstante, si el daño se produce o se materializa con posterioridad a la actuación judicial que le dio origen, el término de caducidad comienza a correr desde que el afectado pudo evidenciar su existencia o desde que este se manifiesta, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.

En el caso en concreto, encontró el Alto Tribunal que, con relación con las irregularidades producidas en el proceso ejecutivo singular, el cómputo de caducidad de tales imputaciones debe realizarse desde la ejecutoria de la decisión que declaró la terminación del proceso, por cuanto, en ese momento se consolidó el daño. Y con relación al yerro imputado a la Fiscalía se concretó al expedirse la resolución mediante la cual el ente instructor se abstuvo de iniciar la investigación formal en contra del ejecutante; concluyendo respecto de ambas pretensiones, que se configuró la caducidad de la acción, por haberse presentado la demanda por fuera del plazo legal.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. 20 de junio de 2023. Radicación N° 25000-23-26-000-2012-00253-02 (56.954) (ver providencia aquí)

SENTENCIA C-030 DE 2023: LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES ASIGNADAS A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN SON CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN

(Nota de relatoría 11 de agosto de 2023)

Síntesis de la decisión.

La Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-030 del 16 de febrero de 2023 resolvió demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. En consecuencia, declaro la inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021, y de la expresión “ejecutoriadas” contenida en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021.

Así mismo, se declaró exequibilidad condicionada de los siguientes artículos de la ley 2094 de 2021:

a) 1°, en el entendido de que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, corresponderá al juez contencioso administrativo;

b) 13, 16 y 17, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la Procuraduría General de la Nación son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional;

c) 54, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, por ministerio de la ley, de manera automática e inmediata. En todo caso el disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Las sanciones impuestas a los funcionarios de elección popular se suspenderán en su ejecución durante el trámite judicial de revisión, el cual finiquitará con una sentencia que determinará de manera definitiva la sanción aplicable.

Finalmente, la Corte exhorto al Congreso de la República para que adopte un estatuto de los servidores públicos de elección popular, incluido un régimen disciplinario especial.

Antecedentes de la actuación.

La demanda se sustentó en tres censuras. La primera pretendía demostrar el desconocimiento de los artículos 93 superior y 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); pues la norma acusada, que le otorgó funciones jurisdiccionales a la PGN, no cumple con el estándar internacional de protección de los derechos políticos.

El segundo cargo argumentaba la trasgresión de los artículos 29 de la Carta y 8 de la CADH. En términos generales, los ciudadanos indicaron que la medida no era idónea porque no le podía otorgar a la PGN el estándar de juez, ni la posibilidad de condenar penalmente.

Y el tercer reproche, buscaba acreditar la violación del artículo 116 superior por no cumplir con el presupuesto de excepcionalidad, en el sentido de que la asunción de dichas funciones por la PGN se convirtió en la regla general y no en la excepción, porque trasladó en bloque una función que no estaba en cabeza de la rama judicial.

Fundamentos de la decisión.

En primer lugar, la Sala Plena precisó el contexto de la norma demandada, señalando que la misma se ubica en la Ley 2094 de 2021, expedida por el Congreso con el fin de dar cumplimiento al fallo Petro vs. Colombia de la Corte IDH y su impacto en el régimen disciplinario en vigor, a partir de la conformación de un modelo distinto de investigación y de juzgamiento de servidores públicos, incluso los de elección popular, con características estructurales propias.

En su análisis, la Corte tuvo en cuenta la jurisprudencia precedente en materia de atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, como también la concerniente al ejercicio de funciones sancionatorias de la PGN respecto de servidores de elección popular; igualmente las decisiones del Consejo de Estado y de la Corte IDH. Todo ello con fundamento en la necesaria armonización entre la jurisprudencia de la Corte IDH y el régimen constitucional interno.

Así pues, la regla que resultó de dicho ejercicio de armonización es que la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular requerirá la intervención de un juez.

Al resolver el problema jurídico, la Corte verificó la vulneración del artículo 116 superior, porque la asignación de funciones jurisdiccionales a la PGN no cumplió con los presupuestos fijados por la Constitución. Se precisó que dicho otorgamiento i) debe ser excepcional; ii) debe estar contenido en una norma con fuerza material de ley; iii) las materias sobre las que se ejercerán esas funciones deben ser precisas, esto es, deben estar definidas de manera clara y de acuerdo con un “ámbito material” delimitado y iv) no se podrán asignar funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas para la investigación y juzgamiento de delitos.

La Corte integró la unidad normativa con las disposiciones que regulan el recurso extraordinario de revisión, establecido por el Legislador en los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021, que adicionan los artículos 238A a 238G del Código General Disciplinario. Lo anterior, con la finalidad de analizar su constitucionalidad, en particular respecto de la decisión de inexequibilidad de la atribución de funciones jurisdiccionales a la PGN y para modular su aplicación conforme a la Carta, respecto de la sanción disciplinaria de los servidores de elección popular, consistente en destitución, suspensión e inhabilidad.

Destaco entonces que, por mandato legal, cuando se trata de servidores públicos de elección popular, el trámite del mecanismo de revisión suspende la ejecución de la decisión sancionatoria impuesta por la PGN, hasta tanto el juez contencioso administrativo se pronuncie No obstante, se evidenció que dicho instrumento de participación judicial tiene las siguientes características: i) es rogado, por lo cual no garantiza la intervención judicial material y efectiva en todos los casos de sanciones restrictivas del derecho político a servidores públicos de elección popular impuestas por la PGN; ii) contempla causales específicas que podrían ser consideradas limitativas, y iii) no ordena un examen integral de la decisión de la PGN.

En tal sentido, a fin de superar dichas limitaciones, la Corte profirió una sentencia que moduló los efectos normativos del mencionado recurso en el siguiente sentido:

a) Disponer que, por ministerio de la ley, opera su trámite automático inmediato y, en todo caso, el ciudadano disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa, como si se tratara del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

b) Asegurar que en todos los casos de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores de elección popular se suspenderá la ejecución de la decisión de la PGN, hasta tanto no se dé el pronunciamiento del juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta, además, que la decisión previa de la PGN no queda ejecutoriada.

c) Ordenar que la decisión final sobre la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad que restrinjan los derechos políticos de servidores públicos de elección popular, se determine mediante sentencia del juez contencioso administrativo.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C- del 16 de febrero de 2023. Magistrados Ponentes: José Fernando Reyes Cuartas y Juan Carlos Cortés González. Radicado: Expediente D-14503. (Ver providencia aquí)

DECLARAN NULIDAD PARCIAL DEL ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DE UNA REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR ANTIOQUIA POR DIFERENCIAS INJUSTIFICADAS ENTRE LOS FORMULARIOS E-14 Y EL E-24.

(Nota de relatoría 10 de agosto de 2023)

La Sección Quinta del Consejo de Estado anuló parcialmente el acto de elección de los representantes a la Cámara por Antioquia, periodo 2022 - 2026 y ordenó la cancelación de la credencial que acredita en esa dignidad a Luz María Múnera Medina, en los términos del numeral 2° del artículo 288 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

La sala resolvió así una demanda que fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en contra del acto de elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Antioquia, contenido en el Acuerdo 003 del 16 de julio de 2022, expedido por el Consejo Nacional Electoral (CNE).

En tal sentido, la Corporación recordó que el artículo 134 del Código Electoral dispone la primera etapa del escrutinio a cargo de los jurados de votación, donde se hace constar el número de sufragantes de la mesa tanto en el acta de escrutinio (E14) como en el registro general de votantes (E11). Al tenor del artículo 142, los mismos realizan el cómputo de los votos depositados por cada lista o candidato y los resultados los hacen constar en el acta (E14). Y por su parte, los formularios E-24 son documentos que reflejan el consolidado de estas mesas, de forma detallada, por parte de cada comisión escrutadora, a partir de la información diligenciada en los E-14, y se construyen de forma piramidal.

Así pues, anotó que la jurisprudencia ha sostenido que, tratándose de la falsedad de los documentos electorales por diferencias injustificadas entre los registros E14 y E24, la misma se entiende como tal siempre que no exista una justificación para ello, tradicionalmente señalada en el acta general de escrutinio, por cuanto los registros del formulario E24 provienen de los datos plasmados en los formularios E14, no deberían presentarse diferencias entre estos formatos. Empero, hay circunstancias previstas por el ordenamiento que habilitan la modificación de los datos. Esto ocurre principalmente cuando hay recuentos de votos, lo cual tiene lugar, en los eventos en que se advierte alguna irregularidad que ponga en duda la veracidad de la información reportada

Luego de efectuar un estudio de la casual objetiva prevista en el artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011, que reconoce como causal de nulidad documentos de contenido electoral con datos contrarios a la verdad o que hayan sido alterados con la intención de modificar los resultados de las elecciones, encontró diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, y de encontrar acreditados en el proceso los elementos de la causal, declaró la nulidad parcial del artículo 9 del Acuerdo 003 del 16 de julio de 2022, proferido por el Consejo Nacional Electoral que, al resolver apelaciones contra las reclamaciones presentadas ante la Comisión Escrutadora de Antioquia, declaró la elección de los representantes a la Cámara por esa circunscripción electoral.

Probado, cómo encontró, el incremento injustificado del número de votos para la coalición del Pacto Histórico y la sustracción igualmente injustificada de los sufragios del Centro Democrático, la sala ordenó cancelar la credencial de la congresista Múnera Mejía y declarar la elección de John Jairo Berrío López

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2023. Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00253-00. (Ver la providencia aquí)

LA REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEBE SER CONCEBIDA COMO UNA MODALIDAD DE CONCILIACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

(Nota de relatoría 9 de agosto de 2023)

Síntesis del caso

La parte demandante pretendía la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Ministerio de Educación Nacional le negó la convalidación de un título universitario y antes de la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el apoderado judicial de la entidad allegó escrito por medio del cual el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio adoptó la posición de conciliar y propuso revocar los actos demandados, además de expedir un nuevo acto por medio del cual se convalidara el título de doctora en derecho internacional a la demandante.

Fundamentos la decisión

La Corporación recordó que, a partir a partir de la novedad legislativa que introdujo el CPACA y con miras a impulsar el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, existen dos oportunidades para analizar la procedencia de la revocatoria directa de un acto administrativo, la primera, en sede administrativa, y la segunda, en sede judicial.

El Alto Tribunal señaló que, el propósito de la revocatoria directa de los actos administrativos, tanto en sede administrativa como en sede judicial, consiste en retirar del ordenamiento jurídico aquella decisión que es contraria a derecho, al interés público o social, o que cause un agravio injustificado a una determinada persona; para así, de manera expedita y sin necesidad de que medie sentencia judicial, proceder al restablecimiento del orden jurídico y de los derechos conculcados con ocasión de la expedición irregular del acto administrativo, resaltando el hecho consistente en que como quiera que la decisión que aprueba la oferta de revocatoria no es una sentencia sino que responde a la naturaleza de auto interlocutorio, resulta improcedente la condena en costas de que trata el artículo 188 del CPACA.

Significa lo anterior que esta novedosa figura introducida por el CPACA no sólo constituye una apuesta del legislador al fortalecimiento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos sino que debe ser concebida como una modalidad de conciliación de las pretensiones de la demanda, cuyo uso se convierte en una oportunidad propicia para que las entidades públicas que hayan sido demandadas en un proceso contencioso administrativo procedan a revisar la legalidad de sus actuaciones y de sus decisiones.

Por otro lado, el Consejo de Estado afirmó que es de suma importancia resaltar que es obligación del juez verificar si la oferta de revocatoria directa cumple con los requisitos establecidos por la ley para su aprobación, a saber: i) que exista una solicitud u oferta de revocatoria directa en donde se indique con claridad cuáles son las decisiones y los actos objeto de la misma; ii) que dicha manifestación este precedida del concepto favorable emitido por el comité de conciliación de la entidad que expidió el acto o los actos acusados; iii) que se corra traslado al demandante de la referida oferta de revocatoria; iv) que exista un pronunciamiento expreso del demandante en relación con el hecho de si acepta o no dicha solicitud en los términos que fue planteada, y v) que la solicitud cumpla con los aspectos sustanciales establecidos en la ley para su aprobación, asociados a la configuración de alguna o algunas de las causales consagradas en el artículo 93 del CPACA.

Caso en concreto

Al verificar los requisitos formales establecidos en el artículo 95 del CPACA, se encontró que, la oferta de revocatoria directa radicada por la parte demandada en el presente proceso cumplía con los presupuestos formales establecidos en la ley para su aprobación. A su turno, al analizar el cumplimiento de los requisitos sustanciales, el Despacho consideró que la oferta de revocatoria cumplía con lo dispuesto en la casual tercera del artículo 93 del CPACA, debido a que a través de los actos demandados el Ministerio de Educación le había causado un agravio injustificado a la demandante.

En ese orden de ideas, se dispuso aprobar la oferta de revocatoria directa presentada por el Ministerio de Educación Nacional y se le concedió el plazo de 5 días a partir de la notificación de la providencia, para que la entidad expidiera el acto administrativo de revocatoria directa de los actos demandados y a su vez que profiriera el acto a través del cual convalidara el título universitario en favor de la actora.

Por último, el Despacho puso de relieve que una de las grandes ventajas que ofrece para las entidades públicas el hacer uso de la oferta de revocatoria directa como mecanismo alternativo de solución de conflictos, radica en el hecho consistente en que la terminación del proceso que se produce con ocasión del uso de la figura, no da lugar a la condena en costas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 31 de julio de 2023. Radicación n° 11001-03-24-000-2021-00172-00 (ver providencia aquí)

FONDOS DE PENSIONES DEBEN TENER EN CUENTA LOS APORTES EXTEMPORÁNEOS DEL EMPLEADOR PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES DE INVALIDEZ

(Nota de relatoría 8 de agosto de 2023)

La Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor Lucas, a quien el fondo de pensiones al cual se encontraba afiliado le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclamaba. Esto pese a que tiene una condición de salud que le disminuye la capacidad laboral en un 76,75%, consistente en insuficiencia renal crónica con tratamiento dialítico permanente, cardiopatía isquémica y falla cardiaca refractaria. El accionante está afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

La exempleadora de Lucas omitió su deber de afiliación durante la relación laboral y fue condenada por la jurisdicción ordinaria a pagar los aportes a la seguridad social causados durante el tiempo trabajado. Esta orden fue cumplida por la antigua empleadora y, para ese efecto, el fondo pensional realizó un cálculo actuarial y recibió el dinero respectivo.

Debido a lo anterior, el accionante acudió ante la administradora de pensiones para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez porque, con los aportes pagados extemporáneamente, sumaba el doble de las semanas necesarias para cumplir con el requisito previsto en la ley. No obstante, el fondo pensional negó esta petición. Adujo que los aportes cancelados de manera extemporánea y mediante cálculo actuarial no podían ser tenidos en cuenta para contabilizar el número de semanas exigidas legalmente. Ante esa negativa, el señor Lucas presentó acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital.

La Sala Novena de Revisión, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, concedió el amparo solicitado y aplicó las reglas previstas en la Sentencia SU-226 de 2019. Dicha decisión estudió un asunto similar, pero en el Régimen de Prima Media (RPM). La Corte acudió a esta providencia porque no pueden establecerse distinciones arbitrarias o desproporcionadas entre el RPM y el RAIS. Además, no podría generarse una desventaja sustancial para los derechos de los afiliados al RAIS, la cual se produciría si se negara el reconocimiento de la prestación con base en aportes extemporáneos en dicho régimen, mientras que la pensión sí resultaría garantizada en el RPM. De igual manera, explicó que las administradoras de pensiones no pueden imponer requisitos para el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social distintos a aquellos previstos por las normas legales.

A partir de lo anterior, la Sala determinó que los fondos de pensiones en el RAIS están obligados al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez aun cuando los aportes que originan la prestación se paguen extemporáneamente, cuando: (i) el empleador haya omitido el pago de aportes que fundamentan el reconocimiento de la prestación; (ii) la PCL se estructuró con posterioridad a la terminación del vínculo laboral; (iii) la AFP recibió a satisfacción el pago del cálculo actuarial correspondiente al período omitido; y (iv) no se evidencia ningún propósito de fraude al sistema pensional.

Igualmente, la Corte resaltó que este tipo de casos (pago extemporáneo de aportes debido a omisión de afiliación) no son la regla general dentro del reconocimiento y pago de pensiones de invalidez, sino que obedecen a situaciones excepcionales. Sin embargo, cuando se presentan esta clase de anomalías, el juez constitucional debe evitar que se afecten gravemente los derechos de los afiliados, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y evitar situaciones de fraude o abuso del derecho. Para la Sala, este propósito se logra con la regla jurisprudencial adoptada por la sentencia en mención.

Por lo tanto, la Corte concluyó que el fondo accionado vulneró los derechos fundamentales del actor al no valorar las semanas cotizadas y pagadas extemporáneamente, las cuales fueron recibidas por la administradora de pensiones a satisfacción. En consecuencia, protegió los derechos fundamentales del accionante y ordenó al fondo accionado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Corte Constitucional; sentencia T-156 del 12 de mayo de 2023; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. (Ver providencia aquí)

LA FORMALIZACIÓN DE LA RENUNCIA AL CARGO DE ELECCIÓN POPULAR IMPIDE QUE SE CONFIGURE LA PROHIBICIÓN DE COINCIDENCIA DE PERÍODOS PARA LOS CONGRESISTAS

(Nota de relatoría 4 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

En ejercicio del medio de control de pérdida de investidura en contra de la representante a la Cámara, Karyme Adrana Cotes Martínez, un ciudadano solicitó que le fuera impuesta dicha sanción por una presunta violación al régimen de inhabilidades por presuntamente haberse presentado en su persona una concurrencia parcial de periodos de cargos de elección popular.

Problema jurídico:

¿Se encuentra configurada la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política debido a la supuesta coincidencia de periodos en la que habría incurrido la representante a la Cámara Karyme Adrana Cotes Martínez, al haber sido elegida para el cargo de diputada del Departamento de Sucre para el periodo 2020-2023 y Representante a la Cámara para el periodo 2022-2026?

Tesis:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sostenido que la formalización de la renuncia impide que se configure la causal de que trata el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución, lo que hace que tampoco se configure la causal de pérdida de investidura de que trata el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución.

Lo anterior, en la medida en que la renuncia implica la falta absoluta del cargo, con lo cual, una vez aceptada, la persona deja de hacer parte de una de las corporaciones, por lo que no existe la simultaneidad que prohíbe la Constitución. Esta situación se diferencia, como se explicó en esa decisión, de otros que no se refieren a corporaciones públicas, sino a cargos de elección popular con voto programático como el de alcaldes y gobernadores.

Así las cosas, debido a que la renuncia de Karyme Adrana Cotes Martínez a la Asamblea Departamental de Sucre fue aceptada antes de su inscripción como candidata a la Cámara de Representantes, no existe inhabilidad por coincidencia de periodos, y no se configura la causal de pérdida de investidura de que trata el artículo 183-1 de la Constitución.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Catorce; sentencia del 30 de mayo de 2023; C.P. Alberto Montaña Plata; radicado 11001-03-15-000-2022-04178-00 (PI). (Ver providencia aquí)

ATENCIÓN: CONSEJO DE ESTADO UNIFICA JURISPRUDENCIA SOBRE LOS EFECTOS QUE PRODUCE LA AUSENCIA DE SALVEDADES, CUANDO SE FIRMAN SUSPENSIONES, ADICIONES O PRÓRROGAS DEL PLAZO CONTRACTUAL, O SE PACTAN CONTRATOS ADICIONALES U OTROSÍES.

(Nota de relatoría 3 de agosto de 2023)

La Sala Plena de la Sección Tercera del Alto Tribunal en sentencia del 27 de julio de 2023, en sentencia de unificación resolvió recurso de apelación contra providencia del 19 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En el asunto bajo estudio, a través del medio de control de controversias contractuales, la sociedad demandante pretendía el pago de los perjuicios por el trabajo en horario extendido de sus empleados, la mayor permanencia en obra y los intereses moratorios por el pago tardío de unas actas, con ocasión a la celebración de Contrato No. 00007 con el SENA, para la construcción de la estructura de concreto de la torre norte de la sede principal en Medellín, que fue prorrogado en dos ocasiones.

Fundamentos para la decisión de unificación

En primer lugar, la Sala reconoció la existencia de dos criterios jurisprudenciales respecto de los efectos que produce la ausencia de «salvedades» cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes:

i) Quien estuviera afectado con la alteración de las condiciones económicas debía consignar la salvedad al momento de suscribir contratos modificatorios o adicionales y, ante su ausencia, cualquier solicitud, reclamación o pretensión posterior sería extemporánea, improcedente e impróspera.

ii) Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución del contrato, la ausencia de salvedades no implica una decisión desestimatoria de las pretensiones ni constituye un «requisito» para el reconocimiento de pretensiones.

En tal sentido, el alto Tribunal recordó que las relaciones entre la entidad contratante y el contratista se fundan en el acuerdo de voluntades, no solo generadora de obligaciones sino en todos aquellos pactos posteriores durante su ejecución. En tal sentido, el juez de la controversia debe determinar la intención de las partes, no solo en lo acordado inicialmente en el contrato, sino en los acuerdos posteriores, pues esos acuerdos son fundamentales para determinar si la ejecución del objeto se ajustó a lo pactado.

Teniendo en cuenta lo anterior, a pesar de que se celebraron acuerdos que modificaron el plazo y el precio del contrato, y que en ellos no se dejaron salvedades sobre el pago de costos por mayor permanencia en obra, la Sala estudió, de acuerdo con las obligaciones del contrato la reclamación de la parte demandante sobre la mayor permanencia en obra y los intereses moratorios.

Con respecto al primer reclamo, adujo que no hay pruebas que acrediten que, por la ampliación del contrato del 29 de diciembre de 1997, se causaron mayores costos administrativos por permanencia en obra. Además, no se probó que la entidad, al pactar esta modificación, incurriera en la prohibición del artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993. Y sobre los intereses moratorios, por el pago tardío de unas actas de obras complementarias y del reajuste, indicó la Sala que as pruebas documentales allegadas al proceso no permiten acreditar la fecha en la que el contratista entregó las cuentas de cobro junto con sus respectivas actas a la entidad, así como tampoco obran pruebas testimoniales mediante las cuales se pueda definir el momento de radicación de la cuenta de cobro.

Regla de unificación.

La Sala Plena, dispuso como regla que, cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.

El deber del juez será analizar en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Sala Plena. Sentencia del 27 de julio 2023. Magistrado Ponente: Guillermo Sánchez Luque. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) (Ver providencia aquí)

AUTO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL: EN LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE REVISIÓN, NO SE CONFIGURA EN LOS MAGISTRADOS LA CAUSAL DE RECUSACIÓN PREVISTA EN EL NUMERAL 1° DEL ARTÍCULO 141 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, POR EL SOLO HECHO DE HABER SUSCRITO LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

(Nota de relatoría 2 de agosto de 2023)

En pronunciamiento de unificación jurisprudencial del 24 de mayo de 2023, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se encargó de resolver las divergencias de interpretación sobre la configuración de la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP) en los recursos extraordinarios de revisión.

La controversia se centró en determinar si los magistrados que han suscrito la sentencia objeto de revisión tienen un interés que les impida participar en la decisión del recurso extraordinario de revisión. La Sala Plena identificó cuatro tesis jurisprudenciales existentes al interior de la Corporación así:

La que de plano declara infundados la recusación o el impedimento.
La que declara fundados la recusación o impedimento por el contacto previo con la decisión
La que analiza los argumentos expuestos por el magistrado para calificar si le asiste o no interés para resolver el recurso extraordinario de revisión
La que centra el análisis del impedimento o recusación en la causal de revisión invocada para determinar si le asiste interés o no al magistrado

Fundamentos de la decisión de unificación

La Sala concluyó que la sola suscripción de la sentencia no implica automáticamente un interés directo o indirecto para el magistrado en el resultado del recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de revisión es una actuación diferente al proceso de origen, y constituye un nuevo juicio; esto es, un verdadero medio de control, autónomo e independiente de aquel en el que se dictó la providencia cuya infirmación se pretende. Sin embargo, reconoce que pueden existir otras causales de recusación que deben evaluarse en cada caso.

Asimismo, la Sala advirtió que cuando el magistrado ha suscrito la providencia objeto de revisión, no concurren los presupuestos para que se configure la causal de recusación del numeral 1° del artículo 141 del CGP, pues la sola participación del magistrado en la expedición de la sentencia cuestionada a través del recurso extraordinario no afecta en sí misma la dimensión objetiva del principio de imparcialidad, puesto que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-450 de 2015, el proceso ordinario y el del recurso extraordinario de revisión cuentan con objeto y finalidad, distintas por lo que el análisis que se adelanta en cada uno de ellos es diferente.

Manifestó la Sala que, los recursos extraordinarios de revisión que se fundan en la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, conllevan una confrontación del proceso ordinario, pero tal circunstancia, no implica que se afecte la imparcialidad del operador judicial.

Así pues, el Consejo de Estado señaló que, el hecho de que el magistrado haya dado su criterio al interior de un proceso, solo corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional establecida en los artículos 236 y 237 de la Constitución Política, así como la Ley 1437 de 2011, en especial, los artículos 103, 104 y 179, y la Ley 270 de 1996. Por lo tanto, ello no constituye la configuración de causal de impedimento porque, se insiste, corresponde a un proceso diferente de aquél en el que se profirió la providencia que se controvierte vía recurso extraordinario de revisión.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: Milton Chaves García. 24 de mayo de 2023.Radicación n° 11001 03 15 000 2020 00471 00(ver providencia aquí)

FACULTADES DEL JUEZ DE LA ACCIÓN POPULAR CUANDO LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS PROVENGA DE LA CELEBRACIÓN Y/O EJECUCIÓN DE UN CONTRATO ESTATAL: SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 2 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

El procurador general de la Nación presentó acción popular contra la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, para obtener la protección de los derechos colectivos a (i) la moralidad administrativa; (ii) a la defensa del patrimonio público, y (iii) al acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna, vulnerados por los actos de corrupción en la adjudicación y ejecución del Contrato de Concesión del Sector II de la Ruta del Sol.

En cuanto a las pretensiones, no se hizo ninguna petición relacionada con la vigencia del contrato ni se solicitó el pago de perjuicios dirigidos a restablecer los derechos colectivos vulnerados. Se pidió la restitución de los dineros pagados como sobornos y la imposición de obligaciones de hacer a la ANI en relación con el contrato.

Decisión de primera instancia:

En la sentencia del 6 de diciembre de 2018, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las peticiones de la accionante, en consecuencia, levantó la medida de suspensión provisional y toma de posesión del contrato, y decretó su <<suspensión definitiva>>, declaró solidariamente responsables e inhábiles por un término de 10 años para proponer y celebrar contratos y ejercer cargos públicos a la entidad concedente, la sociedad concesionaria, sus socios y las personas naturales condenadas en los procesos penales, por los perjuicios causados a los derechos colectivos invocados, con ocasión a los hechos de corrupción probados para la adjudicación, ejecución y modificación del Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 y otrosíes Nos. 3 y 6 del mencionado contrato.

Por lo anterior, mantuvo la medida de embargo de las cuentas bancarias y de los inmuebles decretada como medida cautelar, y aumentó el límite del embargo a un total de ochocientos mil ciento cincuenta y seis millones ciento cuarenta y cuatro mil trescientos sesenta y dos pesos con cincuenta centavos ($800.156.144.362,50).

Finalmente, ordenó que los títulos judiciales que ya se encontraban depositados a órdenes de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuenta de los embargos decretados fueran entregados al Ministerio de Transporte.

Decisión de segunda instancia:

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia, a través de la cual se confirman las declaraciones relativas a la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y las obligaciones de hacer a las entidades públicas, pero, se revocan las decisiones relativas a suspender definitivamente el contrato y a imponer condenas en perjuicios, porque tales decisiones no podían ser tomadas por el juez de la acción popular, sino que eran de competencia del Tribunal de Arbitramento que resolvió sobre la nulidad del contrato y dispuso las consecuencias de esta decisión, y, las inhabilidades decretadas porque carece de competencia para imponerlas y tales disposiciones no poseen fundamento legal. Al respecto se explicó:

El objeto de la acción popular es constatar y declarar la existencia de amenazas o vulneraciones al derecho colectivo y adoptar las decisiones dirigidas a que cese su vulneración; y, en los eventos en los que se incurra en actuaciones ilegales, si ellas tienen especial gravedad y trascendencia y afectan la moralidad y el patrimonio público, está plenamente justificada la intervención el juez de la acción popular para declarar la vulneración de estos derechos y adoptar las medidas dirigidas a garantizarlos. Sin embargo. el juez de la acción popular no tiene competencia para anular el contrato, lo que implica que no tiene competencia para determinar la existencia de las causales que conducen a esta sanción legal ni para adoptar las medidas consecuenciales a la misma.

Al tribunal no le correspondía tomar disposiciones temporales o definitivas propias de la anulación del contrato, que eran de la competencia del Tribunal de Arbitramento y debían adoptarse dentro de la acción contractual que se estaba adelantando paralelamente, puesto que, el desconocimiento de estos límites legales generó que el juez de la acción popular expusiera en la sentencia consideraciones y adoptara decisiones relativas al contrato, sobre las cuales también se pronunció el Tribunal de Arbitramento.

Además, precisó la Sala que, aunque la regla general es que se considere inmoral que se siga ejecutando un contrato celebrado y modificado con actos de corrupción porque el contratista no puede seguir aprovechándose de los dineros públicos involucrados en el mismo (lo cual no es exacto, pues en un contrato de concesión la financiación de las obras también está a cargo del concesionario), la respuesta del juez de la acción popular no puede ser la de proferir decisiones precipitadas y de impacto en la colectividad para que en esta se genere la sensación de que se está protegiendo la moralidad y el patrimonio público.

Por otra parte, se hizo alusión a la condena en perjuicios por la vulneración de derechos colectivos, para evidenciar que estos deben estar dirigidos a la entidad encargada de protegerlos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, y de lo cual resulta improcedente ordenarlos a favor del Ministerio de Transporte, pues había sido citado al proceso como responsable de la vulneración de los derechos colectivos. Además, que la normativa que rige actualmente la acción popular no prevé dicha acción como un sistema de responsabilidad civil, por lo cual debía tenerse en cuenta que tales perjuicios deben ser decretados in genere, y que son distintos de los derivados de la anulación del contrato que deben ser reclamados por entidad que fue parte en el contrato.

Por último, se destaca que la Sala insistió en la competencia limitada del juez de la acción popular para imponer en el fallo órdenes de no hacer, que no incluye el decreto de inhabilidades, considerando que la inhabilidad, al estar vinculada a una condena impuesta en un fallo de responsabilidad penal o civil, es una sanción que no puede ser impuesta por el juez de la acción popular porque a él no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad penal o civil de los particulares que intervienen en la contratación estatal.

Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia del 27 de julio de 2023; C.P. Martín Bermúdez Muñoz; radicado 25000234100020170008302. (Ver providencia aquí)

JULIO

Conflicto de competencias administrativas para conocer de la etapa de juzgamiento de un proceso disciplinario instruido por una entidad del nivel nacional.

A través de providencia del 14 de junio de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Maria del Pilar Bahamón Falla, dirimió conflicto de competencias suscitado entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Procuraduría General de la Nación, en relación a la etapa de juzgamiento de un proceso disciplinario seguido contra dos funcionarios de la Agencia, por presuntamente no legalizar comisiones de servicios.

En el caso particular, la Agencia Nacional de Hidrocarburos dio inicio a la actuación disciplinaria con la formulación de cargos en contra de los funcionarios, luego remitió las diligencias a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que dicha entidad surtiera la etapa de juzgamiento, en atención a lo previsto en el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019. Esta última, con invocación de lo establecido en el artículo 23 del Decreto Ley 1851 de 2021, devolvió el expediente a aquella por falta de competencia, pues consideró que esta debía contar con la estructura necesaria para garantizar la separación de las etapas de instrucción y de juzgamiento de los procesos disciplinarios.

De allí que, la Agencia Nacional de Hidrocarburos propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conflicto negativo de competencias administrativas con la Procuraduría General de la Nación.

La Agencia, por un lado, argumentó no tener la competencia por cuanto no cuenta con las dependencias y funcionarios a través de los cuales pueda garantizar la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento en las condiciones previstas por la ley. A su turno, la Procuraduría consideró que su competencia para conocer de la etapa de juzgamiento de los procesos instruidos por las oficinas de control interno disciplinario de las entidades del orden nacional, se ejerce a través de las procuradurías distritales de juzgamiento, y opera, únicamente, cuando la entidad que corresponda, demuestre que no puede garantizar la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento, lo cual, a su juicio, no ha ocurrido en el presente caso.

Al estudiar el caso concreto, la Sala indicó en primer lugar que de conformidad con el Código General Disciplinario, la Procuraduría General de la Nación desplaza la competencia de las autoridades del control interno disciplinario y, asume el conocimiento de las actuaciones disciplinarias correspondientes, entre otros eventos, cuando a entidad u órgano del Estado que debe adelantar la etapa de juzgamiento de un proceso disciplinario después de haber surtido la de instrucción, no puede garantizar la separación de dichas fases. Así pues, de acuerdo con la ultima resolución expedida por la ANH, a través de la cual se creó el Grupo Interno de Trabajo para la Instrucción de Procesos Disciplinarios, en la actualidad, la organización institucional para el ejercicio de la potestad disciplinaria al interior de la esta entidad, aún no permite garantizar la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento, tal como lo exige la norma.

Con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que, según dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 13 de la Ley 2094 de 2021, en el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan cumplir por parte de la entidad estatal respectiva por razón de su estructura, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, lo cual se cumple para el presente caso, pues la actual estructura de la Agencia Nacional de Hidrocarburos no permite garantizar tal separación de las etapas de instrucción y juzgamiento.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 14 de junio de 2023. Magistrada Ponente: María del Pilar Bahamón Falla. Radicado: 11001 03 06 000 2023 00043 00. (Ver providencia aquí)

Autoridad competente para adelantar una investigación disciplinaria contra un auxiliar de la justicia

En providencia del 30 de mayo de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil resolvió sobre el conflicto de competencias provocado entre la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño y la Procuraduría Provincial de Instrucción de Pasto respecto de un proceso disciplinario seguido en contra de un particular que fungió como auxiliar de la justicia en un proceso ejecutivo tramitado en un Juzgado Civil Municipal de Pasto. Al respecto se dijo:

Sobre este asunto la Comisión Seccional alegó que a partir de la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es la competente para conocer de los procesos contra auxiliares de la justicia; mientras que, la Procuraduría Provincial consideró que, conforme a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1474 de 2011 y el Acto Legislativo 2 de 2015, la competencia para investigar a tales particulares en ejercicio de funciones públicas, actualmente, es de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Así las cosas, se explicó que los procesos disciplinarios en contra de los auxiliares de justicia correspondían al Consejo Superior de la Judicatura y a los consejos seccionales, empero, con la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 2 de 2015, se suprimió la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las salas homólogas de los consejos seccionales de la judicatura, y, en su lugar, se creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales, con lo cual, además, se adoptó un nuevo modelo de disciplina en la Rama Judicial, en el que no se asignó a éstas últimas la función de disciplinar a particulares en ejercicio de funciones públicas, ni defirió en el Legislador la facultad de otorgarles nuevas funciones, por lo que concluyó que, una vez entró a regir el nuevo modelo disciplinario, perdió vigencia el artículo 41 de la Ley 1474 de 2011.

En la actualidad y desde que empezaron a operar (13 de enero de 2021), la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales tienen competencia, exclusivamente, para investigar y sancionar disciplinariamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (servidores judiciales), y a los abogados en ejercicio de su profesión. Aunque lo anterior, debe entenderse con excepción de los procesos disciplinarios de los cuales conozcan dichos organismos, de conformidad con el régimen de transición previsto en el parágrafo transitorio 1 del mismo artículo 257A constitucional, que le atribuyó a éstas la competencia para asumir, sin solución de continuidad, los procesos disciplinarios iniciados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y los consejos seccionales, al momento de la entrada en funcionamiento del nuevo régimen disciplinario.

Además, señaló la providencia que existe una contradicción entre la competencia atribuida a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en los referidos artículos 2 y 239 de la Ley 1952 de 2019, para investigar a los particulares disciplinables, y lo dispuesto en los artículos 70 y 92 de la misma normativa, en virtud de los cuales los particulares que ejercen funciones públicas (entre los cuales están los auxiliares de justicia) son disciplinables por la Procuraduría General de la Nación, sin embargo, dicha incompatibilidad debe ser resuelta realizando una interpretación de tales normas conforme a la Constitución Política, esto es, acorde con las competencias constitucionales atribuidas por el artículo 257A a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la cual, como se vio, no incluye la facultad de investigar a los particulares disciplinables por el Código General Disciplinario.

En consecuencia, la Sala concluyó que, en relación con la competencia para investigar y sancionar a particulares disciplinables, prevalece lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, que atribuye esta competencia a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías, según el caso, sin perjuicio de la aplicación del criterio de continuidad establecido en el parágrafo transitorio 1 del artículo 257A de la Constitución.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; providencia del 30 de mayo de 2023; C.P. Ana María Charry Gaitán; radicado 11001-03-06-000-2023-00113-00. (Ver providencia aquí)

La carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal

Síntesis del caso:

El demandante pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento como gerente departamental, Nivel Departamental, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Magdalena, porque a su juicio, el acto censurado fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, en la medida que la facultad discrecional no fue utilizada con el fin de mejorar el servicio.

Decisión:

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de mayo de 2023, confirmó la sentencia del 20 de mayo del 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico:

Determinar si con la expedición del acto administrativo acusado, la entidad demandada incurrió en (I) desviación de poder, en tanto que la facultad discrecional no fue ejercida conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales; y (II) falsa motivación, en la medida en que la desvinculación del demandante no fue producto del mejoramiento del servicio.

Fundamentos de la decisión:

En primer lugar, la Sala recordó que, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio.

Por otro lado, señaló al Alto Tribunal que, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe demostrar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación.

En el caso analizado, el Consejo de Estado concluyó que, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor fue adecuada y razonablemente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no se incurrió en falsa motivación al emitir el acto administrativo acusado y no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. 11 de mayo de 2023. Magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación No. 47001-23-33-000-2018-00083-01 (Ver providencia aquí)

Regímenes de notificación: libertad de los sujetos procesales de escoger el régimen de notificación personal y de ceñirse a los postulados de cada uno de ellos – Corte Suprema de Justicia

Síntesis del caso:

La sociedad Terravilla S.A.S. promovió acción de tutela en contra de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, así como los intervinientes dentro del proceso en el cual se profirió la providencia cuestionada.

La parte actora solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y pretendía que se dejara sin efectos el auto del 24 de marzo de 2023, por medio del cual se declaró la nulidad de la notificación practicada a la parte demandada dentro del asunto ordinario.

Fundamentos de la decisión:

La Corte Suprema de Justicia amparó el derecho fundamental invocado por la parte accionante y anotó que si bien la accionada – actuando en sala unitaria – reconoció que en la actualidad existen dos modos de notificación, y que la parte actora eligió la prevista en el artículo 8° de la Ley 2213 de 2022, entendió que este tipo de notificación no era autónoma para otorgar validez a dicho acto procesal, sino que, en su sentir, debía acompasarse con las exigencias que prevé el Código General del Proceso.

Para la Corte, el anterior racionamiento resulta improcedente, teniendo en cuenta que actualmente, son dos los sistemas de notificación y aunque el objetivo fundamental de ambos es que el demandado conozca la existencia del proceso, el contenido del auto admisorio, el de la demanda y sus anexos, son independientes y por ello, para su consolidación, no se ciñen estrictamente a las mismas exigencias de ese acto procesal.

Para el caso revisado, la Sala precisó que, la finalidad en comento se satisfizo a cabalidad, comoquiera que el mensaje de datos que la actora -a través de su representante judicial- dirigió a la demandada, se hizo sin desconocer lo antedicho, pues además de que el respectivo mensaje enunció la información echada de menos por el tribunal, esta reposaba en los documentos remitida a la dirección de correo electrónico de la sociedad demandada conforme a la norma que para tal propósito acogió la actora.

Así pues, destacó que, como la modalidad de notificación elegida por la parte actora fue la prevista en el artículo 8° de la Ley 2213 de 2022, para su verificación solo era dable exigir los requisitos allí contemplados, advirtiendo la Corte que, en el régimen de notificación personal seleccionado, el envío de la demanda y anexos sólo se exige cuando no se hubiere remitido al momento que se instauró la correspondiente acción, y para surtir la notificación la parte actora no se apartó de las exigencias allí establecidas, por lo que deviene inviable atender los reparos que planteó el fallador ad quem para declarar la nulidad procesal, pues, se itera, estos hacen parte de los que debe contener la «comunicación» prevista en artículo 291 del Código General del Proceso, y, por ende, a la otra modalidad de notificación personal que no eligió la interesada para obtener la vinculación de su contraparte.

Finalmente, para la Sala, el tribunal incursionó en un defecto procedimental absoluto por no dar una interpretación idónea a la normativa adjetiva que rige el acto de notificación personal, y de paso irrumpió en exceso ritual manifiesto, pues desconoció el principio de prevalencia del derecho sustancial, porque en lugar de revisar si los supuestos esbozados y las circunstancias concretas se ajustaban a lo previsto en el texto legal, optó por sujetarse a un riguroso formalismo, lo cual ha sido cuestionado de vieja data por la jurisprudencia.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. 18 de mayo de 2023. Magistrado ponente: Luis Alonso Rico Puerta. STC4737-2023. Radicación n° 11001-02-03-000-2023-01792-00 (ver fallo aquí)

Conozca el auto proferido por la Corte Constitucional según el cual es posible suspender provisionalmente leyes que puedan generar un perjuicio irremediable.

Mediante auto del 2 de marzo de 2023, la Sala Plena del alto tribunal constitucional resolvió la solicitud suspensión provisional de los incisos finales del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022, elevada por un ciudadano.

Antecedentes de la decisión.

El 15 de noviembre de 2022, se presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2 (parcial), 12 y 18 de la Ley 2272 de 2022, “Por medio de la cual se modifica, adiciona y prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010, 1738 de 2014 y 1941 de 2018, se define la política de paz de Estado, se crea el servicio social para la paz, y se dictan otras disposiciones.”

El actor sostuvo el Congreso de la República transgredió los principios de consecutividad e identidad flexible, por una parte; y, por la otra, destacó que los incisos tercero y cuarto del numeral (ii) del literal (c) del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022 resultan contrarios “al eje transversal de la Constitución Política que supone el deber del estado de garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario.” Para fundamentar lo anterior, sostuvo en síntesis, que lo previsto en los dos incisos finales del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022 permitiría al Gobierno adelantar procesos de paz con las denominadas “estructuras armadas organizadas de alto impacto”, concepto en el que podrían ingresar agrupaciones armadas de diversa índole, entre ellas las que han suscrito acuerdos de paz en el pasado y que han tenido un régimen de condicionalidad para la aplicación de los mecanismos alternativos propios de la justicia transicional. Por ende, en la medida en que las disposiciones acusadas no determinan la obligatoriedad de cumplir con ese régimen, entonces afectan gravemente los derechos fundamentales de las víctimas a que el Estado investigue, juzgue y sancione las conductas cometidas por esos grupos y que afecten dichos derechos de las víctimas.

Decisión.

La Sala plena resolvió negar la solicitud de suspensión solicitada por el actor, empero ordenó impartir el tramite de urgencia nacional al proceso, el cual deberá ser tramitado y fallado preferentemente según lo previsto en el artículo 9 del Decreto 2067 de 1991, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996.

Fundamentos de la decisión.

Para las anteriores decisiones el alto tribunal indicó en primer lugar que, tiene la función de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de su artículo 241. En tal sentido, la supremacía constitucional supone que se haga cumplir el texto y espíritu de la Carta Política de 1991, con eficacia y oportunidad, y para ello con fundamento en la Constitución, la jurisprudencia ha desarrollado múltiples instrumentos de protección y efectividad para producir los efectos buscados, en desarrollo de los artículos 2°, 4° y 241 de la Carta, entre otros. Tales instrumentos de protección y efectividad de la supremacía de la Carta incluyen la posibilidad de fijar los efectos de sus propias providencias, modular sus fallos, los efectos en el tiempo de sus decisiones, el juicio de sustitución y la prelación de asuntos en el orden del día, entre otros.

Ahora bien, reconoció que la Corte en el pasado sostuvo la tesis que no procede la suspensión de normas, como medida provisional. No obstante, mostró que, en casos excepcionales, frente a una norma abierta o manifiestamente incompatible con la Constitución que pueda producir efectos irremediables o que lleve a eludir el control de constitucionalidad, es necesario que el alto tribunal constitucional adopte medidas, también excepcionales, orientadas a impedir la producción de efectos del acto objeto de control.

Lo anterior tiene sustento en la necesidad de garantizar la eficacia del principio de supremacía constitucional, con lo cual, en virtud de una reinterpretación de las facultades de la Corte para cumplir sus funciones de guardiana de la supremacía de la Constitución, se ajusta el precedente. En todo caso, no desconoce que, en este escenario excepcional, con fundamento en los principios de autorrestricción judicial, democrático y de Estado Social de Derecho, una medida como la señalada deberá considerar unos presupuestos mínimos.

En tal sentido, recordó que para decretar una medida de protección y eficacia, como atribución propia, la Sala Plena de la Corte Constitucional tendrá en cuenta: (i)el carácter excepcional de la medida; (ii) la existencia de una disposición incompatible con la Constitución que produzca efectos irremediables; (iii) la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; y (iv) la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional. La providencia se adoptará por la Sala Plena a solicitud de cualquier magistrado, y en el auto que la decida establecerá su alcance y duración. Ya para el caso objeto de análisis no se cumplen los requisitos mínimos antes señalados, razón por la cual negó la solicitud de solicitud de suspensión provisional.

Finalmente, indicó que luego de examinar el contenido general de la demanda, la Sala Plena encontró que este asunto debe ser declarado de urgencia nacional con fundamento en lo previsto en el artículo 9º del Decreto 2067 de 1991, al tiempo que determinó que existen razones para considerar la controversia planteada como de especial trascendencia social.

Aclaraciones de voto.

La magistrada Natalia Ángel Cabo y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo aclararon su voto. Por su parte, las magistradas Diana Fajardo Rivera, Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Juan Carlos Cortés González, Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas se reservaron la posibilidad de aclarar su voto.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 272 del 2 de marzo de 2023. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibañez Najar. Referencia: Expediente: D-15.040 (Ver providencia aquí)

Condena al Estado por vulneración de la garantía constitucional a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos – non bis in ídem –.

Síntesis del caso:

En el municipio de Toribio – Cauca, un miembro perteneciente al resguardo indígena de Tacueyó hirió con arma cortopunzante a otro indígena de la misma comunidad, quien falleció a causa de la infección que le produjeron las heridas. Tras los hechos se presentó denuncia penal, y el resguardo indígena solicitó que el inculpado fuera juzgado por la justicia ordinaria, ante lo cual la Fiscalía inició la correspondiente investigación. Sin embargo, la Fiscalía tuvo noticia que el cabildo indígena profirió resolución por medio de la cual sancionó al agresor miembro de su comunidad a la pena de destierro. En todo caso, se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del sindicado, se continuó con el proceso penal y se profirió sentencia condenatoria en su contra como autor material del delito de homicidio simple.

Empero, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia amparó en acción de tutela los derechos al debido proceso y a la libertad del aquí demandante al considerar que la justicia penal ordinaria vulneró su derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Problema jurídico:

¿Se causó un daño antijurídico a los actores por judicializar y sentenciar a una persona que ya había sido condenado por el mismo delito ante la jurisdicción indígena?

Tesis:

En primera medida, se explicó que la pena de expulsión del resguardo que imponen las autoridades indígenas dentro de su autonomía jurisdiccional, en estricto sentido, no constituye destierro, en tanto no significa la expulsión del territorio nacional y, en tal sentido, no trasgrede los límites previstos para el ejercicio de la autonomía indígena, es legítima y no quebranta la prohibición del artículo 34 de la Carta Política, según el cual “se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”, se itera, fundamentalmente, porque no se trata de la expulsión del indígena del territorio nacional, sino únicamente del lugar que habita la comunidad.

Dicho lo anterior, la Sala evidenció la vulneración, al demandante, de su garantía constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en cuyo efecto se estableció la configuración del daño antijurídico antes valorado. Sin embargo, dada la doble condición del principio non bis in ídem en cuanto garantía del sujeto activo de la acción penal y limite a la actuación punitiva del Estado, se tiene que la vulneración a este principio, además de configurar el daño antijurídico alegado, denota la trasgresión por parte de las autoridades penales del límite constitucional y la ilegitimidad de la investigación y de las decisiones proferidas por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Caloto – Cauca y por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma municipalidad que, finalmente, se concretaron en la privación injusta de la libertad por cuya reparación se demanda.

La vulneración al principio de non bis in idem del demandante deviene atribuible a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Caloto – Cauca y al Juzgado Promiscuo del Circuito de esta municipalidad, autoridades que adelantaron el procedimiento penal pretermitiendo lo dispuesto por la justicia especial indígena mediante Resolución No. 22. Es así que las demandadas omitieron: i) evaluar el contenido de la Resolución No. 22 del Cabildo Indígena de Tacueyó; ii) establecer, previo a su actuación, si la pena de destierro impuesta sancionaba el homicidio o si esta obedecía únicamente a los problemas entre las familias del resguardo; y iii) advertir la vulneración del derecho del sindicado “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

La actuación irregular de las autoridades judiciales, ya sean la ordinaria o la especial indígena, no puede trasladarse al procesado penal, de modo que, al margen de la actuación procesal del sindicado, las entidades demandadas vulneraron la garantía del sujeto activo de la acción penal y trasgredieron el límite constitucional de la actuación punitiva del Estado, consecuencia de lo cual les resulta – fáctica y jurídicamente – imputable el daño antijurídico padecido.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C; sentencia del 12 de diciembre de 2022; C.P. Nicolás Yepes Corrales; radicado 19001-23-31- 000-2010-00142-01(54933). (Ver providenica aquí --> parte 1 - parte 2)

El reconocimiento de la reparación por afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente amparados no vulnera el derecho de defensa ni el principio de congruencia cuando este ha sido invocado en la demanda en alguna de sus modalidades y esté acreditado en el proceso

Síntesis del caso: En ejercicio del recurso extraordinario de revisión, se solicitó infirmar la sentencia del 5 de marzo de 2021, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia del 20 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en donde se negaron las pretensiones de la demanda por no acreditarse que el daño antijurídico alegado.

Problema jurídico: ¿Es procedente infirmar la providencia dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 5 de marzo de 2021, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esto es, nulidad originada en la sentencia, específicamente por presuntamente haber vulnerado el principio de congruencia al haber reconocido una pretensión que no fue formulada en la demanda, presuntamente haberse ordenado una medida de carácter no pecuniario a una autoridad administrativa que no estaba legitimado para cumplirla y por haber aplicado erróneamente el título de imputación de responsabilidad?

Tesis:

La Sala Tercera Especial de Decisión del Consejo de Estado, encontró que, contrario a lo afirmado por el recurrente, la sentencia cuestionada no vulneró el derecho de defensa ni el principio de congruencia, pues en la demanda se formuló y se sustentó la pretensión relativa a los perjuicios ocasionados por la vulneración al derecho al buen nombre y a la honra del demandante en el proceso de reparación directa, lo que le permitió a la DEAJ, en el momento procesal oportuno pronunciarse sobre ellas.

Adicionalmente, estimó que, en el proceso de reparación directa también se practicaron y se valoraron las pruebas que llevaron al convencimiento del fallador, de que se privó de la libertad a una persona que no tuvo injerencia en el delito investigado. Lo anterior llevó a que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado adoptara en este caso la medida de reparación no indemnizatoria con fundamento en el principio de reparación integral.

En ese sentido, destacó que, la jurisprudencia faculta a la autoridad judicial a decretar las medidas de reparación que considere pertinentes, de oficio, tanto a favor de la víctima como de su núcleo familiar; y en cuanto al argumento de que la orden de pedir excusas excede las funciones asignadas por ley al Director Ejecutivo de Administración Judicial, la Sala resaltó que, el Director Ejecutivo de Administración Judicial representa a la Nación para comparecer a los procesos, cuando interviene la Rama Judicial, de manera que, al haberse declarado la responsabilidad de la Rama Judicial, está a cargo del Director Ejecutivo de Administración Judicial atender la orden de reparación emitida.

Respecto a la ausencia de material probatorio, la parte actora argumenta que la falta de pruebas no puede ser la razón para declarar la responsabilidad con el título de imputación de daño especial, pues eso llevaría al error de afirmar que ella solo tendría que allegar la sentencia absolutoria con constancia de ejecutoria y el certificado de establecimiento carcelario a efectos de que se le indemnice.

Por último, la Sala advirtió que la DEAJ pretende reabrir el debate y utilizar el recurso extraordinario de revisión como una instancia adicional, para que se revise la sentencia desde el punto de vista sustancial y probatorio. En concreto, lo que se cuestiona es el título de imputación aplicado y expone su desacuerdo con la valoración de los medios probatorios, pero no presenta un yerro en el procedimiento o en la sentencia que constituya causal de nulidad procesal y que habilite la procedencia del recurso extraordinario de revisión.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Tercera Especial de Decisión. 10 de mayo de 2023. Consejero ponente: Wilson Ramos Girón. Radicación: 11001-0315-000-2022-02581-00 (ver providencia aquí)

Para la notificación por estado electrónico debe enviarse el mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales: Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado.

Síntesis del caso.

La señora Sandra Matilde Contreras presentó acción de tutela contra el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por violación al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, toda vez que el juzgado administrativo rechazo la demanda de reparación directa por caducidad, y una vez interpuesto el recurso de apelación este fue rechazado por extemporáneo; contra dicha decisión, la parte actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, de queja.

A su turno, la Subsección A de la Sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó bien denegado el recurso de apelación, pues consideró que la providencia con la cual se rechazó la demanda no era de aquellas que debían ser notificadas personalmente.

Como fundamento de la vulneración la parte actora indicó que el juzgado no surtió la notificación del auto de rechazo de la demanda en debida forma, pues no envió un mensaje de datos a las partes procesales, que hubieren suministrado su correo electrónico.

Finalmente, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales alegados, en razón a que las autoridades judiciales enjuiciadas desconocieron las reglas contenidas en los artículos 201 y 205 del Cpaca, en cuanto a los requisitos y condiciones para la notificación por estado y medios electrónicos, debiendo privilegiar la interpretación del contenido de los mencionados artículos.

Fundamento de la decisión.

Al estudiar la impugnación presentada por un tercero, la Sección Tercera – Subsección B reiteró que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto procedimental tras desconocer las reglas contenidas en el artículo 201 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, en cuanto a los requisitos y condiciones para llevar a cabo la notificación por estado, concretamente, en lo que se refiere a la remisión del mensaje de datos a los sujetos procesales.

Indicó además que, no son de recibo los argumentos de las autoridades enjuiciadas sobre la forma de notificar las providencias en cuestión, en tanto que no eran de manera personal, pues, pese a que en efecto debía hacerse por estado, el artículo 201 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, es claro y expreso en señalar que debe enviársele igualmente un mensaje de datos a las partes procesales.

Conforme a lo anterior, la Subsección confirmó la sentencia de tutela que amparó los derechos incoados.

Aclaración de voto.

Frente a la anterior decisión, el doctor Fredy Ibarra Martinez, integrante de la sala de decisión, aclaró su voto en el sentido de indicar que, si bien el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011 exige el envío de un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales, lo que en realidad entera a las partes de la providencia es su inserción en el estado electrónico. Exteriorizó que, una postura en sentido contrario a esta, implicaría desnaturalizar la esencia de la notificación por estado pues conllevaría a que para para poder entender surtida esta forma de notificación se requeriría el envío de un mensaje de datos a las partes, lo cual, desde luego, mutaría en una notificación personal.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B. Sentencia del 27 de julio de 2022. Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata. Referencia: 11001-03-15-000-2022-01621-01. (Ver providencia aquí)

Conformación de ternas para suplir las faltas absolutas de alcaldes.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia, adoptada en sala del 6 de julio de 2023, revocó la determinación adoptada por la sala de decisión del Tribunal de Santander que había denegado la nulidad electoral deprecada por la parte demandante y accedió, en consecuencia, a las pretensiones de la demanda.

La decisión consistió en decretar la nulidad electoral contra la Resolución 27040 del 29 de noviembre de 2022, por medio de la cual el gobernador de Santander de manera discrecional, sin que la Constitución ni la Ley lo habilitara para ello y con falta de competencia designó al señor Javier Orlando Acevedo Beltrán como alcalde de Girón, para lo que resta del período 2020-2023.

La parte demandante sostuvo que el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto de elección por voto popular del alcalde de Girón, señor Carlos Román Ochoa, período 2020-2023, decisión que conllevó a la vacancia absoluta del empleo. Por lo anterior, las colectividades que firmaron pacto de coalición para inscribir la mencionada candidatura, tenían derecho a conformar la terna de la cual el gobernador de Santander escogería a uno de los aspirantes para suplir al primer mandatario municipal. No obstante, ello, a juicio de los demandantes, el nominador decidió designar como alcalde de Girón a un ciudadano diferente de los postulados por las agrupaciones políticas que integraron la mencionada coalición, contrariando los artículos 314 de la Constitución Política y 29 parágrafo 3 de la Ley 1475 de 2011.

Para la Sala Especializada en materia electoral, se encontró acreditado que, con la expedición del acto cuestionado, se desconoció el derecho de los accionantes a postular los integrantes de la terna para la selección de quien sería el alcalde de Girón, para lo que resta del período constitucional 2020-2023; además, de limitar la representatividad democrática que la Constitución y la Ley Estatutaria reconoce en cabeza de quienes inscriben candidatos.

A esta conclusión se arribó, luego de determinar que no existe discrecionalidad en cabeza del gobernador para designar alcaldes en los casos de faltas absolutas, cuando resten menos de 18 meses para terminar el período respectivo, dado que la Constitución y la ley le exigen respeto por la voluntad de las colectividades que fueron respaldadas democráticamente, por lo que, al haberse acreditado en el caso concreto que estas habían hecho uso de su derecho de postulación, se materializó el desconocimiento normativo alegado.

Recordó el juez electoral que, tanto la Constitución como la Ley Estatutaria 1475 de 2011, establecen un procedimiento que excluye la designación discrecional por parte del gobernador, en aras de salvaguardar la participación ciudadana expresada en las urnas, reconocida en las colectividades que postularon los candidatos que resultaron electos.

En tal sentido, la sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado, recordó que los nominadores, en casos como el que se estudia, deben acudir a una interpretación que garantice la representatividad popular, para no hacer nugatorio el derecho fundamental de participar en la conformación y ejercicio del poder político consagrado en el artículo 40 de la Constitución, de forma tal que se garantice en mayor medida la representatividad de las colectividades coaligadas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinto. Sentencia del 6 de julio de 2023. Magistrado Ponente: Rocío Araújo Oñate. Referencia: 68001-23-33-000-2023-00006-01 Acumulado. (Ver providencia aquí)

Para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993

Síntesis del caso:

Se formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ocurrido ante la ausencia de respuesta a la solicitud de la libelista presentada el 4 de abril de 2019, en la medida en que se denegó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 a su favor.

Problema jurídico:

¿A la demandante en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio, o si lo propio está regulado en su caso por la Ley 100 de 1993?

Tesis:

La Sala destacó que la parte apelante basa su impugnación en el hecho de que debido a la realización de aportes derivados de contratos de trabajo de carácter privado, y posteriormente en razón de su relación legal y reglamentaria como maestra oficial, la normativa aplicable a su situación pensional sería la Ley 71 de 1988, ello al asegurar que por esta última calidad de servidora pública adscrita al magisterio, tiene derecho al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 por haber laborado y aportado al entonces ISS (hoy Colpensiones) antes del 27 de junio de 2003, así lo propio no hubiese ocurrido como docente del Estado.

Empero, una vez verificados los hechos probados, advirtió que la libelista detentó una serie de relaciones contractuales de trabajo sostenidas con diferentes empleadores privados, lo cual tuvo lugar durante el período comprendido entre el 1.° de abril de 1979 y el 31 de enero de 2019. En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la demandante comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En este orden, la Sala concluyó que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993. Pues bien, en el entendido de que el acto administrativo presunto que es objeto de censura en esta causa judicial, conlleva la negativa de la prestación bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1988 solicitados por la actora, se logra concluir que tal decisión es acertada, en la medida en que se ajusta a los aludidos planteamientos jurisprudenciales de unificación, pues, en efecto, no era procedente que la parte pasiva reconociera la pensión de jubilación por aportes tal como fue deprecada, sino que tendría que haber efectuado el estudio de configuración del derecho conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que su vinculación como docente oficial ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año.

Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A; sentencia del 11 de mayo de 2023; C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez; radicado 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022). (Ver providencia aquí)

Junto con la inserción del estado electrónico se exige el envío del mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales: Sección Primera Consejo de Estado

Síntesis del caso:

Los ciudadanos Luis Hernando Villalobos Sabogal y Hayder Mauricio Villalobos Rojas a través de apoderado judicial promovieron demanda invocando el ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual fue inadmitida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la finalidad que la parte actora acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial, sin embargo, como la parte actora no subsanó la demanda en el plazo otorgado, el Tribunal procedió con su rechazo.

Fundamentos de la decisión:

En primer lugar, el Consejo de Estado aclaró que contra el auto que inadmite la demanda es procedente el recurso de reposición y si la parte actora no interpone dicho recurso, tiene la obligación de cumplir con lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda, pero, en el caso analizado, los demandantes adujeron que no interpusieron dicho recurso en contra del auto inadmisorio, porque la providencia les fue indebidamente notificada, por no habérseles remitido el auto al canal digital indicado en la demanda. Adicionalmente, la parte demandante afirmó que no tenían que acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, debido a que solicitaron el decreto de medidas cautelares.

Para resolver el motivo de inconformidad relacionado con la presunta indebida notificación del auto inadmisorio de la demanda, la Sala se refirió a las disposiciones normativas señaladas en los artículos 198 y 201 del CPACA, para concluir que, como el auto inadmisorio de la demanda, no se encuentra enlistado en las providencias que deben ser notificadas personalmente, tal pronunciamiento debe ser notificado por estado, conforme con lo dispuesto en el artículo 201 del CPACA, el cual exige el envió de un mensaje de datos a los sujetos procesales.

El Alto Tribunal anotó que, si bien la Secretaría la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca publicó el estado de 29 de julio de 2021 en su página web, lo cierto es que, de la revisión de los correos enviados en cumplimiento al inciso 3º del artículo 201 del CPACA, se advierte que omitió comunicar a la parte accionante lo concerniente a la notificación por estado electrónica que se había efectuado en relación con la inadmisión de la demanda.

En virtud de lo anterior, concluyó la Sección que, tal irregularidad da lugar a entender que se notificó indebidamente el auto inadmisorio de la demanda, por cuanto el inciso 3° del artículo 201 del CPACA, en lo que se refiere a la forma en que se debe surtir la notificación por estado, es claro al indicar que junto con la inserción del estado electrónico se «[…] enviará un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales […]», lo cual se omitió en el caso de autos, razón por la cual se revocó el auto por medio del cual se había rechazado la demanda, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, ordenando al a quo notificar en debida forma el auto inadmisorio de la demanda.

Por último, la Sala no emitió pronunciamiento alguno respecto al agotamiento del requisito de procedibilidad ante la solicitud de medidas cautelares, ya que ese es un aspecto que deberá ser puesto de presente ante el juez de primera instancia, quien deberá pronunciarse al respecto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 1° de junio de 2023. Magistrado ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés Radicación: 25000-23-41-003-2020-00465-01 (ver providencia aquí)

La notificación por estado electrónico es distinta de la notificación electrónica prevista en el artículo 205 del CPACA: Sección Tercera del Consejo de Estado

En decisión de ponente del 21 de febrero de 2023, se rechazó por extemporáneo un recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra del auto que rechazó por caducidad la demanda, con fundamento en lo que sigue:

En primera medida, señaló que el artículo 201 del CPACA dispone que los autos que no estén sujetos a la notificación personal se notificarán mediante anotación en estado electrónico, el cual deberá contener la información del proceso, de las partes, la fecha de la providencia, la del estado, y la firma del secretario, y fijarse virtualmente con la inserción de la providencia y deberá enviarse un mensaje de datos al canal digital de las partes.

Sin embargo, aclaró que, el hecho de que se envíe un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales no significa que esta actuación corresponda a una notificación por medios electrónicos o personal, en tanto que el envío del mensaje electrónico da cuenta a las partes de la información sobre la anotación del estado electrónico -comunicación-, sin que ello implique su notificación.

Así las cosas, afirmó que la notificación por estado no muta a una notificación por medios electrónicos, ni siquiera cuando las dependencias secretariales de los despachos judiciales remiten la providencia que se pretende notificar con el mensaje de datos enviado en el marco de una notificación por estado, de manera que el término de dos (2) días hábiles previsto en el artículo 205 del CPACA4 no aplica a ese último tipo de notificación.

Con fundamento en lo expuesto, advirtió que, como el numeral 3° del artículo 244 del CPACA establece que el recurso de apelación contra una providencia dictada fuera de audiencia deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado, en este caso, la formulación del recurso se hizo de manera extemporánea.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A; auto del 21 de febrero de 2023; C.P. José Roberto Sáchica Méndez; radicado 47001-23-33-000-2022-00095-01 (69.471). (Ver auto aquí)

La omisión en enunciar de manera expresa nombres, domicilio, residencia o lugar donde podrán ser citados los testigos para efectos de enviar la respectiva citación, da lugar a negar el decreto de la prueba testimonial

La Sección Quinta del Consejo de Estado al resolver un recurso de súplica en contra de un auto que negó las pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandante, recordó que el legislador puso al alcance de las partes, diferentes medios de prueba, los cuales, al tenor de lo establecido en el artículo 165 del Código General del Proceso, no son supletorios ni alternativos, sino que pueden ser escogidos libremente por las partes conforme a la vocación de utilidad que tengan para la formación del convencimiento del juez.

Para resolver el recurso de súplica, la Sala anotó que, para efectos de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones de quien demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo o los argumentos de quien se defiende de ellas, las pruebas deben cumplir a cabalidad con los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad, conforme lo previsto en el artículo 168 del CGP.

En el caso analizado, la Sala evidenció que, efectivamente, el actor solicitó llamar a rendir declaración “a quienes fungieron de secretarios de la reunión del Congreso en Pleno del 21 de julio de 2022”, sin enunciar de manera expresa sus nombres, el domicilio, la residencia o el lugar donde podían ser citados para efectos de enviar la respectiva citación; elementos necesarios para acceder a su decreto, como lo exige el artículo 212 del CGP, en armonía con el artículo 213 ibídem, por lo que, resulta claro el incumplimiento del actor de solicitar la práctica de las referidas pruebas testimoniales como lo dispone la norma procesal.

Finalmente, la Corporación adujo que, a diferencia de lo que interpreta el accionante en cuanto a que la decisión frente a las pruebas solicitadas debe proferirse antes o concomitantemente con la decisión de sentencia anticipada para estar configurado lo dispuesto en el literal b) del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 y que al hacerlo en este momento estaría expuesta su imparcialidad, la Sala considera que la decisión que se tome frente a la prueba testimonial en este momento procesal en nada afecta el sentido de la sentencia anticipada, ni mucho menos la imparcialidad del fallador, pues como lo indican las razones ya expuestas, no es procedente decretar la prueba solicitada, situación que implica mantener los presupuestos de la decisión de dar aplicación a dicha figura procesal.

Consejo de Estado. Sección Quinta. 8 de junio de 2023. Magistrada Ponente: Rocío Araujo Oñate.Radicación: 11001-03-28-000-2022-00186-00 (ver providencia aquí)

Contratos estatales de aporte vigentes, para suministrar el servicio esencial de internet en zonas apartadas del país, sí pueden ser modificados

El Consejo de Estado dio a conocer el contenido de un concepto que señala que sí es posible modificar dos contratos de aporte, que celebró el Gobierno (Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) para garantizar el servicio público esencial de internet en zonas apartadas del país, en lo relativo a los plazos estipulados para establecer la destinación de los recursos desembolsados y cuya utilización no se autorice al contratista, legalizar los dineros ejecutados y reinvertir las sumas descontadas al contratista.

Este pronunciamiento obedece a una consulta formulada por la ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sobre la posibilidad de modificar los contratos estatales de aporte 1042 de 2020 y 749 de 2022, así como los contratos de fiducia mercantil suscritos en desarrollo de aquellos. La funcionaria consultante adujo que existían dificultades para cumplir las cláusulas relacionadas con los términos para la reinversión de los recursos descontados al contratista, entre otras situaciones previstas contractualmente. Lo anterior, porque los contratos de aporte vigentes exigen que la reinversión se haga dentro de la misma vigencia fiscal en la que se realiza el descuento, lo que resultaría física y jurídicamente imposible, en algunos casos.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respondió que, desde el punto de vista jurídico, los contratos mencionados sí pueden ser modificados bilateralmente, en lo relacionado con los plazos para legalizar los recursos ejecutados, los previstos para definir el destino de los recursos desembolsados y no autorizados, y los estipulados para reinvertir las sumas que se descuenten al contratista.

La Sala también conceptuó que, previa aprobación del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, los contratos de fiducia mercantil que se celebraron para administrar y garantizar el buen uso de los recursos desembolsados en virtud de los contratos de aporte también pueden ser reformados, en armonía con las modificaciones ya señaladas en los contratos principales.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de febrero de 2023. Magistrado Ponente: Ana María Charry Gaitán. Referencia: 11001030600020220012900 (24852). (Ver providencia aquí)

Funciones de fiscalización de la UGPP frente a la determinación y liquidación de los aportes al Sistema de Protección Social en el caso de deportistas

Síntesis del caso:

La parte demandante pretendía la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se profirió la liquidación oficial al Club Deportivo Atlético Huila S.A., por inexactitud y mora en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social de diversos periodos, y se resolvió el recurso de reconsideración, con fundamento en que la UGPP debía desarrollar sus funciones de fiscalización de manera subsidiaria a las asignadas a las administradoras de recursos parafiscales y desconoció la obligación de practicar las pruebas para corroborar cuáles pagos eran de carácter salarial y por ende parte del IBC.

Problemas jurídicos:

Corresponde revisar si la sentencia de primera instancia desconoció el principio de congruencia al haber declarado la firmeza de las declaraciones presentadas por la sociedad por meses de julio a diciembre de 2008, enero a noviembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y febrero de 2011. Además, desarrollar los cargos de nulidad, que se centran en: i) la competencia subsidiaria de la UGPP para fiscalizar los aportes a cargo de la sociedad y el desconocimiento de los derechos de audiencia y contradicción; ii) la improcedencia de expedir dos requerimientos dentro de un mismo proceso de determinación; iii) la inclusión en el IBC de pagos no constitutivos de salario y; iv) la vulneración del artículo 771-5 del Estatuto Tributario.

Consideraciones:

1. Congruencia de la sentencia: el artículo 281 del Código General del Proceso dispone que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas. De conformidad con lo anterior, el juez debe resolver la controversia jurídica puesta a su consideración atendiendo los aspectos delimitados por las propias partes, de manera que no le es dable pronunciarse o conocer sobre puntos no discutidos.

Entonces, determinó la Sala que, la firmeza de las declaraciones privadas no debió ser un asunto objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, comoquiera que la misma no hizo parte de la discusión jurídica planteada en la demanda, como incluso lo reconoció el Tribunal, y al prosperar este cargo, se estudiarán los demás problemas jurídicos frente a todos los períodos fiscalizados.

2. De la competencia de la UGPP para expedir los actos acusados y el desconocimiento de los derechos de audiencia y contradicción: la UGPP podía ejercer sus facultades de fiscalización y solicitar la información que estimara pertinente, comoquiera que las normas que regulan el asunto en ningún momento le otorgaron competencias de manera subsidiaria; y, no se desconocieron los derechos de audiencia y contradicción, dado que desde los requerimientos para declarar y/o corregir se le indicó a la parte demandante que en la propuesta de modificación de los ajustes se incluirían varios conceptos pagados a los trabajadores como salariales, de ahí que con la respuesta y la liquidación el actor cuestionara la naturaleza de esos pagos.

3. De la expedición de dos requerimientos para declarar y/o corregir: si bien en este caso los requerimientos cuestionaron los mismos períodos y conductas, no fiscalizaron los mismos subsistemas, actuaciones que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado son independientes. A esto se suma que ambos requerimientos fueron notificados y frente a ellos se ejerció el derecho de defensa, cuestionando su legalidad en sede judicial.

4. La inclusión en el IBC de pagos no constitutivos de salario y la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010: a efectos de determinar el carácter salarial o no de las bonificaciones por publicidad y las comisiones por venta de boletería, la Sala se remitió a diversas normativas del Código Sustantivo del Trabajo y a la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021.

Para el emolumento denominado bonificaciones por publicidad, se consideró que, dicha bonificación al ser habitual, aspecto que no fue controvertido por la parte demandante ni desvirtuado, es un elemento salarial por mandato expreso del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Igual suerte se predica del concepto denominado comisiones por venta de boletería, además porque el demandante no alega la existencia de cláusulas de desalarización por ese concepto, por tal motivo, le asiste razón a la UGPP sobre su inclusión en el IBC de los aportes, y, en aplicación de la regla 3 de unificación, harán parte del IBC en el monto que exceda el 40% de total de la remuneración.

Aunque la providencia también aclaró que, la Ley 1393 de 2010 solo entró en vigencia el 12 de julio de 2010, de manera que su aplicación solo puede predicarse frente a los períodos posteriores, teniendo en cuenta que, para los períodos anteriores a la mencionada ley si bien existía la obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, el IBC para los empleados del sector privado debía estar conformado por aquellos conceptos constitutivos de salario, menos aquellos factores que las partes hubieren pactado como no salariales, en virtud de los artículos 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, normas que no dispusieron un límite a la desalarización que acordaran los sujetos de la relación laboral.

Consejo de Estado, Sección Cuarta; sentencia del 25 de mayo de 2023; C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; radicado 41001-23-33-000-2014-00318-02 (27174). (Ver providencia aquí)

Difusión Jurisprudencia por WhatsApp - Relatoría 2022 - Semestre 2

Consulta por año:

Primer Semestre - Segundo Semestre

DICIEMBRE

El Consejo Superior de la Judicatura establece la modalidad de teletrabajo en la Rama Judicial

Por medio del Acuerdo PCSJA22-12024 del 14 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura estableció la modalidad de teletrabajo en la Rama Judicial, definiéndolo como una alternativa laboral que le permite a un servidor judicial desempeñar sus funciones mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC), desde un lugar distinto a su lugar de trabajo habitual.

En el referido acuerdo se dispuso que el teletrabajo será hasta por 3 días a la semana, tratándose de magistrados de tribunal, jueces y empleados jurisdiccionales. Por su parte, estableció que los magistrados de los consejos seccionales, directores seccionales, directores de unidad y de oficinas del Consejo Superior de la Judicatura y de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial desarrollarán sus labores presencialmente. Los demás empleados administrativos podrán teletrabajar hasta por dos (2) días a la semana. Además, se señaló que los servidores judiciales en condición de discapacidad o embarazadas o lactantes, podrán teletrabajar hasta por cuatro (4) días, y se anotó que, en todo caso, los despachos judiciales y dependencias administrativas deben garantizar diariamente la presencia física en el lugar de trabajo como mínimo del 50% de su personal.

Asimismo, en el acuerdo se indicó que el teletrabajo en la Rama Judicial es voluntario, tanto para el nominador como para el servidor judicial, por lo cual, la decisión de teletrabajar se puede modificar en cualquier momento por iniciativa de cualquiera de aquellos. Se debe tener en cuenta que el nominador tiene la potestad de requerir al servidor judicial, en cualquier momento para que se presente en la sede física.

También, se estableció que el servidor judicial acondicionará el sitio autorizado para teletrabajo, conforme a las definiciones establecidas por la ARL que se encuentran en el Anexo 1 del presente Acuerdo y tales condiciones serán verificadas por la ARL, que emitirá concepto sobre el cumplimiento de los requerimientos, en su condición de asesor de la Rama Judicial, en temas de seguridad integral de los servidores judiciales.

En el artículo 10 del acuerdo se enlistaron los pasos que se deben seguir para acceder al teletrabajo así:

“1. Solicitud. En los últimos cinco (5) días hábiles de enero o julio, el servidor judicial interesado en teletrabajar presentará a su nominador el formato de solicitud, el cual contiene expresamente el compromiso del interesado de suministrar los equipos y servicios para ello.

2. Anuencia. El nominador verificará el cumplimiento de las condiciones para acceder al teletrabajo y de encontrar viable y procedente la solicitud, establecerá con el servidor judicial: i) los días de la semana en los que laborará por teletrabajo, sin exceder el máximo de días permitido, ii) las metas a cumplir y, iii) los mecanismos de seguimiento y control, condiciones que quedará plasmadas por escrito en el formato.

Viabilizada la solicitud por el nominador, éste, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes remitirá el formato a la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o a las dependencias de talento humano de las direcciones seccionales, según corresponda, para continuar con el trámite.

3. Concepto de la ARL. Al día hábil siguiente, la dependencia competente de talento humano, según corresponda, enviará-la solicitud a la ARL con el fin de que expida, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes, el concepto sobre el sitio de teletrabajo. Una vez recibido este concepto la dependencia competente de talento humano, según corresponda, la enviará al nominador.

4. Formalización. Si el concepto de la ARL es positivo, el nominador y el servidor judicial suscribirán el formato de Acuerdo de Teletrabajo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, copia del cual se remitirá inmediatamente a la dependencia competente de talento humano, quien lo reportará a la ARL. Si el concepto de la ARL es negativo o condicionado el nominador lo informará al servidor.”

(Conozca el acuerdo completo aquí)

Corte hace llamado a la UARIV para que aplique las normas del derecho de petición y responda las solicitudes de los ciudadanos de manera diligente.

Boletín No. 113

Sentencia T-377-22

La Corte Constitucional, en sentencia del 27 de octubre de 2022 con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, advirtió a la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV) que aplique de manera diligente la normativa que reglamenta el derecho fundamental de petición y responda las solicitudes que presenten los ciudadanos de manera pronta, clara, precisa y congruente.

El pronunciamiento fue hecho al estudiar la tutela que presentó una mujer víctima de desplazamiento forzado, quien se encuentra inscrita, junto con sus tres hijos menores de edad, en el Registro Único de Víctimas (RUV). En marzo de 2020 la entidad reconoció la medida de indemnización administrativa a ella y su familia.

La madre presentó varias peticiones ante la UARIV para que se entregara de manera prioritaria la indemnización a uno de sus hijos por encontrarse en situación de discapacidad; las peticiones estuvieron acompañadas de un certificado médico de discapacidad y la historia clínica del niño. Sin embargo, la entidad respondió que no había acreditado la extrema vulnerabilidad de su hijo y, por lo tanto, no era posible acceder a la solicitud de priorización.

La Sala Primera de Revisión, concluyó que la UARIV impuso barreras de acceso para el goce efectivo de los derechos fundamentales de un niño víctima del conflicto armado en situación de discapacidad, lo cual implicó la vulneración de sus derechos al debido proceso, de petición, a la indemnización administrativa como víctima de desplazamiento forzado, y a una vida en condiciones dignas.

Explico la Alta Corte que la falta de claridad en las respuestas de la UARIV, sumada a la ausencia de un estudio juicioso y oportuno de los documentos con los que cuenta la accionante para demostrar la condición de discapacidad de su hijo, dieron como resultado una dilación injustificada de la entrega de la indemnización administrativa a la que tiene derecho. Además, recordó que la entrega de indemnización a las víctimas sigue un sistema de turnos que debe respetarse pues uno de sus objetivos es garantizar el derecho a la igualdad. Con todo, ese sistema debe admitir enfoques diferenciales si se está ante víctimas en situaciones de urgencia manifiesta. Ante esas situaciones excepcionales se debe valorar la situación de la persona para establecer si es posible alterar el orden de dichos turnos.

En este caso, la Sala Primera de Revisión encontró que el hijo de la accionante se encontraba en urgencia manifiesta toda vez que (i) tiene una discapacidad que le genera dependencia total de su madre y que merece también especiales consideraciones relacionadas con la implementación de ajustes razonables cada vez que los necesite y la prohibición de imposición de barreras administrativas para el ejercicio de sus derechos; (ii) es una víctima de desplazamiento forzado; (iii) su familia cuenta con escasos recursos para garantizar su supervivencia, todo lo cual (iv) lo hace merecedor de una especial protección constitucional siguiendo los mandatos constitucionales de interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

El fallo otorgó 48 horas a la UARIV para que priorice la entrega de la indemnización administrativa que le fue reconocida al hijo de la accionante, teniendo en cuenta que su situación de discapacidad y riesgo para su vida ha sido debidamente probada por su madre. También instó a la UARIV para que ponga en conocimiento de la madre el resultado de la aplicación del método de priorización efectuado en julio de 2022 a su solicitud y la demás información a que haya lugar.

Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-37 del 26 de octubre de 2022. M.P.: Diana Fajardo Rivera. Referencia: Expediente T-8.703.560. (Ver providencia aqui)

La entidad estatal pierde competencia para liquidar unilateralmente el contrato una vez radicada la correspondiente demanda de controversias contractuales que persigue su liquidación judicial

La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2022, se refirió a la competencia de una entidad para liquidar unilateralmente un contrato estatal, considerando el momento en que se profirió el acto administrativo liquidatario, esto es, con posterioridad a la presentación de la demanda de controversias contractuales, pero antes de su notificación. Sobre el tema se explicó:

La controversia planteada radicaba en determinar si era posible que la Alcaldía Local de Suba liquidara unilateralmente el contrato de asociación o, por el contrario, si para el momento en que se profirió el mencionado acto administrativo, esto es, con posterioridad a la presentación de la demanda, pero antes de su notificación, ya no contaba con esa competencia, de allí que resultaba viable que el tribunal de primera instancia liquidara judicialmente el contrato estatal.

De esta manera, recordó que la Sala en reciente oportunidad modificó la jurisprudencia en relación con el plazo máximo con el que cuenta la administración pública para liquidar unilateralmente el contrato estatal, en el sentido de sostener que aquella fenece no con la notificación del auto admisorio de la demanda sino con la fecha de radicación de esta.

La reciente tesis jurisprudencial evita que la entidad contratante pueda abusar de su derecho y liquidar unilateralmente el contrato durante el lapso comprendido entre el momento de presentación de la demanda y la fecha de notificación del auto admisorio; además, esta hermenéutica acompasa perfectamente con las nuevas reformas normativas introducidas con las Leyes 2080 de 2021 y 2213 de 2022, toda vez que, con el uso e implementación de las tecnologías de la información el demandante, por regla general, debe enviar copia de la demanda y de sus anexos al demandado, de allí que resulte adecuado y oportuno limitar la facultad o potestad de la administración para liquidar el contrato de forma unilateral hasta el momento en que se radique el libelo inicial del proceso.

En ese orden de ideas, en el proceso en cuestión se determinó que el acta no. 008 del 30 de julio de 2015 es un acto administrativo que fue expedido con falta de competencia temporal debido a que, se reitera, se profirió luego de presentada la demanda de la referencia, motivo por el cual esa manifestación unilateral de la voluntad de la alcaldesa local de Suba no tiene ninguna validez ni puede contener el balance final y corte de cuentas del negocio jurídico. Aunado a lo anterior, el acta no. 008 de 2015 no constituye ni podría constituir una liquidación del contrato puesto que ese acto lo único que hizo fue fenecer las obligaciones por pagar constituidas el 31 de diciembre de 2014 y anular los certificados de disponibilidad presupuestal que respaldaban las deudas con Corfuturo, por lo tanto, ese acto jurídico no efectuó un balance o corte de cuentas del negocio jurídico, sino que, por el contrario, es una orden presupuestal de la ordenadora del gasto.

Así las cosas, se confirmó la sentencia apelada porque el tribunal de primera instancia acertó al haber tenido por no liquidado el contrato y, por consiguiente, resultaba perfectamente viable su liquidación judicial en los términos contenidos en la sentencia impugnada, aspectos de fondo que no fueron cuestionados con el recurso de apelación de la entidad demandada, toda vez que esta circunscribió su inconformidad a la supuesta imposibilidad del a quo para proferir el balance final del negocio jurídico.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 14 de septiembre de 2022. C. P. Fredy Ibarra Martínez. Radicación 25000-23-36-000-2015-00325-01 (67.167). (Ver providencia aquí)

La conciliación contencioso administrativa en materia tributaria, aduanera y cambiaria

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 29 de septiembre de 2022, aprobó el acuerdo de conciliación suscrito entre la parte actora y la UGPP, en relación con la liquidación oficial por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de seguridad social integral, al encontrar cumplidos los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 2155 de 2021.

Sobre el régimen jurídico aplicable, el Alto Tribunal destacó que la Ley 2155 de 14 de septiembre de 2021 «por medio de la cual se expide la ley de inversión social y se dictan otras disposiciones"», en su artículo 46 prevé la conciliación contencioso administrativa en materia tributaria, aduanera y cambiaria y, en su parágrafo 8 faculta al Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), para conciliar las sanciones e intereses derivados de los procesos administrativos, discutidos con ocasión de la expedición de los actos proferidos en el proceso de determinación o sancionatorio.

Indicó que, para tal efecto, se establecieron las siguientes condiciones:

1. Haber presentado la demanda antes del 30 de junio de 2021.

2. Que la demanda haya sido admitida antes de la presentación de la solicitud de conciliación ante la Administración.

3. Que no exista sentencia o decisión judicial en firme que le ponga fin al respectivo proceso judicial.

4. Que la solicitud de conciliación sea presentada ante la entidad hasta el día 31 de marzo de 20221.

5. Adjuntar prueba del pago de las obligaciones objeto de conciliación de acuerdo con lo indicado en los incisos anteriores.

6. Aportar prueba del pago de la liquidación privada del impuesto o tributo objeto de conciliación correspondiente al año gravable 2020 o 2021, siempre que hubiere lugar al pago de dicho impuesto.

7. El acto o documento que dé lugar a la conciliación deberá suscribirse a más tardar el día 30 de abril de 202213 y

8. Presentarse por cualquiera de las partes para su aprobación ante el juez administrativo o ante la respectiva corporación de lo contencioso-administrativo, según el caso, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su suscripción, demostrando el cumplimiento de los requisitos legales.

En ese orden, añadió que, el artículo 46 de la Ley 2155 de 2021, fue reglamentado por el Decreto 1653 del 6 de diciembre de 2021, que en el artículo 1° sustituyó el título 4 de la parte 6 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, en los artículos 1.6.4.2.1, 1.6.4.2.2, 1.6.4.2.3, 1.6.4.2.4 y 1.6.4.2.5, los cuales se refieren a la procedencia de la conciliación contencioso administrativa tributaria, aduanera y cambiaria, a los requisitos de la solicitud de conciliación, determinación de los valores a conciliar, la solicitud y la presentación de la fórmula conciliatoria, respectivamente.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. 29 de septiembre de 2022. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00730-01 [26232] (ver providencia aquí)

Conoce el salvamento de voto del auto de unificación con fecha 29 de noviembre de 2022 sobre la interpretación y aplicabilidad de los artículos 203 y 205 del CPACA.

Frente a la posición mayoritaria adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de unificación del 29 de noviembre de 2022, los consejeros Martha Nubia Velázquez Rico, Alberto Montaña Plata, Martín Bermúdez Muñoz, manifestaron su oposición con respecto a la siguiente regla adoptada: “La notificación de las sentencias por vía electrónica prevista en el inciso primero del artículo 203 del CPACA se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 205 del CPACA”.

En tal sentido, enunciaron que la regla de unificación comprende exclusivamente la contabilización del término en el que debe entenderse surtida la notificación de las sentencias “prevista en el inciso primero del artículo 203 del CPACA”; respecto de la notificación establece que deben contabilizarse los dos días hábiles a los que se refiere el numeral 2 del artículo 205 del CPACA. Así pues, insisten que la regla no se aplica ni a la notificación de las sentencias que se realice conforme con el inciso segundo del artículo 203, ni a la notificación de los autos prevista en el artículo 201 del CPACA. A su juicio, en esos casos, el término debe contabilizarse conforme con lo dispuesto en dichas disposiciones, esto es, sin tener en cuenta los dos días a los que se refiere el artículo 205.

Exponen que si en el auto objeto de salvamento se considera que la antinomia se produce porque el artículo 203 regula desde cuándo debe entenderse surtida la notificación para la sentencia y el artículo 205 regula desde cuándo debe entenderse surtida la notificación para las providencias, la regla jurisprudencial que se adopta no resuelve esa antinomia. Superar la antinomia implica expulsar una norma del ordenamiento y dejar la otra, y lo que se hace en el auto es crear una norma nueva que establece dos reglas para regular el mismo asunto: a partir de cuándo se entiende surtida la notificación de las sentencias.

Lo anterior, por cuanto en el proyecto se crea una regla para las sentencias que se notifiquen por remisión de su texto mediante mensaje de datos frente a las cuales deben contabilizarse los dos días adicionales del 205; y otra para las que se notifiquen por estado “fijado virtualmente con inserción de la providencia”, frente a las cuales no corren los dos días. Y esta distinción es problemática porque no es claro cuándo debe acudirse a la notificación por estado electrónico.

Por otra parte, con respecto a la notificación por estado de los autos, si bien el proyecto no fijó una regla precisa, en su parte considerativa expresamente se señala que no aplican los dos días adicionales del artículo 205. Debiendo entonces la Sala Plena haber adoptado una sola regla de unificación para todos los casos, e indicar que tanto la notificación por estado de los autos como la notificación de las sentencias estaban reguladas en norma especiales. La antinomia existente en este punto —entre los artículos 201 y 203, por un lado, y lo dispuesto en el artículo 205, por el otro— debió resolverse aplicando las dos primeras normas porque se trata de normas que regulan de manera específica la notificación de los autos y de las sentencias, mientras que el 205 se refiere de manera general a la notificación de las providencias.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 29 de noviembre de 2022. C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Salvamento de Voto Marta Nubia Velásquez Rico, Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz Radicación 68001-23-33-000-2013-00735-02(68177). (Ver salvamento de voto aqui)

Para el reconocimiento de pensión gracia por invalidez se debe acreditar 15 años de prestación del servicio docente, que corresponde a las tres cuartas partes de los 20 años exigidos

En sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, analizó el caso de la cónyuge de un docente territorial, a quien previamente se le había reconocido la pensión de invalidez, que al solicitar la sustitución de la pensión gracia, le fue negada por la administración por considerar que no cumplió con el tiempo de servicio exigido por la Ley. Entonces, sobre este asunto, se explicó:

En primera medida, se recuerda que la pensión gracia de jubilación se reconoce a aquellos docentes que hubiesen laborado de manera continua o discontinua antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan 20 años de servicios en establecimientos educativos del orden departamental, distrital o municipal, cuya vinculación es de carácter territorial o nacionalizado, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

Así las cosas, se señaló que el causante era acreedor de una pensión de invalidez reconocida por el departamento de Antioquia, mediante Resolución núm. 788 del 29 de noviembre de 1971, y aunque en esta no se especificó el grado de discapacidad que padecía, lo cierto es que se precisó que la incapacidad para el ejercicio de la labor en el magisterio era considerada una inhabilidad o incapacidad total para el desempeño de toda ocupación u oficio, conforme a la Ley 6 de 1945, eventos en los que, la Sección Segunda en algunas providencias ha reiterado que, para que sea procedente el reconocimiento de la pensión gracia sin colmar los 20 años de servicio, se requiere alcanzar las dos terceras partes de dicho interregno, ello en el marco de que las labores de enseñanza cesaron por el estado de invalidez del docente.

En todo caso, la Corporación consideró pertinente hacer claridad sobre el interregno de tiempo que deben acreditar quienes por causa de invalidez no hubieren podido concretar el derecho a la pensión gracia de jubilación. En ese sentido, recordó que, en sentencia del 30 de septiembre de 2010, se acogió como plazo razonable el término de 15 años de servicio, para quienes, habiendo perdido la capacidad laboral por razones no imputables al trabajador, pudieran acceder a la pensión gracia de jubilación acreditando dicho lapso de tiempo; sin embargo, aunque se señaló con claridad que el término era de 15 años, lo cierto es que este, en proporción, equivale a las tres cuartas partes o al 75% de 20 años de servicio, y no a las dos terceras partes, como desacertadamente se indicó en la citada providencia.

Ahora, con fundamento en la citada sentencia del 30 de septiembre de 2010, se verificó si el causante, al ser beneficiario de una pensión de invalidez por incapacidad total, cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión gracia post mortem, con las tres cuartas partes del tiempo legalmente exigido, esto es, con mínimo 15 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, dada la imposibilidad de completar el tiempo de servicios, como resultado de su estado de invalidez. No obstante, se demostró que sólo contaba con 14 años, 2 meses y 10 días de servicio como docente oficial con carácter territorial, labor que desempeñó en diversas instituciones educativas del departamento de Antioquia, con lo cual no acredita los 20 años requeridos por la Ley 114 de 1913 para su reconocimiento, ni los 15 años mínimos exigidos, equivalentes a tres cuartas partes del tiempo total, para aquellos docentes cuyo retiro ocurrió como consecuencia de la declaratoria de invalidez en un porcentaje superior al 95%.

Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 26 de mayo de 2022. C. P. César Palomino Cortés. Radicación 05001-23-33-000-2014-01327-01. (Ver providencia aquí)

Del reconocimiento de intereses de que trata el artículo 863 del ET

En reciente pronunciamiento, la Sección Cuarta del Consejo de Estado recordó que, de conformidad con el artículo 863 del ET, los intereses corrientes proceden desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el monto a devolver, mientras que los intereses de mora a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

Así las cosas, anotó el Alto Tribunal que si bien es cierto en el caso analizado se le reconoció en la vía judicial a la demandante el derecho a que se le devuelvan las sumas pagadas, en esta oportunidad procesal no es posible reconocer intereses en los términos del artículo señalado, pues el supuesto fáctico de la presente controversia no se subsume en la previsión de dicho artículo, dado que no concurre un acto administrativo de la autoridad que haya negado devolución alguna, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 863 del ET, es el presupuesto generador de la causación de los intereses que prevé el ordenamiento tributario para las devoluciones de impuestos.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala destacó el derecho que le asiste al contribuyente de emplear la presente providencia como título jurídico para exigir a la Administración el cumplimiento de su obligación de devolver las sumas reconocidas, caso en el cual, tendrá derecho a que se le reconozcan intereses en los términos del artículo 863 del ET, si la Administración llega a incurrir en alguno de los supuestos de hecho de los preceptos de esa disposición jurídica.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. 15 de septiembre de 2022. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.Radicación: 47001-23-33-000-2020-00529-01 (26238) (Ver providencia aquí)

NOVIEMBRE

Auto de unificación: interpretación y aplicabilidad de los artículos 203 y 205 del CPACA y en relación con el momento en que se entienden notificadas las sentencias proferidas bajo la Ley 1437 de 2011 y sus modificaciones contenidas en la Ley 2080 de 2021

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 29 de noviembre de 2022, fijó como regla de unificación que “la notificación de las sentencias por vía electrónica prevista en el inciso primero del artículo 203 del CPACA se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 205 del CPACA”, lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

Indicó en primera medida el Alto Tribunal que, es evidente que la notificación personal de los autos mencionados en los artículos 198 y 199 del CPACA, así como la notificación de las sentencias escritas por vía electrónica de que trata el inciso primero del artículo 203 ibídem, constituyen una notificación por medios electrónicos, la cual se encuentra regulada en el artículo 205 del mismo código, que los complementa.

En todo caso, precisó que, si bien puede considerarse que se presenta una contradicción o antinomia entre la parte final del inciso primero del artículo 203 y el numeral 2 del artículo 205 del CPACA, en relación con el momento en que se entiende surtida o realizada la notificación de la sentencia escrita por vía electrónica, pues en lo demás se complementan; la solución a la contradicción indicada, la otorga el mismo sistema jurídico en las normas que contienen las reglas generales de aplicación en caso de contradicción de leyes.

Por tal motivo, se trajo a colación que en aplicación del artículo 2 de la Ley 153 de 1887 y el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, debe prevalecer el numeral 2 del artículo 205, toda vez que se trata de una norma posterior, que contiene una de las modificaciones efectuada por la Ley 2080 de 2021, al régimen de notificaciones regulado por la Ley 1437 de 2011.

De igual forma, señaló que al efectuar una interpretación sistemática de las normas que regulan la notificación por vía electrónica de autos o sentencias, la cual se entiende como personal, según el artículo 197 CPACA, se advierte que la Ley 2213 de 2022, en el artículo 8 dispone que “la notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje”.

Finalmente, hizo alusión a la intención, tanto del legislador extraordinario como del ordinario, al expedir las normas relativas a la notificación electrónica de las providencias, la cual ya fue analizada en el sentencia C-420 de 2020, que advirtió que el inciso 3 del artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020, expedido por el Gobierno, al disponer que la notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje, tuvo como “objeto conceder un término razonable para que los sujetos procesales puedan revisar su bandeja de entrada, partiendo del reconocimiento de que no todas las personas tienen acceso permanente a Internet”; disposición normativa que se encuentra reflejada en el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 y fue adoptado como legislación permanente de manera reciente por la Ley 2213 de 2022 en su artículo 8.

En este orden de ideas, concluyó que la notificación por vía electrónica de las sentencias escritas prevista en el inciso primero del artículo 203 del CPACA debe ser armonizada con el numeral 2 del artículo 205 del mismo ordenamiento.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 29 de noviembre de 2022. C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación 68001-23-33-000-2013-00735-02 (68177). (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado ampara derecho fundamental a la salud mental de un empleado de la Rama Judicial y ordena que se permita el ingreso de su canina a su lugar de trabajo

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 24 de noviembre de 2022, revocó la sentencia de primera instancia por medio de la cual se había negado el amparo tutelar solicitado por el actor y en su lugar, protegió el derecho fundamental a la salud del accionante, ordenando a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué que, iniciara todas las actuaciones tendientes a que se permitiera el ingreso de la canina de propiedad del tutelante, a su sitio de trabajo, bajo las condiciones que determinara el titular del despacho judicial.

La pretensión del actor iba encaminada a que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud y al trabajo, comoquiera que la entidad no permitió el ingreso de su canina de apoyo a las instalaciones de su lugar de trabajo, lo cual resultaba ser importante para él, pues necesitaba un respaldo emocional permanente que le ayudara a controlar el trastorno de ansiedad y depresión severa que le fue diagnosticado.

Para resolver el asunto sometido a debate, la Corporación se refirió a las disposiciones relacionadas con las normas que regulan la tenencia de animales domésticos en sitios públicos, citando los artículos 117, 118 y 124 de la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”, así como lo previsto en el Decreto 1079 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte” que en el capítulo 8 determinó en relación con las ayudas vivas, entendidas como los animales de asistencia que facilitan el acceso de las personas con discapacidad.

Asimismo, el Alto Tribunal se describió la sentencia C-048 de 2020, donde la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la expresión “que, como guías” contenido en el parágrafo 1º del artículo 117 y en el numeral 2º de la citada norma, y condicionó su exequibilidad, en el entendido que también se incluyen a los caninos de asistencia que acompañan a las personas en situación de discapacidad, destacando que, en esa oportunidad, el Alto Tribunal de lo Constitucional esclareció que existen perros guía que ayudan a las personas en condición de discapacidad visual y caninos de asistencia que apoyan a sujetos con discapacidad física, psíquica y sensorial.

Por lo tanto, la Sala se apoyó en el marco normativo atrás referido, advirtiendo que de tal normatividad de puede colegir que existen dos tipos de perros, los de compañía y los de asistencia, siendo estos últimos aquellos que escoltan a las personas con limitaciones sensoriales, físicas y mentales.

Así pues, al analizar la historia clínica del actor, para la Sala resultó claro que si el actor cuenta con una condición psicológica de trastorno mixto de ansiedad y depresión que requiere, según el tratamiento dado por su psicóloga tratante, de la compañía de su animal de apoyo emocional, el Estado debe procurarle una especial protección, dado el diagnóstico que padece en su salud mental; recordando que la jurisprudencia constitucional ha precisado que “las personas que presentan afectaciones a su salud mental son sujetos de especial protección constitucional”, por lo que requieren una mayor atención por parte de su familia, la sociedad y las entidades prestadoras de servicios de salud.

Ahora bien, precisó el Consejo de Estado que esto no implica que en todos los casos en los que se cuenta con una certificación expedida por un profesional en psicología debe permitirse el ingreso de los animales de apoyo emocional a las instalaciones del entorno laboral; sin embargo, en el caso estudiado, lo cierto es que se pudo evidenciar que la permanencia de la canina en el lugar de trabajo del actor, en primer lugar, no contraría la voluntad de las personas que laboran junto con él, quienes en ningún momento se opusieron a las pretensiones del accionante, sino que por el contrario, el titular de ese despacho judicial, en calidad de empleador obligado a garantizar la protección, la seguridad y la salud de sus trabajadores, afirmó: (i) que coadyuvaba la solicitud de ingreso de la canina a la sede; (ii) que socializó el tema con su equipo de trabajo y que estos se encontraron receptivos y no presentaron ningún tipo de oposición; y (iii) que evidenció que la perra es dócil, tiene buen comportamiento en público, obedece las órdenes de su dueño y no es “escandalosa” o agresiva.

Finalmente, anotó el Consejo de Estado que, la veterinaria tratante de la canina manifestó que las patologías que tiene el animal no son trasmisibles a los humanos y que aquella que podría serlo a través de la picadura de una garrapata, se encuentra controlada con el uso de collares, pipetas y pastillas, que se alternan mensualmente para evitar el riesgo de trasmisión. Y, respecto a la protección que debe recibir la canina como ser sintiente, la veterinaria consideró que el permanecer en la oficina durante una jornada de 8 horas no afectaría las condiciones del animal, por lo que con el aval de su medicó tratante es posible que ella esté en un entorno cerrado.

Consejo de Estado. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. 24 de noviembre de 2022. Referencia: acción de tutela. Radicación: 73001-23-33-000-2022-00337-01 (Ver providencia aquí)

Límites a facultad discrecional en acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción.

A través de sentencia del 3 de octubre de 2022, la subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, analizó la legalidad de un acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción.

En el caso concreto, la parte demandante reiteró en el recurso de alzada que se encontraba estructurada la causal de desviación de poder, señalando que no hubo mejoramiento en el servicio, y que por el contrario, en la sentencia se omitió valorar la prueba indiciaria en relación con los hechos expuestos en la demanda concernientes a que la desvinculación del Dr. Mariño provocó que el Ministerio de Educación Nacional declara insubsistente al Director Fernando Niño y la Viceministra encargada volvió a nombrarlo y trajo dos asesores que ejercieron todo tipo de atropello s administrativos y laborales; sostuvo que se declaró la insubsistencia de varios directivos cercanos al Dr. Niño, entre ellos la aquí demandante, procediéndose a encargar a otros funcionarios.

Al abordar el análisis de la litis planteada, la Alta Corporación recordó en primer lugar que el artículo 125 de la Constitución Política establece que, por regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. Con respecto de estos últimos, la Ley 909 de 2004 en su articulo 5° determinó como criterios para identificar los cargos de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio. Adicionalmente, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción la ley permite al nominador disponer libremente de su provisión y remoción, toda vez que, se hace en ejercicio de la facultad discrecional y no requiere motivación 10, así se establece en el literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Sumado a lo anterior, recordó el hecho de que, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiera “prerrogativa de permanencia” o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas.

En tal sentido, señaló la subsección que de conformidad con las pruebas documentales y testimoniales recaudadas durante en el proceso se observa que en efecto la Viceministra de Educación Superior, Directora encargada del ICFES, entidad en la que laborada la demandante, desconfiaba del equipo directivo de la administración anterior, es decir, que entre la nueva Dirección del Instituto y su equipo directivo no existía la confianza, que es una condición esencial para la buena prestación del servicio, y que constituye una causa plausible del retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción. Lo anterior teniendo en cuenta lo manifestado por lo declarantes incluso la propia demandante, quienes afirmaron que existía un grupo directivo cercano al Director General, Dr. Niño, conformado por el Secretario General, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Director de Tecnología y la accionante como Subdirectora de Talento Humano, los cuales fueron retirados por la administración de la Viceministra.

En este orden de ideas, adujo la Sala que frente a los hechos alegados por la actora, solo se encuentra que la relación de confianza se rompió no solo con la demandante, sino con todo el equipo directivo cercano al Director General Dr. Niño y esta circunstancia explica el retiro de la accionante, por lo que su insubsistencia no constituye ninguna actuación arbitraria ni demuestra un interés particular diferente al establecido en la ley o al del mejoramiento del servicio.

Finalmente, con respecto a la presunta desmejora del servicio alegada por la recurrente, indicó la Corporación que si bien, la Directora General encargada ejerció su facultad discrecional de remoción 2 días antes de su retiro como Viceministra de Educación Superior y a sabiendas de que ya le había sido aceptada su renuncia, gozaba de plena competencia para hacerlo, situación que en el presente proceso no se cuestiona. Ahora para la accionante una nominadora saliente no puede perseguir el mejoramiento del servicio, circunstancia que para la Sala no constituye per se una presunción de intención o finalidad desviada, toda vez que, los Directores o Gerentes de las entidades de la administración pública mientras ostentan su cargo responden por la prestación óptima del servicio que presta su entidad.

Por otra parte, el hecho de que una vez declarado insubsistente el nombramiento de la demandante, el cargo haya sido provisto mediante encargo, tampoco es indicativo de desmejoramiento del servicio, por cuanto es una situación administrativa contemplada legalmente que le permite a la administración resolver las dificultades que se puedan presentar en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección “A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 3 de octubre de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2015-01822-01 (1192-2021). Actor: Monica Bernal Vanegas. (Ver providencia aquí)

No cualquier herramienta tecnológica puede utilizarse para la presentación de solicitudes, sino que, deben entenderse habilitadas, solo aquellas dispuestas por el despacho judicial, la cuales deben ser publicadas en la página web de la Rama Judicial: Corte Suprema de Justicia

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, confirmó fallo de tutela por medio del cual se había negado el amparo de las garantías fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocadas por el actor, al establecer que no era posible, mediante el uso de la impugnación, desvirtuar lo afirmado por el juez de primera instancia a través de la exposición de un hecho novedoso o pretender superar la falacia advertida por este.

La discusión propuesta por el actor, a través de la acción de tutela, giraba en torno a si, podía calificarse como herramienta tecnológica, el WhatsApp personal de un empleado de un despacho judicial y sobre esa base, si era posible elevar a través de éste, peticiones relacionadas con actuaciones judiciales.

Para resolver el asunto sometido a debate, la Corporación se refirió a las disposiciones contenidas en la Ley 2213 de 2022, mediante la cual, se estableció la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y anotó que, en efecto, para el funcionamiento de la actividad esencial de administración de justicia, es viable el uso de los medios tecnológicos. Sin embargo, destacó el Alto Tribunal que, esa accesibilidad está regulada, en el sentido que: i) son las autoridades judiciales las que, en la página web de la Rama Judicial, deben dar a conocer los canales oficiales de comunicación, así como los mecanismos tecnológicos que utilizarán y, ii) en el caso de la celebración de audiencias, es posible, que previa autorización del juez, un empleado del despacho, antes de la realización de la audiencia, pueda comunicarse con los sujetos procesales para informarles sobre la herramienta tecnológica a través de la cual, se llevará a cabo la misma.

En ese contexto, la Corte Suprema señaló que, a partir del contenido de los artículos 2° y 7° de la Ley 2213 de 2022, es claro que, no cualquier herramienta tecnológica puede utilizarse para la presentación de solicitudes, sino que, deben entenderse habilitadas, solo aquellas dispuestas por el despacho judicial, que para conocimiento no solo de los sujetos procesales, sino de la comunidad en general, deben ser publicadas en la página web de la Rama Judicial.

En ese orden de ideas, concluyó que, el despacho judicial accionado no había proporcionado como herramienta tecnológica para la presentación de peticiones, el WhatsApp y por tanto, no podía entenderse, como lo consideró el accionante que, la petición fundamento de la acción de tutela elevada por ese medio, hubiere sido recibida oficialmente y que, por ende, debía existir un pronunciamiento de fondo; de ahí que, resulta claro que, la utilización de dicho WhatsApp en el caso en concreto, estuvo enmarcada en la posibilidad que habilita la norma aquí referenciada, más no constituía una aceptación tácita de que, podía entenderse como un medio tecnológico a través del cual podían elevarse peticiones.

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán. Sentencia del 21 de septiembre de 2022. Radicación: 125953. STP13103-2022 (ver providencia aquí)

Sentencia de unificación: el régimen de notificaciones personales previsto por el artículo 8 del decreto 806 de 2020 es aplicable en relación con el fallo de tutela de primera instancia.

En sentencia de unificación del 3 de noviembre de 2022 la Corte Constitucional, con ponencia de la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera concluyó que el régimen de notificaciones personales previsto por el artículo 8 del decreto 806 de 2020 es aplicable a las notificaciones personales que se lleven a cabo en relación con el fallo de tutela de primera instancia.

En el caso concreto analizado por la Corporación, los accionantes interpusieron acción de tutela en contra de los autos de 23 de noviembre de 2020 y de 29 de enero de 2021, proferidos por el magistrado sustanciador de una tutela tramitada ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, señalando que, en su criterio, dicha autoridad judicial pretermitió, el trámite de la impugnación de la sentencia de primera instancia proferida en otro trámite de tutela. Lo anterior teniendo en cuenta que, mediante dichas decisiones, se rechazó el recurso de impugnación interpuesto por los accionantes por extemporáneo.

Como argumentos los accionantes manifestaron que: i) la autoridad carecía de competencia para rechazar la impugnación que ya había sido concedida por el juez de primera instancia, y (ii) no contabilizó el término dispuesto por el Decreto Legislativo 806 de 2020 para determinar el momento en el cual fue notificada personalmente la sentencia de primera instancia, por lo que concluyó, de manera errada, que el recurso de impugnación fue interpuesto por fuera del término legal.

Así las cosas, la Alta Corte concluyó que, en el caso concreto, se cumplen los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, incurriendo el accionado en un defecto procedimental.

Para fundamentar lo anterior, la Sala Plena determinó en primer lugar que, en el caso concreto, no se configuró defecto orgánico, pues el juez de tutela de segunda instancia tiene competencia para revisar, de manera integral y completa, las decisiones proferidas en el trámite de la primera instancia. Empero, concluyó que si sí se configuró defecto procedimental, por cuanto el la autoridad accionada no siguió el procedimiento que ha debido seguir en relación con la impugnación del fallo de tutela, con base en las siguientes razones:

Los artículos 1 y 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020 disponían, de forma expresa, que el régimen de notificaciones personales es aplicable a las notificaciones de esta naturaleza que se lleven a cabo en los trámites de tutela.

La aplicación de este régimen de notificaciones al trámite de tutela perseguía flexibilizar las exigencias procesales en la pandemia y racionalizar los procedimientos.

La aplicación de las referidas reglas a la notificación personal de la sentencia no comprometía la protección efectiva de los derechos fundamentales, habida cuenta del cumplimiento inmediato de este fallo.

Por medio de los autos 002, 587 y 588 de 2022, la Corte concluyó que las mencionadas reglas aplican para la notificación personal de los fallos de tutela.

La aplicación de dichas reglas al trámite de notificación del fallo de tutela era consistente con la jurisprudencia constitucional relativa a la aplicación de las normas procesales generales al procedimiento de tutela.

A su vez, la Sala constató que, de haber aplicado dicha regla en el caso sub examine, necesariamente habría concluido que la impugnación interpuesta por los accionantes en contra de la sentencia de primera instancia fue oportuna. En tal sentido, se ordenó al magistrado sustanciador para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación la providencia, tramite la impugnación presentada por los accionante.

Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrada Ponente: Paula Andrea Meneses Mosquera. Sentencia SU-387 del 3 de noviembre de 2022. Radicación: Expediente: T-8.573.602 (Ver comunicado aqui)

Para ser beneficiario de la pensión de jubilación por actividades de alto riesgo de la Ley 32 de 1986, en aplicación del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, se debe acreditar 500 semanas de cotización a su vigencia

En cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que autorizó al Gobierno Nacional para la expedición del régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, se expidió el Decreto 2090 de 2003, por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, que en su artículo 6º estableció un régimen de transición para obtener el derecho pensional bajo la norma anterior, que para el caso analizado es la Ley 32 de 1986.

Por consiguiente, para obtener el derecho pensional bajo la Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, frente al segundo supuesto, es decir, con relación al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ha establecido que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo.

En esta medida, lo procedente para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen anterior, que regulaba las actividades de alto riesgo, es el estudio del cumplimiento del primer supuesto, esto es, acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de junio de 2022, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 17001-23-33-000-2020-00281-01. (Ver providencia aquí)

Interés directo que debe acreditar quien pretende la declaratoria de nulidad del acto por medio del cual se declara desierto un proceso de selección, impone la acreditación de haber sido la mejor propuesta frente al pliego de condiciones y frente a la ley

El Consejo de Estado recordó que la declaratoria de desierto de un proceso de selección corresponde a aquella determinación que adopta la Administración, únicamente y de forma motivada, ante la imposibilidad de aplicar los criterios establecidos por la ley y los pliegos de condiciones para la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca; de modo que, en los eventos en que no se formulen propuestas, o las presentadas impidan la realización de una selección objetiva, o cuando resultan insuficientes o, como en el caso analizado, resultan equivocados los parámetros definidos por la Administración para garantizar una escogencia objetiva, la entidad pública habrá de culminar dicho proceso de escogencia con una decisión opuesta a la adjudicación, esto es, con una declaratoria de desierta, en la que se expresen las circunstancias que la propiciaron, y el sustento que fundamenta la decisión así adoptada.

Así las cosas, destacó el Alto Tribunal que, el interés en sede de nulidad y restablecimiento –que reside en la legitimación material– está llamado a ser acreditado por la parte actora desde un primer momento, pues, el alcance de dicho concepto no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”.

Visto en su doble esfera, positiva y negativa, la Sala anotó que, el análisis del interés directo que impone el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto que declaró desierto un proceso de selección, no se predica de quien reclame in genere la adjudicación de un contrato, basado en su sola participación dentro de dicho proceso, pues en este estadio de definición de la controversia tal interés necesariamente se ubica en el ámbito de la legitimación material, superando la inaugural determinación efectuada en sede de legitimación procesal.

Por ello, el interés “directo” –que excluye el indirecto, colectivo, genérico, ampliado o circunstancial– reside únicamente en aquel sujeto que estima que con la expedición de tal acto fue privado del derecho de haber sido adjudicatario del proceso de selección, concretando así la hipótesis normativa que abre paso a este dispositivo de control judicial, que exige que la persona que lo promueva "se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica” ” (art. 138 del CPACA); por lo tanto, el interés directo es el primer elemento llamado a ser verificado en el examen del acto administrativo, el cual hace presencia si la cuestión sometida a debate por el actor repercute en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”.

En este orden de ideas, en asuntos como el sub examine el interés sólo estará en cabeza del proponente que debiendo ser escogido no lo fue; hay que señalar que en este caso, el de la declaratoria de desierta, no se exime o muta el interés que impone acreditar este medio de control, pues si bien el actor no pregona una adjudicación irregular a otro proponente, clama para sí el derecho de haber sido el adjudicatario y, para serlo, de haber tenido la mejor propuesta en orden a la celebración del contrato, sólo que sitúa el daño en la decisión de la Administración de declarar desierto el proceso de selección, frustrando ilegítimamente su posición jurídica en tal procedimiento.

En las condiciones anotadas, el interés directo, en estos casos, impone la acreditación de haber sido la mejor propuesta frente al pliego de condiciones y frente a la ley, lo que se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 10 de octubre de 2022. Radicación: 52001233300020180042201 (67.733) (Ver providencia aquí)

Comisión Nacional de Disciplina Judicial justificó ausencia de abogado en audiencia por muerte de su hija tres días antes de la diligencia.

Con ponencia del doctor Mauricio Fernando Rodriguez Tamayo, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a través de proveído con fecha 26 de octubre de 2022, confirmó la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca de terminar la investigación adelantada contra un abogado por no asistir a audiencia de alegatos finales dentro de un proceso de responsabilidad médica.

Como argumentos de la decisión, la Alta Corte sostuvo que el préstamo de los $2.000.000 referido por el recurrente, que después fueron considerados como “gastos del proceso” no fue un comportamiento denunciado en la queja; y el disciplinable actuó de manera diligente dentro del proceso de responsabilidad médica, a pesar de no asistir a la audiencia del 16 de noviembre de 2018.

Sobre este último, arguyó la Comisión que, aunque el fallecimiento de la hija del abogado, motivo principal por el cual no acudió a la diligencia, no ocurrió el mismo día en que fue celebrada, esto es, del 16 de noviembre de 2018, lo cierto es que es un “hecho notorio” como en su momento lo precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, la “pérdida de un ser querido trae consigo la aflicción por la ausencia, y la obvia afectación espiritual ante la desaparición”. En consecuencia, la Corporación consideró que se estaría ante la actualización de la causal de justificación descrita en el artículo 22.3 de la Ley 1123 de 2007.

Sobre este punto, la Sala adujo que el acompañamiento de un familiar en las horas más aciagas, de la misma manera que el sano proceso de reacción ante la pérdida y la muerte, conocido como «luto», son expresiones apenas lógicas del derecho a la dignidad humana. Así mismo, refirió acertadamente la ilustración acerca realizada acerca del luto en la clásica tragedia Antígona de Sófocles: “el acompañamiento de un familiar en las horas más aciagas, de la misma manera que el sano proceso de reacción ante la pérdida y la muerte, conocido como «luto», son expresiones apenas lógicas del derecho a la dignidad humana”

Con todo lo anterior, concluyó que le era permitido al disciplinable alegar la causal eximente de responsabilidad de que trata el numeral 3 del artículo 22 de la Ley 1123 de 2007, sustentando en la afectación emocional que le produjo al investigado al deceso de su hija, y que ocurrió 3 días antes de la celebración de la diligencia judicial.

Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Magistrado ponente: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Providencia del 26 de octubre de 2022. Radicación: 540011102000 2019 00446 01. (Ver providencia aqui)

Ley 2220 de 2022, el nuevo Estatuto de Conciliación

A través de la Ley 2220 de 2022 se expide el nuevo el Estatuto de Conciliación y crea el Sistema Nacional de Conciliación, en ese sentido, se aclara en su artículo 2° que la conciliación se regulará por las disposiciones contenidas en la presente ley, y sólo en los aspectos no regulados, se seguirán las reglas establecidas en la normatividad relativa a la materia o asunto objeto de conciliación; sin embargo, de acuerdo con el artículo 145, esta norma sólo entrará a regir a partir del 30 de diciembre de 2022.

En esta ley se incorpora el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones al proceso de conciliación, es así que prevé que éste se podrá realizar en forma presencial, digital o electrónica o mixta, para lo cual las partes deberán manifestar en la solicitud de conciliación o una vez citadas, la forma en que actuarán.

Ahora, en relación con las actuaciones que se surten en el proceso contencioso administrativo, se tiene que el artículo 132 de la citada normatividad modifica el numeral 2 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, que ya había sido modificado recientemente por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; entonces, si bien se mantiene el carácter facultativo para la celebración de la audiencia de conciliación cuando se dicte sentencia condenatoria y esta haya sido apelada, la Ley 2220 de 2022 le otorga al agente del Ministerio Público la facultad de solicitar la realización de audiencia de conciliación cuando el recurrente sea la entidad condenada, y con fundamento en uno de los siguientes criterios:

1) la existencia de precedentes jurisprudenciales o sentencias de unificación que permitan anticipar la confirmación de la sentencia;

2) cuando a partir del análisis de las pruebas aportadas al proceso y de las consideraciones contenidas en la sentencia condenatoria de primera instancia puede evidenciarse una alta probabilidad de condena.

De igual forma, en al artículo en comento se consagra que, en el evento en que se solicite la celebración de la audiencia de conciliación por parte del agente del Ministerio Público, la entidad condenada en primera instancia deberá someter nuevamente a consideración del Comité de Conciliación el caso, para que este determine la procedencia o improcedencia de presentar fórmula conciliatoria; y en caso de presentarse la fórmula conciliatoria y que el agente del Ministerio Público esté en desacuerdo con la decisión adoptada, deberá dejar constancia de esta circunstancia en la audiencia de conciliación.

Finalmente, se dispuso que, el Juez de segunda instancia, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, si advierte temeridad o renuencia en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones a cancelar multas a favor del tesoro nacional de 5 a 100 SMLMV. (Ver norma aquí)

La UGPP es la entidad competente para asumir el pago de los intereses moratorios por las condenas impuestas a Cajanal

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, se refirió a las competencias para el cumplimiento de sentencias por parte de Cajanal en liquidación y de la UGPP en los siguientes términos:

Precisó la Sala que las funciones de reconocimiento de derechos y cumplimiento de sentencias estuvieron inicialmente a cargo del liquidador a través de la Unidad de Gestión Misional de la entidad en liquidación y aquellas presentadas a partir del 8 de noviembre de 2011 se ejercieron por la UGPP.

Anotó que a partir del 12 de junio de 2013 Cajanal EICE desapareció de la vida jurídica y fue sustituida totalmente por la UGPP, entidad que por mandato legal en su condición de sucesor de derechos y obligaciones relacionadas con la administración del régimen pensional de la extinta Cajanal, debió continuar con el ejercicio de sus funciones y ser llamada a asumir la defensa de los procesos, así como dar cumplimiento a las sentencias judiciales en materia pensional.

La Sección Segunda recordó un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil que con respecto a la competencia para asumir el pago de intereses moratorios derivados del pago tardío de condenas impuestas a la extinta Cajanal, destacó lo siguiente:

En cuanto a las competencias asignadas a la UGPP, el artículo 1º del Decreto 4269 del 8 de noviembre de 2011, por el cual “se distribuyeron unas competencias en materia de reconocimiento de derechos pensionales”, indicó que la UGPP sería la competente para resolver todas las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales y prestaciones económicas, radicadas a partir del 8 de noviembre de 2011, en tanto que las radicadas antes de esa fecha serían resueltas por CAJANAL EICE, en Liquidación.

En cuanto a lo relacionado con la actividad judicial, la Sala ha señalado que el sucesor procesal de la extinta CAJANAL, para todos los efectos, es la UGPP, quien está llamada a asumir la responsabilidad por las condenas que se profieran en los procesos judiciales que fueron adelantados contra la desaparecida entidad.

La UGPP debe asumir íntegramente las competencias misionales que antes eran de CAJANAL y la remplaza procesalmente con el fin de garantizar la defensa judicial, técnica y material en los procesos y reclamaciones que estaban en trámite al cierre de la liquidación de la Caja.

La sentencia no se puede escindir o fraccionar, pues el fallo judicial constituye un todo, es un pronunciamiento judicial completo que debe cumplirse de manera integral.

Los intereses moratorios surgen del cumplimiento tardío de la condena fijada por la sentencia, razón por la cual son accesorios al pago del valor principal. En consecuencia, las mismas razones que llevaron al Liquidador de CAJANAL a cumplir la referida sentencia en cuanto al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión y el retroactivo, se aplican al pago de los intereses moratorios que se hayan generado por el cumplimiento tardío de dicha sentencia.

Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. 12 de septiembre de 2022. Referencia: proceso ejecutivo. Radicado: 25000-23-42-000-2016-06114-01 (6191-2018) (Ver providencia aquí)

Trabajadores nombrados en provisionalidad que sean prepensionados tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada.

El Consejo de Estado, a través de acción de tutela ordenó reincorporar al servicio a una mujer prepensionada que se desempeñaba como oficial mayor en un juzgado de Cartagena (Bolívar) y que fue desvinculada ante la necesidad de nombrar a la persona que ganó el concurso para la provisión del cargo que ella ocupaba en ese despacho judicial. Esto obliga al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar a reubicar a la servidora en otro cargo, hasta que sea incluida en nómina de pensionados.

La alta corte recordó que los funcionarios nombrados en provisionalidad que estén en condición de prepensionados tienen derecho al reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada. Ello implica la posibilidad de seguir vinculados al servicio, incluso cuando la administración se ve obligada a nombrar en sus cargos a quien haya ganado el concurso para proveer dicha plaza.

La decisión obedece a una demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, presentó una funcionaria judicial que se desempeñaba en condición de provisionalidad. Esta fue desvinculada, ante la necesidad de proveer ese cargo a través de la persona que obtuvo el derecho a ocuparlo de manera permanente, al haber concursado y alcanzado los requisitos aplicables para desempeñarse en el ejercicio de la labora asignada a la parte actora.

La servidora judicial afectada interpuso esta demanda. Si bien la persona que ocuparía el cargo en el que ella se desempeñaba lo hacía en ejercicio de los derechos de carrera, que obtuvo por haber ganado el concurso, su condición de prepensionada, a su juicio, obligaba al Juzgado para el cual laboraba y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar a garantizarle la permanencia en el servicio público, hasta poder alcanzar el número mínimo de 1.300 semanas cotizadas que la ley exige para obtener el derecho a la pensión. Así las cosas, solicitó ser reintegrada o reubicada en otro cargo.

Para sustentar los hechos de la demanda, la parte actora sostuvo que, dado que al 7 de abril del 2022 contaba con 55 años y 1.269 semanas cotizadas, la juez nominadora le había concedido el derecho a gozar de la estabilidad laboral hasta el 22 de diciembre de este año, fecha en la cual se esperaba que cumpliera con el número mínimo de semanas exigibles para obtener el derecho a la pensión. Sin embargo, tras el recurso de reposición que, contra esa decisión interpuso el ganador del concurso, el despacho revocó la determinación, dando lugar al nombramiento en propiedad y generando la desvinculación de la funcionaria nombrada en provisionalidad.

Contra esta determinación, la afectada interpuso esta demanda de tutela, invocando el amparo a sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y al trabajo, que se habrían visto afectados por no reconocérsele su derecho a la estabilidad reforzada, pese a su condición de prepensionada. Adicionalmente, sostuvo que era madre cabeza de familia de una hija de 21 años que se encontraba estudiando y relató que su esposo era un adulto mayor que padecía de cáncer.

En primera instancia, la Sección Segunda del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de la accionante y ordenó a las demandadas reubicar a la funcionaria hasta que esta fuera incluida en nómina de pensionados o adelantar las gestiones necesarias para garantizarle los derechos a la accionantes, decisión que fue impugnada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. La entidad pretendía que se señalara que la medida afirmativa debía extenderse hasta que cumpliera las semanas cotizadas exigibles para la pensión y no hasta que fuese incluida en nómina de pensionados, so pena de afectar los derechos fundamentales de la persona que obtuvo derechos de carrera sobre el cargo.

La Sección Quinta del Consejo de Estado negó el recurso y ratificó la orden de reubicar a la funcionaria hasta que sea incluida en nómina de pensionados, pues considera que esa es la fórmula más adecuada para proteger su derecho a la estabilidad laboral reforzada, dada su condición de prepensionada, “el cual permite que no se afecte la continuidad entre la fecha del último salario y la mesada pensional”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia del 8 de septiembre de 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03727-01. Actor: Rosario Elvira Villamizar Sánchez. (Ver providencia aquí)

Carga mínima procesal de sustentar debidamente el recurso interpuesto

En un proceso en el que se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación - Rama Judicial y del municipio de Ibagué, por los perjuicios causados a la demandante al no haberle devuelto el vehículo de su propiedad, porque no se encontró en el parqueadero en el que fue dejado por la Policía Nacional, después de que el Juzgado 12 Civil Municipal de Ibagué ordenó el levantamiento del embargo decretado sobre el bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de agosto de 2022, se pronunció sobre la debida sustentación del recurso de alzada, y al respecto señaló:

Que si bien el escrito de impugnación pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con el fin de que se derogue la condena que le fue impuesta y en su lugar se declare responsable a la otra demandada –municipio de Ibagué-, de su lectura no es posible extractar los motivos con los que pretende quebrar la imputación de responsabilidad, dado que no se ocupa de demostrar por qué considera que la conducta asumida por el Juzgado Doce Civil Municipal de Ibagué se desarrolló conforme a la ley y a la Constitución, a pesar de que levantó una medida cautelar luego de ser impuesta por encontrar que no estaba acorde con un pronunciamiento de constitucionalidad de la Corte Constitucional y explicar el por qué a dicho despacho judicial no le correspondía ejercer la guarda sobre el vehículo que gravó con la medida cautelar, la que finalmente dio lugar a su inmovilización.

Indicó que al examinar el recurso de apelación éste no cumple con la carga de fundamentación que se requiere, en tanto que no presenta reparos frente a los argumentos expuestos en la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Por el contrario, no adujo alguna circunstancia o causa extraña que la relevara de la responsabilidad endilgada, sino que simplemente guardó silencio en relación con los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, con lo cual, se reitera que el recurso presentado no fue sustentado.

En el mismo sentido, no sustentó la razón por la cual se debe declarar la responsabilidad del municipio de Ibagué o de los propietarios del parqueadero donde fue dejado el vehículo después de que la Policía Nacional diera cumplimiento a la orden de inmovilización proferida por el Juzgado 12 Civil Municipal de Ibagué.

Así concluyó que la parte recurrente no cumplió con la carga argumentativa para sustentar la impugnación, en tanto que no expuso los motivos por los cuales no comparte las argumentaciones planteadas por el a quo, y ante la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de alzada propuesto por la Rama Judicial, parte demandada en el proceso, al simplemente limitarse a expresar sus consideraciones de forma vaga e imprecisa, sin traer a colación argumentos para desvirtuar la presunción de acierto de la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia, se confirmó la sentencia de 2 de septiembre de 2014.

Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 16 de agosto de 2022, C. P. María Adriana Marín, radicación 73001-23-33-000- 2008-00587-01(52803). (Ver providencia aquí)

Condena impuesta a un particular, bien sea persona natural o jurídica, no altera la competencia del juez de la ejecución: Consejo de Estado

La Sección Tercera del Consejo de Estado, recordó que con la expedición del CPACA, en su redacción original y con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, y el CGP15, se estableció la conexidad en la jurisdicción de lo contencioso administrativo como factor de competencia respecto de la ejecución de providencias judiciales y conciliaciones, lo cual también quedó establecido en el auto de unificación del 29 de enero de 2020 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

En el presente asunto, la parte ejecutante persigue el pago de la condena en costas impuesta a la parte demandada en una sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado en un proceso de reparación de los perjuicios causados a un grupo.

En ese sentido, el Alto Tribunal señaló que la decisión adoptada por el juez de primera instancia desconoció abiertamente la normativa y la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera sobre la competencia para este tipo de asuntos, pues resulta claro que, para efectos de competencia, el conocimiento del asunto estudiado si le corresponde a esta jurisdicción, con independencia de que la parte condenada en el proceso haya sido un particular , ya que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se extiende a cualquier litigio en que esté involucrada una entidad estatal -artículo 104 del CPACA- y es que el factor de conexidad ya explicado así lo define, sea como parte demandada o demandante, indistintamente de que su contraparte sean particulares -personas naturales o jurídicas-, con las excepciones expresamente establecidas por el legislador -artículo 105, ibídem.

Así pues, el Consejo de Estado confirmó la decisión de no librar el mandamiento de pago solicitado, pero no por falta de competencia, pues como se explicó en precedencia, esta jurisdicción si es la competente, sino que adujo que, para perseguir ejecutivamente la condena en costas impuesta en una providencia judicial, se debe haber cumplido el procedimiento establecido en el Código General del Proceso -artículo 366 para su debida liquidación y aprobación, ya que solo con la expedición de esta última providencia, se puede considerar -prima facie- que la obligación está debidamente consolidada y resulta exigible.

En esa medida, estimó la Corporación que la normativa en comento se debe interpretar de manera armónica con las reglas establecidas en los artículos 305 y 306 del CGP, en concordancia con la integración normativa prevista en el artículo 306 del CPACA, las cuales resultan válidas para la ejecución de providencias judiciales en los procesos de conocimiento en la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando la parte condenada es un particular y, además, en la sentencia no se fijó un plazo o condición para el cumplimiento de la obligación.

En otras palabras, destacó que, el término de exigibilidad de una obligación contenida en una providencia judicial proferida por esta jurisdicción y en la que es condenado un particular, dependerá de si en el proveído se fijó o no un plazo o condición para su cumplimiento, bien sea por mandato legal -v.gr. Ley 678 de 2001- o por arbitrio iuris, pues en caso de no haberse estipulado un término, le sería aplicable plenamente lo preceptuado en el primer inciso del artículo 305 del CGP, ya comentado.

Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección A. Magistrada ponente: Martha Nubia Velásquez Rico. 30 de agosto de 2022. Referencia: proceso ejecutivo. Radicado: 20001-23-33-000-2013-00148-02(68773) (Ver providencia aquí)

OCTUBRE

Valor probatorio de las impresiones de las conversaciones de WhatsApp en proceso ejecutivo.

En providencia del 24 de octubre de 2022, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió recurso de apelación interpuesto por la demandada contra sentencia proferida dentro de un proceso ejecutivo que ordenó seguir adelante con la ejecución.

En el caso concreto, el juez de primera instancia concluyó entre otras cosas que si bien, entre abril de 2020 y agosto de 2021 el ejecutado suscribió un nuevo negocio arrendaticio sobre el mismo bien con la esposa del ejecutante, porque se percataron que realmente era la dueña del inmueble y, por ende, a ella le sufragaron las mensualidades, no es menos cierto que no podría colegirse que el aquí ejecutante cedió el contrato a su esposa, por cuanto no fueron cumplidas las exigencias del artículo 1959 y siguientes del Código Civil, esto es, la cesión por escrito y realizar la notificación al arrendatario, requisitos que no se encuentran estructurados a partir de la conversación por WhatsApp aportada y de la dación en pago que celebró el actor con su cónyuge.

Los recurrentes fundamentaron su alzada expresando que de los mensajes remitidos vía WhatsApp se desprende que, a pesar que no es escrita como lo impone el artículo 1960 del Código Civil, existió una cesión tácita del arrendamiento de parte del ejecutante a su esposa, en virtud de lo cual, ella contactó a los ejecutados con el fin de renegociar las condiciones del vínculo, aspecto que fue negado de mala fe por aquél, a partir de lo cual, el Juez bajo una interpretación sesgada concluyó que la voluntad del actor no fue ceder el convenio, ni nunca se enteró del hecho.

Al estudiar el asunto, al Sala de decisión del Tribunal Superior indicó en primer lugar que en efecto resulta imposible tener por materializada una cesión en la forma indicada por los apelantes, en la medida que la cesión de derechos impone la exigencia de constar por escrito, razón por la cual no podría tenerse por acreditado el aludido negocio jurídico-la cesión del contrato-, a través de indicios o conversaciones por WhatsApp.

En tal sentido, recordó la Corporación que “de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, los mensajes de datos son admitidos como medios de prueba y se les otorga la fuerza probatoria establecida en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, vale decir, que reciben el mismo tratamiento de los documentos contenidos en un papel”. Razón por la cual, su valor probatorio está sujeto a la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la conservación de la integridad de la información, la manera en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

Con base en lo anterior, concluyó que los mensajes de datos enviados vía WhatsApp aportados, son carentes de eficacia demostrativa para acreditarla; no resultan idóneos para dar cuenta de las posibles conversaciones que tuvieron el ejecutante y su esposa respecto a la intención de materializar la cesión del negocio, dado que no se tiene certeza sobre la integridad de la información allí incluida, ni de la manera cómo se generó, tampoco de la autenticidad de la misma, y de la existencia de las cuentas; aunado, se desconoce si fueron aportados en el mismo formato que se originaron o en otros que lo hubieran reproducido con exactitud.

Tribunal Superior del Distrito Judicial. Sala Civil. Magistrada Ponente: Clara Inés Márquez Bulla. Sentencia del 24 de octubre de 2022. Radicación: 110013103001 2021 00108 01. (Ver providencia aqui)

Revocan condena impuesta a la Policía por saqueos que sufrió una empresa en una jornada de protestas

El Consejo de Estado absolvió de responsabilidad a la Policía por los daños que sufrió una empresa metalúrgica que fue objeto de saqueos y el daño de algunas máquinas durante una protesta que se produjo en Barranquilla (Atlántico). Aclaró que no todos los daños que sufran los particulares activan la obligación del Estado de resarcir los perjuicios. Según la sala, esa obligación está supeditada a que una omisión o una actuación estatales hayan sido la causa de la afectación.

La decisión obedece a una demanda que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpuso la empresa. Señaló que las manifestaciones que se registraron ese día derivaron en actos de saqueo y violencia, generando daños y pérdida de maquinaria de propiedad de la sociedad demandante. A su juicio, la falta de vigilancia y de respuesta que tuvo la Policía en esa jornada constituyó una causa eficiente del perjuicio. De ahí que interpusiera esta demanda, en aras a obtener un resarcimiento económico.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones. Sostuvo que la Policía no tomó las medidas adecuadas para evitar que la empresa fuera saqueada, y de ahí su decisión de emitir la condena. Los demandantes apelaron la decisión, buscando que el organismo accionado también reparara los daños causados por un incendio que se registró ese mismo día en la empresa. A su turno, la Policía también hizo uso del recurso, alegando que los perjuicios fueron causados por un tercero, frente al cual la fuerza pública hizo uso de toda su capacidad institucional.

Al revocar la condena, el Consejo de Estado sostuvo que no en todos los casos en los que se produce un daño las entidades están obligadas a repararlo. Según la corporación judicial, es necesario probar qué acción u omisión de parte del organismo estatal dio origen al perjuicio. El fallo señala que, en este caso, la Policía tomó las medidas que eran del caso para restablecer el orden público. Sin embargo, concluyó que la irresistibilidad e imprevisibilidad de los actos vandálicos y violentos que se registraron durante la jornada desbordaron la capacidad de respuesta de la fuerza pública. Por esa razón, según la sala, la entidad no puede ser declarada responsable del daño, que es atribuible exclusivamente a los protagonistas de los desmanes.

Lo anterior pone en evidencia que operó la causal exonerativa de responsabilidad para las entidades estatales, que se produce cuando se demuestra que la causa exclusiva del daño fue el actuar de un tercero, sin que pueda alegarse acción u omisión del organismo demandado como detonante del perjuicio.

Consejo de Estado. Sección Tercera - Subsección C. Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque. 26 de febrero de 2021. Radicación: 08001-23-31-000-2001-01676-01(39063) (ver providencia aquí)

Consejo de Estado no revoca auto que fija multa a una de las partes por incumplir con el deber de enviar copia de los memoriales presentados dentro del proceso a las demás partes.

En pronunciamiento del 7 de octubre de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió recurso de reposición interpuesto por la CRA contra el numeral segundo del auto del 31 de marzo de 2022, que resolvió imponerle una sanción a la citada entidad por incumplir con los deberes como parte procesal, con base en lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 78 del CGP.

El recurrente indicó que el Despacho incurrió en una falta de competencia funcional al imponer la sanción a la CRA, pues no ha habido pronunciamiento frente a la solicitud de cambio de Sección, lo que conlleva a que las actuaciones que se realicen, sin que se resuelva dicha petición, serán nulas. Así mismo, aseguró que el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no era aplicable al caso en estudio, en razón a que dicha legislación no se encontraba vigente al momento de la interposición del recurso de apelación en contra de la sentencia del 13 de septiembre de 2019. Finalmente, aseguró que el artículo 3 del Decreto 806 de 2020 suspendió el numeral 14 del artículo 76 del CGP, por ser contrario a su finalidad, motivo por el cual no podía ser aplicable, ya que la norma vigente es la que se encuentra prevista en el Decreto.

Al estudiar el caso concreto, el Despacho adujo en primer lugar que no le asiste razón a la entidad cuando alega falta de competencia de la Sección Primera, por cuanto precisamente se había solicitado enviar el proceso a la Sección Cuarta por considerarse un asunto tributario, pues no es procedente invocar la falta de competencia frente a la distribución interna de trabajo que por especialidad y mediante una Ley se ha reconocido a la Corporación, y menos cuando la sanción la impone el magistrado que está conociendo del caso ante el incumplimiento del deber que debía cumplir el peticionario para darle trámite a su solicitud; incluso, el razonamiento contrario propuesto por el recurrente llevaría al absurdo de considerar que resulta improcedente pronunciarse sobre su solicitud de traslado, “por falta de competencia”.

En segundo lugar, sobre la aplicación de la Ley 2080 de 2021, expuso la Alta Corporación que las normas procesales introducidas con la referida normatividad, son aplicables caso de la referencia, toda vez que, si bien la demanda interpuesta por el Distrito de Barranquilla en contra de la CRA, fue tramitada en primera instancia bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011, al igual que la admisión del recurso de apelación en contra de la sentencia del 13 de septiembre de 2019, resuelta mediante auto del 28 de febrero de 2020, lo cierto es que la solicitud de cambio de Sección se radicó el 6 de julio de 2021, es decir, en vigencia de la Ley 2080, luego tal petición se gobierna por las directrices que se introdujeron en esta jurisdicción después del 25 de enero de 2021, razón por la cual el artículo 46 de la anotada ley sí es aplicable al proceso.

Finalmente, con respecto a si el Decreto Legislativo 806 mediante el cual se implementaron las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales en el año 2020 para todas las jurisdicciones, entre ellas, la de lo Contencioso Administrativo, suspendió al estatuto que regula la jurisdicción ordinaria, por ser contrario a su finalidad, tal como aduce la parte demandada, arguyó la Agencia Judicial que de la lectura del artículo 1° del referido Decreto, se evidencia que la finalidad del Legislador fue la de implementar herramientas que le permitieran a los usuarios hacer uso del aparato judicial con mayor celeridad y facilidad, con ocasión del Estado de Excepción por la emergencia ocasionada por el virus Covid-19; circunstancia que permite concluir que no se dio una suspensión de la regulación vigente hasta antes del 4 de julio de 2020, sino que la nueva normatividad resultó complementaria de la existente, habida cuenta de las nuevas realidades a las que tuvo que adaptarse el sector de la justicia, entre otros, por virtud de la anotada pandemia.

En tal sentido, sostiene el consejero sustanciador que no se advierte explicación alguna sobre la contradicción a que alude el recurrente cuando indica que las finalidades perseguidas por las disposiciones especiales dictadas en el Estado de Excepción son opuestas a las contenidas en el Estatuto Procesal Civil, ya que el legislador en ningún momento indicó que con la promulgación del citado Decreto se dejarían sin efectos las leyes procesales vigentes.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. Auto del 7 de octubre de 2022. Radicación: 08001-2333-000-2017-01047-01 (Ver providencia)

Cuando la obligación que se cobra deviene de un contrato estatal, por regla general, el título ejecutivo tiene el carácter de complejo y, por tal razón, el contrato y todos los demás documentos que conforman el título ejecutivo se deben aportar en original o en copia auténtica

En sentencia del 8 de junio de 2022, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que, cuando la obligación que se cobra deviene de un contrato estatal, por regla general, el título ejecutivo tiene el carácter de complejo, en la medida en que no se encuentra conformado solamente por el negocio jurídico, sino también por otros documentos como actas y facturas elaboradas por la Administración y por el contratista, en los que conste la existencia de la obligación a favor de este último y a partir de los cuales sea posible deducir de manera clara y expresa tanto su contenido como su exigibilidad.

En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha señalado que todos los documentos que constituyan el título ejecutivo deben ser aportados en original o en copia auténtica, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 215 del CPACA, el cual precisa que la valoración de las copias simples no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley.

Adicionalmente, trajo a colación la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se unificó el criterio de reconocerle valor probatorio a los documentos aportados en copia simple en los procesos ordinarios, salvo en lo que concierne a los procesos ejecutivos, cuyo respectivo título base de recaudo, bien sea simple o complejo, deberá allegarse en original o en copia auténtica.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección A. Magistrada ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 8 de junio de 2022. Radicación: 25000-23-36-000-2015-01521-01(56907). (Ver providencia aquí)

No reconocer signos alfabéticos de las lenguas de las comunidades indígenas en la expedición de las cédulas viola derecho al nombre: Consejo de Estado

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de tutela, amparó los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y al nombre de una ciudadana a quien la Registraduría Nacional del Estado Civil no le expidió la cédula de ciudadanía porque una de las letras de su nueva denominación no es compatible con su base de datos.

En este caso la actora es miembro del grupo indígena Ɨnkal Awá y modificó su nombre de Olga Viviana Merchán García por Paknam Kɨma Pai, denominación que le fue dada al nacer por los integrantes de su comunidad. Una vez realizado el cambio del nombre, la actora le solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que le otorgara una nueva cédula de ciudadanía en la que conste ese nombre. Sin embargo, esa entidad se negó a expedir el documento de identidad porque su base de datos no aceptaba la vocal cerrada central no redondeada «ɨ».

La entidad accionada le planteó a la actora la opción de expedir el documento de identidad solicitado con el siguiente nombre Paknam Kima Pai. Sin embargo, la señora Paknam Kɨma Pai no aceptó esa propuesta porque la sustitución de la vocal cerrada central no redondeada «ɨ» por la vocal «i» desnaturaliza lo que culturalmente significa su nombre y resta importancia a su idioma.

La Sección Quinta del Consejo de Estado determinó que la omisión de la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneró el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y al nombre. Para fundamentar la decisión se explicó que todas las personas pueden escoger el nombre o denominación con la que se identificarán frente al Estado y los demás. Por ende, el derecho al nombre implica que todas las personas puedan tener una denominación que los identifique y la posibilidad de poder cambiar dicho signo distintivo cuando ya no los represente.

En el fallo de tutela se explicó que es inadmisible la justificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, según la cual no se puede expedir la cédula solicitada porque su base de datos no admite una de las letras que conforman el nombre de la actora. Aceptar esta justificación condicionaría la posibilidad de los ciudadanos de tener un documento de identidad que refleje el nombre con el que quieren ser percibidos. Esta postura implicaría limitar desproporcionadamente el derecho al nombre, pues solo se podrían escoger las denominaciones que sean compatibles con la base de datos de la Registraduría Nacional de Estado Civil.

Adicionalmente, se estableció que la omisión de la Registraduría Nacional del Estado Civil es contraria a los derechos lingüísticos garantizados por la Ley 1381 de 2010. Esta ley expresamente reconoce el derecho de las personas que pertenecen a las minorías lingüísticas a poder ser identificados con los nombres propios de sus lenguas.

Por todo lo anterior, se ordenó a la Registraduría expedir a la actora, en un término no superior a tres meses, la cédula de ciudadanía solicitada en la que conste su nuevo nombre, Paknam Kɨma Pai.

Finalmente, en la sentencia de tutela se amparó el derecho de petición de la actora porque la mayoría de los ministerios y departamentos administrativos que conforman el gobierno nacional no contestaron peticiones en las que ella solicitó a cada una de esas entidades ajustar sus bases de datos para hacerlas compatibles con las letras propias de las lenguas de la comunidad indígenas que tiene asiento en el territorio nacional. En consecuencia, se ordenó a estas entidades contestar las peticiones que presentó la parte demandante.

Consejo de Estado - Sección Quinta. Magistrado ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 29 de septiembre de dos 2022. Referencia: acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03816-00 (ver providencia aquí)

Corte advierte que las fuerzas militares no pueden desvincular a sus integrantes por una pérdida de capacidad laboral menor al 50%, sino que deben ser reubicados.

“El fallo le dio siete días al Ministerio de Defensa Nacional para que reintegre a la teniente a la FAC en una actividad o labor que se adecue a las recomendaciones de medicina laboral y tenga en cuenta su escolaridad y destrezas. La reubicación deberá garantizar una remuneración mensual igual o mayor al salario que estaba recibiendo al momento de su retiro.”

Boletín No. 115

Sentencia T-328-22

La Corte Constitucional señaló que, en el caso específico de las fuerzas militares, en el evento en que uno de sus integrantes presente una pérdida de capacidad laboral menor al 50%, lo que se debe priorizar es la reubicación de la persona y no su desvinculación laboral.

El pronunciamiento fue hecho al estudiar el caso de una teniente de la Fuerza Aérea Colombiana (FAC), quien fue retirada de su cargo en diciembre de 2021, debido a que el Tribunal Médico Laboral concluyó que la accionante tiene una disminución en su capacidad laboral de un 12% producto de una discopatía que le genera fuertes dolores lumbares, lo cual, de acuerdo al Tribunal, la hace no apta para la actividad laboral dentro de la institución.

Durante el trámite de la tutela, la FAC respondió que las valoraciones médicas realizadas por la Junta y el Tribunal Médico Laboral se dieron de manera correcta y que el porcentaje de disminución de capacidad laboral arrojado por los expertos cumple con los requisitos técnicos requeridos para realizar este tipo de evaluaciones.

Por su parte, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Miliar y de Policía afirmó que no es competente para pronunciarse sobre el retiro o reubicación de la teniente y que solo realizó la valoración de pérdida de capacidad laboral de acuerdo con la regulación vigente y los criterios médicos apropiados.

La Sala Novena de Revisión, con ponencia de la magistrada Natalia Ángel Cabo, explicó que, si bien es cierto que las fuerzas militares tienen un régimen propio para determinar el retiro de sus oficiales, el mismo se debe acomodar a las disposiciones constitucionales y jurisprudenciales de protección de los derechos fundamentales de sus miembros.

En tal sentido, indicó la Corte en la sentencia que no hay duda de que la conducta desplegada por las entidades accionadas vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la teniente, pues lo conducente era tomar todas las medidas necesarias para su reubicación a unas labores que garantizaran su continuidad en el servicio y se ajustaran de forma razonable a su pérdida de capacidad laboral.

El Alto Tribunal afirmó que no es razonable concluir que una persona con una pérdida de capacidad laboral del 12% no tiene ninguna posibilidad de trabajo en una entidad de la magnitud y variedad de la Fuerza Área Colombiana.

Puntualizó la Sala que, aceptar lo contrario sería admitir que cualquier oficial, suboficial y demás integrantes de la fuerza pública están sometidos a un estándar de protección mínimo que se diluye de forma inmediata ante cualquier disminución de la salud física o mental. Por supuesto, una premisa de esta naturaleza no puede ser aceptada por la Corte Constitucional.

El fallo le dio siete días al Ministerio de Defensa Nacional para que reintegre a la teniente a la FAC en una actividad o labor que se adecue a las recomendaciones de medicina laboral y tenga en cuenta su escolaridad y destrezas. La reubicación deberá garantizar una remuneración mensual igual o mayor al salario que estaba recibiendo la oficial al momento de su retiro, así como cancelar las prestaciones sociales y salarios que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo por fuera de la institución.

También se le ordenó al Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía que practique una valoración integral que permita establecer los ajustes razonables que requiere la teniente para el desempeño de sus nuevas funciones.

Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-328 del 19 de septiembre de 2022. Magistrado Ponente: Natalia Ángel Cabo. Ref.: Expediente T-8.657.472. Actor: Mayra Alejandra Gamba Ortiz. (Ver providencia aquí)

En la era de la justicia digital: comisión del delito de daño informático

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estudió el recurso elevado por una mujer que resultó condenada en segunda instancia por el delito de daño informático, pues, después de ser notificada que sería despedida por decisión unilateral de su empleador, la trabajadora, manipuló el equipo servidor que almacenaba la información del área de recursos humanos -conectado en red con otros 3 dispositivos- y procedió a mover 64 archivos desde su ubicación en una carpeta compartida denominada NAS hasta la “papelera de reciclaje”.

Ahora, como problema jurídico la Sala plantea que debía determinarse, en primer lugar, si la conducta por la que se profirió condena es típica del delito de daño informático. Y, solo si tal cuestión se resolvía en sentido afirmativo, se procedería, en segundo lugar, a verificar si la prueba del proceso informa más allá de dudas razonables que la acusada es autora del comportamiento delictivo.

Recordó que en Colombia son 2 grupos de conductas los constitutivos de daño informático: (i) destruir, dañar, borrar, deteriorar, alterar y suprimir un dato informático, y (ii) destruir, dañar, borrar, deteriorar, alterar y suprimir un sistema de información; en ambos eventos sin que el sujeto agente cuente con autorización para realizar tales comportamientos.

Entonces, para resolver el primer problema jurídico, señaló que, será típica de daño informático por “borrar” datos, la conducta consistente en desaparecerlos o quitarlos de modo definitivo del dispositivo o sistema de tratamiento donde se encuentren almacenados, tornándolos irrecuperables. Un archivo digital está guardado cuando su contenido (bytes) permanece en el medio magnético. Al eliminar un archivo, el medio magnético no elimina su contenido si no que pierde su referencia o dirección de ubicación. Un borrado seguro o eliminación definitiva se da cuando se sobreescribe o se reemplaza la información donde se encontraba almacenado el archivo.

De este modo, advirtió que una cuestión de especial atinencia para el caso que se juzgaba es si la posibilidad de restauración o recuperación de los datos excluye la tipicidad de la conducta de daño informático en la modalidad de “borrar”.

Con fundamento en todo lo anterior, concluyó que, desde el punto de vista jurídico-penal, la acción consistió, exclusivamente, en trasladar 64 archivos desde la carpeta NAS a la “papelera de reciclaje” del equipo servidor, la totalidad de los cuales permaneció inalterada. Por lo que no podía afirmarse, entonces, que la acusada “borró” datos informáticos porque ni estos desaparecieron del dispositivo de almacenamiento (disco duro del equipo servidor en red) ni se tornaron ilegibles; y, la razón por la que no fueron restaurados a su ubicación original de manera inmediata, y quizás muy sencilla, fue que los directivos de la empresa impidieron cualquier intento de hacerlo. De esa manera, la eventual afectación a la disponibilidad de los datos no obedeció al comportamiento de la procesada sino a una medida de su empleador.

Finalmente, se absolvió a la acusada por el delito de daño informático, por atipicidad de su conducta debido, principalmente, a que no borró datos informáticos, sin olvidar que no le fue imputada la carencia de facultades para desarrollar una acción de tal naturaleza y que existen dudas sobre el dolo.

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios. Sentencia del 3 de agosto de 2022. Radicación: 59733. (Ver providencia aquí)

Pérdida de oportunidad: daño autónomo derivado del cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo

La pérdida de oportunidad, ha sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado como “un daño autónomo derivado del cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta.

Igualmente, la jurisprudencia ha precisado, “como elementos esenciales para su configuración que haya: i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.

Así, al analizar un caso de responsabilidad médico hospitalaria, el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, al concluir que del material probatorio obrante en el plenario, se logró colegir que la causa de la muerte del paciente como consecuencia del cáncer de colon que padecía, no tuvo relación o nexo alguno con la prestación del servicio médico por parte de las demandadas, ni con la supuesta irregularidad en el almacenamiento de la muestra de tejido para patología que se endilgó en la demanda, puesto que, el diagnóstico de la enfermedad del paciente fue anterior al almacenamiento y análisis de la muestra de tejido, de ahí que tampoco se configure la referida pérdida de oportunidad, pues el paciente con anterioridad al almacenamiento de la muestra ya había sido diagnosticado con cáncer estadio IV (avanzado), el cual para ese momento ya había hecho metástasis, de lo que se impone concluir que las irregularidades en el manejo de la muestra de tejidos no le restó posibilidad u oportunidad alguna de curación o de mejoría al paciente.

Consejo de Estado. Sección Tercera - Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 18 de marzo de 2022. Radicación: 170012331000201200069 02 (56.937) (Ver providencia aquí)

SEPTIEMBRE

Consejo de Estado niega demanda que buscaba se declarara nulo cálculo de IBC para el pago de aportes durante incapacidades, licencias de maternidad y demás

El Consejo de Estado en sentencia del 18 de agosto de 2022, negó una demanda que buscaba que se declarara parcialmente nula la reglamentación para el pago de aportes al sistema de seguridad social en caso de incapacidad, licencia de maternidad, vacaciones y permiso remunerado, prevista en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. En el caso bajo estudio, la demandante adujó que el Gobierno excedió su facultad reglamentaria, al expedir esta regulación. A su juicio, la fórmula para establecer el índice base de cotización (IBC) para el pago de aportes al sistema de seguridad social bajo las descritas circunstancias no se ajustaba a los límites impuestos por el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 100 de 1993.

La accionante aseguró que la ley exige tomar como base de cotización la remuneración efectivamente percibida por los trabajadores en cada una de las ya referidas circunstancias. Sin embargo, dice, el decreto tomó como punto de partida el monto devengado por concepto de incapacidad o de licencia. En su criterio, ello genera una disparidad entre el monto a partir del cual el empleador hace los aportes al sistema de seguridad social y los valores que toma como criterio para liquidar el aporte del operario en caso de incapacidad. También cuestionó el hecho de que el acto administrativo, frente a las vacaciones o los permisos, se basara en el salario recibido por el trabajador el mes inmediatamente anterior.

Ante el pago de los aportes por vacaciones, la parte actora también advirtió que el decreto demandado no tiene en cuenta incrementos en los salarios fijos, ni el promedio de los salarios variables. Esto implicaría que el IBC, en época de vacaciones, resulta siendo menor al valor que realmente se percibe por ese concepto, lo cual genera que en los aportes en seguridad social no se reflejen en los ingresos efectivamente percibidos.

Al negar las pretensiones de la demanda, el Consejo de Estado advirtió que el Gobierno no incurrió en ninguna extralimitación legal, al establecer que el cálculo del IBC para el pago de aportes, en caso de incapacidad o licencia de maternidad, tuviera como base el valor efectivamente percibido por el trabajador en estas dos eventualidades. En su criterio, se trata de una medida razonable, que permite que el aporte sea proporcional al ingreso.

La sala tampoco considera irregular que, para liquidar aportes en caso de vacaciones y permisos, se tome como punto de partida el IBC reportado el mes anterior a estos eventos. Contrario a lo sostenido en la demanda, la sala estableció que existía un vacío legal en la materia y que el decreto corrigió de manera razonable y adecuada, imponiendo una fórmula homogénea para los trabajadores privados y públicos. Dado que el pago por estos percibido durante estas circunstancias no es equivalente a un salario, tal estructura garantiza la existencia de un “criterio consecuente con la situación laboral del empleado durante el período en que sí percibió un salario por la prestación efectiva del servicio”.

Consejo de Estado – Sección Segunda-Subsección “A”. Magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 18 de agosto de 2022. Radicación: 11001-03-25-000-2015-00232-00 (0434-2015). (Ver Providencia aqui)

Sentencia de unificación: plazo para corregir declaraciones tributarias a efectos de enmendar errores de imputación de saldos a favor en los términos del artículo 43 de la Ley 962 de 2005

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, al resolver la apelación de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, determinó que el pronunciamiento versa sobre una cuestión de puro derecho, relativa a la correcta interpretación del artículo 43 de la Ley 962 de 2005, en punto a determinar la oportunidad dentro de la cual se pueden llevar a cabo las correcciones de imputaciones de saldos a las que se refiere el artículo 43 de la Ley 962 de 2005. Al respecto señaló que:

Este procedimiento se distingue y no se confunde, ni en su alcance, ni en sus finalidades, ni en su ritualidad, con aquel previsto en los artículos 588 y 589 del ET para corregir el contenido material de las declaraciones, derivado de modificaciones a los factores de determinación del tributo; de ahí que someter las solicitudes de corrección previstas en el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 al plazo que para otro tipo de correcciones preceptúa el artículo 589 del ET contraviene la literalidad de este primera norma y también la finalidad de eficiencia que persigue dicha ley en aras de racionalizar los trámites y procedimientos administrativos.

De igual forma, se aclaró que las solicitudes de corrección para la imputación de cifras para el pago objeto de análisis tampoco encuentran limite en los plazos de firmeza de las declaraciones, porque esa corrección no afecta ni modifica los hechos económicos realizados en el periodo declarado que tienen incidencia en la liquidación de la obligación tributaria principal que se causa por ese periodo, dado que no se refieren a los elementos que integran la base gravable ni a la deuda tributaria que se liquida a partir de los hechos con relevancia tributaria que se denuncian.

Analizado lo anterior, se establecen las siguientes reglas de unificación jurisprudencial:

1. La solicitud para corregir errores en la imputación de saldos a favor o de anticipos de impuestos de un periodo de declaración al siguiente, realizada con sustento en el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, no está sometida al límite del término de firmeza de las declaraciones tributarias ni a los términos de oportunidad para las correcciones de los artículos 588 y 589 del ET.

2. El procedimiento especial de corrección previsto en el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 habilita realizar modificaciones a la declaración tributaria para aumentar o para disminuir las sumas imputadas de un período declarado al siguiente.

Consejo de Estado – Sección Cuarta. Magistrado ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Sentencia del 8 de septiembre de 2022. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00507-01 (23854). (Ver providencia aquí)

Juez fue suspendida por delegar el manejo de títulos judiciales a un empleado de bajo rango

En un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que sancionó a una juez con suspensión del ejercicio del cargo por cometer una falta grave a título de culpa se conoció que dentro de un proceso ejecutivo de alimentos se generó a nombre de la demandante un título de depósito judicial, pero el pago se autorizó a favor de otra persona, un tercero que no tenía que ver con el asunto.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial precisó que la funcionaria olvidó que el manejo de títulos judiciales envuelve una responsabilidad que decidió dejar en manos de la empleada de menor rango, pese a que por mandato legal debía estar únicamente bajo control y manejo de la juez y del respectivo secretario, sin que resulte válido crear como regla autorizaciones informales “de conformidad con la práctica judicial”.

Así mismo, dado su grado de jerarquía, fácilmente habría podido superar el supuesto error con una adecuada supervisión y una simple revisión directa al trámite de entrega, pues en términos generales, por más colaboradores con que cuente, a un juez no le está permitido despojarse de su rol como director del despacho, y menos actuar bajo prácticas de confianza o acostumbradas en el despacho al que llegó, que jamás estarán por encima de los procedimientos reglados, y mucho menos para justificar que se deje a cargo a quien le parezca, funciones tan delicadas como el manejo de títulos judiciales.

Por lo expuesto, resolvió el alto tribunal confirmar la sentencia que sancionó a la juez por la comisión de una falta grave a título de culpa, consistente en desconocer el deber consagrado en el artículo 153, numeral 1º, de la Ley 270 de 1996 (M. P. Carlos Arturo Ramírez Vásquez).

Nota de relatoría tomada de “Ámbito Jurídico”

Reglas aplicables a la causación de intereses en el proceso ejecutivo

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, al resolver una apelación de auto contra la decisión que libró mandamiento de pago, recordó algunas importantes reglas frente a la causación de intereses en los procesos ejecutivos. Al respecto señaló que:

Esta Sección ha sostenido que, tratándose de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la Ley 1437 de 2011 (CPACA) creó una norma especial de transición procesal, de modo que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 no rige esta clase de procesos.

Así las cosas, explicó que el espíritu o sentido del artículo 308 del CPACA es claro: “las disposiciones del CPACA -que incluyen la regulación de los intereses de mora rigen las procesos nuevos, lo que comprende la sentencia y sus efectos: en cambio, las normas del CCA rigen los procesos anteriores, lo que también incluye la sentencia y sus efectos” y sostuvo que “no es prudente combinar o mezclar los regímenes de intereses- lo que sucedería cuando el pago de una sentencia dictada en un proceso regido por el CCA termina cubierta por la norma de intereses del CPACA-, porque esta mixtura no hace parte de la filosofía con que el art. 308 separó las dos normativas”.

Por lo tanto, con base en lo dispuesto en el artículo 308 del CPACA, la Sección Tercera ha propuestos unas reglas:

i) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA y cuya sentencia también se dictó antes, causan intereses de mora, en caso de retardo en el pago conforme al art. 177 del CCA, de manera que la entrada en vigencia del CPACA no altera esta circunstancia, por disposición del art. 308.

ii) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA y cuya sentencia se dicta después, causan intereses de mora en caso de retardo en el pago conforme al art. 177 del CCA, y la entrada en vigencia del CPACA no altera esta circunstancia, por disposición expresa del art. 308 de este.

iii) Los procesos cuya demanda se presentó en vigencia del CPACA y desde luego lo sentencia se dicta conforme al mismo causan intereses de mora conforme al art. 195 del CPACA.

Además, teniendo en cuenta que, la parte ejecutante alegó que el término previsto en el artículo 177 del CCA para la cesación de intereses de la condena se debía contabilizar a partir de la ejecutoria de la última providencia de corrección. Aclaró la Sala que las únicas solicitudes que tienen la virtualidad de suspender la ejecutoria de las providencias judiciales son las de aclaración y de adición ya que inciden en el fondo de la decisión y en su parte resolutiva; es por esto que los artículos 309 y 311 del CPC, ahora artículos 285 y 287 del Código General del Proceso exigen que se presenten dentro del término de ejecutoria. En cambio, el error aritmético o por alteración o cambio de palabras no impide la ejecutoria de la sentencia por cuanto lo que se busca es una corrección meramente formal, evidente y que no afecta el contenido mismo de la sentencia, por lo tanto se puede hacer en cualquier tiempo.

De este modo, estableció que para el caso en estudio, la causación de intereses debería contabilizarse desde la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, además de tener en cuenta la presentación de la solicitud de pago, como lo dispone el artículo 177 del CCA.

Consejo de Estado – Sección Tercera. Auto del 2 de marzo de 2022. Radicación: 47001-23-33-000-2021-00133-01. (Ver providencia aquí)

Responsabilidad del Estado por daños sufridos por integrantes de la fuerza pública

El Consejo de Estado recordó que los perjuicios sufridos por agentes del Estado que prestan servicios de seguridad y que cumplen labores de alto riesgo no comprometen la responsabilidad del Estado habida cuenta de que aquellos asumen de manera voluntaria y consciente los riesgos inherentes a la prestación del servicio en virtud de la teoría de la asunción del riesgo profesional, salvo que tengan por fuente falla del servicio. Por razón de lo anterior se establece un régimen prestacional especial de compensación que reconoce la circunstancia particular de los riesgos a los que se somete todo aquel servidor público que ingresa voluntaria y profesionalmente al servicio y, si en efecto estos se llegan a concretar en determinados perjuicios aquellos se encuentran cubiertos con la denominada indemnización a forfait; no obstante, de manera excepcional el Estado está llamado a responder cuando se acredite: i) una falla del servicio, ii) el sometimiento del agente a un riesgo excepcional diferente al de sus pares o, iii) que el daño se cometa con un arma de dotación oficial.

En el caso analizado, la Corporación destacó que, el capitán [víctima] aceptó, libre, voluntaria y consciente la misión asignada, y murió en territorio extranjero en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias lo cual constituye un riesgo idéntico al que debía soportar en territorio nacional. Así pues, indicó que los militares profesionales de inteligencia conocen de antemano y asumen en forma libre, consciente y voluntaria los riesgos inherentes a la actividad que desarrollan en aras de la garantizar la convivencia pacífica, la paz, el Estado de derecho y la democracia constitucional, pues, su labor se materializa, en la lucha contra del delito lo mismo que garantizar la seguridad y la defensa nacionales, y que en un Estado como el colombiano se trataba de repeler las acciones de violencia desproporcionadas propias de grupos subversivos organizados al margen de la ley en el marco del conflicto armado interno.

El doctor Alberto Montaña Plata salvó el voto, aduciendo que tal decisión desconoce que la misión, en sí misma, convirtió al agente en un extranjero armado, con pretensiones ilegítimas en otra jurisdicción nacional. Anotó que, el capitán, fiel al principio de obediencia debida, adelantó una misión de alta seguridad fuera de cualquier marco de cooperación bilateral que permitiera al otro Estado, cuyas autoridades militares y judiciales sí tenían jurisdicción en el territorio en que él operaba, conocer e incidir en la intervención armada que él pretendía adelantar.

Así las cosas, precisó que esa falla dejó al capitán en situación de desprotección e incidió definitivamente en su muerte, ocurrida en circunstancias confusas después de que él reportó que había sido capturado por la policía del Estado en que operaba, de ahí que, en su concepto, éste era el único enfoque posible para entender los hechos del caso, y con él, no encontraba salida distinta a la imputación de responsabilidad.

Consejo de Estado. Sección Tercera - Subsección B. Consejero ponente: Fredy Ibarra Martínez. 30 de marzo de 2022. Radicación: 47001-23-31-000-2009-00098-01 (45.177) (Ver providencia aquí)

La falta de congruencia del recurso de apelación con la sentencia da lugar a declarar la apelación como fallida.

Con sentencia del 7 de julio de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia.

En el asunto bajo estudio, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a la pretensión del demandante tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías definitivas, contados a partir del 15 de febrero de 2013, fecha en que la Rama Judicial debió consignar el auxilio de cesantías correspondiente al año 2012 y hasta cuando se hizo efectivo el pago del mismo.

Luego, del recurso, se logró inferir que la demandada pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que el a quo condenó a la Rama Judicial: (i) al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006; (ii) por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías parciales o definitivas, (iii) sin tener en cuenta que la reclamación administrativa para el pago de las mismas, así como de la penalidad por mora se radicó por parte del demandante el 29 de enero de 2015, es decir, desconociendo las previsiones que sobre el cómputo de la indemnización reconocida previó el artículo 4.º de la referida Ley 1071 de 2006 y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Con lo anterior, la Sala concluyó que, de la simple constatación de la literalidad de la sentencia impugnada, dichas declaraciones no fueron consignadas por el Tribunal en su providencia pues, la parte motiva se limitó a dirimir la procedencia de la sanción por mora surgida con ocasión del pago inoportuno de las cesantías anualizadas, la inadecuada solicitud de acceder a la pretensión de indexación.

Así, resulto notoria la falta de congruencia de las razones expuestas por la Nación

– Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Cali con lo que constituía el objeto de la litis, y particularmente con lo que fue materia de pronunciamiento por el juez de instancia, motivo por el cual se estimó que se trata de una apelación fallida y que, en consecuencia, no habría lugar a pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada.

Sobre este punto, recordó la Alta Corporación que, de conformidad con lo establecido por el artículo 328 del CGP, la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el recurrente, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección “A”. Magistrado Ponente: William Hernandez Gómez. Sentencia del 7 de julio de 2022. Rad.: 76001-23-33-000-2015-00906-01 (4287-2021). Actor: Oscar Eduardo García Gallego (Ver providencia aqui)

Sentencia de unificación: norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia

En sentencia del 11 de agosto de 2022, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado unificó su postura frente a la norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia, por lo que al respecto señaló que:

La pensión gracia es una prestación especial, gratuita, no requiere afiliación ni aportes. Por tanto, visto que no contiene una regulación propia sobre la sustitución pensional, la jurisprudencia ha aplicado las normas generales, y con fundamento en esto, la norma aplicable resulta ser la vigente para la fecha del fallecimiento del maestro o del docente pensionado, pero en armonía con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispone que: “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

Ahora, acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005 los requisitos de los beneficiarios de la sustitución pensional y pensión de sobrevivientes, en cuanto a la convivencia, son los previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si son las normas vigentes para la fecha del fallecimiento del causante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En ese orden, en el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado.

En todo caso, la aplicación de la Ley 100 de 1993 y complementarias, respecto a los requisitos que deben demostrar los beneficiarios, si es la norma vigente para la fecha del fallecimiento del maestro o del pensionado, se aplica en tanto sea compatible con la pensión gracia, como pensión especial.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala estableció la siguiente regla de unificación:

“La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores. En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado.”

Consejo de Estado – Sección Segunda. Sentencia del 11 de agosto de 2022. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -029- CE-S2 de 2022. Radicación: 23001-23-33-000-2014-00444-01 5. (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado ratifica condena por accidente de tránsito ocasionado por un vehículo de carga que excedió el límite de peso permitido en las normas de tránsito y que no fue inmovilizado por la Policía Nacional

El Consejo de Estado ratificó la condena que el Tribunal Administrativo del Magdalena le impuso a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de unos jóvenes en un accidente de tránsito ocurrido en la vía Santa Marta – Palomino, cuando un camión que se movilizaba en esa carretera se volcó y su carga cayó sobre ellos causándoles la muerte.

Estas entidades deberán pagarles a las víctimas perjuicios de orden morales y materiales, al comprobarse que la causa eficiente del daño antijurídico fue el sobrepeso de la carga con la que circulaba el camión, lo que dio lugar a su volcamiento y, en consecuencia, la muerte de la víctima directa.

Aunque la decisión fue apelada por las entidades condenadas, el Consejo de Estado ratificó la condena por falla en el servicio bajo los siguientes argumentos:

Según el Alto Tribunal, el vehículo que provocó el accidente no debió continuar su curso una vez que la Policía Nacional detectó el incumplimiento de la norma sobre el peso máximo permitido que, de no influir en la accidentalidad, sería una variable cuya medida no estaría regulada, pero, claramente, el movimiento de la carga (excedida) y su volcamiento permiten inferir que el sobrepeso sí influyó como causa del accidente.

En ese orden de ideas, advirtió que, dado que fue la entidad demandada la que debió inmovilizar el vehículo y transbordar la carga, a esta le correspondía demostrar que no fue el sobrepeso sino otra la causa del accidente, más en casos como el analizado, en los que este tipo de situaciones requieren de una prueba técnica que la entidad está en mejores condiciones y capacidades de allegar al proceso que los demandantes dolientes de la víctima.

Así las cosas, y conforme al material probatorio obrante en el plenario, concluyó la Corporación que era posible inferir el nexo causal entre la falla en el servicio y el daño a partir de los hechos indicadores, todos referidos al sobrepeso de la carga que no fue transbordada por la Policía Nacional al momento de realizar el comparendo al vehículo.

Consejo de Estado. Sección Tercera - Subsección A. Consejero ponente: Martha Nubia Velásquez Rico. 6 de julio de 2022. Radicación: 47001-23-33-000-2018-00214-01 (66741) (Ver providencia aquí)

Corte Constitucional asigna competencia a la jurisdicción laboral, para conocer de procesos que versen sobre el reconocimiento y pago de pensión por invalidez a victimas del conflicto armado.

A través de auto con fecha 23 de junio de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimió un conflicto de competencias entre el Tribunal Superior de Medellín, como superior jerárquico del Juzgado 14 Laboral del Circuito de Medellín en conocimiento de un recurso de apelación, y el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Medellín.

En el asunto bajo estudio, la demanda presentada por el demandante contra Colpensiones, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la “pensión por invalidez para víctimas de la violencia” debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con el numeral 4 del artículo 2 del CPTSS, al tratarse de una prestación relacionada con la seguridad social.

Sobre el particular, reiteró el Alto Tribunal Constitucional que la pensión especial de invalidez para las víctimas de la violencia en el marco del conflicto armado interno en Colombia, hoy prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado, surgió como un instrumento de protección jurídico, social y económico de las necesidades de las personas que han sufrido daños en su persona, conllevando una pérdida de la capacidad laboral, que no cuenten con ingresos para solventar sus necesidades mínimas y que no estén dentro de la cobertura del Sistema de Seguridad Social. En tal sentido, recordó que, en un conflicto semejante al examinado, se había concluido que la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social, es competente para conocer las demandas en las que se pretenda el reconocimiento y pago de la prestación humanitaria para las víctimas del conflicto armado establecida en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997.

En aquella oportunidad, la Corte reconoció que dicha prestación no tiene su fuente en el Régimen General de Pensiones. Sin embargo, está relacionada con la seguridad social, en tanto: i) tiene en cuenta el concepto de invalidez previsto en la Ley 100 de 1993; ii) su monto mínimo se rige también por la Ley 100 de 1993; iii) era cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional, “cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social” creada por el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y, por último, iv) inicialmente, su reconocimiento fue asignado a Colpensiones y con posterioridad al Ministerio del Trabajo.

Con todo lo anterior, la Sala Plena, conforme a lo previsto por el numeral 4 del artículo 2 del CPTSS, estableció que en aquellos eventos en los que se pretenda el reconocimiento y pago de la prestación humanitaria para las víctimas del conflicto armado establecida en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, será la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social, la llamada a conocer este tipo de controversias, toda vez que se trata de una prestación relacionada con el Sistema General de Seguridad Social.

Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Auto 861 del 23 de junio de 2022. Referencia: Expediente CJU-412. Conflicto de jurisdicción suscitado por el Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Medellín.(Ver Providencia aquí)

Consejo de Estado ordena corregir déficit de protección ambiental en las reglas para otorgar títulos mineros en Colombia

En providencia del 4 de agosto de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó al Gobierno Nacional y la Agencia Nacional de Minería (ANM) corregir el déficit de protección al medio ambiente que se evidencia en el ordenamiento minero-ambiental previsto para el otorgamiento de títulos mineros.

En este sentido, la providencia es clara en que la ANM, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Minas y Energía deberán corregir el trámite de evaluación de propuestas, con miras a que la asignación de los títulos mineros se ajuste a las prohibiciones y restricciones de explotación del subsuelo previstas en las sentencias C-339 de 2002, C-443 de 2009 y C-389 de 2016 de la Corte Constitucional.

Esta es una de las ocho órdenes que impartió la alta corte, en el curso de una acción popular en la que se ampararon los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, a la conservación de las especies animales y vegetales, a la protección de áreas de especial importancia ecológica, y a la defensa del patrimonio público.

Para la Sala, estas garantías se vieron vulneradas, por el nivel de desarticulación institucional de los sectores minero y ambiental, por el déficit de información y de ordenamiento minero-ambiental del territorio colombiano, y por las falencias del modelo de control y fiscalización de los títulos mineros, situaciones que se vieron evidenciadas en el estudio de este proceso.

En específico, la sala concluyó que la transgresión y amenaza a tales derechos se originaba en: (i) la forma en que el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería estaban aplicando los artículos 34 y 36 del Código de Minas; (ii) en los insuficientes parámetros ambientales que se verifican durante el trámite de evaluación de las propuestas de titulación minera; (iii) en los títulos mineros concedidos en áreas protegidas que debían ser objeto de exclusión o restricción por lo dispuesto en las sentencias C-339 de 2002 y C-443 de 2009; (iv) en que las “reservas de recursos naturales de manera temporal” no protegieron todos los ecosistemas estratégicos del país, (v) en las debilidades actuales del Sistema Nacional de Áreas Protegidas; vi) en los problemas de desarticulación institucional, (vii) en las debilidades en la gestión de la información y el uso de la tecnología; (vii) en los problemas de planeación minero-ambiental, y (ix) en el déficit normativo.

Según la alta corte, los ministerios de Ambiente y el de Minas son los principales responsables de la afectación a los derechos colectivos, porque eran los encargados de formular y adoptar las políticas, planes, programas y proyectos necesarios para desarrollar una relación intersectorial equilibrada y racional entre la minería y el medio ambiente. Sin embargo, precisó que las entidades demandadas y las demás entidades del sector, con su acción y omisión, estaban contribuyendo a la propagación del daño, al seguir los lineamientos jurídicos y políticos proferidos por ambas carteras.

Por lo anterior, impartió una serie de órdenes destinadas a ejecutar acciones que permitan mejorar el relacionamiento de los sectores minero y ambiental, en especial, lo que se refiere a que el trámite de evaluación de las propuestas de titulación minera respete todos los territorios ambientales en los que la minería debería estar prohibida y restringida.

Consejo de Estado – Sección Primera. Sentencia del 4 de agosto de 2022. Radicación: 25000234100020130245901. (Ver providencia aquí)

Para establecer el monto de la condena por concepto de perjuicio moral, la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris

La Sección Tercero del Consejo de Estado recordó que en casos de lesiones corporales y sin importar que sean graves o leves, es procedente el reconocimiento del perjuicio moral para las personas afectadas y que se debe tasar la indemnización de dicho perjuicio teniendo en cuenta la gravedad de aquéllas y las especiales circunstancias en las cuales se produjeron, de conformidad con los parámetros que fijados por la Corporación en pronunciamiento de unificación, con fundamento en el dolor o padecimiento que las lesiones causan tanto a la víctima directa, como a sus familiares y demás personas allegadas.

En el análisis de fondo del proceso, la Sala advirtió que, aunque no se allegó ninguna valoración del actor, por parte de una junta de calificación de invalidez, en la cual se determinara la pérdida de capacidad, se recurrió al arbitrio juris para indemnizar a los actores por los perjuicios solicitados con ocasión de las lesiones padecidas por la víctima directa, así como por el desplazamiento forzado del que fueron objeto los demás demandantes.

La indemnización de perjuicios por violación a bienes o intereses constitucional y convencionalmente amparados deberán emplearse en aquellos casos en los que esté debidamente acreditado que con la actuación estatal se hubieran vulnerado los derechos constitucionales o convencionalmente protegidos

En el mismo pronunciamiento, el Consejo de Estado encontró que el daño padecido por el demandante y su grupo familiar no se trataba de un caso de graves violaciones de derechos humanos ocasionado directamente por agentes del Estado, sino del cumplimiento irregular de los deberes de protección y vigilancia a cargo de la Policía Nacional, en atención a que no adoptó las medidas necesarias y permanentes de seguridad a su favor, por lo que a juicio de la Sala, su adopción no resultaba procedente.

Consejo de Estado. Sección Tercera - Subsección A. Consejero ponente: María Adriana Marín. 29 de julio de 2022. Radicación: 44 68001-23-31-000-2003-01967-01 (52797) (Ver providencia aquí)

AGOSTO

Unificación de jurisprudencia: descuentos en la condena obtenida por la declaratoria de nulidad de acto que retiró del servicio a un empleado publico.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, y en desarrollo de un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, estableció que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.

Como fundamento para la anterior decisión, el Alto Tribunal realizó un estudio de las diferentes posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional relacionadas con el restablecimiento del derecho, haciendo mención especial a que a través de la sentencia SU-691 del 21 de septiembre de 2011, la Corte Constitucional para reiterar las reglas de la SU-917 del 16 de noviembre de 2010, analizó la situación de los servidores públicos que durante el lapso de su desvinculación tuvieron algún vínculo laboral con el Estado.

En Tal sentido, adicionó un nuevo elemento al acoger la posición de la sección segunda del 16 de mayo de 2002, apartándose del criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado, por considerar que la orden dada en la sentencia del juez administrativo de pagar al empleado público los emolumentos dejados de percibir durante todo el tiempo que estuvo desvinculado del servicio, debía acompañarse con una previsión acerca de la necesidad de descontarle lo que la persona hubiere percibido del erario por concepto de salarios y prestaciones derivadas del ejercicio de otros empleos públicos en ese período.

De dichas pautas, la Sala Plena concluyó que el pago de los salarios o prestaciones dejados de recibir por un empleado público hasta el momento en que sean reconocidos sus derechos de manera judicial, debe asimilarse a título de restablecimiento del derecho; en consecuencia, procede descontar de éste lo que la persona haya devengado o percibido como ingreso salarial y prestacional durante el mismo lapso, debido a que afecta al erario, que resulta ser la misma fuente de donde se originan los recursos que pagan la sentencia dictada en favor del accionante, y de este modo cobra sentido la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 superior.

Adicionalmente, resaltó que a naturaleza restitutoria que tiene la condena emanada de la sentencia del juez administrativo cuando resuelve un litigio vertido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se acompasa con los cimientos de los derechos laborales que, por regla general, tienen el carácter de fundamentales, mínimos e irrenunciables, y que, por ende, sus beneficiarios gozan de especial protección del Estado. Por consiguiente, en los casos de desvinculaciones ilegales del servicio, los efectos retroactivos son los que protegen en mayor medida los derechos laborales de los servidores públicos afectados por el acto viciado de nulidad, pues no de otra manera sería plausible la orden de reintegro sin solución de continuidad.

Finalmente, sobre los descuentos derivados por los salarios y prestaciones de las vinculaciones que el beneficiario de la condena haya tenido con el sector público durante el periodo en que estuvo cesante, recordó que la razón principal que fundamentó la tesis fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo del 29 de enero de 2008, es la causación distinta e independiente de los pagos, por un lado, la de retribuir la prestación personal de los servicios al Estado y, por otro, la reparación de los daños irrogados por el cese laboral injusto. De esta manera, se entendían como compatibles, la condena derivada de la sentencia de nulidad del acto de retiro, con los pagos devengados producto de una relación legal y reglamentaria, sin que ello implicara doble erogación con cargo al erario.

No obstante, luego del estudio realizado sobre los efectos de declaratoria de nulidad de un acto y el restablecimiento, la Sala Plena concluyó a través de este providencia, consideró la condena derivada de la sentencia que anula un acto particular como un verdadero restablecimiento del derecho para el demandante, por regla general, pues, por virtud de los efectos de la sentencia de nulidad, éste recupera la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación proveniente del erario, dada la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior, refrendada así en el canon 17 de la Ley 4ª de 1992, salvo las excepciones allí previstas.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejera Ponente. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 9 de agosto de 2022. Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00. (Ver providencia aqui)

Unificación de jurisprudencia: docentes oficiales vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1980 podrán acceder a pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989

El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la pensión gracia, ese sentido, estableció que los docentes pueden acceder a este beneficio “antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento”.

Esto significa que los maestros vinculados a un ente territorial o a la Nación antes del 29 de diciembre de 1980, que cumplan los requisitos para la pensión, contenidos en la Ley 114 de 1913 y demás normas que la desarrollaron, conservan el derecho, “sin importar el momento en que logre(n) acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicio, es decir, que lo haga (n) antes o después del 29 de diciembre de 1989”. Esta modalidad de jubilación permite a los beneficiarios hacerse a una mesada equivalente al 75% de lo devengado en el año previo a la consolidación del estatus pensional.

La decisión obedece a una demanda que presentó una exmaestra que ejerció como docente territorial en Boyacá, a la que se le había negado el derecho a la pensión gracia porque, supuestamente, no había acumulado todos los requisitos para obtener el beneficio. La UGPP adujo que la pensión gracia no cobijaba a docentes nacionalizados con vinculación posterior al 31 de diciembre de 1980, ni a quienes hubiesen tenido interrupciones en su vinculación antes y después de esa fecha.

Sin embargo, el Consejo de Estado revocó la determinación y estableció que la actora sí tiene derecho a la pensión gracia, para ello, sostuvo que cumplió con la condición de haber prestado el servicio antes del 31 de diciembre de 1980 y que logró acreditar que lo hizo como docente territorial o en condición de nacionalizada durante los 20 años que, como mínimo, exige la ley, además, se sostuvo que los años en los cuales la demandante ejerció la docencia a través de contratos de prestación de servicios también son computables.

La alta corte estableció que esta regla jurisprudencial debe ser aplicada a todos los asuntos administrativos que se estén resolviendo actualmente, así como aquellos que se estén tramitando en juzgados, tribunales administrativos y el propio Consejo de Estado. Esto implica que los casos ya resueltos por la vía judicial seguirán constituyendo cosa juzgada, es decir, que serán inmodificables.

Consejo de Estado – Sección Segunda. Sentencia del 11 de agosto de 2022. Radicación: 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). (Ver providencia aquí)

La conciliación extrajudicial se erige como una carga para el demandante, quien debe convocar a dicha diligencia a todos y cada uno de los sujetos contra los cuales pretende activar el aparato jurisdiccional

La Sección Tercera del Consejo de Estado, al desatar un recurso de apelación en contra de una decisión por medio de la cual se había declarado la terminación del proceso respecto de unas partes procesales por no haberlos citado de manera correcta a la audiencia de conciliación extrajudicial, confirmó la decisión al establecer que en efecto la parte actora no agotó el requisito en debida forma respecto de dos demandados en el proceso y destacó que, en efecto, con ocasión a la reforma introducida por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, en el parágrafo 2°, inciso 3° del artículo 175 del CPACA, señala que: “Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad”.

Anotó la Corporación que, la parte demandante no informó el desconocimiento de la dirección de notificación de las sociedades, sino que, por el contrario, indicó un correo que no era el consignado por las mismas para recibir notificaciones judiciales, y, en suma, las denominó erróneamente, hechos que imposibilitaron a la Procuraduría actuar en forma diversa a como lo hizo. Igualmente, indicó que tampoco resultaba exigible la citada carga al Tribunal en primera instancia, dado que, aun cuando hubiese advertido la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de las sociedades demandadas, al momento de admitir la demanda, ninguna actuación hubiera variado la decisión apelada.

Finalmente, precisó que la decisión de declarar la terminación del proceso respecto de las sociedades mencionadas no se traduce en una supuesta transgresión a los derechos de acceso a la administración de justicia, ni en un desconocimiento al principio de la primacía del derecho sustancial sobre lo procesal, pues una de las garantías del debido proceso es adelantar el proceso conforme los presupuestos legales, dado que son normas de orden público y brindan seguridad jurídica a todas las partes comprometidas en el respectivo conflicto, cosa distinta es que, por haber desatendido la carga que impone la referida norma legal, resultara obligatorio aplicar la consecuencia jurídica allí señalada.

Consejo de Estado. Sección Tercera - Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 4 de febrero de 2022. Radicación: 47001-23-33-000-2019-00381-01 (67.499) (Ver providencia aquí)

Sentencia de unificación: Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del DAS

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de mayo de 2022, se refirió a la prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del DAS, e hizo el siguiente análisis:

Señaló en primera medida que, el Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, es en ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto, y por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores.

Con todo, resaltó que esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.

Así las cosas, se fijó como regla de unificación que, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Consejo de Estado – Sección Segunda. Sentencia del 12 de mayo de 2022. Radicación: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018). (Ver providencia aquí)

El cómputo de la caducidad, en los casos de lesiones a la integridad psicofísica de las personas, lo determina el conocimiento del daño

Según la jurisprudencia mayoritaria de la Sección Tercera, cuando se trata de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma cierta y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, es el juez, de conformidad con lo probado en el proceso, quien define si debe contabilizarse la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento de este.

Así las cosas, el cómputo de la caducidad, en los casos de lesiones a la integridad psicofísica de las personas, lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza de aquél, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado. En aquellos eventos la parte debe acreditar los motivos por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales. 28 de febrero de 2022. Radicación: 68001233100020060210601 (55785) (Ver providencia aquí)

JULIO

Sentencia de unificación fijó las reglas jurisprudenciales para retirar del servicio por voluntad del gobierno, en ejercicio de la facultad discrecional, al personal uniformado de la Policía Nacional y la Fuerza Pública

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2022, se refirió a las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, y fijó las siguientes reglas jurisprudenciales:

i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa.

iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.

Así mismo, dispuso que la regla de unificación adoptada en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.

Consejo de Estado – Sección Segunda. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 7 de abril de 2022. Radicación: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). (Ver providencia aquí)

De los requisitos del título ejecutivo

El Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, recordó que el proceso ejecutivo ha sido definido como el medio procesal para que un acreedor, de modo coercitivo, haga efectiva una obligación o un derecho del que es titular ante un deudor que se rehúsa a su cumplimiento. Es decir, «es el medio para que el acreedor haga valer el derecho (que conste en un documento denominado título ejecutivo) mediante la ejecución forzada.

En ese orden de ideas, la Corporación destacó que de conformidad con el artículo 422 del Código General del Proceso (488 del CPC), los requisitos del título ejecutivo son formales y sustanciales.

Los primeros hacen referencia a la prueba de la existencia de la obligación y exigen que el título ejecutivo sea auténtico y que provenga del deudor, su causante o de una providencia judicial. La autenticidad se refiere a la plena identificación del creador del documento para que no haya duda del deudor y el juez tenga certeza de quién lo suscribió.

Los segundos exigen que en el título ejecutivo se refleje en favor del ejecutante una obligación clara, expresa y exigible. Es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una presunción legal o de una interpretación; clara si sus elementos aparecen inequívocamente señalados y no hay duda con respecto al objeto o sujetos de la obligación, esto es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido; y, exigible si la ejecución no depende del cumplimiento de un plazo o condición o siempre que estos se hubiesen cumplido.

Finalmente, el Alto Tribunal anotó que estos requisitos deben cumplirse en su totalidad y en los términos enunciados, de modo que del título se concluya sin duda alguna la existencia de la obligación, su claridad y que ya es exigible. Así entonces cuando el juez verifica que el documento cumple con los requisitos enunciados debe emitir la orden de pago en contra de la parte ejecutada, pues así lo dispone el artículo 430 del CGP, antes 497 del CPC.

Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 26 de mayo de 2022. Radicación: 440012333000201200028011 (3161-2013) (Ver providencia aquí)

CORTE HACE LLAMADO A COLPENSIONES PARA PROTECCIÓN ESPECIAL A PERSONAS CON ENFERMEDADES CRÓNICAS, DEGENERATIVAS O CONGÉNITAS QUE SOLICITAN UNA SUSTITUCIÓN PENSIONAL

La Corte Constitucional, en sentencia T-202 de 2022 hizo un llamado a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para que cumpla con la obligación de prestar protección especial a las personas que se encuentran en situación de discapacidad, lo que incluye el examen integral de la historia clínica del peticionario que padece una enfermedad degenerativa, crónica y congénita en las solicitudes de sustitución pensional.

La advertencia se hace al fallar una tutela a favor de una ciudadana diagnosticada con esquizofrenia paranoide desde el 2014, a quien Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su padre como hija en situación de invalidez.

La entidad demandada argumentó que el derecho a la sustitución pensional procede cuando la pérdida de capacidad laboral (PCL) es anterior al fallecimiento del causante, circunstancia que en este caso no se acreditó porque la fecha de estructuración se determinó el 4 de febrero de 2019 y su padre murió dos días antes.

La Sala Sexta de Revisión, recordó que, de acuerdo con la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y el enfoque social de la discapacidad, los trastornos esquizofrénicos se caracterizan en general por distorsiones del pensamiento y de la percepción que a menudo se acompañan con delirios y alucinaciones de carácter progresivo. Por ello, dicha situación determina la importancia de valorar su desarrollo y transcurso en el tiempo, dado que con los años pueden desarrollarse graves problemas que repercuten paulatinamente en su capacidad laboral.

Con el expediente de tutela se probó que, al momento de fallecer el pensionado, la actora ya era una persona en condición de invalidez y, por lo tanto, se encontraba materialmente imposibilitada para trabajar. La historia clínica demostró que era una enfermedad por la cual hubo consultas desde noviembre de 2013 y diagnosticada para el año 2014 que impactó su vida diaria y actividades ocupacionales, al punto que requirió acompañamiento permanente y varias hospitalizaciones reconocidas por Colpensiones.

El fallo dejó sin efectos la resolución de Colpensiones que negó la sustitución pensional a la ciudadana y le dio 10 días para reconocerla y pagarla, con el retroactivo al que haya lugar.

Procedió a prevenir a la entidad para que en lo sucesivo cumpla la obligación de prestar la protección especial a las personas que se encuentran en situación de discapacidad, lo que incluye el examen integral de la historia clínica del peticionario que padece una enfermedad degenerativa, crónica y congénita en las solicitudes de sustitución pensional.

Tomado del portal web de noticias de la Corte Constitucional.

Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión de Tutelas. Sentencia T-202 del 9 de junio de 2022. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Ref.: Expediente T-8.556.926. Actor: Alina Claudia Ortega Taborda. (Ver providencia aquí)

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PÉRDIDA DE BIEN INCAUTADO, AL DEMOSTRARSE FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en sentencia del 4 de marzo de 2022, al resolver un asunto en el que se pretende que se declare la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, por la pérdida definitiva del vehículo que se encontraba bajo custodia de tal entidad y que no fue devuelto a la propietaria, a pesar de la orden impartida por la Fiscalía en el desarrollo de la investigación penal, determinó lo siguiente:

Que a pesar de las actuaciones realizadas por el tercero para sustraer el vehículo del parqueadero Cundinamarca, dichas maniobras no desvirtúan la responsabilidad de la entidad demandada, por su omisión en el cumplimiento de las reglas consistentes en el registro, en el control y en la custodia del vehículo durante la investigación penal, lo cual resultó determinante en la concreción del daño alegado en la demanda.

La Sala advirtió que la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en este caso concreto se configura por incumplir las obligaciones que se derivan de la Resolución 2026 de 1996, “Por el cual se fijan procedimientos para el manejo, registro y control de los bienes muebles de propiedad o a disposición de la Fiscalía General de la Nación”. En ese orden de ideas, no encontró acreditado que la entidad demandada hubiese realizado algún acto de custodia sobre el vehículo, pues fue dejado a la deriva en un parqueadero y se desconocieron las obligaciones de conservación que le asistían en relación con la protección de los bienes dejados a su disposición, lo que configuró la falla en el servicio de la entidad demandada, y permitió la pérdida del bien.

Ahora, en relación con la tasación del lucro cesante, explicó que, en estos asuntos, en los que se reclama por la pérdida o por el deterioro de cosas materiales, la Corporación ha reconocido un período máximo de indemnización seis (6) meses desde el momento en que se ordena la devolución del vehículo a su propietario, toda vez que a la víctima se le impone el deber de desarrollar una actividad tendiente a mitigar el perjuicio y resulta inviable un reconocimiento por un término ilimitado.

Consejo de Estado – Sección Tercera. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 4 de marzo de 2022. Radicación: 25269-33-31-901-2005-02399-01 (67.405). (ver providencia aquí)

La oportunidad procesal para verificar si efectivamente el llamado en garantía tiene o no un vínculo legal o contractual con la parte que solicitó su vinculación al proceso, es al momento de proferir sentencia

El Consejo de Estado de manera reiterada ha precisado que la oportunidad procesal para verificar si efectivamente el llamado en garantía tiene o no un vínculo legal o contractual con la parte que solicitó su vinculación al proceso, es al momento de proferir sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del CGP.

La Corporación también ha manifestado que basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos formales previstos el artículo 225 del CPACA, así como lo estipulado en los artículos 65 y 66 del CGP, así como, allegar la prueba sumaria de la relación legal o contractual entre la parte llamante con el llamado para admitir dicha solicitud.

Finalmente, el Alto Tribunal también ha destacado que, como quiera que la suerte del tercero está condicionada al éxito o fracaso de la pretensión formulada contra el principal demandado, resulta lógico que es al momento de proferir sentencia, cuando el juez debe establecer si en primer lugar se produjo o no un daño, si el tercero llamado en garantía tiene un vínculo legal o contractual con la parte llamante y si es en realidad el llamado a responder.

Consejo de Estado. Sección Tercera - Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 10 de febrero de 2022. Radicación: 50001-23-33-000-2017-00509-01 (67.642) (Ver providencia aquí)

Excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. Requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en asuntos laborales. Excepción perentoria de falta manifiesta de legitimación en la causa por pasiva. Escenarios procesales para sus resoluciones.

El Consejo de Estado en providencia del 11 julio de 2022 se refirió a que las excepciones previas se caracterizan por su propósito de controvertir el procedimiento, es decir, atacan aquellos elementos que constituyen aspectos de forma respecto del trámite procesal, los cuales en el evento de ser subsanados en el término de traslado, tal como lo regula en numeral 1.° del artículo 101 del CGP, permitirán consecuentemente y en la etapa procesal procedente, proferir una decisión de fondo.

En resumen, las excepciones previas conciernen a las deficiencias formales del trámite judicial, que por regla general son subsanables2. Pues bien, antes de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, la Ley 1437 consagraba en el numeral 6.º del artículo 180 que vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso; no obstante, la posibilidad de pronunciarse sobre las excepciones previas, presentó una modificación con la Ley 2080 de la siguiente manera: «[…] Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver.

El Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo explico que la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales prospera cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA, en cuanto indican qué debe contener el texto de esta, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que deben allegarse con ella (salvo los previstos en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 166 ib. que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6.º del artículo 100 del CGP). Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.º del artículo 101 del CGP), o dentro del término de traslado de la excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA y 101 ordinal 1.º del CGP. b) Por indebida acumulación de pretensiones. Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 137 y ss. y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por último el Consejo de Estado indicó que, los requisitos de procedibilidad son aquellos trámites previos que se encuentran determinados en nuestro ordenamiento jurídico para poder acudir ante la administración de justicia, los cuales están en el artículo 161 de la Ley 1437 y son, fundamentalmente, la conciliación extrajudicial y la interposición de los recursos obligatorios contra el acto administrativo demandado8. 31. En primer lugar, es necesario aclarar que evidentemente estos presupuestos forman parte de los elementos o requisitos que deben ser estudiados por el juez como director del proceso antes de la admisión de la demanda, es decir, corresponden a obligaciones que la parte activa del litigio debe cumplir (con las excepciones consagradas en la ley) y que el funcionario judicial debe verificar para impartir el trámite correspondiente a la demanda, al ser exigencias previas para atacar la nulidad de un acto administrativo.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A

Consejero Ponente: William Hernández Gómez

Radicación:11001-03-25-000-2021-00218-00(1368-2021) Providencia: 11 de julio de 2022

(ver providencia aquí)

DEPENDENCIA ECONÓMICA PARA SOLICITAR PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES O SUSTITUCIÓN PENSIONAL NO SOLO SE ACREDITA CUANDO EXISTE UNA DEPENDENCIA EXCLUSIVA DEL CAUSANTE.

En sentencia T-167 de 2022 la Corte Constitucional reafirmó que, para efectos de adquirir la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, la dependencia económica no solo se presenta cuando una persona demuestra haber dependido cabal y completamente del causante, también la puede acreditar quien demuestre que, a falta de la ayuda financiera del cotizante fallecido, habría experimentado una dificultad relevante para garantizar sus necesidades básicas.

El pronunciamiento fue hecho al estudiar una tutela que presentó una ciudadana, que padece una enfermedad neurodegenerativa, contra el Tribunal Administrativo del Meta, el cual revocó la sentencia de primera instancia que había ordenado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su hermano fallecido.

Según este Tribunal, la accionante no demostró la dependencia económica de su hermano, puesto que para 1997, cuando falleció su familiar, ella era menor de edad y dependía de sus padres.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, explicó que una persona puede depender económicamente de sus padres y de su hermano por la precariedad en la que subsiste, como lo sostiene la peticionaria en este caso. Al respecto, advirtió que “la interpretación que el tribunal hizo de las pruebas desconoció que en este caso el núcleo familiar, conformado por los padres y la hermana con discapacidad, dependían económicamente del causante”.

Por otra parte, la Sala también reprochó el hecho de que el Tribunal exigiera una fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de la niña cuando la Junta Regional de Invalidez del Meta concluyó que se estructuró hipotéticamente en la infancia.

“La Sala no encuentra justificación para que el Tribunal desconociera el cálculo realizado por los especialistas, que indicaba como hipótesis de la fecha de estructuración la infancia. En efecto, resulta irracional exigir una fecha cierta y específica de estructuración de la invalidez a una enfermedad congénita y degenerativa. Por esa razón, lo razonable no era negar la prestación. Por el contrario, era necesario considerar las demás evidencias aportadas al proceso para determinar cuándo se estructuró la invalidez”, puntualizó la sentencia.

La Corporación confirmó el fallo del Consejo de Estado, que concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, y ordenó dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta. En 20 días, este último tendrá que proferir una nueva decisión con base en los argumentos expuestos por la Corte Constitucional.

Noticia tomada del portal web de noticias de la Corte Constitucional.

Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión de Tutelas. Sentencia T-167 del 12 de mayo de 2022. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Ref.: Expediente T-8.427.772. Actor: Neida Jimena Carrillo Calderón (Ver providencia aquí)

EN LA “JUSTICIA ROGADA”, EL JUEZ NO PUEDE SUPLIR LAS FALENCIAS COMETIDAS POR EL ACTOR EN LA FORMULACIÓN DE CARGOS

Señaló la Sección Tercera del H. Consejo de Estado que, en relación con el juzgamiento de legalidad de actos jurídicos es pertinente advertir que por antonomasia la actuación de la jurisdicción contencioso administrativa se rige, por regla general, por un principio de “justicia rogada” el cual hace referencia a la carga procesal que debe asumir el actor cuando demanda la nulidad de un acto administrativo lo que implica, entre otros aspectos, lo atinente a la formulación de los cargos de nulidad contra el acto impugnado con expresión de las normas jurídicas que se estiman violadas y la exposición del respectivo concepto de quebranto normativo, obligación que el juez no debe ni puede asumir por el demandante.

Por el contrario, cuando la controversia consiste en el juzgamiento de responsabilidad patrimonial del Estado por razón de acciones, omisiones, hechos administrativos, operaciones administrativas o de ocupación de inmuebles de manera temporal o permanente por motivo de trabajos públicos el principio que determina la actividad de esta jurisdicción especializada es el de “iura no bit curia”, según el cual, las partes deben ponerle de presente al juez los hechos y es este quien debe determinar el derecho aplicable al caso y específicamente el título jurídico de imputación.

Por consiguiente, en los eventos sometidos al principio de justicia rogada ante la omisión de tal obligación procesal por el actor, no puede el juez al momento de fallar el asunto suplir tal falencia y determinar o proponer las censuras o reproches de ilegalidad contra el acto cuya nulidad se depreca con la demanda porque una actuación de tal naturaleza implica, necesaria e indiscutiblemente, estudiar nuevos cargos que no fueron planteados con la demanda lo que vulnera los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y derecho de defensa y contradicción de la parte demandada.

Consejo de Estado – Sección Tercera. Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez. Sentencia del 30 de marzo de 2022. Radicación: 68001-23-31-000-2010-00025-01 (56.190). (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado niega demanda que pretendía que se declara nula reglamentación del fracking

El Consejo de Estado negó las pretensiones de una demanda que pretendía la nulidad de las normas que establecieron los criterios, procedimientos y requerimientos técnicos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, incluyendo la técnica de estimulación o fracturamiento hidráulico, conocida comúnmente como fracking. Así lo determinó la Sección Tercera de la alta corte en sesión del 7 de julio del 2022, al desestimar los cargos y pretensiones de nulidad presentadas en contra del Decreto 3004 de 2013 y de la Resolución No. 90341 de 2014, emitidas por el Gobierno Nacional.

Las normas fueron demandas porque, en opinión del actor, autorizan, avalan o permiten la técnica del fracking en el país. Además, el accionante sostuvo que estos mandatos representan un riesgo para los recursos naturales y la salud humana, animal y vegetal, en tanto contienen reglas que resultan insuficientes o no idóneos para evitar o mitigar estas consecuencias eventualmente dañinas. A juicio del accionante, ello supone la violación de artículos 79 y 80 de la Constitución Política, así como del artículo 1º de la Ley 99 de 1993, que impone la aplicación del principio de precaución en materia ambiental.

La Sección Tercera indicó que las normas acusadas corresponden a un reglamento técnico y que su función como juez de legalidad se circunscribe a determinar, con fundamento en las razones jurídicas de la demanda, si este vulnera las normas de mayor jerarquía indicadas por el actor

Señaló que el principio de precaución, contenido en la Ley 99 de 1993, no tiene, por regla general, un carácter prohibitivo y paralizante. Aclaró que, por el contrario, es un llamado a la acción regulatoria, de manera que no se concreta en una proscripción a las autoridades para establecer los requisitos técnicos que deben cumplir quienes adelanten determinadas actividades comerciales y que tienen una incidencia ambiental jurídicamente relevante.

En el mismo orden, explicó que las autoridades administrativas tienen la atribución y el deber de escoger los medios técnicos y operativos apropiados, a la luz de las circunstancias concretas, para alcanzar la finalidad legalmente perseguida con el principio de precaución, el cual impone que la determinación sobre tales medios sean razonables y estén fundamentados en una investigación científica adecuada de los factores desencadenantes de tales riesgos y de los bienes jurídicos que pueden verse afectados por su materialización. En esa medida, precisó, el juez no debe invadir la órbita de la acción regulatoria, sino limitarse a constatar que en la fase de producción normativa del reglamento técnico el órgano competente haya efectuado investigaciones adecuadas que justifiquen razonablemente las medidas adoptadas.

Explicó que, dado que la argumentación del demandante consistía en demostrar una insuficiente o equivocada valoración de la ciencia respectiva y, por ende, en poner en evidencia una errada decisión técnica de la administración, su actividad probatoria no podía reducirse a revelar una simple opinión técnica o de política ambiental diferente a la definida en la regulación. No podía limitarse a demostrar que la actividad es riesgosa, pues al tratarse de una cuestión técnica compleja (cuando la decisión se adopta sobre varias alternativas técnico-científicas posibles), la anulación de la decisión de la administración solo es viable en la medida que sea abiertamente irrazonable, desproporcionada o arbitraria. Por esa razón, el actor el deber de probar con absoluta seguridad y certeza la falencia o la equivocación manifiesta en su adopción.

Con fundamento en lo anterior, una vez analizadas las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, así como las normas del ordenamiento que componen el régimen jurídico de la exploración y explotación de yacimientos no convencionales, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que:

(i) El demandante no demostró que las normas acusadas no satisfagan las exigencias jurídicas del principio de precaución. No probó que sean contrarias, ajenas o irrazonables de cara al conocimiento científico o de la disciplina correspondiente. Tampoco probó que sus reglas sean arbitrarias, inadecuadas o irrazonables para mitigar los riesgos de la actividad regulada. Además, si bien se acreditó la existencia de opiniones técnicas distintas a las adoptadas por la reglamentación objeto de la demanda, no probó con certeza la existencia de una falencia o error cometido en ella o que sus reglas sean abiertamente inidóneas o inadecuadas por contrariar una única opción técnica o científicamente viable; tampoco porque fueren flagrantemente irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias dentro de un numero plural de opiniones técnicas válidas y legítimas.

(ii) Las normas demandadas no crean, autorizan, avalan o permiten el fracking. Contienen la actualización de la reglamentación técnica que ya existía de una actividad que no está prohibida. La licitud de esta práctica escapa al medio de control de nulidad y además está sustentada en el régimen jurídico de la explotación de los recursos naturales no renovables permitida por la Constitución Política, reglas que fueron desarrolladas por el reglamento, en particular, de los yacimientos no convencionales, cuyo aprovechamiento es incentivado expresamente por la ley vigente. Este asunto, dice la sala, es evidenciable con la verificación del objeto y contenido de los actos cuestionados, bajo los que no se emite la autorización de una práctica o política petrolera. Tampoco se propicia la ejecución de una técnica extractiva específica, asunto cuyo estudio y definición no se ubica dentro de los linderos de la competencia de fiscalización que se reglamenta y la expedición del reglamento técnico que la adopta.

Cabe precisar que la decisión fue adoptada por la mayoría de la sala, ya que cinco consejeros votaron a favor del proyecto de fallo, mientras que tres de ellos salvaron su voto. Esta determinación se produce después de que las ponencias a cargo de los magistrados Ramiro Pazos y Jaime Rodríguez fueron derrotadas.

Noticia tomada de la página web oficial del Consejo de Estado (ver aquí)

LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES NO PUEDEN NEGARSE A NOMBRAR EN EL CARGO VACANTE AL CIUDADANO QUE SE ENCUENTRE PRIMERO EN EL REGISTRO DE ELEGIBLES, PRODUCTO DE UN CONCURSO DE MÉRITOS, A PESAR DE QUE EL EMPLEO ESTÉ OCUPADO POR UN PREPENSIONABLE

El juez constitucional confirmó la sentencia de primera instancia, que amparó los derechos fundamentales de una ciudadana a quien el titular del despacho judicial no quería nombrarla en propiedad en el cargo de secretaria de Juzgado Municipal, a pesar de e star de primera en el registro de elegibles para la vacante ofertada. El argumento del juez para no realizar el nombramiento era que la plaza estaba ocupada por un funcionario que tenía la calidad de prepensionable. Sin embargo, esta Corporación precisó qu e prevalece el derecho a la carrera judicial, y que, por tanto, debía procederse de inmediato a realizar el nombramiento.

El Alto Tribunal expresa que no se configura ninguna violación a los derechos fundamentales del señor [impugnante] en su calidad de prepensionado , por cuanto está acreditado, de acuerdo con la respuesta del 15 de marzo de 2022 brindada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia a la solicitud realizada por la accionante sobre el cargo de escribiente del juzgado pluricitado.

La Sala estableció que el impugnante ostenta la propiedad del cargo de escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia (Antioquia), lo cual asegura que pueda seguir cotizando al sistema de seguridad social para obtener su pensión, en consecuencia, la orden del Tribuna l Administrativo de Antioquia en primera instancia no afecta de modo alguno ni desconoce su calidad de prepensionado, de tal manera que la decisión impugnada será confirmada.

Por último, la Sección Segunda indicó que teniendo en cuenta que la funcionaria judicial del Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia (Antioquia), como nominadora de ese despacho conocía la situación jurídica del señor [impugnante], esto es, que ostentaba el cargo de escribiente en propiedad, y aun así no procedió a nombrar como secretaria a la accionante conforme lo dispuesto en el Acuerdo No. CSJANTA2217 del 7 de enero de 2022, la Sala de Decisión la conminará para que en futuras oportunidades se abstenga de incurrir en actuaciones como la analizada, que vulneran flagrantemente los derechos de acceso a la carrera administrativa, trabajo, debido proceso e igualdad de quienes concursaron y obtuvieron por mérito el cargo al que aspiraron.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 19 de mayo de 2022; C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 05001-23-33-000-2022-00448-01 (Ver providencia aquí)

CORTE DECLARÓ CONSTITUCIONAL LA LEY 2088 DE 2021, A TRAVÉS DE LA CUAL SE HABILITA EL TRABAJO EN CASA EN SITUACIONES OCASIONALES, ESPECIALES O EXCEPCIONALES

A través de la sentencia C- 212 de 2022, la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Alejandro Linares Cantillo, declaró la exequibilidad de la Ley 2088 de 2021 “Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones”.

El accionante presentó como argumentos dos cargos de nulidad frente a la referida ley: i) desconoce la reserva de ley estatutaria, pues la regulación cuestionada impacta el núcleo esencial del derecho al trabajo y, además, lo hace de forma integral, estructural y completa, y ii) el inciso 1° del artículo 14 de la Ley 2088 de 2021 vulnera el principio de unidad de materia, ya que está regulando “aspectos del derecho de las comunicaciones, del derecho administrativo y no del derecho laboral”.

Así las cosas, la Sala Plena concluyó que Ley 2088 de 2021 no incurrió en un desconocimiento de la reserva de ley estatutaria, en tanto que dicha categoría especial de ley no es predicable de la normatividad cuestionada, pues no se está presencia de una regulación (i) integral, estructural y completa del derecho al trabajo; (ii) no se impacta en su núcleo esencial; (iii) ni se refiere a los elementos estructurales que conduzcan a una afectación de este derecho.

Finalmente, en cuanto al inciso 1° del artículo 14 de la Ley 2088 de 2021 y la materia dominante que se regula en la Ley 2088 de 2021 el Alto Tribunal señaló que existe claramente una relación de conexidad causal, teleológica, temática, consecuencial y metodológica, que excluye la violación alegada del principio de unidad de materia, pues es claro que la regulación sobre el trabajo en casa autoriza que, como se dispuso en la sentencia C-242 de 2020, se dispongan medidas que garanticen canales oficiales de comunicación de carácter virtual a favor de los ciudadanos y de los usuarios del sector privado.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-212 de 2022. M.P. Alejandro Linares Cantillo Expediente: D-14289. (Ver comunicado)

LEY 2220 DE 2022: POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO DE CONCILIACIÓN Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES

El pasado 30 de junio fue expedida la ley que regulará el nuevo Estatuto de la Conciliación y creará el Sistema Nacional de Conciliación, sin embargo, entrará en vigencia seis meses después de su expedición, es decir, el 1° de enero de 2023.

Algunos aspectos que pueden destacarse de esta norma son:

a) El proceso de conciliación se podrá realizar en forma presencial, digital o electrónica o mixta, lo cual deberá manifestarse por las partes en la solicitud de conciliación o cuando sean citadas (art. 6).

b) En sus artículos 72 y siguientes, también trae importantes modificaciones en materia de solución de conflictos de convivencia regulados por la Ley 1801 de 2016 o Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.

c) La Contraloría General de la República deberá emitir concepto ante el juez administrativo para establecer si el acuerdo conciliatorio afecta o no el patrimonio público (art. 113).

d) El juez podrá autorizar al Ministerio Público para explorar fórmulas de arreglo en cualquier estado del proceso (art. 131).

e) Se modifica el numeral 2° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado a su vez por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que trata sobre el trámite del recurso de apelación contra sentencias. Por tanto, el Ministerio Público podrá solicitar la realización de la audiencia de conciliación, previo a la concesión del recurso, cuando el recurrente sea la entidad condenada, y sustentando su petición bajo las causales previstas en esta norma (art. 132).

f) Los acuerdos conciliatorios en materia contenciosa administrativa serán estudiados por los jueces administrativos para el trámite de aprobación, con prelación de turnos (art. 143).

(Ver norma aquí)

La Procuraduría General de la Nación adopta de forma general y permanente la aplicación de las TIC's en el procedimiento de Conciliación Extrajudicial en materia administrativa.

Mediante la Resolución 218 del 29 de junio de 2022 la Procuraduría General de la Nación adopta de forma general y permanente la aplicación de las TIC's en el procedimiento de Conciliación Extrajudicial en materia administrativa, quedando de forma excepcional la utilización de los canales presenciales para la radicación de las solicitudes el trámite de las mismas o la realización de las audiencias.

Prestación del Servicio: La Procuraduría General de la Nación presta el servicio de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo, para cuyo trámite prevalecerá el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones. Para ello, se adoptarán las medidas necesarias que garanticen el derecho a la igualdad, debido proceso, transparencia y la publicidad. El agente del Ministerio Público a cargo del trámite de conciliación extrajudicial procurará la efectiva comunicación con los usuarios de la conciliación, a través de los canales digitales dispuestos por la entidad, con el fin de permitir el conocimiento oportuno de las decisiones y el ejercicio pleno de sus derechos.

Radicación: Las solicitudes de conciliación en materia de lo contencioso administrativo deberán ser radicadas por cualquiera de los siguientes medios: Enlace: En la sede electrónica del portal web de la Procuraduría General de la Nación: https://www.procuraduria.gov.co/portal/conciliacion_extrajudicial_contenci oso_administrativa.page. Correo electrónico: Para tal efecto, se ha dispuesto una dirección de correo electrónico en las sedes donde operan procuradurías judiciales que ejercen funciones de conciliación en materia de lo contencioso administrativo.

Excepcionalmente se recibirán en medio físico las solicitudes de conciliación extrajudicial en asuntos administrativos y demás requerimientos y recursos, cuando no se cuente con acceso o se presenten dificultades o imposibilidad para hacer uso de los canales digitales y electrónicos dispuestos por la Entidad, situación que deberá acreditarse siquiera sumariamente.

Gestión Documental: La División de Documentación de la Procuraduría General de la Nación instruirá a todas las Procuradurías encargadas del trámite de conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sobre el archivo de gestión, central e histórico de los expedientes híbridos y electrónicos de conciliación y apoyará a la Oficina de Tecnología, Innovación y Transformación Digital en la implementación del protocolo para la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente.

Vigencia: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga la Resolución 312 de 29 de julio de 2020 y demás que le sean contrarias.

Procuraduría General de la Nación- Resolución 218 del 29 de junio de 2022.

"Por medio de la cual se regula el trámite de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo y se dictan otras disposiciones" (ver providencia aquí)

Difusión Jurisprudencia por WhatsApp - Relatoría 2023 - Semestre 1

Consulta por año:

Primer Semestre - Segundo Semestre

JUNIO

Corte ampara derechos de mujer que, en desarrollo de su capacidad laboral residual, cumplió los requisitos para acceder a la pensión por invalidez.

La Sala Quinta de Revisión, en sentencia del 26 de mayo de 2023, amparó el derecho a la seguridad social invocado por una mujer a quien Protección S.A. le negó la pensión por invalidez. La ciudadana padecía artritis juvenil y fibromialgia, patologías degenerativas y crónicas por las que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 65%, estructurada en 2011, antes del inicio de su relación laboral. La negativa para adquirir la mesada se basó en que no acreditó la cotización de 50 semanas tres años previos a la estructuración de la enfermedad.

Si bien la accionante cotizó alrededor de 230 semanas posterior a la fecha de la estructuración de su enfermedad, la entidad pensional se negó a otorgar el pago de su pensión por cuenta de las incapacidades que se registraron en ese marco de tiempo y pese al deterioro en su estado de salud. La accionante presentó una tutela en la que pedía el amparo de los derechos a la vida digna, seguridad social, mínimo vital e igualdad, pues consideró que se desconoció su capacidad laboral residual.

Dentro de las pruebas del expediente, se encontró que si bien la enfermedad de la mujer se empezó a presentar desde 2011, ella con sus patologías siguió laborando con la capacidad laboral residual de la que aún gozaba y alcanzó a cotizar 230 semanas de pensión entre octubre 2015 y marzo de 2020, hasta cuando la EPS la calificó con un porcentaje mayor y no pudo continuar con sus labores.

En primera y segunda instancia, la accionante no recibió amparo de sus derechos porque los jueces de tutela consideraron que la sola discapacidad laboral no era suficiente para obviar los requisitos de procedibilidad que impone la tutela y porque existían otros mecanismos judiciales para acceder al amparo.

La Sala, en su análisis, consideró que sí hubo vulneración de derechos. Reiteró que, a pesar de que en muchas ocasiones se merma la capacidad física de un trabajador, en escenarios de enfermedades congénitas, degenerativas y crónicas, este puede seguir haciendo parte del mundo laboral en un escenario de integración, pese a la discapacidad.

En el caso concreto, la corporación concluyó que Protección S.A. vulneró el derecho a la seguridad social porque no tuvo en cuenta que la accionante siguió cotizando a pensión con la capacidad laboral residual que tenía. Además, aclaró que no había indicio de una intención defraudatoria al sistema por parte de la ciudadana, puesto que solo conoció de su discapacidad mayor al 50% hasta marzo de 2020 –fecha en la que se realizó la calificación- y alcanzó a cotizar un número significativo de semanas en el marco de un contrato laboral vigente hasta el momento de interposición de la tutela.

La Sala recordó que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral consignada en los dictámenes de calificación no es el único criterio a tener en cuenta en personas afectadas por enfermedades congénitas, degenerativas y crónicas, pues en su caso pueden desarrollar una capacidad laboral residual en virtud de la cual son capaces de trabajar y cotizar al sistema luego de ella. En estos casos es posible recurrir a la fecha de la calificación como parámetro para evaluar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

Así las cosas, para la Sala estuvo claro que, si se toma como fecha la calificación de la enfermedad en marzo de 2020, y no diciembre de 2011, como quedó consignado a modo de estructuración en el dictamen, se tiene que la accionante cumple con el requisito de acreditar las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha en la que se consolida la discapacidad.

En ese orden, la Sala revocó las decisiones de primera y segunda instancia y tuteló el derecho de la accionante. Le ordenó a Protección S.A. que en un término no superior a los 15 días hábiles inicie los trámites de reconocimiento de pensión por invalidez tomando como fecha de estructuración de incapacidad a marzo de 2020.

Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-177 del 26 de mayo de 2023. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. Referencia: Expediente T-8.266.772. (Ver expediente aquí)

¿La notificación por estado electrónico a la que alude el artículo 201 del CPACA es distinta a la notificación electrónica del artículo 205 de la misma norma?

En decisión de ponente del 2 de junio de 2023, se rechazó por extemporáneo un recurso de apelación presentado en contra del auto que declaró probada la excepción de caducidad de la demanda de reconvención propuesta por la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá DC., con fundamento en lo que sigue:

En primera medida, se advirtió que en este caso, le es aplicable para efectos de la notificación lo establecido por el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021) que dispone que los autos que no deban notificarse personalmente se notificarán por anotación en estado electrónico, mientras que, el artículo 205 ibídem (modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021) establece algunas reglas para que se surta la denominada “notificación electrónica”. Por tanto, se concluyó en la providencia que la notificación por estado electrónico a la que alude el artículo 201 del CPACA es distinta a la notificación electrónica del artículo 205 de la referida norma.

Lo anterior debido a que, si bien el inciso tercero del artículo 201 del CPACA exige el envío de un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales ello no es requisito sine qua non para que la notificación por estado se entienda surtida, pues, i) para tal efecto, basta con la anotación que se haga en estados electrónicos para la consulta en línea con inserción de la providencia que se notifica y, ii) de aceptarse una postura en sentido contrario se desnaturalizaría la esencia de la notificación por estado, pues, si para entender efectuada esta forma de notificación se requiere el envío de un correo electrónico, esta necesariamente mutaría en personal según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 197 del CPACA, el cual dispone que las notificaciones surtidas a través de correo electrónico se entenderán como personales.

Así las cosas, las normas relativas a la “notificación electrónica” contenidas en el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, por no tener ningún otro ámbito de acción, necesariamente están llamadas a regular el procedimiento para notificar personalmente las providencias enlistadas en el artículo 198 cuya regulación adjetiva no está contenida en los artículos 199 y 200 de tal codificación; ello en atención al principio del efecto útil de las normas.

De este modo, en la providencia se determinó que, como el auto objeto del recurso no está expresamente enlistado en los que deben ser notificados personalmente, su notificación debe surtirse mediante anotación en estados electrónicos, por lo tanto, le son aplicables las reglas establecidas por el artículo 201 del CPACA, es decir, que no se tienen en cuenta los dos (2) días hábiles previstos en el artículo 205 ibídem para la contabilización del término para presentar el recurso a que haya lugar, y por lo cual, en este caso se arribó a la conclusión de que el recurso de apelación fue presentado extemporáneamente.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B; auto del 2 de junio de 2023; C.P. Fredy Ibarra Martínez; radicado 25000-23-36-000-2018-00130-01 (68.442). (Ver providencia aquí)

Se incurre en defecto procedimental absoluto cuando se omite la fase de alegatos al presentarse cambio de postura jurisprudencial: Corte Constitucional

Síntesis de la decisión:

La Corte Constitucional mediante sentencia SU-167 de 2023, amparó los derechos a la reparación de las víctimas, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora, tras encontrar que el Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico por no valorar en su integridad el acervo probatorio y defecto procedimental absoluto, entre otros argumentos, porque el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, omitió materialmente la fase de alegatos, etapa necesaria, debido a que mediante sentencia de unificación cambió los parámetros sobre la caducidad de las pretensiones indemnizatorias relacionadas con delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.

Síntesis del caso

La parte actora interpuso acción de tutela en contra de una sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por lo resuelto en la sentencia del 19 de marzo de 2021, mediante la cual la Corporación confirmó la declaratoria de caducidad del medio de control de reparación directa promovido por la accionante y su grupo familiar en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por la muerte de su hijo en un presunto enfrentamiento con el Ejército Nacional el 12 de enero de 2007.

Fundamentos de la decisión:

La Corte Constitucional recordó que en la Sentencia SU-312 de 2020 acogió la postura adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en su Sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 y precisó que la misma se mostraba respetuosa de los postulados constitucionales sobre acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y reparación patrimonial por los daños causados por el Estado, así como con lo dispuesto en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos alusivos al acceso a un recurso judicial efectivo, de ahí que, el plazo de dos años dispuesto por el ordenamiento jurídico para interponer la demanda de reparación directa frente a esta clase de delitos se advertía razonable, pues el mismo solamente comenzaba a contarse desde el momento en que el interesado tuviera conocimiento del suceso y de su posible atribución a agentes del Estado.

La Sala Plena encontró que el fallo censurado incurrió en defecto fáctico al momento de valorar si la parte demandante enfrentó situaciones que impidieran materialmente el ejercicio oportuno del medio de control de reparación directa, pues no tuvo en cuenta que en relación con las demandas que buscan la indemnización de daños ocasionados por graves violaciones a los derechos humanos se debe aplicar un estándar de valoración probatoria amplio y flexible. A partir del mismo habría podido advertir que, dadas las particularidades del caso y las características de las ejecuciones extrajudiciales cometidas en el contexto de los llamados “falsos positivos”, la accionante vio obstaculizado temporalmente su acceso a la administración de justicia por cuenta del ocultamiento de la realidad por algunos miembros del Ejército Nacional y la adopción de decisiones judiciales y disciplinarias que dotaban de credibilidad la versión oficial de los hechos. 240.

Por otro lado, la Sala determinó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en defecto procedimental absoluto, debido a que el Consejo de Estado omitió materialmente la fase de alegatos, vulnerando los derechos fundamentales invocados por los demandantes. Esto debido a que la sentencia de unificación cambió los parámetros sobre la caducidad de las pretensiones indemnizatorias relacionadas con delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra. Ante estos cambios, la Sección Tercera debió readecuar la fase de alegatos y permitir a las partes presentar nuevamente sus argumentos de conclusión, en donde -por ejemplo- los demandantes habrían podido exponer los obstáculos que impidieron su acceso inmediato a la administración de justicia.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-167 del 18 de mayo de 2023. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Referencia: Expediente T-8.473.096. (ver providencia aquí)

Corte ampara derechos de mujer que fue despedida pese a que avisó de su estado de embarazo a través de mensajes de WhatsApp

Así lo concluyó la Corte Constitucional en sentencia T-141 del 5 de mayo de 2023, en la cual amparó los derechos al mínimo vital, la estabilidad laboral reforzada, la seguridad social y la vida digna de una mujer de 26 años, quien fue despedida en estado de embarazo.

La Corte recordó así que varias de sus Salas de Revisión han asignado un valor probatorio a las copias impresas de los mensajes de datos. De ahí que “más allá del valor probatorio que se asigne a las copias impresas de mensajes de textos (se le ha considerado una prueba documental o un simple indicio), la importancia del análisis que haga el juez radica en el uso de las reglas de la sana crítica y la presunción de la buena fe”.

La accionante estaba vinculada a una empresa de productos textiles en Antioquia, desde enero de 2022. Suscribió un contrato por tres meses que terminó prorrogándose. El convenio se llevó a cabo con normalidad hasta mayo de ese mismo año cuando no se presentó a cumplir con sus labores porque se sentía indispuesta y la EPS le otorgó dos días de incapacidad.

Para explicar su ausencia la accionante le escribió vía WhatsApp a una trabajadora de recursos humanos. Le mencionó que le otorgaron incapacidad durante el 31 de mayo y el 1 de junio porque estaba embarazada y adjuntó la imagen del diagnóstico médico. Al culminar los días de reposo la trabajadora se presentó en la empresa para cumplir con sus labores, pero recibió la carta de despido justificado en un recorte de personal.

La mujer alegó que no podían culminar su contrato de manera abrupta porque se encontraba en estado de embarazo, sin embargo, la compañía hizo caso omiso y decidió liquidarla. La accionante, entonces, presentó una tutela alegando el reintegro a su cargo y el pago de las prestaciones sociales que dejó de percibir desde que fue desvinculada.

Si bien, en primera y segunda instancia, le ampararon los derechos de la mujer, el nivel de protección fue mínimo en el último fallo, pese a que la empresa se mantuvo en que no tenía conocimiento del estado de gravidez y que su desvinculación obedecía a un recorte de personal. Incluso, en una apelación que presentó la entidad mencionó que no hubo comunicación alguna con la operaria durante sus días de incapacidad.

La Sala Octava de Revisión, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo, Reiteró la Sentencia SU-085 de 2018. Revocó la decisión de segunda instancia y dejó en firme la de primera. Bajo el entendido que el empleador si tenía conocimiento previo del estado de gravidez de su empleada, la Corte otorgó un nivel de protección fuerte y le ordenó a la empresa reconocerle licencia de maternidad, pagarle los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación y reconocerle una indemnización de 60 días de trabajo.

Además, hizo un análisis respecto de las pruebas que estaban documentadas en el proceso, entre ellas, los pantallazos de WhatsApp que la mujer adjuntó en donde daba cuenta de que, si tuvo comunicación con la empresa durante sus días de incapacidad y que, en efecto, les había puesto en conocimiento su estado de gravidez.

En este caso, el fallo mencionó que en materia probatoria los mensajes de datos que circulan a través de medios electrónicos son medios de prueba y su fuerza de convicción corresponde a la otorgada a los documentos según la Ley 1564 de 2012.

Preciso además al Sala que, debido al auge tecnológico e informático de programas de mensajería instantánea como WhatsApp, cobra relevancia el concepto de sana crítica en materia de valoración probatoria en entornos judiciales, y la Corte Constitucional consciente de esta nueva realidad, incluyó dentro de sus análisis esta creciente modalidad de documentos.

Agregó que, un ejemplo de lo anterior fue la sentencia T-564 de 2017, donde la Sala Séptima de Revisión amparó el derecho de una mujer embarazada a la que se le finalizó su contrato de prestación de servicios cuando el contratante conocía de su estado de gestación porque fue informado a través de mensajes de WhatsApp; otra providencia digna de mencionar fue la sentencia T-449 de 2021, que concedió la protección de los derechos fundamentales de una mujer venezolana en estado de embarazo que fue despedida de un casino en el que trabajaba en virtud de un contrato verbal; en esa oportunidad, se aportaron como prueba de la relación laboral 45 capturas de pantalla de mensajes de WhatsApp. Por tanto, es claro, como lo afirmó la sentencia T-467 de 2022, que deben valorarse las pruebas que obran en los expedientes de forma conjunta y con los demás medios de prueba, según las reglas de la sana crítica.

Finalmente, la Corporación aclaró que la “naturaleza” informal de la acción de tutela favorece una valoración más flexible de los medios probatorios, sin olvidar que las particularidades del caso exigirán un método que garantice la defensa de los derechos fundamentales.

Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-141 del 5 de mayo de 2023. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. Referencia: Expediente T-8.993.088. (Ver providencia aquí)

La Corte Constitucional declaró constitucional el término para el pago de condenas judiciales de pensiones en contra de una entidad pública

La decisión es de la Sala Plena de la Corte Constitucional al estudiar una acción de inconstitucionalidad que cuestionaba un aparte del inciso segundo del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que establece que las condenas impuestas a entidades públicas, consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero, serán cumplidas en un plazo máximo de 10 meses desde la ejecutoria de la sentencia.

La demanda señaló que la norma desconocía los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional cuando las condenas están dirigidas a entidades públicas que deben reconocer el pago de pensión por vejez, invalidez o sobrevivientes. De acuerdo con la demanda, los 10 meses de plazo para el pago generaba un déficit de protección en la población mayor.

No obstante, la Corte recordó si bien que, los niños, niñas y adolescentes, personas de la tercera edad y personas en condición de discapacidad gozan de una especial protección, la norma no viola sus derechos por cuanto se trata de una medida razonable y proporcionada, ya que se persigue un fin importante como lo es el cumplimiento del principio constitucional de legalidad del gasto, y los principios de planeación y anualidad presupuestal.

La Sala estableció que la norma demandada pretendía ponderar dos bienes constitucionales importantes: de un lado el derecho al pago oportuno de las pensiones, y, del otro, los principios de planeación, anualidad y legalidad del gasto público que informan las operaciones presupuestales del Estado.

En ese orden, la Sala Plena encontró que la medida resulta idónea y proporcional puesto que resulta efectiva para el cumplimiento de lo que designa la norma y no afecta de manera desproporcionada los derechos de las personas pensionadas.

El alto tribunal reiteró su jurisprudencia sobre la protección especial que se brinda a los niños, niñas y adolescentes, personas de la tercera edad y con alguna discapacidad.

Finalmente, “la Sala Plena estimó necesario llamar la atención de las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de pensiones, a fin de que mejoren sus procedimientos internos de manera que sea posible agilizar el trámite de cumplimiento de las condenas que les imponen el pago de pensiones”, resaltó la Corte.

Corte Constitucional; Sentencia C-209 de 2023; M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.

En las medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos no opera el principio de taxatividad

El Consejo de Estado recordó que, antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado, respecto de las cuales no opera el principio de taxatividad.

En ese orden, destacó que, en materia de medidas cautelares, la Ley 1437 no derogó la Ley 472; por el contrario, ambas leyes deben interpretarse y aplicarse de manera armónica, de tal forma que se garantice la protección de los derechos e intereses colectivos en el marco de los principios que rigen a la acción popular.

Por último, señaló que, el artículo 231 de la Ley 1437, sobre requisitos para decretar las medidas cautelares, establece que estas serán procedentes cuando concurran los siguientes supuestos: i) que la demanda esté fundada razonablemente en derecho; ii) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; y iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Además, deben cumplirse una de las siguientes condiciones: i) que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable; o ii) que existan motivos serios para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Consejo de Estado. Sección Primera. Magistrado ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 19 de mayo de 2023. Radicación: 08001-23-31-000-2011-01054 01 (56623) (ver providencia aquí)

Corte exhorta a la Unidad Nacional de Protección a adoptar un mecanismo que evalúe periódicamente el estado de funcionamiento de los elementos de protección que proporciona a sus usuarios

A través de sentencia T-123 de 2023, la Corte Constitucional amparó los derechos a la vida, debido proceso, integridad física y seguridad social de un líder social y defensor de derechos humanos, quien presentó una tutela contra la Unidad Nacional de Protección (UNP) porque disminuyó su esquema de seguridad, sin tener en cuenta los riesgos que aún enfrentaba. También denunció que los únicos elementos de protección de los que dispone, un chaleco blindado y un celular, no estaban en funcionamiento.

Antecedentes

El ciudadano contaba con un esquema de seguridad desde 2015 por cuenta de un ataque asociado a las labores que adelantaba en un municipio de Colombia, como líder social. Sin embargo, para mayo de 2022, fue notificado de la disminución de su sistema de seguridad. La UNP le anunció que le retiraba el escolta que lo acompañaba y, en su lugar, le otorgaba solamente un chaleco blindado, que estaba vencido hace dos años y un celular que estaba en mal estado.

El accionante consideró que la UNP no tuvo en cuenta que su nivel de riesgo es “extraordinario”, toda vez que, en el lugar donde reside y atiende sus labores de liderazgo, delinquen varias bandas delincuenciales y algunos grupos organizados que pueden atentar contra su vida. Por lo anterior, pidió que se ordenara a la UNP el suministro de un vehículo y la asignación de dos escoltas.

En primera instancia, un juzgado negó por improcedente el recurso al considerar que el actor disponía de otros medios judiciales ordinarios para solventar sus pretensiones. En segunda instancia, el Tribunal Superior ratificó la decisión, reiterando que el interesado tenía otros recursos para solucionar la controversia.

Fundamentos de la decisión

Al abordar el asunto en sede de revisión, la Corte recordó que, en estos casos, la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de protección, puesto que está en juego la vida misma de la persona cuyo esquema fue modificado. Además, por tratarse de líderes sociales, no solo están comprometidas su vida e integridad física, sino los valores asociados a la participación democrática de las comunidades que representan.

A continuación, la Corte recordó que las responsabilidades de la UNP giran en torno a la valoración integral del nivel de riesgo de los ciudadanos y la motivación de los actos mediante los cuales se modifican sus esquemas de seguridad. Al contrastar esos parámetros con la situación planteada por el accionante, se concluyó que la UNP transgredió los derechos en mención, ya que la decisión de reducir las medidas de protección que aquél tenía asignadas no obedeció a un análisis razonado de todos los factores relevantes para determinar su nivel de riesgo. Además, la demandada no motivó adecuadamente su acto, lo que impidió al interesado controvertirlo de manera eficaz.

Para la Corte, la UNP incurrió en una serie de falencias que llevaron a la desprotección del líder social. Particularmente, se identificaron los siguientes defectos en el procedimiento adelantado por dicha entidad: (i) no se informó oportunamente al accionante el porcentaje de su nivel de riesgo; (ii) no se valoraron adecuadamente los factores de amenaza que pueden comprometer su seguridad; (iii) no se dilucidó la incidencia de las alertas tempranas emitidas por la Defensoría del Pueblo en su situación concreta; (iv) no se observó un parámetro objetivo para ajustar su esquema de seguridad, a partir de la variación de dicho porcentaje y (v) no se analizó el estado de funcionamiento de las herramientas de protección que previamente le fueron suministradas.

Síntesis de la decisión.

Con fundamento en ello, la Corporación amparó los derechos del accionante y ordenó a la UNP realizar un nuevo estudio de su nivel de riesgo, analizando, específicamente, los factores de amenaza que puedan comprometer su vida o integridad, así como los patrones de victimización advertidos en las alertas tempranas emitidas por la Defensoría del Pueblo. Y ordenó a la UNP que, mientras se realiza dicho estudio, se restablezca el esquema de seguridad originalmente asignado al actor, teniendo en cuenta que su nivel de riesgo ha sido catalogado como extraordinario y la UNP no explicó las causas que motivaron la disminución de las medidas de seguridad.

Finalmente, teniendo en cuenta que no se demostró la existencia de algún mecanismo o protocolo orientado a examinar periódicamente el estado de los elementos de protección que la UNP suministra a sus usuarios, se exhortó a esta última para que lo adopte, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 2.4.1.2.28 del Decreto 1066 de 2015.

Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-123 del 27 de abril de 2023. Magistrado Ponente: Juan Carlos Cortés González. Referencia: Expediente T-9.064.594. (Ver providencia aquí)

Para el reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes oficiales en el régimen de transición, es procedente tener en cuenta las vinculaciones por contrato de prestación de servicios anteriores a la vigencia de la ley 812 de 2003, y el régimen de pensión por aportes

Síntesis del caso:

El accionante demandó la nulidad del acto administrativo por medio de la cual le fue negado el reconocimiento de la pensión por aportes de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Acto administrativo conforme al cual el demandante fue vinculado al servicio educativo oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo aplicable para el reconocimiento pensional las previsiones de la Ley 100 de 1993.

Problema jurídico:

¿Al demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio?

Tesis:

Sobre el particular la parte demandada esgrime que el nombramiento formal del libelista como docente del magisterio oficial, solo ocurrió hasta el 15 de marzo de 2004 conforme al Decreto 166 del 25 de febrero del mismo año. Empero, el demandante aduce que a pesar de este hecho, lo cierto es que el desempeño de sus funciones como educador en las instituciones educativas públicas, tuvo lugar desde el 2 de agosto de 1989 en razón de múltiples contratos de prestación de servicios para ejercer la labor de maestro estatal. En ese sentido, sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el actor ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución.

Esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.

Se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal.

Para el asunto de marras, la condición de educador estatal del libelista debe ser considerada como tal desde el 2 de agosto de 1989 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Jenesano, ello a través de órdenes de prestación de servicios que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Y, si bien, en dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo, como sucede en el sub judice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones); entonces, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988. Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, esto a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación.

El actor en su calidad de docente oficial afiliado al FNPSM, con acumulación de aportes al ISS como contratista y al referido fondo como docente oficial con vinculación legal y reglamentaria, y además, con el ejercicio comprobado de dicha actividad como educador antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas durante el año anterior a la referida consolidación prestacional, es decir, del 3 de abril de 2012 al 3 de abril de 2013.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 19 de enero de 2023; C.P. William Hernández Gómez, radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). (Ver providencia aquí)

La atención médico asistencial idónea pero no oportuna puede dar lugar a responsabilidad del Estado por pérdida de oportunidad

Síntesis del caso: un menor de veintidós meses de edad fue atropellado por un automotor. En principio los médicos tratantes determinaron que el paciente se encontraba en buenas condiciones generales y que los exámenes de rayos X arrojaban resultados normales. Posteriormente, ante los persistentes dolores abdominales, se ordenó una laparotomía en la que se encontró estallido gástrico. Durante la posterior intervención quirúrgica el menor presentó paro cardio respiratorio, falleciendo horas después.

Problema jurídico: ¿Se acreditó la falla del servicio médico asistencial en relación con la muerte del menor de edad, por no habérsele brindado atención oportuna?

Tesis:

A partir de los hechos probados, la Sala pudo concluir que se acreditó una falla del servicio médico asistencial por parte del Hospital, la cual estuvo causalmente relacionada con la muerte de la paciente, puesto que de haberse diagnosticado a tiempo la afección del paciente (trauma toraco abdominal severo con estallido de víscera), se hubiera brindado un tratamiento médico oportuno que hubiera evitado su fatal desenlace tres días después de su ingreso a ese hospital, de ahí que ese resultado dañoso le resulte imputable al ente hospitalario demandado.

En consecuencia, en el caso concreto la atención brindada por el cuerpo médico y paramédico al menor si bien fue idónea en principio, no fue oportuna, porque de serlo le hubiese brindado una expectativa mayor de recuperación o salvación. En ese orden de ideas, la Sala estimó que la Administración Pública demandada está llamada a responder patrimonialmente en este proceso, pero no por la muerte del menor, sino por la pérdida de la oportunidad de haber podido sobrevivir a la complejidad de su cuadro clínico.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Bogotá, D.C., 12 de diciembre de 2022. Radicación número: 050012331000201100091 01 (59.776) (Ver providencia aquí)

ATENCIÓN: Corte Constitucional se pronunció sobre estudio de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que modifica la ley 270 de 1996. ¿Qué dijo acerca del uso de las tecnologías en las actuaciones judiciales?

A través de sentencia C-134 del 3 de mayo de 2023, la Sala Plena de la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria número 475 de 2021 senado y 295 de 2020 cámara, acumulado con el proyecto de ley estatutaria número 430 de 2020 cámara y con el proyecto de ley estatutaria número 468 de 2020 cámara, “por medio de la cual se modifica la ley 270 de 1996 – estatutaria de la administración de justicia y se dictan otras disposiciones”.

De acuerdo con lo expuesto en el comunicado de prensa No. 14 del 3 de mayo de 2023 de la Corte Constitucional, dentro de las decisiones tomadas por esta, se encuentra la constitucionalidad condicionada y/o la declaratoria de inconstitucionalidad de algunas expresiones de los artículos 63 y 64, que según el articulado del proyecto de ley dado a conocer, regulan el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como los deberes de los sujetos procesales en relación con estas últimas.

Análisis de la Corte de los artículos 63 y 64.

Para la Corte, los artículos 63 y 64 de manera general, constituyen un avance para la justicia, pues fomentan el uso de las tecnologías ajustado a las necesidades de poblaciones vulnerables, sometido a la protección de los datos e información judicial y que respeta el debido proceso, el principio de contradicción y el mandato de publicidad en todas las actuaciones judiciales. Sin embargo, estableció un condicionamiento en relación con la obligación contemplada en los mencionados artículos de que todas las audiencias y diligencias destinadas a la práctica de pruebas sean presenciales.

Para la Corte, la decisión sobre la virtualidad o presencialidad en la práctica de pruebas debe ser una pauta que se deje al ejercicio del criterio autónomo del juez, como director del proceso. Esta interpretación permite asegurar que se consoliden los avances que se han generado en la justicia a través del uso de las TICS, al tiempo que reconoce la autonomía que debe tener el juez para conducir el proceso y el hecho de que no toda prueba, en todo tipo de procesos judiciales, necesita ser practicada de manera presencial. Según la Corte, es el juez, entonces, el que debe determinar la modalidad de la práctica de pruebas, de acuerdo con las condiciones propias de cada caso y la naturaleza de los procesos.

No obstante, frente a esta regla, la Corte consideró, como única excepción, la audiencia del juicio oral contemplada en la jurisdicción penal, que deberá ser presencial, a menos que por motivos de fuerza mayor, debidamente acreditados ante el juez, se concluya que la persona puede comparecer a la audiencia de manera virtual. A título meramente ilustrativo, esta situación podría presentarse ante una condición grave de salud que le impida a la persona desplazarse de su lugar de residencia; cuando haya serios motivos de seguridad que aconsejen evitar su desplazamiento; o por la declaratoria de un estado de emergencia sanitaria en que se disponga como medida la celebración virtual de todas las actuaciones procesales.

La decisión de la Corte de preservar la presencialidad para la audiencia del juicio oral en materia penal se adoptó como una medida encaminada a proteger las garantías básicas de la integridad, legalidad, derecho de defensa e inmediación en la valoración de las pruebas y el debate probatorio, que se encuentran estrechamente ligadas con la construcción de la verdad.

La Corte resaltó que el proceso penal tiene una particularidad que no existe en otro tipo de actuaciones judiciales, ya que la libertad personal de quien está siendo procesado puede resultar comprometida con la declaratoria de responsabilidad y la imposición de una pena de prisión, la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico. Como fundamento del mencionado condicionamiento, la Corte también tuvo en cuenta otros factores que pueden incidir en la construcción de la verdad procesal, como los problemas de conectividad -usuales en ciertos territorios del país- que producen cortes de conexión y retrasos o interrupciones del audio y la imagen.

Decisión de la Corte

1. - DECLARAR CONSTITUCIONAL el artículo 63, salvo el inciso cuarto y el parágrafo segundo, que se declaran constitucionales en el entendido de que por regla general la modalidad (presencial o virtual) la determina el juez en ejercicio de su autonomía, con excepción de la audiencia de juicio oral en materia penal que deberá ser presencial.

2. DECLARAR CONSTITUCIONAL el artículo 64: (i) en el entendido de que por regla general la modalidad (presencial o virtual) del proceso judicial la determina el juez en ejercicio de su autonomía, con excepción de la audiencia del juicio oral en materia penal que deberá ser presencial; y (ii) excepto la expresión “salvo el caso de las destinadas a la práctica de pruebas que serán siempre presenciales, a menos que la norma procesal expresa excepcionalmente permita la audiencia probatoria virtual” que se DECLARA INCONSTITUCIONAL.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-123 del 3 de mayo de 2023. Magistrado Ponente: Natalia Ángel Cabo. Referencia: Expediente PE-051. (Ver comunicado y proyecto de ley aquí)

Consejo de Estado condena a la Fiscalía por no brindar protección a una víctima de violencia intrafamiliar y de género que fue asesinada por su pareja

Por no haber tomado medidas para proteger a una víctima de violencia intrafamiliar que fue asesinada por su pareja, la Fiscalía deberá resarcir económicamente a sus familiares y deberá desarrollar una estrategia pedagógica que permita sensibilizar a los funcionarios de esa entidad sobre los casos de este tipo que han derivado en condenas contra este organismo.

Así lo estableció el Consejo de Estado, al resolver una demanda de reparación directa. Como consecuencia, la sala ordenó pagarle 350 salarios mínimos mensuales vigentes a los hermanos e hijo de la víctima, quien además deberá recibir más de 70 millones de pesos por lucro cesante. Como medida de reparación integral, la entidad condenada deberá expedir una circular, con firma del fiscal general de la Nación, que contenga información sobre los casos de violencia intrafamiliar y de género que han dado lugar a condenas contra el organismo. El documento debe ser suministrado a cada uno de los funcionarios del ente investigador y deberá incluir una estrategia pedagógica de sensibilización sobre hechos que, como este, viven centenares de mujeres en todo el país.

La víctima, Rosa Rubiela Reinel Minota, convivió en unión marital de hecho durante más de siete años con Manuel Ibarra Serrano, con quien tenía un hijo de 4 años. Las frecuentes agresiones físicas y amenazas de muerte que este profirió contra la mujer la condujeron a denunciar el caso ante la Fiscalía Local de Cartagena el 8 de agosto del 2008, sin que esa entidad tomara las medidas que la situación exigía. Según los demandantes, se limitó a citar a dos audiencias de conciliación al entonces presunto agresor, a las que ni siquiera asistió.

En medio de este panorama, el 20 de septiembre de 2008 la víctima fue asesinada por su compañero, quien le propinó tres disparos en el rostro. Además, hirió al padrastro de la mujer, cuando este intentaba defenderla, e intentó quitarse la vida sin éxito.

Por estos hechos, los familiares de la víctima interpusieron la demanda, alegando una falla en el servicio por parte de la Fiscalía, a la que señalan de no adoptar las medidas adecuadas para protegerlos a ella y a su núcleo familiar, después de haber conocido la situación de riesgo. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las pretensiones. Precisó que las obligaciones internacionales e internas que tienen las entidades públicas en estos casos le imponen a la Fiscalía el deber de adoptar medidas positivas de protección efectiva de las víctimas de violencia intrafamiliar, especialmente las mujeres.

Según el Tribunal, fiscales y jueces están compelidos al estudio de las pruebas en el marco de estas circunstancias, especialmente cuando existan indicios de que la lesión a los derechos de las mujeres provienen de sus parejas o exparejas o se soporte en antecedentes de violencia intrafamiliar, sea física o sicológica.

Como la decisión no fue apelada, fue conocida en grado de consulta por la Sección Tercera-Subsección A- del Consejo de Estado. La sala cuestionó que el fiscal no hubiera solicitado una medida de aseguramiento para el victimario, dada la pena de entre cuatro y ocho años se prevé para el delito de violencia intrafamiliar. Además, sostuvo que el indiciado podía constituir un peligro para la víctima, máxime ante los hechos narrados en la denuncia, según la cual el victimario la amenazó varias veces con arma de fuego.

Para el Consejo de Estado, se trataba de una persona que, por su condición económica, social y cultural, se encontraba en manifiesta situación de vulnerabilidad y debilidad. Por lo tanto, se concluyó que se configuró una falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues contaba con las herramientas necesarias para procurar la protección de la víctima, pero injustificadamente se abstuvo de hacerlo, lo cual hubiera evitado el daño, concretado en la muerte de la mujer.

La sentencia señaló que es posible que el Estado intervenga en las relaciones familiares, con el ánimo de impedir la violación de los derechos fundamentales en el interior del hogar, especialmente los de las mujeres, y así mismo evitar sus repercusiones en la vida y la salud mental y física. También resalta que la abundancia de casos de violencia intrafamiliar y de género que se registran en el país denotan un actuar lesivo del Estado y las instituciones sociales, pues así lo registran los importantes avances de la jurisprudencia contencioso administrativa en torno al estudio y atribución de responsabilidad de los organismos estatales frente a este flagelo.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A; sentencia del 8 de mayo de 2023; C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicación: 13001-23-31-000-2010-00793-01 (55.717). (Ver providencia aquí)

Corte declara inconstitucional la exigencia de 1300 semanas de cotización para que las mujeres obtengan la pensión de vejez

Síntesis de la decisión:

La Corte mediante Sentencia C-197 de 2023, declaró la inexequibilidad del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres.

El Alto Tribunal señaló que, le corresponde al Congreso, en coordinación con el Gobierno Nacional, definir un régimen que garantice en condiciones de equidad el acceso efectivo al derecho a la pensión de vejez para las mujeres, especialmente de aquellas cabeza de familia, y que contribuya a cerrar la histórica brecha por el género.

Problema jurídico:

Le correspondió entonces a la Sala Plena determinar si: ¿establecer un requisito uniforme de tiempo de cotización para hombres y mujeres, con el fin de acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, quebrantaba los artículos 13 (igualdad), 43 (protección a la mujer y, en especial, a la cabeza de familia) y 48 (seguridad social) de la Constitución Política?

Síntesis de los fundamentos:

Para dar solución a este interrogante, la Corte reiteró su jurisprudencia sobre el principio de igualdad y los derechos fundamentales a la seguridad social y a la pensión. Luego, expuso los límites a la configuración normativa en la materia.

A partir de ello, explicó el derecho de las mujeres a obtener una protección especial en el ámbito laboral y de la vejez en el sistema de seguridad social integral. En este punto, enfatizó las inequidades que padecen las mujeres en materia de protección social y en el aseguramiento en la vejez. También, analizó las medidas adoptadas en el ámbito nacional e internacional para superar la brecha entre mujeres y hombres en dicho escenario.

Para la Corte, la diferencia en la edad pensional, que ha sido el esquema tradicionalmente usado por el régimen jurídico en el país, hoy en día resulta insuficiente de cara a profundizar la aplicación del mandato constitucional por superar la discriminación por razones del género e, inclusive, se desactiva al exigírsele a las mujeres la misma densidad cotizacional que a los hombres, en menos tiempo. Como el derecho a la seguridad social es un camino indispensable para realizar la dignidad, la justicia y la solidaridad, la protección pensional debe aplicarse progresivamente bajo condiciones de igualdad, que eliminen toda discriminación directa o indirecta entre hombres y mujeres.

La Corporación concluyó que la norma demandada, aunque se aprecia neutral, resulta inconstitucional, por cuanto genera una situación jurídica de discriminación indirecta para las mujeres que debe superarse.

Para que las mujeres puedan acceder a la pensión de vejez deben acreditar las mismas 1300 semanas de cotización que los hombres, sin considerar las barreras y dificultades que enfrentan para acceder y mantenerse en el mercado laboral y asumir las obligaciones del cuidado del hogar, tanto como las que se intensifican cuando llegan a la adultez mayor, agrega el pronunciamiento judicial.

Corte Constitucional. Nota de prensa D-14828. Sentencia C-197-23. (ver nota de prensa completa aquí)

Tribunal Administrativo de Córdoba ampara el derecho a la ciudad, como derecho colectivo, según los parámetros de la Nueva Agenda Urbana (NAU) aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible (Hábitat III) y refrendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas

Síntesis de la decisión:

El Tribunal Administrativo de Córdoba a través de sentencia de 4 de mayo de 2023, con ponencia del doctor Pedro Olivella Solano, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia dentro de una acción popular en la que se encontraron vulnerados los derechos colectivos invocados por el actor popular.

En ese contexto, y dada la complejidad y variedad de la afectación del derecho colectivo que se origina por la actual ocupación desorganizada de la franja de retiro del río Sinú, la Sala impartió órdenes encaminadas a una solución integral que apunte a la actual recuperación del espacio público, pero además que sea sostenible y progresiva en el tiempo, lo que implica una política pública municipal de carácter permanente que construya y ejecute esa solución con las herramientas teóricas, técnicas y jurídicas adecuadas, tomando como modelo, guardada las proporciones, las órdenes impartidas por el Consejo de Estado al fallar una acción popular a favor del saneamiento de la cuenca hidrográfica del río Bogotá, en la cual se estableció la estrategia de “gestión sistémica” integrada por varios componentes que se desarrollaron así:

i) un primer componente referido al mejoramiento ambiental de la cuenca hidrográfica, con medidas de conservación y protección, de actualización de los instrumentos de planeación y reglamentación de los usos del suelo, entre otros;

ii) Un segundo componente referente a la coordinación y articulación institucional e intersectorial, el cual incluyó la implementación de una gerencia de cuenca para la dirección y gestión con enfoque sistémico en la cuenca hidrográfica y el establecimiento de un fondo cuenta encargado de recaudar y administrar recursos, y

iii) un tercer componente educativo y de participación ciudadana cuyo objeto es crear conciencia de la necesidad de proteger el recurso hídrico a través de la difusión del conocimiento con el apoyo de los establecimientos docentes y universitarios, así como de los centros de investigación científica, el reciclaje en la fuente y la producción más limpia.

Fundamentos de la decisión:

Para la protección constitucional a los derechos e intereses colectivos involucrados en esta acción popular se transcendió del concepto tradicional de espacio público y se interpretó como el componente de un derecho colectivo más amplio, actualmente denominado en el contexto internacional como Derecho a la ciudad. Tal perspectiva se habilita para el juez popular en desarrollo del principio de eficacia y en aplicación del artículo 7º de la Ley 472 de 1998 que permite interpretar el alcance de los derechos colectivos de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia. La Sala acudió al contenido de ese derecho innominado y emergente, en armonía con las normas constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico de Colombia.

En cuanto a las situaciones de hecho que motivaron esta acción popular, la Sala ratificó que persiste una indebida ocupación del espacio público correspondiente a la franja de retiro de la margen derecha del río Sinú a su paso por la ciudad de Montería y que ello vulnera el derecho colectivo a vivir en una ciudad de espacios públicos seguros, inclusivos, accesibles, verdes y de calidad, incluidas calles, aceras y carriles para ciclistas, plazas, paseos marítimos, jardines y parques, que sean zonas multifuncionales para la interacción social y la inclusión, la salud y el bienestar humanos, el intercambio económico y la expresión cultural, y el diálogo entre una amplia diversidad de personas y culturas, y que estén diseñados y gestionados de manera tal que garanticen el desarrollo humano, construyan sociedades pacíficas, inclusivas y participativas, y promuevan la convivencia, la conectividad y la inclusión social, características definidas en la Nueva Agenda Urbana (NAU) aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible (Hábitat III) celebrada en Quito, Ecuador, el 20 de octubre de 2016 y refrendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 23 de diciembre de 2016.

Esta indebida ocupación de la franja de retiro se determinó como un fenómeno social degradante que se ha originado por diversas causas y se manifiesta con características diferenciales, paradójicamente tanto en sectores populares empobrecidos, como en los comerciales y residenciales de estratos altos, por lo cual las acciones de recuperación también deben ser diferenciables en cuanto a la gravedad y urgencia.

Tribunal Administrativo de Córdoba. Sala Primera de Decisión. MP: Pedro Olivella Solano. Montería, 17 de mayo de 2023. Rad. 23-001-33-31-005-2015-00062-01 (ver providencia aquí)

Las reglas de reparto de las acciones de tutela no constituyen reglas de competencia.

La Sala Plena de la Corte Constitucional en auto del 14 de abril de 2023, resolvió un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 54 Administrativo del Circuito de Bogotá, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Bogotá, el Juzgado 40 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Decisión

La Corte ordenó dejar sin efecto el numeral 2° de la parte resolutiva del auto del 2 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el marco de la acción de tutela promovida por Jairo Enrique Clavijo López en contra de los jueces, magistrados y fiscales de Colombia; y en consecuencia ordenó remitir el expediente a aquella Corporación para que de profiriera decisión de fondo.

Antecedentes

El accionante presentó acción popular contra los jueces, fiscales y magistrados de Colombia, a través de la cual solicitó la protección del derecho colectivo de acceso a la administración de justicia y los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso; expuso como argumentos que los funcionarios judiciales de todas las jurisdicciones de Colombia están llevando a cabo distintas conductas que, en su criterio, afectan la administración de justicia, tales como, que debido a la virtualidad los funcionarios laboran sin un horario fijo, entre otras situaciones.

Por lo anterior, solicitó como pretensiones, entre otras, (i) que se expida una resolución administrativa para que los funcionarios judiciales cumplan un horario de trabajo; (ii) que cada despacho fije un horario de atención al público de forma presencial; (iii) que se cumplan los términos procesales previstos en la Ley y (iv) que se cree una “contribución” para crear un “fondo de solidaridad judicial”.

Una vez repartida la acción popular, el Juzgado 54 Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió declarar que carecía de competencia para conocer la acción popular y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Acto seguido, el Tribunal adecuó la demanda a una acción de tutela por cuanto se pretendía la protección de derechos fundamentales, empero ordenó su remisión a los jueces administrativos del circuito por encontrarse dirigidas contra entidades del orden nacional, de conformidad con el numeral 4 del artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

Luego, el Juzgado 40 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá Argumentó que carecía de competencia para tramitar la tutela porque la pretensión principal va dirigida al Consejo Superior de la Judicatura. Por tanto, la tutela debe ser conocida por el Consejo de Estado, de acuerdo con el Decreto 333 de 2021. Finalmente, el alto tribunal contencioso administrativo consideró que era el Tribunal competente para conocer del asunto porque fue la primera autoridad que conoció la acción después de su adecuación y se abstuvo de darle trámite con fundamento en reglas de reparto; en tales términos, concluyó que lo procedente era promover un conflicto negativo de competencias ante la Corte Constitucional.

Fundamentos de la decisión.

En primer lugar, la Corte insistió que las disposiciones contenidas en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 202119, de ninguna manera constituyen reglas de competencia de los despachos judiciales, sino únicamente pautas de reparto de las acciones de tutela, por lo que nunca podrá ser usado por las autoridades judiciales para declarar su falta de competencia. Así pues, recordó que, en el caso de dos autoridades judiciales que promuevan un conflicto de competencia por este motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se repartió en primer lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales.

Seguidamente, indicó la Sala Plena que, para efecto de dirimir el conflicto se debía analizar si la demanda presentada originalmente como una acción popular “es, en realidad, una acción de tutela, pues de no tratarse de esta última, la Corte no es competente para resolver el conflicto y, en consecuencia, debería remitir el expediente “a la autoridad encargada de resolver el conflicto de competencia respectivo”.

En tal sentido, la Corte concluyó que el escrito presentado por Jairo Enrique Clavijo López en contra de los jueces, magistrados y fiscales de Colombia es una acción de tutela, porque el accionante considera vulnerados sus derechos a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, los cuales son derechos fundamentales, ninguna de las autoridades judiciales en conflicto discutió la adecuación de la acción. Luego, indicó que es el Tribunal Administrativo la autoridad competente para conocer la tutela, porque que la primera autoridad que tuvo conocimiento de la tutela con posterioridad a su adecuación, y además se apartó del conocimiento de la tutela a partir de un análisis sobre la naturaleza de las entidades accionadas y su connotación para efectos de reparto, lo cual no es ajustado a la jurisprudencia de esta Corte en materia de competencia, en tanto la facultad para conocer de la acción de tutela no puede determinarse a partir de interpretaciones sobre las reglas de reparto y la condición que tenga la accionada, atentando gravemente contra el acceso a la administración de justicia y contra la celeridad para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 538 del 14 de abril de 2023. Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. Referencia: Expediente ICC-4366 (Ver providencia aquí)

MAYO

Docentes de colegio en Medellín incumplieron sus deberes de vigilancia en caso de menor de edad al que le cayó encima una cancha mixta de microfútbol y baloncesto

Problema jurídico:

¿Resulta procedente condenar patrimonialmente a título de falla en el servicio al Municipio de Medellín en su calidad de representante de la Institución Educativa, por las lesiones que sufrió la víctima menor de edad en un accidente ocurrido dentro del establecimiento educativo en la cual estudiaba, en cuanto, los docentes del plantel educativo incumplieron sus deberes de vigilancia y custodia respecto al afectado?

Tesis:

El daño alegado es imputable a la entidad demandada por omitir sus deberes de vigilancia y custodia respecto de los estudiantes.

Los docentes de la Institución Educativa tenían una obligación de vigilancia y custodia respecto de los menores de la institución, incluso en los periodos de descanso, y está acreditado que esta obligación no fue cumplida por los docentes de la institución. Así las cosas, el daño se concretó por el incumplimiento de la obligación de vigilancia y custodia de los menores por parte de los profesores, y por tal razón, el daño es imputable al Municipio de Medellín en su calidad de representante de la Institución Educativa.

Aseguró la Corporación que el peligro se hubiese podido evitar mediante el cumplimiento adecuado de los deberes de vigilancia y custodia de los docentes sobre los niños, por lo que, dicha omisión fue la causa eficiente del daño, y, por ende, no se puede excusar el cumplimiento de sus funciones bajo la consideración de que, por sí sola, la conducta del menor fue la causa del daño. En consecuencia, en concepto de la Sala, en el presente caso no se configura la culpa exclusiva de la víctima.

Finalmente, la entidad demandada alegó que en la medida en que la cancha que causó el accidente estaba ubicada inicialmente en el lugar de las obras, esta necesariamente tuvo que ser movida por parte de los contratistas, y, en consecuencia, estos son responsables por haberla dejado sin ningún tipo de señalización en el lugar donde ocurrió el accidente. Este argumento de defensa no fue propuesto en la contestación de la demanda y, aun si estuviera acreditado que fueron los contratistas quienes movieron la cancha al lugar donde ocurrió el accidente, lo anterior no exime a la entidad demandada de su deber de velar porque en la institución no existan objetos que puedan poner en riesgo la integridad de los estudiantes, como indicó correctamente el tribunal.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B; sentencia de 1 de marzo de 2023; C.P. Martín Bermúdez Muñoz, radicación: 05001-23-31-000- 2005-04773-01(49372). (Ver providencia aquí)

Un servidor judicial que reciba más de una asignación del tesoro público por ser parte de una junta directiva no incurrirá en una incompatibilidad

Síntesis de la decisión:

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, estudió el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable los funcionarios al servicio de la administración de justicia, para resolver una queja con relación a la presunta causal de incompatibilidad en que estaría incurso un fiscal delegado, al ejercer simultáneamente como miembro del Consejo Superior de una Universidad y como funcionario judicial.

La Comisión concluyó que, si bien la conducta objeto de estudio en efecto existió, en tanto el disciplinable efectivamente cumple funciones como miembro del Consejo

Superior de una Universidad, pero, conforme al análisis normativo y jurisprudencial, resulta atípica, es decir, no configura una infracción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores judiciales, por lo que se dictó auto de terminación a favor del disciplinable.

Fundamentos de la decisión:

La Corporación recordó que la definición de servidor público guarda relación no solo con el tipo de vinculación que lo une al Estado, sino también con la naturaleza de la función pública que ejerce, en concreto, mediante actividades encaminadas a la prestación oportuna y eficaz de los fines de este.

Al respecto, precisó que, con el propósito de impedir que los intereses particulares intervengan en la prestación de tales fines, la constitución, las leyes y la jurisprudencia ―en sede de revisión constitucional― han establecido una serie de limitaciones con pretensión de regular el ejercicio de la función pública mediante el establecimiento de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Así las cosas, señaló que la definición de causales de inhabilidad e incompatibilidad se fundamenta en la condición especial y privilegiada que tienen las personas que se desempeñan en el servicio público, motivo suficiente para que sus acciones y/u omisiones se encuentren sujetas a los postulados de responsabilidad, ética y moral administrativa, con absoluta claridad, estricta regulación y restringida interpretación.

Descendiendo al caso en concreto, arribó a la conclusión que, un servidor judicial que reciba más de una asignación del tesoro público por ser parte de una junta directiva no incurrirá en una incompatibilidad según lo descrito en las excepciones establecidas por el artículo 19 de la Ley 4ta de 1992.

En ese orden, manifestó que, aunque la interpretación a las causales de inhabilidad del servidor judicial debe ser limitada, esta puede extenderse hasta aquellos casos descritos por el legislador, aún más, cuando estos sean favorables al servidor judicial. Para concluir, no todas las asignaciones percibidas de manera simultánea por el tesoro público, supone una causal inhabilidad.

A modo de ejemplo, la Comisión también afirmó que, no existe incompatibilidad relacionada con la vinculación en calidad de socio por parte del servidor judicial de una sociedad comercial, siempre que este no ejerza funciones de dirección o fiscalización, salvo aquellas excepciones descritas por la Ley – numeral 3, art 151 L.270/96-.

La precisión anterior resulta fundamental, pues para la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los servidores judiciales perfectamente pueden participar como integrantes o miembros o incluso ser designados en las juntas directivas o consejos de administración de personas jurídicas diferentes a las sociedades comerciales – entendiendo por tales aquellas definidas por la legislación comercial- u ocupar cargos de dirección, administración o fiscalización siempre que no se trate de sociedades comerciales, pues la citada restricción del numeral 3 del artículo 151 de la Ley 270 de 1996, solo opera para aquellas compañías que ejerzan actividades mercantiles – a excepción de ser socio de sociedades comerciales que sí les está permitido a estos servidores-, así por ejemplo, un juez puede participar y ser designado en juntas o consejos directivos de instituciones o corporaciones sin ánimo de lucro que promuevan actividades científicas o académicas, entre otras actividades.

Adicionalmente, indicó que, dado que la inhabilidad a la que hace referencia el artículo 128 de la Constitución Política guarda relación a los dineros provenientes del tesoro público, precisamente por virtud del desempeño simultáneo de más de un empleo público, se concluye que aquellas remuneraciones obtenidas mediante las actividades realizadas por el servidor judicial en el sector privado no constituyen causal de inhabilidad o incompatibilidad a excepción de las expresamente descritas por la Constitución y la Ley.

También, hizo referencia a que el legislador autorizó a los servidores judiciales para destinar hasta diez (10) horas semanales dentro de su jornada hábil laboral para ejercer labores de docencia, investigación jurídica y para intervenir en congresos y conferencias académicas, lo cual se complementa además con las previsiones del artículo 136 de la ley 270 de 1996, que autoriza la figura de la comisión de servicios para que los servidores judiciales puedan asistir también a seminarios, conferencias y reuniones que interesen a la administración de justicia.

De igual forma, advirtió que la labor de administrar justicia no es en todos los casos permanente, en consecuencia, el servidor judicial puede decidir de acuerdo a su propio criterio o vocación practicar la actividad docente por fuera de su horario laboral pese a exceder el límite descrito en la norma objeto de análisis, sin incurrir en prohibición alguna.

Conclusión:

Conforme a lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial concluyó que i) si bien la interpretación realizada al régimen de inhabilidades e incompatibilidades descrito en la ley y la constitución es de naturaleza restrictiva, podrá ser análoga en lo favorable al servidor judicial y que ii) la Corte Constitucional ha reiterado su alcance, y el análisis particular de cada causal y sus excepciones.

Comisión Nacional De Disciplina Judicial. 16 de mayo de 2023. Magistrado Ponente: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Radicación n.°. 110010802000 2022 0046400 (Ver providencia aquí)

Al acreditarse la culpa grave y la culpa exclusiva de la víctima exime de responsabilidad a la Policía Nacional por muerte de un ciudadano

La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, señaló que al acreditarse la culpa grave y la culpa exclusiva de la víctima exime de responsabilidad a la Policía Nacional por muerte de un ciudadano.

En ese orden de ideas, argumentó la Sala que, en los asuntos que concierne la necesidad del empleo de las armas de fuego por parte de la fuerza pública, frente al comportamiento violento de parte de un ciudadano, acorde con el marco convencional, constitucional y legal desarrollado en la actualidad, se debe evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el funcionario y la respuesta para que su conducta pueda configurar una legitima defensa, por lo tanto, el uso de las armas de fuego debe ser el único medio posible para rechazar el peligro y no constituya una acción desproporcionada.

Conforme lo anterior, señaló que, el Estado tiene la capacidad legítima de emplear la fuerza y recurrir al uso de armas como último recurso para su defensa. Sin embargo, esta acción solo debe ejercerse después de haber agotado todos los medios disponibles que representen un menor daño, para no vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Esto implica que el nivel de respuesta de los funcionarios debe ser adecuado y proporcionado a la naturaleza y gravedad de la agresión que enfrenta.

Por otro lado, la Sala afirmó que, en el caso bajo estudio se encontró probado que los agentes obraron en cumplimiento de un deber legal, agotando todos los recursos de disuasión a su alcance en medio de las particularidades del caso, avanzando hacia el control cuerpo a cuerpo del sujeto, con el cometido de desarmar al demandante, no obstante, fueron resistidos por aquel quien persistió en su acción de disparar en tres ocasiones, lo cual representaba una amenaza grave, actual e inminente, por lo que se ponía en peligro la vida y la integridad personal de los agentes de policía y de las personas que se encontraban reunidas en el lugar público.

Por lo anterior, la Sala resolvió revocar la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrarse demostrado la culpa grave y exclusiva de la víctima, quien se expuso imprudentemente al ejercicio legítimo, proporcionado y necesario de las armas de fuego por parte de la Policía Nacional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 12 de diciembre de 2022. Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado: 68001-23-31-000-2012-00215-01(55566) (Ver providencia aquí)

Excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de las disposiciones que regularon el recurso extraordinario de revisión de las decisiones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación contra servidores públicos de elección popular

En auto del 19 de mayo de 2023, en decisión de ponente, se dispuso no avocar el conocimiento del recurso extraordinario de revisión presentado en contra el fallo de segunda instancia proferido el 6 de octubre de 2022, por la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Cartagena de fecha 23 de diciembre de 2020, que suspendió a la demandante en el ejercicio del cargo de alcaldesa del municipio de Arjona, departamento de Bolívar, con fundamento en lo siguiente:

Antecedentes de la Ley 2094 de 2021

Con el propósito de contextualizar la decisión a adoptar, el ponente trajo a colación la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia, pues la expedición de la Ley 2094 tuvo como propósito realizar los ajustes normativos ordenados por dicha colegiatura en ese asunto.

Recordó que en esa providencia se puso de presente que las normas internas que facultan a la Procuraduría para sancionar a funcionarios elegidos popularmente y que generan en la práctica una inhabilidad para el ejercicio de los derechos políticos, son contrarias al artículo 23.2 de la CADH y transgreden el principio de jurisdiccionalidad, la garantía de imparcialidad, la presunción de inocencia y el derecho de defensa. Lo anterior, teniendo en cuenta que los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, solamente pueden resultar restringidos por un juez en un proceso penal.

Así las cosas, la Ley 2094 de 2021, además de regular en su articulado el recurso extraordinario de revisión contra decisiones disciplinarias adoptadas contra servidores públicos de elección popular, (i) le atribuyó “funciones jurisdiccionales” a la Procuraduría General de la Nación para ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular; (ii) dispuso la separación de las funciones de investigación y juzgamiento al interior de la Procuraduría y (iii) creó la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular.

En ese orden, puso de presente que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 de 2023 (cuyo texto no se conoce todavía, sino el comunicado de prensa núm. 04 del 16 de febrero de 2023) declaró la inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “ejecutoriadas” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021 y declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 13, 16 y 17, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la Procuraduría “son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional”. Como consecuencia de ello, las decisiones sancionatorias adoptadas por ese organismo de control recobraron su naturaleza de actos administrativos sancionatorios. Además, declaró igualmente la exequibilidad condicionada del artículo 54 de la Ley, precisando que el disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que las sanciones impuestas a los servidores públicos de elección popular, “se suspenderán en su ejecución durante el trámite judicial de revisión, el cual finiquitará con una sentencia que determinará de manera definitiva la sanción aplicable.”

En consonancia con lo anterior, la propia Corte IDH, en su Resolución del 25 de noviembre de 2021, al supervisar el cumplimiento de la sentencia en el caso Petro Urrego vs. Colombia, constató que la Ley 2094 de 2021 sigue dejando en cabeza de la Procuraduría la facultad de restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular. Por lo anterior, decidió mantener abierto contra Colombia el procedimiento de supervisión en lo que concierne a la adecuación del ordenamiento jurídico interno a los estándares convencionales.

Aplicación de las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad frente a los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021

Con los antecedentes ya expuestos, el ponente procedió a explicar las razones que, a su juicio, conducen a la inexorable aplicación de las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad frente a los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021, en donde se regula el recurso extraordinario de revisión de las sanciones disciplinarias de destitución, suspensión e inhabilidad impuestas por la Procuraduría General de la Nación a servidores públicos de elección popular. Así:

(i) Por desconocer los estándares convencionales plasmados en la CADH y en las sentencias proferidas por la Corte IDH: con todo lo dicho, resaltó que, aunque Colombia aún esté a tiempo para dar cumplimiento a sus compromisos internacionales, ello no significa en modo alguno que no estemos en presencia de un “estado de cosas inconvencional”, que podría acentuarse y prolongarse al darle trámite a un recurso extraordinario de revisión creado por una ley que según lo expresado por la Corte IDH, no satisface a cabalidad los estándares convencionales; aunado a que, el trámite del recurso extraordinario de revisión es de única instancia, lo que implica el desconocimiento de las garantías convencionales de la doble instancia y la doble conformidad que están contempladas en el artículo 8.1 de la CADH.

(ii) Por desconocer el principio constitucional de separación de poderes y asignarle al Consejo de Estado funciones distintas de las que la Constitución y la ley estatutaria de administración de justicia le atribuyen: a partir de las disposiciones de la Ley 2094 de 2021, el Consejo de Estado pasa de ser una autoridad judicial de las reguladas en el Título VIII de la Constitución Política, para convertirse en la práctica en un organismo de control de los regulados en el Título X de la misma Carta, al depositarse en sus manos la delicada responsabilidad de adoptar las decisiones definitivas al interior de los procesos disciplinarios, con lo cual se está quebrando la arquitectura organizacional del Estado colombiano y vaciando de contenido la potestad disciplinaria asignada al Procurador General. Lo anterior, implica que el Consejo de Estado no estaría actuando realmente como juez competente, sino como un organismo de control disciplinario, cuya intervención tendría como único propósito convalidar las decisiones sancionatorias adoptadas por una autoridad administrativa.

(iii) Por haber sido expedida pretermitiendo el trámite definido para la aprobación de leyes estatutarias: cuando la Ley 2094 de 2021 le asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo atribuciones que son propias de la autoridad disciplinaria, no solamente está modificando a través de una ley ordinaria las competencias previstas para el Consejo de Estado en el artículo 237 de la Carta, sino también el plexo de atribuciones consagradas y detalladas en los artículos 34 y 39 de la Ley 270 de 1996.

(iv) Por violar algunas de las garantías inherentes al debido proceso: el recurso extraordinario de revisión, si bien fue instituido por el legislador con la finalidad de ampliar el acervo de garantías procesales para los disciplinados, en realidad produce en la práctica el efecto totalmente contrario, pues desde todo punto de vista, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como medio idóneo para la impugnación de las decisiones disciplinarias, en realidad ofrece mayores oportunidades de contradicción y de defensa que las que pueden darse en el trámite del recurso extraordinario de revisión.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 9, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Auto del 19 de mayo de 2013, radicado 11001-03-15-000-2023-00871-00. (Ver providencia aquí)

Corte constitucional se inhibe de pronunciarse de fondo al decidir demanda contra disposiciones de la Ley 2213 de 2022 que establecen para la especialidad penal un uso diferente de la virtualidad al de otras especialidades

Decisión:

Mediante Sentencia C-121 de 2023, la Corte se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 1° y 7° parciales de la Ley 2213 de 2022, por ineptitud de los cargos formulados.

Síntesis del caso:

A juicio de los demandantes, las disposiciones contenidas en los artículos 1º y 7º (parciales) de la Ley 2213 de 2022 -que estableció la vigencia permanente del Decreto Ley 806 de 2020-, los cuales establecen la virtualidad como regla general para todas las especialidades del derecho, excepto para la penal, en la que asignan al juez o magistrado a cargo del proceso, la evaluación y decisión sobre el uso de las TIC -, resultan contrarias a los principios constitucionales de igualdad (art. 13); debido proceso (art. 29) - en sus dimensiones de (i) derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, y (ii) principio de publicidad; así como al principio de celeridad en la administración de justicia (art. 209) y el acceso efectivo a la justicia (art. 229).

Síntesis de los fundamentos:

La Corte, en relación con la presunta vulneración del principio de igualdad, aclaró que, si bien no le era exigible al demandante desarrollar un juicio integrado de igualdad, pues esta es una metodología que aplica en algunos casos la Corte, sí le corresponde ofrecer los elementos necesarios para que la Sala pueda llevar a cabo un análisis relacional inherente al principio de igualdad, como son: (i) identificar los sujetos a comparar, (ii) indicar en qué consiste el tratamiento desigual, y (iii) exponer las razones por las cuales dicho tratamiento diferenciado no está justificado constitucionalmente. En el presente caso, sin embargo, los demandantes no identificaron adecuadamente los sujetos a comparar y omitieron justificar por qué el tratamiento diferenciado resulta es inconstitucional.

En relación con los cargos formulados por violación del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, se concluyó que su formulación no cumple los requisitos de pertinencia dado que, si bien propusieron contrastar una norma legal con disposiciones constitucionales, los argumentos no lograron plantear un verdadero problema de constitucionalidad. Adicionalmente, también carece de especificidad pues no está fundamentado en razones que permitan concluir que la medida consistente en que el juez, como máximo director del proceso y garante de los derechos de los intervinientes, disponga en cada caso sobre el uso de las TIC, suponga un menoscabo de las garantías procesales constitucionalmente amparadas. Lo anterior se traduce en la falta de suficiencia del cargo, y deriva finalmente en su ineptitud.

Aclaraciones de voto

Aunque compartieron la decisión inhibitoria adoptada, los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Paola Andrea Meneses Mosquera y José Fernando Reyes Cuartas, se reservaron la posibilidad de aclarar su voto.

Corte Constitucional. Sentencia C-121-23 (26 de abril). Expediente D-14.853. (Ver comunicado aquí)

Debido al carácter excepcional de la pensión gracia, es necesario acreditar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la ley para su reconocimiento y pago

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que negó las pretensiones de la demanda, señaló que debido al carácter excepcional de la pensión gracia, es necesario acreditar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la ley para su reconocimiento y pago.

En ese orden de ideas, argumentó la Sala que, la pensión gracia fue consagrada en el artículo 1° de la Ley 114 de 1913 a favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales donde hayan prestado sus servicios en el magisterio por un término no menor a 20 años, a su vez expuso que, aquellos docentes que aspiran a su reconocimiento deberán acreditar lo siguiente: 1) Haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta. 2) No haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional. 3)Cumplir 50 años.

Seguidamente, señaló que, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1° de enero de 1981, luego el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados, profesores e inspectores de las escuelas normales, más adelante la Ley 37 de 1933 se extendió a los establecimientos de enseñanza secundaria y finalmente se expidió la Ley 91 de 1989 que distinguió entre los conceptos de docente nacional y nacionalizado.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar que el docente prestó sus servicios por 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales en primaria o secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública o en calidad de docente nacionalizado, con vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913.

Por otro lado, la Sala afirmó que, con respecto a la mala conducta como causal para la pérdida del derecho de la pensión gracia, las circunstancias especificas son el comportamiento censurable repetitivo durante toda la vigencia de su relación laboral, y cuando a pesar de que, el comportamiento censurable fue realizado una sola vez, este implique peligro para la comunidad educativa o el ejercicio de la docencia.

Por lo anterior, la Sala resolvió confirmar la sentencia proferida por Tribunal Administrativo del Quindío que negó las pretensiones de la demanda, al encontrarse demostrado que la demandante a pesar de haber prestado los servicios como docente por 20 años y cumplir con los 50 años de edad, incurrió en mala conducta generada por la existencia de una sentencia penal que la condenó.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 16 de febrero de 2023. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 63001233300020140004101 (3232-2015) (Ver providencia aquí)

La cosa juzgada en la acción de grupo y su efecto en la acción de reparación directa.

Decisión:

El Consejo de Estado en sentencia del 17 de febrero de 2023 revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Choco dentro del medio de control de reparación directa, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar declaró probada la excepción de cosa juzgada.

Fundamentos de la decisión:

En primer lugar, la Sala recordó que el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, determina que quienes hubieren sufrido un perjuicio podrán hacerse parte dentro del proceso, antes de la apertura a pruebas; y referente a la exclusión, se preceptúa que, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, cualquier miembro de un mismo grupo podrá manifestar su deseo de ser excluido y, en consecuencia, no ser vinculado por el acuerdo de conciliación o la sentencia.

Así pues, en el artículo 66 de la Ley 472 de 1998 se prescribe que la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte del proceso y de las personas que, perteneciendo al grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso.

Sobre el caso concreto, y para efectos de establecer si la decisión definitiva proferida en la acción de grupo radicada con el número 2009-00241-01 tiene efectos de cosa juzgada, la Sala verificó: si la demanda versa sobre la misma pretensión material o inmaterial ya decidida (identidad de objeto), ii) se sustenta en los mismos fundamentos fácticos ya resueltos (identidad de causa petendi), y iii) concurren al proceso las mismas partes e intervinientes que fueron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada.

En tal sentido, concluyó que existe identidad de partes, porque la acción de grupo se interpuso a favor de todas las personas que fueron víctimas directas o indirectas del accidente de tránsito ocurrido el 3 de febrero de 2000, en la vía que de Medellín conduce a Quibdó, entre las que deben entenderse incluidas las personas que demandaron en la presente acción de reparación directa, en consideración a que reunieron condiciones uniformes respecto de la misma causa que originó los daños individualmente considerados, siendo el objeto la declaratoria de responsabilidad por parte del Invias y Mintransporte.

De conformidad con lo anterior, la Sala encontró que en el sub lite se acredita la identidad de los tres presupuestos que configuran la cosa juzgada -causa, objeto y partes-. Indicó además la Sección que se cumplió alguna de las excepciones para que los demandantes no fueran incluidos al grupo, pues a acción de carácter individual no se interpuso antes de la admisión de la acción de grupo, quedaron debidamente incluidos en aquel grupo, sin que hubieren ejercido oportunamente la exclusión; y no demostraron de alguna manera que sus intereses no fueron representados en forma adecuada o que hubo graves errores en la notificación.

En ese orden, la Alta Corporación encontró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la sentencia proferida dentro de la acción de grupo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera “Subsección A”. Sentencia 17 de febrero de 2023. Magistrada Ponente: María Adriana Marín. Rad.: 27001-23-31-000-2010-00193-01 (58726) (Ver provideincia aquí)

Conceden tutela a familiares de ciudadano que murió después de cirugía sin haber otorgado el consentimiento informado

La Corte Constitucional advirtió que el otorgamiento del consentimiento informado por parte del paciente es un elemento trascendental para el análisis de la configuración de la responsabilidad médica.

Así lo señaló la Sala Segunda de Revisión, al estudiar la tutela que presentaron los familiares de un ciudadano que murió en noviembre de 2013, después de una cirugía en la que se le extrajo la vesícula (colecistectomía).

Los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., con el propósito de que se declarara patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados pon la falla en la prestación del servicio médico que ocasionó la muerte de su familiar.

En 2017, un juez administrativo de Popayán falló la demanda a favor, pero en 2021 el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones, por lo que los familiares presentaron tutela contra la decisión, la cual también fue negada por el Consejo de Estado.

La Sala Segunda concluyó que en este caso no se otorgó el consentimiento informado por parte del paciente que permitiera tener por demostrado que este conocía los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica que le fue practicada y, por lo mismo, que sabía cómo reaccionar ante señales de alarma.

La Corte ha considerado el consentimiento informado como un desarrollo específico de varios derechos fundamentales, principalmente el de la autonomía personal. “Esto es así, pues el consentimiento no es aquel que se otorga en abstracto, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente la manifestación por parte del galeno en términos científicos y complejos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles para que este conozca ante todo los riesgos que el procedimiento específico implica y así pueda expresar su voluntad de someterse al mismo”.

En este caso, los jueces de la causa fundaron la aceptación del consentimiento informado en una prueba indirecta, esto es, la transcripción de la historia clínica en la que se hizo referencia a la aceptación del paciente. Sin embargo, no revisaron la prueba directa, esto es, el documento contentivo del consentimiento informado. Pues, de haber revisado dicho documento se habrían dado cuenta que el mismo no estaba suscrito por el paciente como lo afirmaba la transcripción de la historia clínica. De haber valorado dicha prueba el Tribunal habría podido llegar a una decisión diferente a la adoptada.

“La Sala concluyó que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por cuanto omitió valorar integralmente las pruebas, lo que condujo a tener por demostrado un hecho pese a que el material probatorio obrante en el expediente daba cuenta de lo contrario. Esta valoración irrazonable del material probatorio tiene una incidencia directa en la conclusión de la inexistencia de la falla en el servicio, y por lo mismo, implica la invalidez de la conclusión a la que llegó el juez de instancia”, indicó la sentencia.

La sentencia de la Corte dejó sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca y le ordenó que profiera una nueva decisión, teniendo en cuenta los argumentos de la Corte Constitucional en esta providencia.

Corte Constitucional, sentencia T-018 de 2023, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. (Ver providencia aquí)

La indebida escogencia de la acción no constituye una excepción previa o mixta

El Consejo de Estado recordó que, la indebida escogencia de la acción no constituye una excepción previa o mixta, ya que no corresponde a alguna de las circunstancias que configuran excepciones previas, y tampoco se enmarca en la ineptitud de la demanda, dado que no guarda relación con la ausencia de los requisitos formales que debe reunir el escrito inicial ni con una indebida acumulación de pretensiones, únicos supuestos que la configuran.

En ese sentido, la Corporación resaltó que, la excepción de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”, establecida en el numeral 5º del artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos tramitados en esta jurisdicción, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se configura exclusivamente cuando el escrito introductorio adolece de alguno de los requisitos legales para estructurar la demanda en debida forma. En la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, dichos presupuestos se encuentran previstos en los artículos 162 a 166, y se refieren, específicamente, a: i) el contenido del escrito de demanda; ii) el deber de individualizar las pretensiones y los eventos en los que éstas se pueden acumular, y iii) los anexos que se deben adjuntar al libelo introductorio.

En el caso analizado, el recurrente no cuestionó el cumplimiento de al menos uno de los requisitos mencionados en las disposiciones aludidas. Su inconformidad se encaminó en la supuesta indebida escogencia de la acción, por cuanto en su criterio, al tratarse de un asunto laboral, debió ejercerse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, el Alto Tribunal mencionó que uno de los cambios que fueron introducido al CAPCA, fue eliminar la carga de determina la “acción” en la demanda, con el objeto de evitar decisiones inhibitorias basadas en una “indebida escogencia de la acción”, pasándose de las anteriormente denominadas “acciones”, a los medios de control, y se otorgó expresa habilitación al juzgador para adaptar el asunto a la vía procesal adecuada, según el contenido y finalidad de las pretensiones y el objeto mismo de la demanda.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. 28 de abril de 2023. Radicación: 68001-23-33-000-2016-01173-01(68951) (ver providencia aquí)

Declarar probada una excepción dentro de un proceso ejecutivo aplicando un precedente judicial posterior a la sentencia que constituyo el titulo ejecutivo, incurre en violación directa de la constitución

La Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver en sede de impugnación una acción de tutela dirigida contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tenía como finalidad obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y al trabajo vulnerado por la parte accionada, resolvió que declarar probada una excepción dentro de un proceso ejecutivo aplicando un precedente judicial posterior a la sentencia que constituyo el titulo ejecutivo, incurre en violación directa de la constitución.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que en el caso en concreto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró el derecho fundamental del debido proceso del accionante al aplicar las reglas fijadas en una providencia del Consejo de Estado la cual fue proferida con posterioridad a la sentencia objeto del título ejecutivo, dado que, el análisis debió ser realizado durante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde se estudió el reconocimiento de las horas extras.

En ese orden de ideas, argumentó la Sala que, el Tribunal demandado en su decisión realizó apreciaciones que reabrieron un debate que ya se había analizado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual le otorgó plenamente un derecho al accionante lo que contenía una obligación clara, expresa y exigible.

Seguidamente, la Sala expuso que, con ocasión al principio de la cosa juzgada la sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tenía un carácter definitivo y por consiguiente no era posible que se volviera a pronunciar sobre el debate procesal efectuado, sino que analizara únicamente el calculo de las horas extras a reliquidar.

Por lo anterior, la Sala resolvió confirmar la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que amparó el derecho al debido proceso del accionante y ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizar únicamente el cálculo y el reconocimiento de las horas base para reliquidar las horas extras nocturnas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 23 de marzo de 2023. Consejero Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-01 (ver providencia aquí)

Corte ordenó el reintegro de una auxiliar de enfermería al desconocer su estabilidad laboral reforzada de la que es titular por su condición de salud.

En sentencia T-094 de 2023, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional analizó el caso de una auxiliar de enfermería que interpuso una tutela en contra de Hospital en Casa S.A.S., debido a que esta empresa terminó su contrato laboral de ocho años sin justa causa y sin que mediara autorización del Ministerio del Trabajo. Lo anterior en desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de la que la accionante es titular en virtud de su condición de salud, al estar diagnosticada con una serie de enfermedades de origen laboral, y de las cual era conocedora la empresa.

La tutelante, además, alegaba que Hospital en Casa, la empresa para la cual trabajaba, vulneró sus derechos al mínimo vital, a la igualdad y a la vida digna, pues su subsistencia y la de su hijo menor de edad dependían del salario que recibía y, actualmente, no contaba con los recursos económicos para satisfacer sus necesidades mínimas.

La Alta Corte recordó que los jueces de instancia del caso declararon improcedente la acción, por considerar que no cumplía con el requisito de subsidiariedad. No obstante, con sustento en el material probatorio recaudado, la Sala de Revisión encontró que en este caso sí se cumplía el requisito de subsidiariedad en razón a que la accionante se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por su condición de salud y socioeconómica. Además, porque es madre cabeza de familia, lo cual la convierte en sujeto de especial protección constitucional.

Para resolver el fondo del asunto, la Corte trajo a colación los tres presupuestos que se deben estudiar para determinar si una persona es titular de la garantía de la estabilidad laboral reforzada por salud, a saber: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de tal forma que sea claro que el despido fue discriminatorio.

Para el caso concreto, se encontró que se cumplían los tres elementos mencionados. De ahí que la Sala, concediera el amparo solicitado respecto de los derechos a la igualdad, al mínimo vital, a la igualdad y a la vida digna, y ordenara el reintegro de la accionante, así como el pago de las prestaciones y salarios dejados de percibir y la indemnización correspondiente.

Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-094 del 10 de abril de 2023. Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo. Exp.: T- T-9.026.096.(Ver providencia aquí)

Se incurre en defecto procedimental por la falta de congruencia de la sentencia con lo pedido en el recurso de apelación, en un caso de apelante único

Síntesis del caso:

El Juzgado 2 Administrativo de Florencia, en el marco de un proceso de reparación directa, declaró que el municipio de Florencia, Caquetá, era responsable por los perjuicios causados a los demandantes por el fallecimiento de un familiar en un accidente de tránsito, sin embargo, solo reconoció el 50% de la condena pretendida al encontrar que hubo concurrencia de culpas. La anterior decisión fue apelada por el municipio accionado y la parte demandante. El recurso de apelación presentado por el municipio fue declarado desierto. El Tribunal Administrativo de Caquetá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, tras concluir que no se pudo acreditar un daño imputable al ente territorial.

Problema jurídico:

¿El Tribunal Administrativo de Caquetá, con ocasión de la sentencia de 3 de febrero de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, incurrió en incurrió en defecto procedimental por la falta de congruencia de la sentencia con lo solicitado en recurso de apelación, y, en consecuencia, se deben amparar los derechos al debido proceso y a la igualdad?

Tesis:

Es claro que existió una falta de congruencia entre lo pedido en el recurso de apelación presentado por la parte actora, marco de competencia del juez de segunda instancia para el caso concreto, y la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, argumento suficiente para tener por configurado el defecto procedimental.

Sumado a ello, la Sala advierte que, igualmente, hubo una afectación al debido proceso, que puede encuadrarse en el marco del mencionado defecto (procedimental), comoquiera que, al tratarse de un caso en el que la parte demandante fue apelante único, ante la declaratoria de desierto del recurso presentado por el municipio de Florencia (Auto de 19 de septiembre de 2019), el Tribunal Administrativo de Caquetá, como juez de segunda instancia, revocó (en su totalidad) la decisión que le había sido parcialmente favorable a las pretensiones del demandante (se declaró patrimonial mente responsable al municipio), sin justificar de forma alguna las razones para afectar la garantía de non reformatio in pejus.

Dicha situación (condición de apelante único de la parte actora), también fue puesta de presente por el agente del Ministerio Público, en el concepto rendido ante el tribunal, sin embargo, ello tampoco fue considerado por la autoridad accionada. En ese orden, es necesario aclarar que (1) si bien la garantía de non reformatio in pejus no es absoluta, es preciso que el operador judicial justifique las razones por las cuales esta podría verse afectada válida y constitucionalmente; y (2) el hecho de que se considere que deba hacerse un pronunciamiento expreso de cara a los argumentos relativos a la responsabilidad del centro hospitalario, no significa que deban accederse de forma automática a la pretensiones de la demanda de reparación directa o a los reparos del recurso de apelación, pues debe ser el Tribunal Administrativo de Caquetá, como juez de la responsabilidad, juez natural de esa causa, quien en el marco de su autonomía judicial, analice el caso concreto y establezca si se configuran, o no, los elementos de la responsabilidad para dicha demandada.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2023, C.P. Alberto Montaña Plata, radicación: 11001-03-15-000- 2022-04592-01 (AC). (Ver providencia aquí)

Cuando existan posturas jurisprudenciales diversas, se debe acudir al criterio que menor sacrificio genere en el derecho de acceso a la administración de justicia, lo que no se opone a la garantía constitucional de la autonomía judicial

Decisión:

El Consejo de Estado amparó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la parte actora, resolviendo dejar sin efectos los autos de proferidos por el Tribunal Administrativo del Quindío por medio de los cuales se inadmitió el recurso de apelación por extemporáneo presentado contra una sentencia de primera instancia y el auto que resolvió el recurso de súplica en el sentido de confirmar esa decisión. En consecuencia, ordenó a esa autoridad judicial que dictara un proveído de reemplazo en el que se realizara el estudio de admisibilidad del recurso de apelación presentado contra el fallo de 16 de diciembre de 2021 en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Fundamentos de la decisión:

La Sala consideró que el Tribunal accionado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante y si incurrió en defecto sustantivo, por la interpretación del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011 y la inaplicación del artículo 205 del mismo cuerpo normativo, en el estudio de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya aplicación a la luz del derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia, permite concluir que, para el momento de la presentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estaba dentro del término para presentarlo.

La Sala anotó que, aunque el Tribunal Administrativo del Quindío justificó su decisión en que para el momento en el que se dictaron las providencias objetadas existían posturas jurisprudenciales diversas entre las Secciones del Consejo de Estado relacionadas con la notificación de las sentencias y la aplicación de los artículos 203 o 205 de la Ley 1437 de 2011, lo cual la Sala no desconoce. Empero, en estos casos se debe acudir al criterio que menor sacrificio genere en el derecho de acceso a la administración de justicia, lo que no se opone a la garantía constitucional de la autonomía judicial, pues lo cierto es que se evidencia que en el presente asunto el tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo que comprometió el núcleo duro del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, pues decidió no dar aplicación al artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, cercenándole al demandante la posibilidad de contar con una segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. 20 de abril de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00121-00 (ver providencia aquí)

El conteo erróneo del término procesal para impugnar el fallo de primera instancia en una acción constitucional vulnera el derecho fundamental al debido proceso

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, al resolver en sede de impugnación una acción de tutela dirigida contra el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, que tenía como finalidad obtener el amparo del derecho fundamental al debido proceso vulnerado por la parte accionada, resolvió que el conteo erróneo del término procesal para impugnar el fallo de primera instancia en una acción constitucional vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que en el caso en contrato el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, vulneró el derecho fundamental del accionante al rechazar por extemporánea la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia dentro de una acción de cumplimiento, debido a que, incurrió en defecto sustantivo por no aplicar el numeral 2 del artículo 205 del CPACA.

En ese orden de ideas, argumentó la Sala que, el juzgado demandado no armonizo el inciso primero del artículo 203 con el numeral 2 del artículo 205 del CPACA, referente a que, la notificación de la providencia se entiende realizada una vez transcurridos los dos días hábiles siguientes al envío del mensaje, por lo que, la impugnación presentada se encontraba interpuesta de manera oportuna.

Seguidamente, la Sala expuso que, el numeral 2 del artículo 205 del CPACA resulta aplicable en las notificaciones de las sentencias que se profieren dentro del trámite de una acción de cumplimiento, por consiguiente, al no aplicarse por la autoridad judicial se incurre en un defecto sustantivo, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso del accionante, privándolo de acceder a la segunda instancia.

Por lo anterior, la Sala resolvió revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó el amparo del derecho fundamental alegado por el accionante, y en su lugar, amparo el derecho fundamental al debido proceso y ordenó dejar sin efectos los autos proferidos por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué que rechazaron la impugnación presentada dentro del fallo de la acción de cumplimiento de primera instancia.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de marzo de 2023. Consejero Ponente: Wilson Ramos Girón. Radicado: 73001-23-33-000-2022-00447-01 (ver providencia aquí)

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial proferida en incidente de desacato.

La Corte Constitucional, en sentencia T-432 del 30 de noviembre de 2022, al revisar un fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión de Tutelas No.1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, recordó los requisitos para la procedencia excepcional la acción de tutela contra providencia judicial proferida en incidente de desacato.

En el caso concreto, el accionante acudió al juez constitucional para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna, los cuales consideró lesionados por parte de la ARL Allianz, por el no pago de unas incapacidades, y no haberse culminado el proceso de rehabilitación que inicio hace mas de 11 años. En efecto, el juzgado de primera instancia concedió lo pretendido; y en segunda instancia por impugnación presentada por la ARL, la decisión fue confirmada. A su turno, la ARL en cumplimiento de la decisión judicial, pago algunas de las incapacidades reclamadas, pero, según refirió el accionante, la entidad se negó a seguir cancelando dicha prestación. Ante tal circunstancia, inició el incidente de desacato.

Luego, el juzgado de primera instancia, al resolver el incidente, impuso sanción al representante legal de la ARL; la anterior decisión, en la instancia de consulta, fue revocada. Contra esta decisión es presentada la acción de tutela que nos trae a colación, al considerar que la misma incurrió en defecto factico que en ella se tomó como sustento los procesos laboral y penal que había en contra del actor, los cuales no tienen la entidad jurídica para suspender el cumplimiento del fallo de tutela ni la protección de los derechos fundamentales de un trabajador.

Al estudiar el asunto, el Alto Tribunal recordó en primer lugar que, para habilitar la viabilidad procesal del amparo, la acción de tutela debe satisfacer integralmente los siguientes requisitos generales de procedibilidad: (i) Legitimación en la causa; (ii) Relevancia constitucional; (iii) Subsidiariedad; (iv) Inmediatez; (v) Cuando se alegue una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia en la decisión; (vi) Que el accionante identifique de forma razonable los yerros que generan la vulneración; (vii) Que no se dirija contra una sentencia de tutela, salvo si existió fraude en su adopción. Y además, la Sala Plena mediante la SU-34 de 2018 dispuso que para cuestionar a través de la acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, resulta necesario verificar también que: i) la decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; y ii) los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio.

Así pues, al momento de analizar el presunto defecto factico, la Corte concluyó que, en efecto, al advertir el incumplimiento de Allianz, era deber del juez de consulta revisar las causas del incumplimiento, y que la sanción impuesta en el incidente hubiera sido adecuada, ajustada a la Constitución y la ley, atendiendo a las circunstancias propias del caso, en busca de garantizar el goce efectivo del derecho tutelado. En ese sentido, indico que el simple hecho de presentar una demanda laboral no denota la certeza de los hechos y las pretensiones que allí se presentan por la parte demandante, pues corresponden a un derecho absolutamente incierto y sus planteamientos admiten plena discusión. Es decir, se trata de un asunto que debe surtir un completo debate y contradicción; y hasta tanto, no es suficiente para librar al accionado de cumplir la obligación impuesta por un juez de tutela.

Con fundamento en dichas consideraciones, la Corte evidenció que la providencia acusada incurrió en un defecto fáctico, en la medida en que ninguno, ni la demanda laboral ni la denuncia penal, así como tampoco el argumento de las “presuntas irregularidades”, tienen la capacidad, en términos probatorios, de llevar al juez del incidente al convencimiento de la ausencia de responsabilidad subjetiva del incidentado. No obstante, lo anterior, se reiteraron las facultades excepcionales que tienen los jueces de incidente de desacato para adoptar medidas adicionales a las impartidas o modificar los aspectos accidentales de la orden inicial, siempre que se respete el alcance de la protección concedida y se busque garantizar de forma efectiva el derecho fundamental.

Se concluyó que deben confirmarse las decisiones de primera y segunda instancia en cuanto revocan la decisión del juez de consulta del desacato y ordenan la emisión de una nueva providencia en remplazo.

Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-432 de 2022. Magistrado Ponente: Antonio Jose Lizarazo Ocampo. Exp.: T-8.717.977. (Ver providencia aquí)

Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de una niña a la que el Consejo de Estado le negó la reparación por la muerte de su padre, quien en vida no reconoció su paternidad

La Sala Plena de la Corte Constitucional conoció la acción de tutela promovida por la madre de una menor de edad, con el fin de que se salvaguardaran los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la prevalencia de las garantías de la niña, los cuales consideraba trasgredidos por la sentencia del 5 de marzo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En la sentencia cuestionada, si bien se reconoció parcialmente la responsabilidad del Estado por la muerte del padre de la niña, se negó el reconocimiento de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales de esta última, por considerar que los mismos no habían sido probados durante el proceso. En concreto, advirtió que debió demostrarse que la menor de edad se vio efectivamente afectada por este suceso, sin que la acreditación del parentesco resultara suficiente para tales efectos, por haberse reconocido y formalizado después del deceso de su padre.

Al analizar el asunto, la Sala Plena concluyó que se vulneraron los derechos invocados en la acción de tutela porque:

i. El único fundamento para negar la reparación de la menor de edad fue el hecho de haber sido reconocida como hija de la víctima después de que él falleciera, lo cual no podía ser usado en su contra para desacreditar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados por el deceso del padre, pues ello significaba agravar y potencializar el déficit de protección en el que ella se encontraba.

ii. Se desconoció la presunción del daño inmaterial de la que era titular la niña y, en cambio, le fueron impuestas cargas probatorias que no le eran exigibles, con lo cual se afectó gravemente su derecho a la igualdad, al debido proceso y a la reparación integral.

iii. Y pese a haber variado el estándar de acreditación de perjuicios causados sobre la menor de edad, la accionada omitió desplegar sus facultades oficiosas para procurar superar las incertidumbres que, en su criterio, presentaba el asunto.

La Sala Plena dispuso la protección de las garantías constitucionales vulneradas por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y ordenó la adopción de una nueva sentencia en la que se vuelva a pronunciar sobre los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados a la menor de edad, con ocasión de la muerte de su padre y con base en lo establecido en la providencia de la Corte Constitucional.

Corte Constitucional. Sentencia SU-114 de 2013 (Comunicado 12 del 20 de abril de 2023). M.P. Diana Fajardo Rivera. (Ver comunicado aquí)

Tratándose de personas de la tercera edad debe prevalecer el ordenamiento jurídico sustancial sobre el procesal

Decisión:

El Consejo de Estado revocó decisión que había dado por terminado un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por falta del agotamiento de los recursos en la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ordenó continuar con el trámite del proceso.

La Sala resaltó que, si bien para demandar la nulidad de un acto administrativo particular es deber de la parte demandante haber ejercido en sede administrativa los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios para impugnar la decisión de la administración, lo cierto es que, la administración se encuentra obligada a informar de manera clara e inequívoca a la parte actora los recursos que son procedentes contra el acto acusado, ante qué autoridad y el término para la interposición.

Síntesis de la decisión:

La Sala recordó que, el agotamiento de los recursos en la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal necesario para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, el cual cumple con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de las personas frente a la administración y la oportunidad para que ésta reevalúe sus actos administrativos, y si es del caso, adicione, aclare, modifique o revoque su decisión inicial.

En el caso analizado, la Corporación encontró probado que, la manera como la autoridad administrativa indicó la procedencia de los medios de impugnación en contra del acto demandado, no es la establecida en la norma procesal pues, al haber indicado que contra el acto administrativo acusado se podían «interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación», se halla que no fue precisa la manera en la cual se le informó a la demandante sobre la procedencia de los medios de impugnación, especialmente la apelación como recurso de obligatoria interposición a fin de cumplir el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual, y ante la confusión que este hecho pudo generar en la demandante, no es posible exigirle a ella como parte interesada que hubiera interpuesto el mencionado recurso en debida forma.

Adicionalmente, la Sala analizó los aspectos y circunstancias propias del caso bajo estudio, desde la órbita del derecho constitucional y determinó que se presentan unos presupuestos que indudablemente refuerzan la decisión de revocar el auto recurrido, pues no es posible pasar desapercibida la condición de especial protección que cobija a la actora debido a su avanzada edad, que como está demostrado dentro del proceso, tiene actualmente 101 años de vida, ni desconocer el hecho de que lo discutido por la accionante es una pensión de sobreviviente, prestación económica que se enmarca dentro del derecho a la seguridad social, cuyo amparo constitucional se ha indicado, es prevalente.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. 23 de marzo de 2023. Radicación: 17001-23-33-000-2019-00456-01 (5351-2022) (Ver providencia aquí)

MAYO

Las reglas de reparto de las acciones de tutela no constituyen reglas de competencia.

Decisión

Antecedentes

Fundamentos de la decisión.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 538 del 14 de abril de 2023. Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. Referencia: Expediente ICC-4366. (Ver providencia aquí)

Docentes de colegio en Medellín incumplieron sus deberes de vigilancia en caso de menor de edad al que le cayó encima una cancha mixta de microfútbol y baloncesto

Problema jurídico:

Tesis:

El daño alegado es imputable a la entidad demandada por omitir sus deberes de vigilancia y custodia respecto de los estudiantes.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B; sentencia de 1 de marzo de 2023; C.P. Martín Bermúdez Muñoz, radicación: 05001-23-31-000- 2005-04773-01(49372). (Ver providencia aquí)

Un servidor judicial que reciba más de una asignación del tesoro público por ser parte de una junta directiva no incurrirá en una incompatibilidad

Síntesis de la decisión:

La Comisión concluyó que, si bien la conducta objeto de estudio en efecto existió, en tanto el disciplinable efectivamente cumple funciones como miembro del Consejo

Fundamentos de la decisión:

Conclusión:

Comisión Nacional De Disciplina Judicial. 16 de mayo de 2023. Magistrado Ponente: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Radicación n.°. 110010802000 2022 0046400 (Ver providencia aquí)

Al acreditarse la culpa grave y la culpa exclusiva de la víctima exime de responsabilidad a la Policía Nacional por muerte de un ciudadano

Antecedentes de la Ley 2094 de 2021

Aplicación de las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad frente a los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 9, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Auto del 19 de mayo de 2013, radicado 11001-03-15-000-2023-00871-00. (Ver providencia aquí)

Decisión:

Síntesis del caso:

Síntesis de los fundamentos:

Aclaraciones de voto

Corte Constitucional. Sentencia C-121-23 (26 de abril). Expediente D-14.853. (Ver comunicado aquí)

Debido al carácter excepcional de la pensión gracia, es necesario acreditar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la ley para su reconocimiento y pago

La cosa juzgada en la acción de grupo y su efecto en la acción de reparación directa.

Decisión:

Fundamentos de la decisión:

En ese orden, la Alta Corporación encontró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la sentencia proferida dentro de la acción de grupo.

Conceden tutela a familiares de ciudadano que murió después de cirugía sin haber otorgado el consentimiento informado

Corte Constitucional, sentencia T-018 de 2023, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. (Ver providencia aquí)

La indebida escogencia de la acción no constituye una excepción previa o mixta

Corte ordenó el reintegro de una auxiliar de enfermería al desconocer su estabilidad laboral reforzada de la que es titular por su condición de salud.

Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-094 del 10 de abril de 2023. Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo. Exp.: T- T-9.026.096.(Ver providencia aquí)

Se incurre en defecto procedimental por la falta de congruencia de la sentencia con lo pedido en el recurso de apelación, en un caso de apelante único

Síntesis del caso:

Problema jurídico:

Tesis:

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2023, C.P. Alberto Montaña Plata, radicación: 11001-03-15-000- 2022-04592-01 (AC). (Ver providencia aquí)

Decisión:

Fundamentos de la decisión:

El conteo erróneo del término procesal para impugnar el fallo de primera instancia en una acción constitucional vulnera el derecho fundamental al debido proceso

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial proferida en incidente de desacato.

Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-432 de 2022. Magistrado Ponente: Antonio Jose Lizarazo Ocampo. Exp.: T-8.717.977. (Ver providencia aquí)

Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de una niña a la que el Consejo de Estado le negó la reparación por la muerte de su padre, quien en vida no reconoció su paternidad

Al analizar el asunto, la Sala Plena concluyó que se vulneraron los derechos invocados en la acción de tutela porque:

Corte Constitucional. Sentencia SU-114 de 2013 (Comunicado 12 del 20 de abril de 2023). M.P. Diana Fajardo Rivera. (Ver comunicado aquí)

Tratándose de personas de la tercera edad debe prevalecer el ordenamiento jurídico sustancial sobre el procesal

Decisión:

Síntesis de la decisión:

ABRIL

En los procesos de reparación directa la agravación del año con el paso del tiempo no amplía el término de caducidad

La Sección Tercera, “Subsección C” del Consejo de Estado, en decisión del 7 de septiembre de 2022, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la caducidad de la acción de reparación directa, argumentando que, en los procesos de reparación directa la agravación del año con el paso del tiempo no amplía el término de caducidad.

En el caso objeto de estudio por la Sección Tercera, señaló que respecto al computo de la caducidad de la acción, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha especificado que esta se debe estudiar de acuerdo con las características particulares de cada caso, determinando el hecho dañoso ocurrido y el conocimiento de las partes de la lesión, tomado como el único momento a partir del cual se debe empezar a computar el término caducidad.

En ese orden de ideas, argumentó la Sala que el demandante, pretendía la declaración de responsabilidad de un ciudadano a quien le atribuye los daños sufridos por el inmueble de su propiedad, debido a la construcción de un edificio sin contar con las respectivas licencias que deben expedir los curadores urbanos y el distrito.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que el demandante supo de la existencia del daño objeto de la pretensión de reparación el 19 de abril de 1999, fecha en la que presentó la querella por la construcción adelantada por el ciudadano que causó daños a su vivienda, por lo tanto, la contabilización del término de caducidad de los dos años previstos, debe contabilizarse desde la presentación de la querella esto es, desde el 20 de abril de 1999 hasta el 20 de abril de 2001, no obstante, la demanda fue presentada en el año 2008, por lo que se encuentra caducada.

Por lo anterior, la Sala resolvió revocar la sentencia de primera instancia, afirmando que, aunque el demandante alega que el ciudadano continuó con la obra por lo que hubo un daño continuado, lo cierto es que en el caso se constituyo una causa de agravación del daño y no la configuración del daño continuado o de tracto sucesivo, por lo tanto, el computo de caducidad se mantiene igual.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 7 de septiembre de 2022. Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado: 25000-23-26-000-2004-01049-01 (43128). (Ver providencia aquí)

Corte ampara los derechos fundamentales de una mujer indígena al debido proceso, a tener una vida libre de violencia de género y a la libertad de expresión.

En sentencia SU-091 de 2023, con ponencia del doctor Alejandro Linares Cantillo, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió si los miembros de una comunidad indígena vulneraron los derechos fundamentales señalados al imponer una sanción y emprender algunas actuaciones en contra de ella misma, así como de las mujeres de la comunidad, en el marco de una reunión que tenía por objeto la elección del enlace de la comunidad en el Programa “Más familias en acción”. Tras analizar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, la Corte estudió la relación entre la jurisdicción especial indígena y el mandato del Estado contra todas las formas de violencia contra la mujer.

La Corte señaló en primer lugar que la jurisdicción especial indígena cuenta con un fundamento constitucional directo no sólo en el artículo 246 de la Constitución Política de 1991, sino también al ser una materialización de un Estado que protege la diversidad étnica y cultural, así como al representar el valor que subyace y que está determinado por el respeto por la diferencia (artículos 1º, 2, 13 y 70 de la Carta Política). Sin embargo, esta jurisdicción especial está sometida a ciertos límites, como, por ejemplo, el núcleo duro de los derechos fundamentales que incluye la vida, la prohibición de la pena de muerte, la prohibición de tortura entre otros.

Prosiguió con un recuento del contexto de la violencia en contra de las mujeres indígenas y las restricciones de acceso a la administración de justicia, bajo un enfoque de interseccionalidad. Sobre el particular advirtió que la vida de la gran mayoría de mujeres indígenas sigue marcada por grandes obstáculos para el goce de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Así, indicó que, en años recientes, se vienen implementando estándares de protección para garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias, el cual está contemplado en los artículos 13, 43 y 246 de la Constitución Política, la Convención Interamericana de Belem Do Pará para “Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer” (Ley 248 de 1995), entre otros instrumentos normativos, así como en la jurisprudencia constitucional.

Con todo lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que debían ampararse los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, a tener una vida libre de violencia de género y a la libertad de expresión. En consecuencia, procedió a revocar los fallos de tutela que declararon improcedente el amparo solicitado y a ordenar a la Corporación del Cabildo Indígena accionado que en el término de treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, conforme al interior de la comunidad un espacio con representantes de las mujeres de la comunidad, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, para realzar el papel de ellas dentro de la jurisdicción especial indígena. El objetivo de dicho espacio debe ser el de examinar los principales problemas de garantías judiciales que persisten en el tratamiento a la mujer dentro de la jurisdicción especial indígena, formule recomendaciones para superar estos problemas y resalte las buenas prácticas.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-091 de 2023. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. Exp.: T-8.833.393 (Ver comunicado aquí)

Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando el causante no acredite 26 semanas de cotización en el año anterior a su fallecimiento, ni cuente con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su muerte, pero si acredita un número elevado de cotizaciones

Síntesis del caso:

Colpensiones reconoció la pensión de sobrevivientes al cónyuge o compañero del causante, quien posteriormente solicitó el reajuste pensional el cual fue negado, y en su lugar, el ente previsional requirió la autorización del beneficiario para revocar el acto de reconocimiento, por considerar que la causante no cumplía los requisitos de ley para ser beneficiaria del régimen de transición pensional.

Problema jurídico:

¿Es procedente negar la pensión de sobrevivientes al cónyuge o compañero permanente cuando la cotizante, al momento de su fallecimiento no acreditó 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo la muerte, como tampoco 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a su deceso, a pesar de acreditar 1173 semanas cotizadas durante su vida laboral en el régimen de prima media con prestación definida?

Tesis:

De conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, normatividad cuya aplicación pretende la parte demandante, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Se encuentra probado dentro del expediente que la causante cotizó para el sector público en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom desde el año 1985 hasta 2006 donde laboró como mecanógrafa, telefonista nacional y auxiliar administrativo VI, para un total de 1.173 semanas.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional por medio de dos regímenes, esto es: (i) En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados van a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional. Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

La afiliada para el año 2005 contaba con más de 1050 semanas de cotización para pensión en el sector público y privado, por lo que su expectativa legítima de adquirir el derecho se consolidó con las semanas que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contempló como mínimas para el año 2005, esto es 1050 semanas, por lo cual solo le restaba por cumplir el requisito de la edad.

En el caso estudiado si bien la afiliada no cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas al sistema antes del fallecimiento, si acreditó la cotización de más de mil semanas, las cuales aseguran el funcionamiento del sistema integral de seguridad social y no constituye un desmedro de este. Conforme a lo manifestado, a pesar de que no se encuentra acreditado el requisito exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir que la causante hubiera cotizado ante el respectivo fondo de pensiones un mínimo de 50 semanas durante los 3 años anteriores a su fallecimiento, es evidente que para evitar un tratamiento injusto, como sucede en el presente caso debido a que su compañera permanente fallece sin haber cotizado en los últimos años, se le debe reconocer la pensión de sobrevivientes, toda vez que se acreditó un número elevado de semanas cotizadas por la causante, esto es de 1173 semanas tanto en el sector privado como público, por razones de prevalencia del derecho sustancial y para garantizar el derecho fundamental a la seguridad social del demandado.

Dentro del subjudice no es válido el argumento de la entidad actora relacionado con la vulneración de la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, cuando se encuentra plenamente establecido que la afiliada cotizó al referido sistema por espacio de 1173 semanas durante toda su vida laboral, por lo que mal podría negarse a su beneficiario el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Consejo de Estado – Sección Segunda. Sentencia del 6 de octubre de 2022. M.P. César Palomino Cortés. Radicado No. 63001-23-33-000-2018-00154-01. (Ver providencia aquí)

Solamente se considerará que existe reforma de la demanda cuando haya alteración de las partes en el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundamenten, o se pidan o alleguen nuevas pruebas: Corte Suprema de Justicia

Decisión:

La Corte Suprema de Justicia concedió el amparo solicitado por la sociedad accionante, por cuanto encontró que se estructuró una vía de hecho por defecto procedimental por indebida interpretación normativa, ordenando al Tribunal de Arbitraje del Centro de Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, que resolviera nuevamente sobre la procedencia de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la parte accionante.

Síntesis del caso:

La parte actora adujo que ante la autoridad accionada se adelantó litigio arbitral en su contra con el fin de declarar el incumplimiento de un contrato y en el curso del proceso presentó demanda de reconvención que posteriormente intentó reformar, sin embargo, la misma fue inadmitida y posteriormente rechazada.

En virtud de lo anterior, presentó otra reforma a la demanda de reconvención, la cual fue rechazada de plazo de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1563 de 2012, decisión que fue recurrida pero confirmada, por lo que consideró lesionados sus derechos constitucionales.

Síntesis de los fundamentos:

La Sala de Casación Civil indicó que el Tribunal de arbitramento analizó de forma aislada las disposiciones que gobiernan la reforma de la demanda, pues si bien el artículo 22 de la ley 1563 de 2012 indica que la demanda «podrá reformarse por una sola vez antes de la iniciación de la audiencia de conciliación»; para entender qué implica dicha institución, la Colegiatura aludida debía armonizar la norma en cita con lo establecido en el numeral primero del artículo 93 del Código General del Proceso, en el que se indica que «solamente se considerará que existe reforma de la demanda cuando haya alteración de las partes en el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundamenten, o se pidan o alleguen nuevas pruebas.» para llegar a una conclusión que no podía ser distinta a considerar que, con el primer intento de reforma de demanda de reconvención, no existió variación alguna que constituyera una efectiva «reforma».

Insistió en que, no puede perderse de vista que lo que proscribe la ley en esencia es que se altere la demanda por más de una vez; sin embargo, ello no ocurrió en el caso sub judice, pues la mera presentación de una solicitud no implica en sí que se esté modificando el líbelo, ya que la misma debe ser admitida por el juez, lo que allá no sucedió.

🔎🗂️Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil STC2718-2023 – 23 de marzo de 2023 Radicación nº76001-22-03-000-2023-00005-01 MP: Octavio Augusto Tejeiro Duque (ver providencia aquí)

Resultan vulnerados los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, cuando el pago de la reliquidación pensional se supedita hasta la resolución de un recurso extraordinario de revisión

La Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver en sede de impugnación una acción de tutela dirigida contra el Tribunal Administrativo de Caldas y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, que tenía como finalidad obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social, resolvió que resultan vulnerados los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, cuando el pago de la reliquidación pensional se determina hasta la resolución de un recurso extraordinario de revisión.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que en el caso en concreto el Tribunal Administrativo de Caldas, vulneró los derechos fundamentales del accionante al proferir el auto mediante el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por la UGPP contra el auto que libró mandamiento de pago en su contra, condicionando la materialización efectiva de la decisión que implicaba el beneficio del fallo a la parte actora, hasta tanto se resolviera el recurso de extraordinario de revisión.

En ese orden de ideas, argumentó la Sala que, el recurso de reposición contra el auto que libra mandamiento de pago está contemplado como un mecanismo para cuestionar el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 422 del Código General del Proceso, por consiguiente, la autoridad judicial no puede supeditar el cumplimiento de la orden de ejecución a una circunstancia diferente al título.

Seguidamente, la Sala expuso que, la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas vulnera a un más los derechos fundamentales del accionante, al tratarse de una persona de la tercera a quien se le fue reconocido sus derechos pensionales y que se le condicionó a una situación ajena al proceso ejecutivo, sin tener certeza del momento en que se tendrá pronunciamiento dentro del recurso extraordinario de revisión.

Por lo anterior, la Sala resolvió revocar la sentencia proferida por la Sección Tercera- Subsección C del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela y en su lugar, amparar los derechos fundamentales del accionante y ordenar dejar sin efectos el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso ejecutivo que condicionó la entrega del título ejecutivo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado ponente: Rocío Araújo Oñate. 2 de marzo de 2023. Referencia: acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05245-01. (ver providencia aquí)

Principios de moralidad administrativa, confianza legítima y buena fe en el marco de las actuaciones ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En decisión del 16 de febrero de 2023, el Consejo de Estado, confirmó sentencia de primera instancia que declaró nulidad de acto administrativo que resolvió petición frente a las declaraciones de renta de la sociedad demandante, y recordó que el principio de moralidad administrativa exige que los funcionarios de la Administración actúen en forma leal, honesta y racional para evitar causar perjuicios a partir de sus actuaciones.

En el caso objeto de estudio por la Sección Cuarta, la sociedad demandante omitió presentar algunas declaraciones de retenciones en la fuente, por lo que, para asegurar la correcta liquidación de los impuestos, sanciones e intereses, acudió a las oficinas de la DIAN y, con base en la información suministrada presentó las declaraciones y según el estado de cuenta que le fue expedido no figuraba deuda alguna por concepto de dichas declaraciones. A pesar de lo anterior, la sociedad tuvo noticia posteriormente de que las declaraciones se encontraban incorrectamente liquidadas por lo cual existían valores pendientes de pago y, aunque solicitó que se tuvieran como válidas dado que actúo siguiendo las orientaciones de la entidad, dicha petición fue denegada.

En la demanda, la sociedad estimó que la DIAN vulneró los principios de buena fe, moralidad administrativa, confianza legítima y seguridad jurídica por cuanto presentó y pagó las declaraciones con base en la información entregada por la misma entidad, la cual no podía ser desconocida después, y por ello, confió legítimamente en la expectativa razonable de que había cumplido en debida forma sus obligaciones pendientes. Por su parte, la Administración argumentó que la liquidación de las deudas tributarias corresponde exclusivamente al contribuyente y que los estados de cuenta no constituyen paz y salvo de las obligaciones debido a su carácter netamente informativo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca compartió la tesis de la demanda pues consideró que la sociedad presentó las declaraciones confiando en que la información proporcionada por la DIAN era veraz y suficiente para quedar a paz y salvo. La Administración apeló la decisión e insistió en que el debido cumplimiento de las obligaciones tributarias es responsabilidad exclusiva del contribuyente y que los estados de cuenta no lo liberan de sus deudas, al no tener la naturaleza de paz y salvos.

El Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia y recordó que el principio de moralidad administrativa exige que los funcionarios de la Administración actúen en forma leal, honesta y racional para evitar causar perjuicios a partir de sus actuaciones. Así mismo, se refirió a la buena fe, la confianza legítima y el respeto del acto propio, resaltando que los contribuyentes confían en el recto comportamiento de la Administración y, en consecuencia, las expectativas legítimas generadas por sus actuaciones, no pueden ser desconocidas en un momento posterior.

En el caso concreto, encontró que, si bien corresponde al contribuyente determinar el contenido de sus obligaciones tributarias, también lo es que confía en que la Autoridad Tributaria actúe con los más altos estándares de conducta y en la información que ésta provee, dado que es el ente que controla la correcta determinación de los impuestos. En virtud de lo anterior, la liquidación proporcionada por la DIAN generó una expectativa razonable, cierta y fundada de que las declaraciones se habían presentado adecuadamente, circunstancia corroborada por el estado de cuenta, que, si bien tiene un carácter informativo, reforzó la creencia de haber saldado las deudas.

Así, concluyó la Sala: “(…)no se trata de condonar la deuda o de que la DIAN renuncie a su cobro, sino de tutelar el derecho de la demandante a exigir una actuación leal, racional y de buena fe al Estado, de velar por el respeto a la palabra empeñada, en sujeción al artículo 83 constitucional, y de garantizar el respeto irrestricto por la legítima confianza de los ciudadanos en las instituciones estatales y, en particular, en la Administración Tributaria, quien tiene a su disposición, de primera mano, la información veraz y actualizada de las obligaciones de los contribuyentes.”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de febrero de 2023. Consejero Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad.: 25000-23-37-000-2018-00094-01 (26918). (Ver providencia aqui)

Corte Constitucional: excepciones a la regla de incompatibilidad entre la devolución de saldos y la pensión de vejez

La Corte Constitucional protegió los derechos a la seguridad social y al debido proceso de un ciudadano de 69 años, a quien el fondo de pensiones Protección S.A. le negó el reconocimiento de su pensión de vejez por haber recibido una indemnización sustitutiva en 2018.

El fondo de pensiones exigió al ciudadano la devolución de más de 81.000.000 de pesos que recibió en su momento por concepto de devolución de saldos, como condición previa para el reconocimiento de su pensión.

La Sala Tercera de Revisión señaló que, si bien existe una incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva o devolución de saldos y la pensión de vejez, existen tres excepciones a dicha regla:

1. Cuando el afiliado cumplió con los requisitos para pensionarse antes de que se reconociera la indemnización o devolución.

2. Cuando el fondo pensional empleó un requisito inconstitucional o una norma inaplicable al momento de realizar el estudio pensional.

3. Cuando el afiliado siguió cotizando al sistema después del reconocimiento de la indemnización o devolución hasta cumplir con los requisitos para acceder a la pensión.

La Sala concluyó que, para el 2018, el accionante había cumplido los requisitos para pensionarse, pero Protección S.A. no tuvo en cuenta el tiempo laborado en dos entidades estatales para conceder la pensión de vejez, por lo que le reconoció la devolución de saldos.

En ese sentido, aunque la entidad seguramente exigió una devolución del pago a modo de proteger la estabilidad financiera del sistema pensional, estaría creando una barrera de acceso a la seguridad social al que tiene derecho el ciudadano porque se encuentra en el primer caso de excepción a la regla general de incompatibilidad.

Según el Alto Tribunal, para la solución de este tipo de casos no se necesita la devolución de lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva o devolución de saldos como prerrequisito para el reconocimiento pensional.

“La devolución de los dineros, a cargo del beneficiario de la prestación, se hace de manera posterior al reconocimiento pensional, por lo que no se impide la realización del trámite administrativo necesario para el acceso a la prestación correspondiente", indicó la sentencia.

El fallo otorgó 48 horas a Protección S.A. para estudiar la solicitud de pensión del ciudadano y, en caso de otorgarse el reconocimiento, podrá descontar el dinero reconocido en la devolución de saldos sin afectar su mínimo vital.

Sentencia T-451 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo. (Ver providencia aquí)

Elementos para que se configure la inhabilidad consagrada en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011

El Consejo de Estado confirmó sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena por medio de la cual se declaró la nulidad de la elección de la secretaria de salud y desarrollo del municipio de Ciénaga, por incurrir en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011.

En la providencia, el Alto Tribunal realizó un estudio de los elementos que confluyen para que se configure la aludida inhabilidad así:

El elemento subjetivo, recae en los miembros de juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado.
El elemento material, consiste en que dichos sujetos no pueden:

Ser representante legal, miembro de los organismos directivos, directores, socios o administradores de entidades del sector salud.

Tener participación en el capital de las entidades del sector salud, de forma directa o a través del cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, o por interpuesta persona.

Esta prohibición no aplica a los alcaldes ni a los Gobernadores, siempre y cuando la vinculación de ellos en la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa.

3. Además, un elemento temporal, y es que las prohibiciones mencionadas aplican un año después de dejar el cargo de miembro de junta directiva de una Empresa Social del Estado.

Bajo esa óptica, la Corporación concluyó que en la disposición se consagraron dos situaciones: i) por un lado, una incompatibilidad para los miembros de las juntas directivas de las ESE, de ocupar simultáneamente los cargos mencionados o tener participación en el capital de entidades del sector salud; y ii) por el otro, la inhabilidad de estos sujetos de ostentar las posiciones indicadas en entidades del sector salud o de tener participación en su capital, lo cual rige un año después de la dejación del cargo de miembro de junta directiva de la ESE.

Así las cosas, precisó la Sala que, en el caso analizado encuadraba en el segundo supuesto, pues la demandada, al haber sido miembro de la junta directiva de una ESE de la cual renunció, luego fue nombrada y se posesionó como secretaria de Salud y Desarrollo Social de la Alcaldía de Ciénaga, sin que transcurriera el lapso de 1 año. Además, por ser esta entidad del sector salud, de ahí que, se pudo establecer que la demandada incurrió en la inhabilidad del artículo 71 de la Ley 1438 del 2011.

Finalmente, el Consejo de Estado destacó que, las secretarias de salud municipales forman parte del sistema de salud, porque estas entidades i) fueron incluidas como parte de ese ramo en la Ley 100 de 1993 y, además, al hacer parte del sector municipal, funcionalmente realizan labores propias de este ramo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 13 de abril de 2023.Radicación: 47001-23-33-000-2022-00188-01 (ver sentencia aquí)

Corte señala que en los casos donde se estudie la violencia contra la mujer es obligatorio aplicar el enfoque de género para evitar un escenario de revictimización institucional contra la mujer

La Corte Constitucional en Sentencia SU349/22 del 6 de octubre de 2022, con ponencia del Magistrado Alejandro Linares Cantillo, advirtió que en los casos donde se estudie la violencia contra la mujer es obligatorio aplicar por los jueces el enfoque de género para evitar un escenario de revictimización institucional contra la mujer.

El pronunciamiento fue hecho al estudiar la tutela que presentó una mujer contra el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Armenia, debido a que, en un proceso de exoneración de cuota alimentaria iniciado por el señor Pedro en contra de la accionante, ordenó disminuir la cuota alimentaria que recibía sin tener en consideración el trato cruel, inhumano y degradante que se ejercía en contra de ella.

La Sala de Revisión señaló que, el enfoque de género tiene como finalidad determinar la violencia que se ejerce contra la mujer por la pareja y las formas en que ha vivido la situación como víctima, con el objetivo de distinguir los daños en la salud y los daños psicológicos o mentales que se han generado para evitar su revictimización.

Explicó la Corporación que el Estado colombiano tiene el deber de estudiar cualquier tipo de violencia en contra de la mujer, para garantizar el acceso a la justicia y rechazar cualquier tipo de situaciones que representen desigualdad entre hombres y mujeres, asimismo aplicar los estándares internacionales de protección de los derechos de las mujeres víctimas de violencia.

En este caso, la Alta Corte señaló que, los alimentos corresponden a una forma de reparar la violencia doméstica que se ejerce contra la mujer, por lo tanto, la revisión del mismo tiene que estudiar la capacidad económica del alimentante y por otro lado, analizar las medidas necesarias que se deben aplicar para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de la mujer.

Concluyó la Alta Corte que, la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Armenia incurrió en una violación directa de la Constitución Política de Colombia, en virtud de que, prescindió el estudio del enfoque de género, lo cual es de obligatoria aplicación para los jueces, creo un escenario de violencia institucional contra la accionante, quien ya había sido víctima de violencia por razón de su genero y realizó una indebida valoración probatoria.

El fallo ordenó amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la no discriminación y a una vida libre de violencia por razón de género en contra de la mujer y dejó sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Armenia que ordenó disminuir en la mitad los alimentos decretados a cardo de Pedro por incurrir en los defectos por indebida motivación, fáctico y violación directa de la Constitución.

Adicionalmente la sentencia ordenó reiterar el exhorto efectuado por la sentencia SU-080 de 2020, para que el Congreso de la República, en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, regule ampliamente el derecho fundamental a acceder a una reparación integral en los casos de violencia intrafamiliar.

Corte Constitucional. Sala Plena de la Corte Constitucional. Sentencia SU-349 del 6 octubre de 2022. Ref. Expediente T-8.603.077.(ver providencia aquí)

Diferencias entre incompatibilidad e inhabilidad.

En sentencia del 1 de diciembre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado reiteró la definición y diferencias entre incompatibilidad e inhabilidad, al estudiar la demanda de nulidad contra el acto de designación de un rector ad hoc en la Universidad Surcolombiana.

En el caso concreto, el demandante afirmó que el demandado no podía ser escogido como rector ad hoc porque se desempeña como gerente de una empresa privada de la cual también es socio, por ende, estaría incurso en la incompatibilidad del artículo 27 del Acuerdo 075 de 1994, es decir, el Estatuto General de la Universidad Surcolombiana.

A fin de abordar el caso concreto, la Sala hizo referencia a las figuras jurídicas de las inhabilidades e incompatibilidades, las cuales ya han sido objeto de pronunciamiento por la Sala Plena. Sobre las primeras recordó que implica restricciones al ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues buscan impedir la elegibilidad de determinadas personas. De otra parte, con respecto de las incompatibilidades refirió que estas son prohibiciones establecidas por la ley para determinadas personas que posean una investidura oficial o desempeñen funciones públicas.

Así pues, concluyó que las inhabilidades se refieren a condiciones preexistentes al momento de la elección, mientras que las incompatibilidades implican la imposiblidad de una simultaneidad entre la función pública que se desempeña con otras actividades expresamente señaladas por la Constitución o la ley. Por otra parte, en razón de dicha situación, la última de las categorías señaladas, no tiene incidencia respecto de la validez del acto de elección, nombramiento o llamamiento, en tanto por su concepción, son situaciones que se presentan con posterioridad a que se materializa una decisión en uno de los sentidos descritos.

Con todo lo anterior, la Sala expuso que la situación descrita en la demanda, establecida en la primera de las hipótesis contenidas en el inciso 2º del artículo 27 del Acuerdo 075 de 1994 –El cargo de rector es incompatible con el ejercicio profesional y el desempeño de otro cargo público o privado–, es constitutiva de causal de incompatibilidad, mas no de inhabilidad, y aquellas no constituyen causal de nulidad del acto de elección, por cuanto estas se predican de quien ocupa el cargo y no de situaciones previas o anteriores a la vinculación. Razón por la cual, las pretensiones de la demanda fueron negadas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 1 de diciembre de 2022. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad.: 11001-03-28-000-2022-00123-00. (Ver providencia aquí)

Autenticidad de los poderes conferidos mediante mensaje de datos

Síntesis del caso: El accionante reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la «tutela jurisdiccional efectiva» , presuntamente conculcados por el Juzgado Segundo de Familia de Santa Marta.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, dentro del proceso ejecutivo de alimentos adelantado contra el accionante, él envió correo electrónico al Juzgado accionado con poder especial en formato «PDF» y memorial solicitando su notificación por conducta concluyente; es así que, con posterioridad el abogado indicado en el mandato interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el mandamiento de pago librado, pero, el 1º de diciembre de 2021 el juzgado le exigió presentar poder especial por medios electrónicos con requisitos adicionales o, en subsidio, «en forma física» , por lo cual el profesional del derecho se presentó en la sede del juzgado y realizó presentación personal ante el secretario. Empero, el juzgado tuvo por no contestada la demanda y ordenó seguir adelante con la ejecución.

Por su parte, el Juzgado accionado alegó que el gestor no cumplió con el requerimiento hecho para que allegara el poder otorgado mediante mensaje de datos, ya que el mandato aportado «no evidencia la cadena de envíos que corrobore que desde el email del señor López Cristancho (…) se haya enviado el aludido poder al correo del Dr. Daniel Daniel Ricardo Sarmiento Cristancho (…), situación que impide tener certeza de la autenticidad del citado documento» . Además, aunque el accionante asevera que posteriormente firmó poder especial y le hizo presentación personal ante el secretario del Juzgado, lo cierto es que el mismo no fue aportado.

Decisión de primera instancia: La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta negó el resguardo por incumplir el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad.

Consideraciones: De entrada se estableció que, si está cumplido el requisito de subsidiariedad de la tutela, porque el actor recurrió la decisión que materializó la vulneración superior alegada.

Seguidamente, argumentó que los razonamientos del juzgado accionado pasan por alto que el poder inicialmente conferido cumple los requisitos del artículo 5º del Decreto 806 de 2020 y que sus exigencias constituyen formalidades innecesarias, proscritas a la luz de la parte final del artículo 11 del CGP, además de no estar previstas en la primera disposición, con lo cual incurrió en un exceso ritual manifiesto.

Se explicó que los administradores de justicia tienen el deber de procurar el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en la actividad judicial, entonces, en cumplimiento de ese mandato se permite que el poder judicial sea conferido por mensaje de datos sin requisitos innecesarios adicionales. De ahí que ese concepto fuera retomado por el Decreto 806 de 2020, por supuesto, con un enfoque adicional: hacer a un lado algunas formalidades como la firma digital o presentaciones personales, por ejemplo.

De acuerdo con el artículo 5º del citado decreto, el poder tiene un autor conocido (pues a eso apunta la presunción de autenticidad prevista en la citada norma) y será eficaz, siempre que, además de otorgarse a un profesional del derecho, se confiera por mensaje de datos y tenga la antefirma del otorgante, sin necesidad de presentación personal, reconocimiento notarial, firma manuscrita o digital, o envío desde el correo electrónico del poderdante al del apoderado.

Lo anterior, pues, según el criterio hermenéutico del precepto 28 del Código Civil, por mensaje de datos no puede entenderse solamente la información remitida a un destinatario (equivalente a un mensaje de correo electrónico), sino que debe acogerse el sentido legal que le otorga el literal a) del artículo 2º de la ley 527 de 1999: información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada con un soporte electrónico, digital, óptico o similar. Así las cosas, mensaje de datos no es solamente el que se envía a un destinatario o circula por medio de las TIC sino cualquier dato, declaración o información que repose en un continente tecnológico.

Concluyó que, el imperio de las fuentes jurídicas aplicables a la controversia -al que por mandato del artículo 230 constitucional están sometidas la Sala y la entidad judicial accionada- imponía tramitar sin más exigencias el recurso de reposición contra el mandamiento de pago y eventualmente las excepciones de mérito presentadas por el aquí accionante, en razón a que el poder fue allegado en mensaje de datos que se presume auténtico a la luz del artículo 5º del decreto 806 de 2020.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil; sentencia de tutela del 29 de marzo de 2023; M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo; radicación: 47001-22-13-000-2023-00018-01. (Ver providencia aquí)

La Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de Daniela, una mujer trans y Afrodescendiente despedida de forma discriminatoria y por razón de su identidad de género

Decisión:

Mediante Sentencia SU-067 de 2023, la Corte dejó sin efectos las decisiones adoptadas en el proceso que ella promovió para obtener la ineficacia del despido, por considerar que las autoridades judiciales accionadas omitieron su deber de valorar las pruebas del expediente sin afectar la dignidad humana de la accionante y con el objeto de establecer si ella habría sido sometida a tratos discriminatorios.

Igualmente, se tomó en consideración que los jueces actuaron al margen de las normas y precedentes judiciales aplicables al caso. En consecuencia, la sala plena ordenó el reintegro de la trabajadora y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. Asimismo, le ordenó al Consejo Superior de la Judicatura que adoptara las medidas tendientes a impedir que se repitan hechos como los que se estudiaron, como incluir en el proceso de preparación de jueces y magistrados, un módulo de formación específica sobre los derechos de las personas con identidades de género y sexuales diversas, el cual se debe aplicar en la convocatoria 27 (en curso).

Síntesis de los fundamentos:

La Corte encontró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico por tres razones:

Primero, porque valoraron indebidamente la prueba testimonial del expediente, entre otros aspectos, porque los interrogatorios que practicó fueron lesivos de la dignidad humana de la ciudadana accionante y del debido proceso de las partes.

Segundo, la Corte tomó en consideración que los jueces accionados no valoraron los elementos de prueba que daban cuenta de que el empleador de Daniela pudo haber tenido conocimiento de su estado de salud cuando la despidió.

Y tercero, debido a que las autoridades tuteladas omitieron el estudio de la prueba indiciaria y el decreto oficioso y la práctica de pruebas, que le hubieran permitido concluir que la accionante fue sometida a diversos tratos discriminatorios por parte de sus compañeros de trabajo y sus jefes directos, algunos de los cuales, se dijo, fundamentaron la terminación del contrato de trabajo.

Por otro lado, se estableció que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente judicial, en tanto no valoraron el caso concreto en aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional.

Igualmente, la Sala Plena concluyó que la Corte Suprema de Justicia incurrió en el defecto sustantivo, debido a que interpretó indebidamente las normas que regulan las exigencias argumentativas del recurso de casación.

Finalmente, la Corte concluyó que los jueces tutelados incurrieron en defecto por violación directa de la Constitución Política. Esto, debido a que los elementos de juicio del expediente demostraban que se comprometió gravemente el principio general de no discriminación y, con esto, los postulados esenciales del Estado Social de Derecho.

Salvamento de voto

El doctor Lizarazo Ocampo salvó parcialmente su voto para precisar que, si bien estuvo de acuerdo con amparar el derecho fundamental al debido proceso y, con ello, el derecho a la identidad de género, no acompañó el resolutivo tercero del fallo en relación con la orden de reintegro de la accionante y el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la terminación del vínculo laboral. Esto porque, a su juicio, el juez constitucional carece de competencia para resolver pretensiones de carácter laboral y ordenar indemnizaciones. Así, reiteró que es a la autoridad judicial laboral a la que le corresponde determinar los salarios y prestaciones que deben ser reconocidos y pagados por el empleador, en caso de que se determine que el despido en discusión es ineficaz.

Corte Constitucional. Sentencia SU-067-23 (16 de marzo). Expediente T-8.842.342. Ver comunicado de prensa de la Corte Constitucional aquí

MARZO

¿Cuándo procede la causal de perdida de investidura por la violación de los límites al monto de gastos fijados por el Consejo Nacional Electoral?

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecisiete Especial de Decisión, al decidir sobre una demanda de pérdida de investidura, señaló que la causal de pérdida de investidura por la violación de los límites al monto de gastos fijados por el Consejo Nacional Electoral procederá siempre y cuando se acrediten los presupuestos que se señalaran a continuación:

Que el candidato fue elegido por voto popular para una corporación pública.
Que el elegido infringió el tope de gastos de campaña conforme a la proporción que le corresponda del límite fijado para la lista con voto preferente, lo que resulta de dividir el monto total del gasto en que incurrió la lista por el número de los integrantes de la lista (elemento objetivo).
Que la infracción del límite al monto de gastos devino a consecuencia de que “la persona obró con la intención, el querer o la voluntad de quebrantar la ley o que fue negligente o descuidado y no tomó las medidas necesarias para evitar que ello ocurriera” (elemento subjetivo).

Conforme lo anterior, la Sala expuso que, la causal señalada debe estar demostrada por pruebas idóneas que acrediten que la realización de los actos públicos de campaña superó el valor reportado ante la autoridad electoral.

En ese orden de idea, argumentó la Sala que, la causal de pérdida de investidura por la violación de los límites al monto de gastos fijados por el Consejo Nacional Electoral invocada por la parte actora, careció de premisas que demostraran y acreditaran que la realización de los actos públicos durante la campaña superaron al número reportado ante la autoridad electoral, a su vez, tampoco se acreditó que los eventos políticos no reportados fueran superior al limite de montos previstos por la Consejo Nacional Electoral.

Conforme lo anterior, la Sala señaló que, al no encontrarse acreditado el elementos objetivo de la conducta constitutiva de pérdida de investidura, quedó eximida de analizar el factor subjetivo de la causal.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Diecisiete Especial de Decisión. Magistrado ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 25 de enero de 2023. Referencia: Pérdida de investidura. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04767-00(7646)(ver providencia aquí)

Corte exhorta a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a que aplique el precedente constitucional en relación con la estabilidad laboral reforzada: no exigir calificación de pérdida de capacidad laboral

A través de sentencia SU 061 del 2023, con ponencia de la Magistrada Diana Fajardo Rivera, la Sala Plena de la Corte exhortó a la Corte Suprema de Justicia a modificar su precedente en relación con el alcance y contenido del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

En el caso analizado, el accionante pretendía la protección de sus derechos fundamentales, al haber sido desvinculado de manera unilateral e injusta sin que además se hubiese pedido autorización al Ministerio del Trabajo, a pesar de tener una afectación de salud originada tras un accidente de trabajo la cual estaba ya calificada por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia en una pérdida de la capacidad laboral de 9,95 %.

En su momento, el juez de instancia declaró la relación laboral, pero solo condenó a la indemnización por despido injusto y la solidaridad; así mismo, indicó que según el precedente Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, solo era posible aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a trabajadores despedidos que tuvieran una pérdida moderada o severa, superior al 15%.

En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, revocó parcialmente la sentencia de primer grado, manteniendo la declaratoria de la relación laboral, señalo que era procedente el reintegro de conformidad con el precedente constitucional, pues a estabilidad laboral reforzada procedía frente a todo tipo de trabajadores, independientemente de haber sido calificados o no, tuvieran una afectación ostensible de su salud que les impidiera laborar regularmente.

Al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por una de las demandadas, la Sala de Descongestión Laboral Nº 3 de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia del Tribunal y confirmó la dictada por el juzgado.

Fundamentos de la decisión.

Para resolver este caso, la Corte reiteró la jurisprudencia constitucional sobre (i) la acción de tutela contra providencia judicial, con énfasis, en las causales de desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución y, así mismo, respecto ii) al alcance y el contenido de la estabilidad laboral reforzada por razón de salud.

Destacó que la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica al indicar que las personas en condición de debilidad manifiesta por razones de salud que les impida o limite realizar sus actividades laborales como lo hacían habitualmente, cuentan con la garantía de no ser despedidos sin que medie autorización de la oficina del trabajo y, sin que requieran para ello, estar calificados con pérdida de capacidad laboral.

A partir de las reglas jurisprudenciales referidas, la Corte en primera medida halló acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y luego determinó que la sentencia de casación incurrió en desconocimiento del precedente, específicamente de las sentencias de unificación SU-049 de 2017 y SU-380 de 2021, al interpretar equivocadamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en contravía de lo dispuesto por la Constitución Política, y negarse a reconocer el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por razones de salud, aduciendo que no se demostró que el trabajador contaba con una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

Con todo lo anterior, indicó que, pese a existir un precedente constitucional pacífico y uniforme que reconoce el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, la Sala de Casación Laboral, tanto permanente, como sus salas de Descongestión, se han apartado del mismo de manera constante, reiterada e injustificada y que por ende era necesario exhortarla a que lo modificara y adecuara al precedente constitucional; explicó que al incurrir en defecto por desconocimiento del precedente, también se concretaron otros defectos, específicamente el defecto sustantivo, al darse un alcance abiertamente contrario al contenido de la ley, así como el defecto por violación directa de la Constitución Política, al desconocer el trabajo en condiciones dignas y justas, la estabilidad laboral y el principio de no discriminación.

Decisión.

Con fundamento en lo anterior, la Corte revoco las sentencias de tutela proferidas, y en su lugar amparó el derecho fundamental al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo en condiciones dignas y justas y a la igualdad de trato del accionante; además dejó sin efectos la sentencia del 19 de mayo de 2021 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y exhortó a esta ultima a modificar su precedente en relación con el alcance y contenido del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, sin exigir la calificación de pérdida de la capacidad laboral.

Corte Constitucional. Sentencia SU-061 del 2023. Magistrado Ponente: Diana Fajardo Rivera. Expediente: T-8.847.563 (Ver comunicado aquí)

Aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990.

Síntesis del caso:

La demandante manifestó que el municipio de Ciénaga no consignó dentro del plazo fijado las cesantías correspondientes a los años de 1993 a 1995, y mediante escrito del 23 de julio de 2018 la demandante solicitó ante el aludido ente territorial el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas en las vigencias de 1993 a 1995, así como de la sanción moratoria. Sin embargo, el ente territorial expidió el oficio sin número notificado el 2 de agosto de 2018, que desató de manera negativa el requerimiento de la peticionaria.

Problemas jurídicos:

¿Le asiste derecho a la demandante, en su calidad de docente oficial, a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?

¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en los años 1993, 1994 y 1995?

Tesis:

Respecto del primero problema jurídico, señaló el Consejo de Estado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación.

Por ende, se aplicó el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado.

Así las cosas, advirtió que, de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de proveído unificador del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar la consignación.

Lo anterior, debido a que, la sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia del 17 de junio de 2022; M.P. William Hernández Gómez; radicación: 47001-23-33-000-2019-00043-01 (3373-2020). (Ver providencia aquí)

La prestación del servicio militar, por regla general, seguirá siendo voluntario para las mujeres, sin que por ello se vulnere el derecho a la igualdad o se consagre un estereotipo de género: Corte Constitucional

Decisión:

Mediante Sentencia C-059 de 2023, la Corte Constitucional declaró exequibles la expresión “La mujer podrá prestar el servicio militar de manera voluntaria y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno nacional lo determine” contenida en el parágrafo 1° del artículo 4 y la expresión “Los varones colombianos que después de su inscripción hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su registro civil” contenida en el literal k) del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017 “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”, por el cargo analizado en esta sentencia.

Síntesis de los fundamentos:

La Corte en la sentencia decidió si las anteriores expresiones resultaban contrarias a lo previsto en los artículos 13 y 43 del texto superior, por supuestamente introducir, como lo alegó el actor, una distinción de trato discriminatoria entre hombres y mujeres, basada en un estereotipo de género, por virtud del cual se le otorga a la mujer la posibilidad de escoger si presta o no el servicio militar, salvo cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, como facultad que no tiene el hombre, para quien el servicio siempre será obligatorio y siempre deberá definir su situación militar.

En ese sentido, el Alto Tribunal adelantó un juicio de igualdad de intensidad intermedia, en el que constató que la circunstancia de que para las mujeres se imponga, como regla general, el acceso voluntario al servicio militar, se explica por (i) la necesidad de otorgar a su favor una acción afirmativa, con miras a realizar sus derechos al trabajo y a la educación, respecto de los cuales persiste una brecha de género, aunado (ii) a la necesidad de atender la situación especial de violencia que han padecido en el marco del conflicto armado, acorde con su derecho a tener una vida libre de violencia.

La Sala estimó que la medida cuestionada no resulta desproporcionada por los siguientes motivos:

el amplio margen de configuración normativa del Legislador en la materia
por la falta de razones para modificar el precedente relevante dispuesto en las sentencias C-511 de 1994 y C-007 de 2016
porque, al tratarse de una acción afirmativa, esta solo debe cesar cuando se han alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato que la justifican, lo cual, como se comprobó en esta sentencia, todavía no ha ocurrido
porque la distinción que se realiza entre hombres y mujeres es específica y puntual, tanto así que el servicio militar siempre será obligatorio para ambos sexos, en aquellos casos en que las circunstancias del país lo exijan y así lo determine el Gobierno nacional, aunado a que 4 la exclusión opera como una reserva condicional que se sujeta a la libertad de acción de las mujeres y al llamamiento que se haga por las autoridades competentes, lo que asegura que el Estado, a través de una incorporación vigilada, pueda ir adoptando medidas de verificación y control para modificar los patrones socioculturales que han asimilado el ejercicio de la Fuerza Pública como algo propio de una aparente masculinidad, y para que, por esa vía, igualmente se pueda corregir el mayor impacto que la mujer ha tenido con ocasión del conflicto armado.
que la regla general del servicio militar voluntario para las mujeres, al estar vinculada con la realización de los derechos a la igualdad sustancial, a una vida libre violencia, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, exige que cualquier cambio que se vaya a adoptar por una autoridad pública, se haga en términos acordes con el principio de progresividad y el mandato de la no regresividad, sin que se hayan presentado razones en este caso para excepcionar la aplicación de esta última garantía
las normas acusadas no consagran un estereotipo de género en contra del sexo masculino, y que,
específicamente, en lo corresponde al literal k) del artículo 12 de Ley 1861 de 2017, este Tribunal ha determinado que las mujeres transgénero deben ser tratadas de la misma manera que las mujeres cisgénero, por lo que frente a ellas se predican el conjunto de razones y motivos que justifican la distinción de trato dispuesta por el Legislador para efectos de la prestación del servicio militar, con la particularidad de que, en el caso de las consecuencias del conflicto armado y en el acceso integral a sus derechos constitucionales, la población trans siempre ha sido objeto de una revictimización, lo que torna aún más apremiante la acción afirmativa a su favor.

Corte Constitucional. Sentencia C-059 de 2023 (9 de marzo). Expediente D-14665. (Ver comunicado de prensa aquí)

El registro civil es el documento idóneo para probar el parentesco y no puede suplirse con otro medio probatorio.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, al decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en un proceso de reparación directa, señaló que el documento idóneo para probar el parentesco es el registro civil y no puede suplirse con otro medio probatorio.

Conforme lo anterior, la Sala expuso que, el artículo 101 del Decreto 1260 de 1970 prescribe que el estado civil debe constar en el registro del estado civil, y el artículo 105 del mentado decreto establece que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la Ley 92 de 1938 se probarán con copia de la partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos.

En ese orden de idea, argumentó la Sala que, para que los demandantes en los procesos acrediten el parentesco deben de aportar la prueba idónea, esto es, el registro civil de nacimiento o el certificado expedido con base en el mismo donde se consigne el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación.

Finalmente, la Sala señaló que, la prueba idónea no puede ser remplazada con otros medios probatorios y en los casos en que no se acredite se declarará la falta de legitimación en la causa por activa.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Magistrado ponente: Guillermo Sánchez Luque. 29 de julio de 2022 Referencia: Reparación directa Radicado: 54001-23-31-000-2010-00029-01(57521)(ver providencia aquí)

Violación al debido proceso por imposición de sanción en aplicación al régimen aduanero regulado por el Decreto 2685 de 1999.

En providencia del 4 de agosto de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidió sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN impuso sanción a una agencia de aduanas, por la comisión de infracciones al régimen aduanero durante los años 2014, 2015 y parte de 2016.

En el caso concreto, la sociedad demandante sostuvo que la Administración, al expedir los actos acusados vulneró el debido proceso; además de incurrir en expedición irregular, por falta de motivación y falsa motivación, al sancionarla por las conductas descritas en los numerales 2.1 y 2.5 del artículo 485, 2.1 del artículo 482 y 1.3 del artículo 495 del Decreto 2685 de 1999, derogados por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016, que estableció un nuevo régimen de aduanas y en el que las conductas generadoras de tales infracciones son inexistentes.

Sobre el particular, la Alta Corte recordó en primer lugar que el Estatuto Aduanero estableció como responsables de las obligaciones aduaneras, entre otros, a los importadores y a los intermediarios declarantes; y tratándose de los llamados intermediarios, el Gobierno, en aras de contrarrestar el contrabando y facilitar el cumplimiento de los deberes aduaneros, creó la figura de las Agencias de Aduanas, antes sociedades de intermediación aduanera.

Seguidamente, expuso que, el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, que regía para cuando la DIAN inició la actuación administrativa, establecía que si antes de que la autoridad aduanera emitiera el correspondiente acto que decidiera de fondo se expidiera una «norma que favorezca al interesado», la Administración deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no haya sido invocada en la respuesta al requerimiento especial. Precisó además que, dicho artículo ratifica el principio constitucional de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Constitución y, en esa medida, su aplicación debe estar restringida a eventos de naturaleza sancionadora y no de eficacia temporal de la normativa que modifica las obligaciones de tipo tributarias, aduaneras o de otro orden legal.

Así pues, señaló que para el caso concreto, los actos acusados sancionaron a la demandante por varias conductas que, para los años 2014, 2015 y parte de 2016, se encontraban enlistadas en el Decreto 2685 de 1999, las cuales, no se consignaron en el listado taxativo de infracciones al régimen de aduanas consagrado en el Decreto 390 de 2016, expedido el 7 de marzo de 2016, cuya vigencia, según el artículo 674 del mismo, se produciría 15 días comunes después de su publicación, es decir, 22 de marzo de 2016; además señala que los artículos descritos en el numeral 1, entre los que no está el régimen sancionatorio dispuesto en los artículos 511 a 549, también entrarían a regir en ese momento. A continuación, el numeral 2 supedita la vigencia de sus demás artículos a la reglamentación, efecto para el cual otorgó 180 días. Y, el numeral 3 difiere la vigencia de aquellos artículos que requieran de implementación del nuevo sistema informático, que no refiere al régimen sancionatorio.

Señaló que la vigencia de las normas contentivas de las infracciones por las cuales fue sancionada la actora no estaba supeditada a la implementación de ningún sistema informático, argumento, por demás, que no resulta acorde al principio de tipicidad de la conducta.

Además, conforme encontró acreditado en el expediente, antes de que la actuación demandada adquiriera firmeza, esto es, el 10 de octubre de 2018, el régimen sancionatorio aduanero regulado por el Decreto 2685 de 1999 había sido derogado por el régimen sancionatorio introducido por el Decreto 390 de 2016. Incluso, para la referida fecha, ya habían fenecido los plazos otorgados para vigencias en el artículo 675 del Decreto 390; de ahí que la actora resultara sancionada por unas conductas contenidas en unas normas derogadas, transgrediendo así el debido proceso.

Con todo lo anterior, la Sección encontró argumentos suficientes para confirmar la decisión de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos acusados por violación del debido proceso, al inobservar los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Cuarta. Sentencia del 4 de agosto de 2022. Magistrado Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00259-01 (25999) (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado condenó a la Nación por la herida que sufrió un transeúnte con el arma de dotación de un policía

El Consejo de Estado condenó al Ministerio de Defensa - Policía Nacional a reparar económicamente a un civil y a su familia, debido a que el primero fue herido al recibir un impacto de bala por arma de fuego de dotación de un policía, mientras ambos se movilizaban en sus respectivas motocicletas el 14 de mayo del 2012. El impase ocasionó que la víctima directa de los hechos sufriera una pérdida de la capacidad laboral del 64%, es decir, una proporción superior al límite legalmente reconocido como apto para trabajar.

El afectado y sus familiares interpusieron una demanda de reparación directa, al considerar que la Policía estaba obligada a resarcir los perjuicios generados por este incidente. Ello mientras la entidad sostenía que la cédula de ciudadanía de la persona que recibió el disparo no coincidía con la de la persona que aparecía como víctima en este proceso. Además, aseguró que el daño había sido exclusivamente provocado por la víctima que, dijo, se había dado a la huida ante un requerimiento policial, y había intentado atacar con un arma a los uniformados que lo perseguían.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones. Sostuvo que no se había logrado probar en el proceso que la herida que sufrió la víctima directa se hubiera producido en el marco de esta persecución. El actor apeló el fallo, con miras a que el Consejo de Estado accediera a las pretensiones resarcitorias. Aseguró que no se tuvieron en cuenta pruebas testimoniales y documentales que acreditan que sí fue herido en esta persecución y que no es cierto que él haya intentado dispararles.

El Consejo de Estado sostuvo que, cuando el daño se origina por el uso de armas de dotación oficial, la responsabilidad de la entidad demandada se debe analizar a partir del título de imputación del riesgo excepcional. De ahí que sea irrelevante examinar la licitud o ilicitud con la que actuaron los causantes del perjuicio, pues basta con comprobar que el daño tuvo origen en el desarrollo de la actividad peligrosa, en este caso, el uso de armas de dotación oficial.

Para la corporación judicial, es posible inferir que la víctima directa fue la misma persona que fue objeto de la persecución que los policías adelantaron en la fecha, hora y circunstancias descritas a lo largo del proceso. Dado que la Policía no probó que se produjeran los factores eximentes de responsabilidad, como la supuesta defensa legítima, y ante la evidencia de que el daño sí fue consecuencia de la actividad peligrosa, la sala considera que procede la reparación.

Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia del 19 de octubre de 2022; M.P. Fredy Ibarra Martínez; radicación: 13001-23-31-000-2013-00070-01 (52.197). (Ver providencia aquí)

La fijación del litigio no se puede convertir en una talanquera para el juez al analizar la controversia y las pretensiones: Consejo de Estado

Decisión:

El Consejo de Estado confirmó la sentencia del 28 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró la nulidad del acto administrativo demandado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por el Fondo Cuenta Especial de Entidades Descentralizadas en liquidación del Distrito de Santa Marta, hoy Distrito de Santa Marta, como sucesor procesal de aquel, en contra de la Resolución 0092 del 1.º de febrero de 2011 y sus destinatarios.

Motivos:

El Alto Tribunal, en el caso analizado, estableció que se debía definir si el Tribunal podía examinar, en su pronunciamiento, un asunto distinto a aquel planteado en la fijación del litigio. En torno a ese particular, la Subsección manifestó que predica la tesis de que la fijación del litigio no se puede convertir en una talanquera para el juez al analizar la controversia y las pretensiones, en tanto que, al momento de emitir la sentencia, no le es dable abstenerse de atender el mandato de los artículos 281 del Código General del Proceso y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le exigen resolver todos los asuntos sometidos a su conocimiento.

En aplicación de la tesis descrita, la Sala procedió a verificar si el marco de las pretensiones de la demanda y su fundamentación habilitaban al Tribunal, para que, atendiendo el principio de congruencia de su providencia, se pronunciara frente a la carencia de motivación del acto, circunstancia que, en últimas, fue la que dio lugar a su anulación. Por ello, y al verificar los planteamientos de la demanda, en lo que respecta al concepto de violación, se pudo concluir que la entidad demandante, dentro de los vicios que formuló en contra de la resolución enjuiciada, sí señaló el de expedición irregular y, para ello, se fundamentó en que estaba afectada por falta de motivación y violación del principio de legalidad, en tanto que los motivos que en ella se adujeron para el reconocimiento de la sanción moratoria resultaban insuficientes.

Así las cosas, el Consejo de Estado concluyó que, si bien es cierto durante la audiencia inicial, el problema jurídico se circunscribió al análisis de la configuración de la prescripción del derecho reconocido en el acto administrativo bajo escrutinio, también lo es que el tribunal podía, atendiendo lo previsto en los artículos 187 del CPACA, en concordancia con el 281 del CGP, pronunciarse acerca de la expedición irregular del acto acusado, por la carencia de motivación suficiente, comoquiera que tal cargo se había propuesto, por parte de la entidad demandante, desde la formulación de la demanda y frente a la cual la parte accionada tuvo la oportunidad de pronunciarse en la contestación de la demanda; de manera que no se le sorprendió con un asunto que no estaba sometido a este debate y, por ende, no se configuró la vía de hecho que se alegó en la alzada, lo que llevó a concluir que el hecho de que el tribunal de instancia hubiera desbordado el límite impuesto en la fijación del litigio no es una circunstancia que dé lugar a revocar la providencia recurrida.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 27 de octubre de 2022. Radicación: 47001 23 33 000 2014 00281 02 (0126-18) (ver providencia aquí)

La acción de cumplimiento no es procedente para cuestionar las listas elegibles de los concursos de méritos

La Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver en sede de impugnación una acción de cumplimiento dirigida en contra del Tribunal Administrativo de Santander, que tenía como finalidad obtener el cumplimiento de los artículos 28, numeral 3 del Decreto Ley de 2020 y Acuerdo No. 285 de 2020 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, resolvió que la acción de cumplimiento no es procedente para cuestionar las listas elegibles de los concursos de méritos.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que en el caso en concreto la acción de cumplimiento deviene improcedente, toda vez que existen otros mecanismos de defensa judicial con que cuenta la accionante para obtener que se ordene el acatamiento de las normas jurídicas impetradas, debido a que, sus pretensiones no se limitan a la exigencia de un mandato claro, expreso y exigible, como lo es el objeto de la acción de cumplimiento, si no a cuestionar sobre la legalidad del Acuerdo No. 285 de 2020, en su artículo 17.

En ese orden de idea, argumentó la Sala que, la parte actora pretende el pronunciamiento sobre la legalidad del artículo 17 del Acuerdo No. 285 de 2022 de la CNSC, y no el obedecimiento del ordenamiento jurídico, lo que corrobora lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Santander en cuanto a que las disposiciones pretendidas no sin imperativas e inobjetables como lo argumentó la parte actora.

Seguidamente, la Sala expuso que, la acción de cumplimiento no tiene el propósito de analizar la legalidad de los actos contenidos en los acuerdos de convocatoria y tampoco de la lista de elegibles en los concursos de mérito, pues esto es competencia del juez de lo contencioso administrativo.

Por lo anterior, la Sala resolvió confirmar la sentencia de 29 de noviembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de cumplimiento.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. 19 de enero de 2023. Referencia: Acción de cumplimiento. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00621-01( ver providencia aquí)

Reiterando las garantías del debido proceso que deben respetar las actuaciones disciplinarias en instituciones educativas, Corte ordena al SENA que desarrolle una política para la oportuna prevención y protección del acoso y el ciberacoso.

En sentencia T-453 del 2022, del 13 de diciembre de 2023 la Corte Constitucional, ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) desarrollar una política para la oportuna prevención, detección, atención y protección del acoso y ciberacoso, respetando el derecho a la intimidad y confidencialidad. De la anterior providencia, se extrae lo siguiente:

Antecedentes

En cuanto al caso concreto, en septiembre de 2021, una ciudadana solicitó, mediante tutela, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la educación

Lo anterior por considerar que el SENA había vulnerado estos derechos al cancelar su matrícula como consecuencia del proceso disciplinario que se adelantó por presuntamente haber cometido actos de bullying contra una compañera y faltas de respeto a los instructores de formación.

Argumentos de la decisión.

Tras verificar la procedencia de la acción de tutela, la Sala Séptima de Revisión, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo, consideró que el proceso disciplinario adelantado por el SENA no garantizó los presupuestos básicos del debido proceso y del derecho de defensa en las actuaciones disciplinarias de las instituciones educativas, lo cual generó la consecuente vulneración de su derecho fundamental a la educación.

Se reiteró así la importancia del principio de presunción de inocencia en este tipo de procesos, el cual “está constituido al menos por tres garantías básicas: (i) nadie puede considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la comisión de la conducta en un proceso en el cual se respeten sus derechos; (ii) la carga de la prueba sobre la responsabilidad recae en quien acusa; y (iii) el trato a las personas durante la investigación debe ser acorde con este postulado”. Al respecto, la Corte manifestó que “esa idea de que ante la poca claridad sobre los autores de las faltas se les aplica a todos la misma sanción, es una clara vulneración de la presunción de inocencia y de la regla de resolver la duda en favor del investigado”.

En relación con el debido proceso y el derecho de defensa, en el caso concreto, la Sala advirtió que estos fueron desconocidos, pues: (i) no hubo una comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario, (ii) en la formulación de cargos no constaron de manera clara y precisa las conductas cometidas, (iii) no se dio traslado de las pruebas que fundamentaban los cargos formulados ni se garantizó el derecho de defensa, (iv) se vulneró la presunción de inocencia, (v) la decisión final de cancelación de matrícula no respetó el principio de congruencia, y (vi) la sanción aplicada fue desproporcionada.

Sobre el derecho a la educación, la Sala concluyó que, teniendo en cuenta que la permanencia en el sistema educativo hace parte del núcleo esencial de este derecho, la decisión de cancelar la matrícula de la accionante, en desconocimiento de las garantías del debido proceso, generó una grave vulneración a su derecho fundamental a la educación.

Decisión.

Conforme a lo anterior, la alta corporación judicial decidió amparar los derechos fundamentales de la accionante, dejar sin efectos el proceso disciplinario y la consecuente resolución de cancelación de matrícula, además de pronunciarse sobre la importancia de prevenir el acoso digital en instituciones educativas.

Finalmente, ordenó a la institución (i) el reintegro inmediato de la accionante a la institución educativa; (ii) que, al reiniciar las actuaciones disciplinarias en contra de la accionante, se asegure de respetar los presupuestos básicos del debido proceso y el derecho de defensa, garantizando, a su vez, que todas las personas involucradas en el proceso sean debidamente vinculadas y escuchadas; (iii) que, en lo sucesivo, se abstenga de desconocer las garantías del debido proceso y de aplicar sanciones desproporcionadas que puedan afectar el derecho fundamental a la educación.

Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia del 13 de diciembre de 2022. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. Referencia. Expediente T-8.853.176.(Ver providencia aquí).

Le asiste un mejor derecho al reintegro al servicio por orden judicial cuando se confronta con el derecho de nombramiento en propiedad del primero en la lista de elegibles en concurso de méritos de la Rama Judicial

Síntesis del caso:

Un participante en el concurso de méritos de la Rama Judicial, ocupó el primer puesto en la lista de elegibles para el cargo de magistrado en la Sala Civil -Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, pero frente a la vacante en el cargo, la Corte Suprema de Justicia procedió a reintegrar al servicio a un servidor público en cumplimiento de un fallo de tutela. El concursante considera que solo le asistía un mejor derecho a quien solicitara traslado de sede, razón por la cual, considera que se le debe reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales desde la fecha en que debió ser nombrado (29 de agosto de 2011) hasta la fecha que se hizo efectivo su nombramiento en propiedad (4 de agosto de 2015).

Decisión:

Si bien los integrantes de los registros de elegibles conformados por la Administración con ocasión de convocatorias laborales para proveer cargos en propiedad tienen una expectativa de ingresar al servicio oficial, lo cierto es que previo a que ello ocurra, el nominador se encuentra obligado a verificar la concurrencia de otras personas con mejor derecho, valga decir, (i) que cuenten con orden judicial de reintegro, (ii) cuando medie solicitud de traslado, (iii) quien, al ocupar un cargo suprimido, opte por el derecho preferencial a ser reincorporado en empleos iguales o equivalentes, y (iv) los concursantes que figuren en los aludidos registros de elegibles.

En suma, sin perjuicio de la ubicación del demandante en el registro de elegibles y en la «Lista de Aspirantes por Sede», la Corte Suprema de Justicia estaba obligada a designar en los puestos vacantes a quienes colmaran los anteriores requisitos, en ese orden, lo que evidentemente realizó al nombrar al señor Luis Humberto Otálora Mesa, a quien la Corte Constitucional dispuso reintegrar «[…] a la Rama Judicial, sin necesidad de concurso público o elección, […] en un cargo de iguales condiciones que aquel que ocupaba al momento en que fue obligado a retirarse de la carrera judicial» (sentencia SU-938 de 2010).

Agregó la Sala que, que para el 23 de junio de 2011, cuando el señor presidente de la Corte Suprema de Justicia puso en conocimiento de la Sala plena la orden de la Corte Constitucional, el actor no había escogido la sede de su preferencia (8 de julio siguiente) y, por ende, la unidad de administración de la carrera judicial no tenía la «Lista de Aspirantes por Sede» (publicada el 3 de agosto posterior), es decir, no existía certeza de quién ocuparía la plaza disponible desde el 1º de noviembre de 2010 en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (sala civil), motivo por el cual, luego de varias discusiones orientadas a determinar la solución jurídicamente correcta, la Corte Suprema de Justicia decidió acatar aquella decisión de manera pronta, como le correspondía.

Por último, indicó que no es dable pregonar la vulneración de derechos constitucionales fundamentales ni de otros inherentes a la carrera judicial, máxime cuando el nombramiento del litisconsorte cuasi necesario ocurrió en virtud de una orden judicial de reintegro, cuyos derechos prevalecen sobre aquellos de quienes hacen parte de las listas finales elaboradas con ocasión de los resultados de los concursos de méritos; amén de que, en todo caso, esa situación no implicó la exclusión del actor del registro de elegibles o la imposibilidad de ser nombrado, pues, en el peor de los casos, conservaba su garantía de ser designado hasta el 1º de julio de 2015, esto es, al expirar la vigencia de dicho registro, una vez se verificara la existencia de una plaza disponible.

Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia del 7 de diciembre de 2022; M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; radicación: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021). (Ver providencia aquí)

Diferencia entre la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional / ambas figuras tienen la misma finalidad / acreditación de la convivencia efectiva para ser beneficiario de la sustitución pensional

El Consejo de Estado recordó que, con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

El Alto Tribunal estableció que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.

Ahora bien, conforme el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para que la cónyuge o compañera permanente sea beneficiaria de la sustitución pensional, se requiere demostrar convivencia de no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del titular de la prestación.

Así pues, en relación con la prueba de la convivencia efectiva, recordó la Corporación que, respecto de este requisito, el legislador lo previó como un mecanismo de protección, para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico, por lo que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, es decir, que el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado como una verdadera vocación de constituir una familia, pues para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, precisando que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 de noviembre de 2022. Radicación: 25000 23 42 000 2015 04101 01 (0932-2021) (Ver providencia aquí)

Declarar probada la excepción de cosa juzgada dentro de un proceso judicial sin que se cumplan los requisitos necesarios para su declaratoria vulnera los derechos fundamentales de los demandantes.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver en sede de impugnación una acción de tutela dirigida en contra del Tribunal Administrativo de Caldas, que tenía como finalidad solicitar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, vida digna y mínimo vital, los cuales se estimaron vulnerados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con la emisión de la sentencia de 18 de febrero de 2022, que confirmó la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de cosa juzgada, dispuso que declarar probada la excepción de cosa juzgada sin que se cumplan los requisitos necesarios para su declaratoria vulnera los derechos fundamentales de los demandantes.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que en el caso en concreto existían razones suficientes para no configurar los supuestos de la excepción de cosa juzgado, debido a que, los actos administrativos demandados no eran los mismos, y a pesar de la similitud en lo pretendido, esto era, la reliquidación de una pensión de vejez bajo el régimen de transición, en el segundo caso se presentó una situación de desmejora en la situación pensional que obligaba al juez entrar a estudiar detalladamente y de fondo el asunto demandado.

En ese orden de idea, argumentó la Sala que, el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en defecto sustantivo, al confirmar que se configurada la cosa juzgada en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, dado que, no existía identidad fáctica con la interpuesta con anterioridad.

Por lo anterior, la Sala resolvió confirmar la sentencia de tutela de 19 de mayo de 2022, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de la parte actora.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata. 15 de diciembre de 2022 Referencia: Acción de tutela Radicado: 11001-03-15-000-2022-02317-01 (ver providencia aquí)

No toda decisión judicial que decrete medidas cautelares de embargo que afecten recursos del Estado, en el curso de proceso ejecutivo, es constitutiva de una falta disciplinaria: Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

En providencia del 28 de febrero de 2023 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con ponencia del Dr. Mauricio Fernando Rodriguez Tamayo, que resolvió dar por terminada actuación disciplinaria seguida contra magistrado de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, iniciada por presuntas arbitrariedades en las que incurriera en el trámite de unos procesos ejecutivos, recopiló el régimen actual de excepciones al principio de inembargabilidad.

Síntesis de la decisión

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial concluyó que i) la inembargabilidad no es un principio absoluto, y que ii) la Corte Constitucional ha determinado su alcance, en armonía con los derechos constitucionales de quienes puedan ver afectados sus intereses con las decisiones sobre las solicitudes para el decreto de medidas cautelares.

Principales argumentos de la decisión

En este particular, la Comisión realizó un análisis detallado del precedente sentado por la Corte Constitucional, el cual ha sido acogido por el Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, en relación con el principio de inembargabilidad y su régimen de excepciones, a fin de determinar si las actuaciones surtidas por el magistrado resultan típicas de una falta disciplinaria. De tal forma, explicó de manera precisa en que eventos se pueden decretar medidas cautelares de embargo.

Así pues, en esta importante decisión, la Alta Corte recopiló el régimen actual de las excepciones al principio de inembargabilidad, que se resume de la siguiente manera:

1-. Principio de inembargabilidad:

Se encuentra desarrollado en el art. 63 de la C.P. y en las sentencias C 546 de 1992, C 013 de 1993, C 017 de 1993, C 337 de 1993, C 263 de 1994, C 354 de 1997, C 402 de 1997, C 566 de 2003, C 1064 de 2003, T 1105 de 2004 y C 192 de 2005.

Al respecto, se precisó que, son inembargables los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias y conciliaciones, y las cuentas corrientes o de ahorros abiertas exclusivamente a favor de la Nación, Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, son inembargables.

2.- Excepciones al principio de inembargabilidad:

- La necesidad de satisfacer créditos y obligaciones de origen laboral.

- El pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos allí reconocidos.

- La ejecución de una obligación clara, expresa y exigible contenida en un título emanado del Estado.

Sobre estos puntos, anotó que, son aplicables a los recursos del SGP siempre que las obligaciones guarden relación con las actividades tomadas como fuente de la actividad aplicada (educación, salud, agua potable y saneamiento básico).

3.- Condiciones al régimen de excepciones:

- En relación a los recursos de salud, las cuentas maestras del ADRES por las que se le otorgan los recursos a las EPS, son inembargables.

- Las rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación y del presupuesto de las entidades territoriales, así como los bienes y derechos de los órganos que los conforman son embargables siempre que se traten de acreencias laborales que provienen de sentencias o títulos a cargo del Estado.

- El precedente de la Corte Constitucional no ha delimitado la aplicación del régimen de excepciones a los recursos del rubro de sentencias y conciliaciones, del Fondo de Contingencias, del Sistema General de Regalías y los municipales originados en transferencias de la Nación (salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de estas), por lo tanto, no se extienden a estos.

Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Providencia del 28 de febrero de 2023. Magistrado Ponente: Mauricio Fernando Rodriguez Tamayo. Radicado único: 110010102000 2020 00017 00. (Ver providencia aqui)

Embargo y secuestro de animales de compañía frente a la protección de los derechos de las familias multiespecie

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, resolvió la impugnación propuesta por la parte accionante contra la decisión de primera instancia que negó el amparo deprecado dentro del trámite de la acción de tutela presentada para la protección de las garantías esenciales a la unidad familiar, libre desarrollo de la personalidad, «intimidad personal y familiar», salud, entre otras, supuestamente vulneradas por un Juzgado de Familia. De la providencia se puede destacar lo siguiente:

1. Antecedentes:

En el curso del proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio religioso que “C” inició contra “D”, se decretó como una de las cautelas el embargo y secuestro de dos animales de compañía, los perros “F y G”. Sin embargo, a juicio de “A”, accionante, esa determinación es irregular y vulnera sus prerrogativas y las de su hijo, comoquiera que los referidos caninos están en su poder, dada la relación sentimental que sostiene con el allí demandado, quien a la vez es el padre del menor involucrado, y a los especiales vínculos afectivos que los caninos han creado con el menor.

2. Desición de la Corte:

La Sala precisó que se confirmaba la desestimación del auxilio deprecado, porque no alcanza a superar el requisito general de subsidiariedad en la modalidad de existencia de otros medios de defensa. Consideró que, en el evento en que se adelanten las diligencias reseñadas, la accionante tiene la posibilidad de presentar su oposición para que, en el marco del incidente respectivo, someta a escrutinio del juez de familia las especiales circunstancias aducidas en esta sede.

3. Salvamento de voto:

Del análisis normativo y jurisprudencia efectuado, concluyó que, en el derecho nacional, los animales conservan su condición de cosas, apropiables y susceptibles de tráfico negocial; sin embargo, al mismo tiempo, tienen la calidad de seres sintientes, que tienen derechos, los cuales limitan el ejercicio del dominio.

Entonces, siendo cierto que los animales son cosas, fuera de duda se encuentra la procedencia «en abstracto» de su embargo y posterior secuestro. No obstante, para adoptar una medida de este tipo debe ponderarse el bienestar animal, con el fin de no afectarlo, y, en todo caso, deberá evitarse un sufrimiento injustificado, de lo cual debe dar cuenta la providencia judicial en que se ordene, so pena que se incurra en un grave yerro de motivación, contrario a la Constitución Política.

Además, aseguró que se está frente a una gran transformación, caracterizada por el asentimiento de que los animales tengan estrechos vínculos emocionales con los humanos, sirviendo a las notables labores de compañía, apoyo emocional y, finalmente, vínculo doméstico, a lo que se acuñó la noción de «familia multiespecie». Entonces, se provocan nuevas discusiones, antes impensadas, como precisamente sucede en el sub examine: con ocasión de la ruptura de una unión marital o matrimonio, ¿cuál de sus miembros mantendrá el cuidado del animal? ¿quién asumirá los gastos de manutención? ¿es posible establecer un régimen de visitas o una custodia compartida?

Con todo lo anterior, y descendiendo al caso en concreto, argumentó que la decisión tomada por el estrado accionado en el proveído con que ordenó embargar y secuestrar a los perros “F y G”, tiene defectos insalvables en la motivación, pues únicamente evaluó los requisitos formales de procedencia de la medida cautelar, olvidando los aspectos tocantes al bienestar animal y el rol que éstos tienen dentro del núcleo familiar en que conviven, condiciones indispensables para que la determinación judicial respete el marco constitucional y legal que gobierna esta materia.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil; sentencia del 2 de marzo de 2023; M.P. Luis Alonso Rico Puerta; radicación: 73001-22-13-000-2022-00301-02. (Ver providencia aquí)

¿Desde cuándo se contabiliza el término de caducidad en la acción de reparación directa por hechos de desplazamiento forzado?

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en casos en los que ha conocido hechos de desplazamiento forzado, ha insistido en que, lo determinante para contar la caducidad de la reparación directa es la ocurrencia del suceso causante del daño y la posibilidad de los afectados de conocerlo.

Igualmente, recordó la Sala que, en materia de desplazamiento forzado, la Corporación ha establecido que dicho término se cuenta desde el momento en el que el daño cesa, es decir, a partir de la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal seguido por los hechos o desde la fecha del retorno o restablecimiento de las víctimas al lugar de origen o, en su defecto, desde que están dadas las condiciones de seguridad para que se produzca el retorno, independientemente de que los afectados procedan o no de conformidad.

No obstante, precisó el Alto Tribunal que también puede ocurrir que las personas que inicialmente se desplazaron forzadamente pudieron haberse reasentado o arraigado en otro lugar, lo que posibilita el acceso a la administración de justicia y tiene incidencia en el cómputo del término de caducidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 3 de febrero de 2023. Radicación: 20001-23-31-000-2012-00163-02 (55.845).Referencia: reparación directa (Ver providencia aquí)

Conteo del término de caducidad frente a un caso de ejecución extrajudicial

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, al resolver en sede de impugnación una acción de tutela dirigida en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que tenía como finalidad solicitar el amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana y a la reparación integral, los cuales se estimaron vulnerados en el proceso de reparación directa con la emisión de la sentencia de 18 de noviembre de 2021, que revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda y en su lugar declaró la caducidad de la acción.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en defecto fáctico, debido a que, no aplicó de manera correcta la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se dispuso que en las demandas de reparación directa donde se invoquen delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra el término de los dos años solo comienza a contabilizarse cuando exista claridad en lo sucedido, por lo tanto, no es determinante la fecha de la ocurrencia de la conducta, si no la posibilidad del interesado de identificar la participación en la misma de sujetos vinculados a una autoridad pública y de acudir al sistema jurisdiccional para presentar la reclamación.

En ese orden de idea, argumentó la Sala que, el Tribunal Administrativo de Antioquia no analizó a partir de qué momento las víctima tuvieron claridad de que la muerte de su hermano estuvo relacionada con el actuar irregular de miembros del Ejército Nacional, por consiguiente, los demandantes no estaban en la capacidad de deducir que su muerte se trataba de una ejecución extrajudicial en la que podría estar comprometida la responsabilidad del Estado.

Por lo anterior, concluyó la Sala que, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en consideración a que de haber aplicado en debida forma la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el conteo del término de la caducidad hubiese sido diferente.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.Sección Cuarta. Magistrado ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. 3 de noviembre de 2022. Referencia: Acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11153-01(ver providencia aquí)

Convenios interadministrativos celebrados por levantamiento de la restricción prevista en la “ley de garantías” se deben terminar y liquidar inmediatamente.

A través de concepto 2489 del 13 de diciembre de 2022, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, advirtió que todos los convenios interadministrativos que fueron celebrados bajo el amparo del levantamiento de la restricción contractual contenida en la llamada «ley de garantías electorales» deben terminarse y liquidarse inmediatamente. Según la corporación judicial, dado que la Corte Constitucional en sentencia C-153 del 2022, declaró inexequible la norma que avalaba la realización de los convenios, debiendo devolverse los recursos que fueron girados y que no fueron ejecutados.

El pronunciamiento obedece a una consulta que formuló el ministro del Interior sobre la manera en la que se debe dar cumplimiento al fallo de la Corte Constitucional. La providencia estableció que la declaratoria de inconstitucionalidad tendría efectos retroactivos, lo que implicaba la terminación y liquidación de los respectivos contratos. Ello condujo a que el Gobierno Nacional le preguntara a la Sala de Consulta y Servicio Civil cuál era el procedimiento a seguir frente a los convenios interadministrativos que se encontraran en ejecución, en caso de haber dado cabal cumplimiento al objeto, y qué hacer en los que, presuntamente, se presentaran incumplimientos.

El punto de partida del concepto es la llamada «ley de garantías electorales», que prohibió a alcaldías y gobernaciones celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos cuatro meses antes de las elecciones (parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 2005). Posteriormente el Congreso de la República dejó sin efectos la restricción para ejecutar proyectos del presupuesto general de la Nación de la vigencia 2022 (artículo 124 de la Ley 2159 del 2021), pero la declaratoria de inconstitucionalidad volvió a dejar vigente las limitaciones ya referidas en materia contractual, con retroactividad.

Así las cosas, la Sala de Consulta y Servicio Civil respondió que, para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional, los convenios interadministrativos que se celebraron al amparo del levantamiento de la prohibición y se encontraran en ejecución, deberían ser terminados y liquidados inmediatamente, sin perjuicio de la devolución de recursos girados y no ejecutados y de las restituciones a las que hubiere lugar. Agrega, que, si alguna de las partes se niega a dar por terminada la relación, la otra estaría habilitada para interponer la demanda respectiva. En cuanto a los convenios en ejecución que se hubieran cumplido cabalmente, deben reconocerse los valores correspondientes a lo ejecutado y devolverse los que hubieran sido girados, pero no ejecutados. Todo esto antes de la fecha de publicación del comunicado de prensa en el cual la Corte Constitucional informó su decisión.

El concepto precisa que, si se registra algún incumplimiento del objeto y las obligaciones derivadas de los convenios celebrados, no puede efectuarse pago alguno originado en el incumplimiento. En caso de haberse producido algún giro, debe disponerse la consecuente devolución, añadió la Sala.

El Ministerio también preguntó cómo proceder frente a los convenios interadministrativos relacionados con asuntos de seguridad y defensa celebrados por los alcaldes durante los cuatro meses de prohibición de la «ley de garantías». Frente a lo anterior, la Sala, en la parte considerativa del concepto, aclaró que a los convenios suscritos para la defensa y seguridad del Estado, no les aplica la restricción que en materia de convenios interadministrativos prevé la «Ley de Garantías Electorales». Sin embargo, advirtió que, en los convenios que se suscribieron invocando estas razones, no basta con que simplemente se consigne que son necesarios para salvaguardar las instituciones, el territorio y la soberanía nacional, y conservar la normalidad del orden público; expresó que las razones de defensa y seguridad deben estar previa y suficientemente definidas, identificadas, detalladas y justificadas en los estudios previos.

Por último, la Sala conminó a la cartera a solicitar el acompañamiento de la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal en el cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional, especialmente en lo relativo a la terminación y liquidación de los convenios.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2489 del 13 de diciembre de 2022. Consejera Ponente: María del Pilar Bahamón Falla. Radicado único: 11001-03-06-000-2022-00250-00. (Ver concepto aquí)

¿El juez contencioso administrativo, al momento de dictar sentencia, puede declarar de oficio la excepción de prescripción, o, por el contrario, este medio exceptivo solo procede a petición de parte?

La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de abril de 2022, dio respuesta a este interrogante al referirse al recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la decisión que negó las pretensiones de la demanda, las cuales estaban dirigidas a obtener la declaratoria de una relación laboral encubirta. En la providencia se indicó que:

La parte demandante fundamentó su recurso de apelación en que el a quo no podía declarar la excepción de prescripción sobre los derechos reclamados, por cuanto la entidad demandada no la formuló en el escrito de contestación y, en ese sentido, no puede ser declarada de oficio por ningún juez de la República, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 282 de la Ley 1564 de 2012.

Así las cosas, la Corporación aclaró que el argumento planteado encuentra solución en la norma especial que regula los procesos de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, esto es, el artículo 184 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”; siendo esta disposición de aplicación preferente, en virtud de lo previsto por el artículo 306 ibídem, que solo permite la remisión al Código General del Proceso en los aspectos no regulados por la Ley 1437 de 2011.

Además, acudiendo al criterio de especialidad fijado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-576 de 2004, a partir del artículo 5.º de la Ley 57 de 1887, señaló que en el sub lite resulta aplicable lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto este mismo dispuso, de forma específica y referida al proceso ordinario contencioso administrativo, la manera en la cual el fallador debe pronunciarse en la sentencia sobre las excepciones probadas, sin que exista justificación legal para que se tenga que acudir a lo preceptuado en el artículo 282 de la Ley 1564 de 2012, en tanto la remisión normativa solo opera cuando la materia no haya sido contemplada en la Ley 1437 de 2011, conforme lo prevé el artículo 306 ibídem.

Por último, se indicó también que, el artículo 182A, adicionado por la Ley 2080 de 2021 a la Ley 1437 de 2011, en su numeral tercero, respecto de la sentencia anticipada, mantuvo la potestad oficiosa del juez para declarar probada de oficio, en cualquier estado del proceso, la excepción de prescripción.

Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia del 21 de abril de 2022; C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; radicación: 05001-23-33-000-2015-01983-01 (4171-2017). (Ver providencia aquí)

FEBRERO

Del principio de congruencia de las sentencias

Bajo el medio de control de controversias contractuales, el Ministerio del Interior solicitó, entre otras pretensiones, que se declarara que la entidad demandada había incumplido un convenio interadministrativo, y que esta última fuera condenada al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada en el convenio.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Alberto Montaña Plata, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se revocó parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en relación con la condena impuesta a la Aseguradora Solidaria de Colombia.

Explicó la Sala que la anterior decisión se basaba en la elemental razón de que en la demanda no se formuló ninguna pretensión condenatoria en contra de la compañía de seguros. En ese sentido, anotó que la decisión adoptada por el Tribunal con respecto a la aseguradora resultaba violatoria del principio de congruencia de las sentencias, consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP) – aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA–, por lo que se revocó el tercer numeral de la parte resolutiva de la sentencia objeto de recurso.

El doctor Fredy Ibarra Martínez salvó el voto, tras considerar que en el presente asunto no se vinculó en debida forma a la compañía aseguradora ya que, la figura procedente era la del litisconsorcio facultativo el cual solo es viable por petición de parte (por tratarse de una relación jurídica paralela e independiente); sin embargo, como la aseguradora fue vinculada al proceso en calidad de litisconsorte necesario no existe incongruencia en la sentencia y debió resolverse el fondo de la controversia.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata. 19 de octubre de 2022. Referencia: controversias contractuales. Radicado: 47001-23-33-000-2019-00003-01 (67.657) (Ver providencia aquí)

El Consejo de Estado encuentra fundada la suspensión provisional del inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, por considerar de manera preliminar que el Presidente de la República habría actuado sin competencia y con extralimitación de su facultad reglamentaria

La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 22 de febrero de 2023, resolvió la solicitud de medida cautelar formulada por los demandantes contra el inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, mediante el cual se estableció una limitación para que personas naturales que hubieren celebrado previamente contratos de prestación de servicios con el Estado, suscriban contratos de apoyo a la gestión con entidades pertenecientes al orden nacional de la Rama Ejecutiva del poder público, cuando la justificación para la contratación se la insuficiencia de personal de plata.

Conforme lo anterior, la Sala señala que el inciso de la Directiva Presidencial hace alusión a supuestos en los cuales se impide a las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión en la insuficiencia de la planta de personal, asociado a una situación propia del posible contratista y a una situación propia del posible contratante.

En ese orden de idea, argumentó la Sala que, el Presidente de la República al establecer un condicionamiento a las entidades del orden nacional de la Rama Ejecutiva del poder público basado en que, para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión motivados por la insuficiencia de personal de planta, el contratista no puede tener contratos de prestación de servicios con el Estado, se inmiscuyó en un asunto en el que la competencia le corresponde exclusivamente al legislador.

Por lo anterior, concluyó la Sala que, se encuentra fundada la solicitud de suspensión provisional del aparte demandado del inciso 4° del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No.08 de 2022, debido a que, el Presidente de la República se sobresalió en su facultad reglamentaria al agregar una limitación que el legislador no previó para la celebración de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión instaurados en la insuficiencia de personal de las entidades del orden nacional de la Rama Ejecutiva del Poder Público, creando así una incompatibilidad.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera “Subsección A” Magistrado ponente: José Roberto Sáchica Méndez 22 de febrero de 2023 Referencia: Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2022-00393-00 (69.231) (ver providencia aquí)

Consejo de Estado aclara que el término para interponer el recurso de apelación contra la sentencia dictada en las acciones de grupo es de 10 días

La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 14 de enero de 2022, resolvió recurso de queja a través del cual aclaró que el término para interponer el recurso de apelación contra la sentencia dictada en las acciones de grupo es de 10 días. En la providencia se indicó que:

El Tribunal Administrativo del Chocó rechazó, por extemporáneo, el recurso de apelación contra la sentencia, al manifestar que la norma aplicable para el recurso de alzada es el Código General del Proceso, por ende, la oportunidad para radicar la impugnación es de tres (3) días, término que se dejó vencer sin impetrar la alzada.

Sin embargo, trajo a colación que, la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera de esta Corporación, en un caso reciente en que se ejerció el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, aplicó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) como norma preferente a la Ley 472 de 1998, teniendo en cuenta su posterioridad y regulación del medio de control señalado, toda vez que existen aspectos que están regulados directamente en la Ley 1437 de 2011, de forma que, al emplear esta norma se preservan las disposiciones sobre jurisdicción y competencia que fueron expresamente establecidas por el CPACA para estas acciones.

Así mismo, el artículo 243 del CPACA, dispone que el recurso de apelación procede exclusivamente contra las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y jueces administrativos, disponiéndose en su parágrafo que “la apelación sólo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”.

Por lo anterior, concluyó la Sala que, a la luz de tales preceptos normativos y de la jurisprudencia, se tiene que la Corporación es competente para conocer de la impugnación presentada, bajo la normatividad del CPACA, pues, si bien el artículo 68 de la Ley 446 de 1998 dispuso que en lo que no contraríe las normas de la referida ley, se aplicarán a las acciones de grupo los preceptos del Código de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso, lo cierto es que el parágrafo del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 estableció que la apelación sólo procederá de conformidad con las normas del CPACA, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el Procedimiento Civil.

Consejo de Estado, Sección Tercera; auto del 14 de enero de 2022; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; radicación: 27001-23-31-000-2018-0009-01 (67533). (Ver providencia aquí)

No existe doble militancia en la modalidad de apoyo, cuando este es posterior a la declaratoria de la elección.

La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 16 de febrero de 2023, al estudiar una demanda contra el acto de elección del señor Andres David Calle Aguas como representante a la Cámara del Departamento de Córdoba para el periodo 2022-2026.

En el caso concreto, el demandado inscribió su candidatura con el aval del Partido Liberal Colombiano, del cual miembro directivo. En tal sentido, adujo la demanda que el referido partido no llevo candidato a la pasa contienda presidencial, empero el señor Calle Aguasa través de redes sociales y diversos medios de comunicación manifestó su apoyo político a la campaña de Gustavo Petro por la Coalición “Pacto Histórico”; muy a pesar que el jefe único del Partido Liberal hubiese hecho oficial el apoyo a la candidatura del señor Federico Gutiérrez.

La Alta Corte al resolver el asunto, en primer lugar recordó de que se trata la doble militancia, diciendo que está prohibido a los ciudadanos pertenecer de manera simultánea a dos o más partidos o movimientos políticos y, que les exige a los miembros de una corporación pública que decidan presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, renunciar a la curul al menos 12 meses antes del primer día de inscripciones.

Así pues, aclaró que en la actualidad existen cinco modalidades en las que se puede materializar la prohibición de doble militancia:

1) Los ciudadanos no podrán pertenecer simultáneamente a mas de un partido político;

2) Quienes participen en consultas de un partido, no podrán inscribirse por otro, en el mismo proceso electoral;

3) Quien siendo miembro de una corporación pública, decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones;

4) Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados; y

5) Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.

Descendiendo al caso concreto, la Sección Quinta determino que en efecto se invoca la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo, la cual se configura con tres elementos: 1) un sujeto activo; 2) una conducta prohibitiva; y 3) un elemento temporal.

En tal sentido, el Consejo de Estado exalto que los reproches realizados por los demandantes a la legalidad de la elección acusada resultan impertinentes, por cuanto para el momento en que tuvieron lugar los hechos denunciados, ya había finalizado la campaña, e incluso, había pasado el día de la elección al Congreso de la República 2022-2026, de manera tal que para el instante en que el señor Calle Aguas realizó las manifestaciones de respaldo a candidatos ajenos al Partido Liberal Colombiano o a quienes este presuntamente adhirió, no era aspirante a la Cámara de Representantes, pues el proceso democrático ya había culminado, es decir, no existe reproche que recaiga en la formación, la voluntad popular o en la expedición del acto que lo declaró electo en el mes de marzo de 2022.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta. Magistrada ponente: Rocio Araujo Oñate. Sentencia del 16 de febrero de 2023. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00118-00. (Ver Providencia aquí)

La interpretación del juez natural en torno a que el límite de horario laboral también se predica para el horario de presentación de escritos en los procesos judiciales es restrictiva y limita el acceso a la administración de justicia: Consejo de Estado

La Sección Quinta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso de la tutelante, quien sustentó la vulneración de su derecho en la interpretación y aplicación del Acuerdo No. CSJVAA20-43 de 22 de junio de 2020, pues, en sentir de la actora, el juez natural entendió que como dicho acto estableció el horario laboral de empleados judiciales del Valle del Cauca hasta las 4:00 p.m., por lo que los memoriales y recursos debían radicarse por tarde a esa hora en cumplimiento del artículo 109 del Código General del Proceso.

En el caso analizado, la Sala precisó que la controversia no giraba en torno al día en el cual venció el plazo para presentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en el proceso ordinario objeto de tutela, sino en el límite de horario para tal efecto.

Para el Consejo de Estado, se configuró el defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 109 del Código General del Proceso, del Acuerdo PCSJA20-11581 de 27 de junio de 2020 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y por falta de aplicación de los artículos 67 del Código Civil y 59 y 60 de la Ley 13 de 1913.

En ese sentido, el Alto Tribunal destacó que el acuerdo por medio del cual se reguló el horario laboral y de atención al público en las sedes judiciales del Valle del Cauca, se estableció que el horario laboral sería de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 del mediodía y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m.; y en relación con la atención al público presencial previó que se limitaría a lo estrictamente necesario y bajo el siguiente horario: de 9:00 a.m. a 12:00 del mediodía; sin embargo, no se hizo referencia alguna al horario para radicar recursos en las distintas sedes judiciales del Valle del Cauca, pues el objetivo principal del acuerdo era adoptar las medidas necesarias para la prevención de la propagación y contagio del virus Covid-19 en el desarrollo de las labores judiciales presenciales.

Para la Corporación, la interpretación del juez natural fue restrictiva al sostener que tras modificarse el horario laboral presencial y limitarse a las 4:00 p.m. dentro del contexto de la emergencia sanitaria, el plazo para presentar recursos también se limitaría a esa hora en cumplimiento del artículo 109 del Código General del Proceso, puesto que dicha norma no podía aplicarse en este caso ya que en el acuerdo en mención no se estableció dicha hora como horario de cierre del despacho, sino como horario de finalización de la jornada laboral; tan es así que en los artículos siguientes se dio prevalencia al teletrabajo y al desarrollo de las funciones judiciales de forma remota y con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, sobre la atención presencial.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. 2 de febrero de 2023. Referencia: acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06550-00 (Ver providencia aquí)

No constituye responsabilidad del Estado por falla médica cuando el daño a la víctima se debió a malformaciones congénitas

La Sección Tercera del Consejo de Estado, afirmó que el daño que sufre la víctima en un proceso que involucra responsabilidad médica no es imputable al Estado cuando obedece a una situación propia de la víctima y no a la tardanza de la entidad en la práctica de exámenes de diagnósticos o cirugías.

Conforme lo anterior, la Sala confirmó la decisión de primera instancia, tras observar que, aunque la ISS incurrió en múltiples demoras para la autorización de la práctica de exámenes y de cirugías de la paciente, el tribunal concluyó que la malformación que presentaba era congénita, por lo tanto, obedecía a una situación exclusiva de la paciente y no a demoras de la entidad demandada.

En ese orden de idea, argumentó la Sala que, le otorgó credibilidad a los dictámenes, debido a que, fueron practicados por profesionales de la salud, en sus campos y en representación de las facultades de medicina, en los que se expuso que, se descartaba la existencia de los perjuicios reclamados en la demanda, porque la enfermedad que padecía la víctima era congénita.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera “Subsección B”. Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz. 14 de septiembre de 2022. Referencia: Reparación directa. Radicado: 05001233100020010074902 (46945) (ver providencia aquí)

Responsabilidad del Estado por suicidio de recluso

La Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó que el suicidio de un recluso constituye una falla del servicio del Inpec por omitir la realización de adecuadas requisas a los visitantes y al interno que permitieran decomisar la sustancia tóxica con la que se quitó la vida.

El Alto Tribunal modificó sentencia de primera instancia, tras encontrarse acreditado que el Inpec incurrió en una falla del servicio que permitió el suicidio de la víctima directa, lo que conduce a imponer una condena sin concurrencia.

Para la Sala, la causa eficiente del daño fue el acceso de la víctima directa a una sustancia tóxica. Este hecho permite inferir, o que fue suministrada por alguno de sus familiares en una visita, o que fue obtenida dentro de la cárcel. En el primer caso, constituye una omisión respecto de la diligencia en la requisa que se exige a todas las personas que ingresan a un centro de reclusión. Y, en ambos supuestos, la omisión de la requisa cuidadosa a los detenidos y la vigilancia visual permanente.

Finalmente, respecto de la liquidación del lucro cesante, la Corporación precisó que, al momento de la muerte, la víctima estaba detenida por que se le sindicaba del homicidio de su compañera permanente, sin embargo, ese proceso penal se vio truncado y la presunción de inocencia nunca fue desvirtuada, de ahí que, como no hace parte de las competencias del juez de reparación directa pronunciarse sobre la inocencia de las personas, se procedió a indemnizar el lucro cesante de conformidad con lo probado en el plenario.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2022 Radicación: 08001-23-31-000-2011-01054 01 (56623) (Ver providencia aquí)

Condenar al Estado al pago de perjuicios por privación injusta de la libertad, sin realizar el examen de razonabilidad de la medida de aseguramiento impuesta, constituye desconocimiento del precedente

La Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver en sede de impugnación una acción de tutela dirigida en contra del Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B, que tenía como finalidad solicitar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad, los cuales se estimaron vulnerados en el proceso de reparación directa, en donde se condenó al Estado al pago de unos perjuicios por la privación injusta de la libertad de unas ciudadanas, sin haber realizado el examen de razonabilidad de la medida de aseguramiento que fue impuesta.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que la Subsección “B” del Consejo de Estado no atendió al criterio actual señalado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de 6 de agosto de 2020, reiterado por la Corte Constitucional en sentencia SU-363 del 2021, según el cual, el juez debe examinar el carácter injusto de la privación de la libertad y realizar un examen de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento impuesta.

En ese orden de idea, recalcó la Sala que, aunque las personas privadas de la libertad fueran absueltas por el juez penal, esta circunstancia por sí sola no implica que exista responsabilidad del Estado, dado que, los precedentes son claros en disponer que para que al Estado se condene al pago de perjuicios por privación injusta de la libertad, se debe realizar un análisis razonable, proporcional y legal de la medida de aseguramiento.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 27 de octubre de 2022. Referencia: acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2021-03774-01 (Ver providencia aquí)

Contratistas del Estado que estén embarazadas también tienen derecho a la licencia de maternidad y a la estabilidad laboral reforzada.

En sentencia del 26 de enero de 2023, la Sección Segunda-Subsección “A” del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernandez, determinó que las mujeres embarazadas vinculadas a las entidades por contratos de prestación de servicios tienen derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad y a la estabilidad laboral reforzada, siempre y cuando el contratante conozca del embarazo; subsista la causa del contrato y no se cuente con permiso del inspector de trabajo para terminarlo. En estos casos, no se requiere demostrar una relación laboral encubierta.

En el caso concreto, la demandante había suscrito varios contratos de prestación de servicios relacionados con la regulación de precios de los medicamentos. Luego de interrumpida la vinculación, solicitó al Ministerio que reconociera que entre ella y la entidad se había originado una relación laboral. Por esa razón, solicitó ser reintegrada y que se le pagaran los salarios y prestaciones correspondientes.

Dado que el Ministerio emitió un oficio por medio del cual negó el reconocimiento, la parte actora interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto administrativo. Aspiraba a que se declarara la existencia de la relación laboral, así como la inexistencia de solución de continuidad en la prestación del servicio. Por esa razón, solicitó ser reintegrada; que se le pagaran salarios y prestaciones que dejó de percibir, desde el momento en que dejó de renovarse la contratación, y que se le reconociera y se le pagara la licencia de maternidad.

En caso de que no fuera viable el reconocimiento de estas medidas, la demandante solicitó que se ordenara la prórroga del contrato de prestación de servicios y que se le reconocieran y pagaran los honorarios, licencia de maternidad y demás emolumentos respectivos, en las condiciones previstas en el ordenamiento jurídico para protección de la mujer en estado de embarazo y lactancia.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones. Sostuvo que no se acreditó el elemento de subordinación, que calificó como indispensable para que se configurara la existencia de un “contrato realidad”. Frente a las pretensiones subsidiarias, la corporación señaló que tampoco estaban llamadas a prosperar, pues la estabilidad laboral reforzada, propia del fuero de maternidad, no era aplicable a los contratos de prestación de servicios. Esta figura de protección a las madres gestantes, aclaró, se derivaba de la aplicación de la regulación de las relaciones laborales, mientras que los contratos de prestación de servicios están regidos por las normas civiles y comerciales.

La accionante apeló el fallo, con la intención de que el Consejo de Estado accediera a sus pretensiones. Aseguró que el Tribunal no valoró suficientemente las pruebas que acreditaban la dependencia con relación a la entidad demandada, y de ahí la existencia de la relación laboral.

La corporación judicial consideró que no existía prueba concluyente sobre la supuesta subordinación entre la entidad y la contratista, lo que significa que no se demostró que entre ella y el Ministerio existiera una relación laboral encubierta, por lo que no hay lugar a ordenar el pago de las prestaciones exigidas por esa causa. Sin embargo, se revocó parcialmente la sentencia emitida por el Tribunal, decretando la nulidad parcial de la resolución demandada. De ahí las órdenes y conminaciones que la sala le impuso a la autoridad accionada, con relación al fuero de maternidad que se le debió reconocer a la actora.

Pese a que no existió el vínculo laboral, el Consejo de Estado explicó por qué procede el reconocimiento de la licencia de maternidad. Sostuvo que se probó que la entidad contratante tuvo conocimiento del embarazo de la contratista y que el Ministerio no demostró que desapareciera el objeto del contrato. No haberla contratado, dice la sala, constituyó un trato discriminatorio por razones de género contra la actora. A estas circunstancias se suma el hecho de que la interrupción de la vinculación no contó con el permiso del inspector del trabajo, lo que, en suma, da lugar al reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada y la licencia de maternidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del 26 de enero de 20232. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Rad.: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620-2017). Actor: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez.(Ver providencia aqui)

Son procedentes los descuentos efectuados a la condena donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios y prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al resolver un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de segunda instancia emitida el 13 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de que se reconsidere la orden de descontar las sumas que hubiere percibido por concepto de salarios y prestaciones sociales en otras vinculaciones laborales que hubiese tenido con el Estado, como consecuencia de la orden judicial de su reintegro al servicio público, realizó el siguiente análisis:

A través de la sentencia SU-691 del 21 de septiembre de 2011, la Corte Constitucional para reiterar las reglas de la SU-917 del 16 de noviembre de 2010, analizó la situación de los servidores públicos que durante el lapso de su desvinculación tuvieron algún vínculo laboral con el Estado. Sobre el particular adicionó un nuevo elemento al acoger la posición de la Sección Segunda del 16 de mayo de 2002, apartándose del criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado, por considerar que la orden dada en la sentencia del juez administrativo de pagar al empleado público los emolumentos dejados de percibir durante todo el tiempo que estuvo desvinculado del servicio, debía acompañarse con una previsión acerca de la necesidad de descontarle lo que la persona hubiere percibido del erario por concepto de salarios y prestaciones derivadas del ejercicio de otros empleos públicos en ese período.

En lo relativo a los descuentos a la condena por los salarios y prestaciones derivadas de otra relación laboral con el Estado, la mencionada regla fue reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 del 24 de julio de 2014 y SU-354 del 25 de mayo de 2017.

Entonces, la Sala Plena, de manera autónoma y separada a lo esbozado por la Corte Constitucional, consideró a la condena derivada de la sentencia que anula un acto particular como un verdadero restablecimiento del derecho para el demandante, por regla general, pues, por virtud de los efectos de la sentencia de nulidad, éste recupera la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación proveniente del erario, dada a prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior, refrendada así en el canon 17 de la Ley 4ª de 1992, salvo las excepciones allí previstas.

Bajo tales parámetros, se unificó la jurisprudencia y se le otorgó un efecto retrospectivo, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante para los casos pendientes de decisión en vía judicial a través de acciones ordinarias, y también para resolver recursos extraordinarios como el presente. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos, esto es amparados por la cosa juzgada, resultan inmodificables.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia del 9 de agosto de 2022; C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (IJ-SU). (Ver providencia aquí)

Los recursos del Sistema General de Regalías no pueden ser objeto de embargo

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, resolvió revocar parcialmente la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a fin de denegar el embargo de los recursos que recibe la entidad territorial accionada a título de regalías, bajo los siguientes argumentos:

La Corporación recordó que el legislador instituyó la medida cautelar de embargo para garantizar la ejecución del título de recaudo con sujeción a las condiciones en que allí se haya reconocido el derecho. Además, precisó que, en el caso objeto de estudio, se analizaría la medida cautelar de embargo en lo que se refiere a los bienes y recursos del Estado de cara al cumplimiento de obligaciones laborales.

Al descender al análisis del caso particular, la Sala advirtió que los dineros que percibe el municipio ejecutado por concepto de impuesto predial hacen parte del presupuesto general de dicha entidad territorial, por ende, sobre ellos es posible aplicar las excepciones al principio de inembargabilidad que ha decantado la Corte Constitucional, a saber: cuando se trate

a) de créditos u obligaciones de origen laboral, en aras de efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas;

b) del pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en tales providencias; y

c) de títulos emanados del Estado, en los cuales se reconoce una obligación clara, expresa y exigible.

En consecuencia, el Consejo de Estado aseveró que como en el presente asunto se trata de lograr el pago de una obligación derivada de una relación laboral (sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías), la cual, además, fue reconocida mediante una sentencia judicial, concluyó que en el presente asunto sí era posible decretar la medida cautelar de embargo de los recursos que están depositados en las cuentas bancarias que determinó el a quo, los cuales percibe el municipio accionado a título de impuesto predial unificado.

Sin embargo, anotó respecto de los recursos del Sistema General de Regalías, que conforme los artículos 45 de la Ley 1551 de 2012, 125 y 133 de la Ley 2056 de 2020, se establece que estos no pueden ser objeto de embargo. Además, sobre estos dineros la jurisprudencia constitucional no ha determinado que se puedan aplicar excepciones al principio de inembargabilidad, a diferencia de lo que ha sucedido con los rubros del Presupuesto General de la Nación y de las entidades territoriales. Por el contrario, el legislador, aun conociendo las reglas que había fijado la Corte Constitucional, decidió no extender las referidas excepciones al Sistema General de Regalías.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 5 de diciembre de 2022. Referencia: proceso ejecutivo. Radicado: 47001 23 33 000 2017 00071 01 (2676-2022) (Ver providencia aquí)

Consejo Superior de la Judicatura modificó acuerdo que estableció la modalidad de teletrabajo en la Rama Judicial.

Mediante Acuerdo PCSJA23-12042 del 1 de febrero de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura modificó algunas disposiciones del Acuerdo PCSJA22-12024 del 14 de diciembre de 2022, a través del cual se estableció el teletrabajo en la Rama Judicial. Lo anterior, atendiendo a las diversas observaciones que han realizado diversos sectores de la Rama Judicial, con el fin de aclarar su alcance y facilitar su aplicación.

En tal sentido, adicionó el artículo 1° de la referida reglamentación, en el sentido de aclarar que los funcionarios y empleados deberán dar cumplimiento a las leyes y acuerdos que implementan y privilegian la prestación del servicio de justicia a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

De otra parte, aclaró que podrán acceder al teletrabajo todos los servidores judiciales vinculados en cargos de carrera, de libre nombramiento y remoción y de descongestión, cualquiera que sea su forma de provisión; así mismo, aquellos que tengan 1 año de antigüedad en la Rama Judicial, aun cuando sea de manera discontinua, en los últimos 3 años; y deberán además estar al día en el reporte de información del SIERJU y tener el despacho a su cargo con un Índice de Evacuación Parcial igual o superior al 80%, conforme a la publicación realizada por la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico del Consejo Superior de la Judicatura.

Finalmente, modificó el tramite para acceder al teletrabajo indicado en el artículo 10°, en el sentido de limitar hasta el 31 de marzo del 2023 para que los servidores judiciales interesados en teletrabajar, presenten a su nominador el formato de solicitud; luego hasta el 30 de abril de la presente anualidad tendrá plazo el nominador para verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas por el Acuerdo; seguidamente la dependencia de talento humano enviará la solicitud a la ARL para que esta expida a mas tardeas el 20 de mayo de 2023 el concepto respectivo.

(Ver acuerdo aqui)

Valor probatorio de los pantallazos de WhatsApp

En sentencia del 31 de agosto de 2022, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial se pronunció sobre el recurso de apelación presentado por un abogado declarado responsable y sancionado con suspensión de cuatro (4) meses, por la infracción al deber establecido en el artículo 28 numeral 8° de la Ley 1123 de 2007 y la incursión en la falta contenida en el artículo 35 numeral 3° ibídem, atribuida a título de dolo; y en esta oportunidad, analizó el valor probatorio de los pantallazos de WhatsApp aportados por la quejosa, frente a lo cual se explicó:

Que si bien es cierto, los pantallazos de WhatsApp aportados por la quejosa fueron calificados como ilegales por el disciplinado con el argumento de que desconocieron las formalidades legales para la incorporación de las pruebas documentales, esta corporación recordó que, las capturas de pantalla extraídas de aplicaciones de mensajería instantánea, según lo dispuesto en el artículo 10° de la Ley 527 de 1999, no podían entenderse como «prueba indiciaria» sino documental, a diferencia de lo interpretado por la Corte Constitucional en sentencia T-043 de 2020.

En este sentido, se aclaró que la presunción de autenticidad de los pantallazos de WhatsApp es una tesis reiterada por esta alta corporación, a partir de su connotación de medio de prueba documental, y según lo dispuesto en el artículo 244 del Código General del Proceso, aplicable por integración normativa, cuando no sean tachados de falsos o sean desconocidos por alguno de los intervinientes46.

Además, se hizo hincapié en que el Código General del Proceso en su artículo 244 define que la autenticidad de un documento puede afirmarse cuando existe certeza sobre la persona que lo elaboró, manuscribió o firmó. Así mismo, cuando se conozca certeramente la persona a quien se le atribuye este. Siempre que no hayan sido tachados de falso o desconocidos, se presumirá su autenticidad, incluso cuando han sido aportados en copia.

Entonces, de conformidad con la naturaleza documental de los pantallazos de WhatsApp, debe señalarse que su decreto e incorporación en el proceso disciplinario no requiere de mayores formalidades. Además, pueden ser aportados por el quejoso o informante, y requeridos por el juez a la persona natural o jurídica, pública o privada, que los tenga en su poder, de conformidad con lo señalado en el artículo 187 y siguientes del Código General Disciplinario.

Finalmente, se argumentó que en el caso analizado, contrario a lo alegado por el disciplinable, los documentos allegados por la quejosa fueron incorporados al proceso y de ellos tuvo conocimiento el disciplinable, a quien se le compartió vía correo electrónico el enlace digital del expediente, sin alegar tacha de falsedad o desconocimiento alguno de su contenido con posterioridad al momento procesal en que se le otorgó valor probatorio, ya que lo único que mencionó fue que estaban incompletos y descontextualizados.

Por lo anterior, se concluyó que la evidencia documental no reviste carácter ilegal, sino que, por el contrario, es un elemento de prueba legalmente incorporado, sin desconocimiento de las normas procedimentales o derechos y garantías del investigado.

Comisión Nacional de Disciplina Judicial.. Sentencia del 31 de agosto de 2022. C. P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Radicación 730011102000 2018 01255 01.(Ver providencia aquí)

ENERO

EL VALOR PROBATORIO DE LAS NOTIFICACIONES PERSONALES MEDIENTE MENSAJES DE WHATSAPP

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil al resolver en sede de impugnación una acción de tutela dirigida en contra del Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Bucaramanga, que tenía como finalidad dejar sin efecto los proveídos que se abstuvieron de tener por notificada, el auto admisorio de la demanda allá convocada, debido a que, el accionante notificó a la parte demandada mediante correo electrónico y por WhatsApp allegando los “screenshot” o “captura de pantalla”, lo cual el despacho denegó su solicitud al considerar que la notificación por estos medios no aporta constancia o acuse de recibo y apertura por la pasiva, también que, los “pantallazos arrimados” no eran suficientes para demostrar la idoneidad de los medios escogidos, y finalmente porque WhatsApp carece de la ritualidad exigida para ser considerada un mensaje de datos o electrónico.

Conforme lo anterior, la Sala consideró que el juzgado erró al considerar que las “capturas de pantallas” de los mensajes de datos remitidos por la parte demandante no acreditaban la notificación a la parte demandada, puesto que, el demandante cumplió con las cargas probatorios que el legislador le impone para lograr la notificación por lo que es posible presumir la recepción de la misiva, en tal sentido, el despacho debía de indagar sobre los canales efectivos de la demandada, o tener por surtida la notificación y garantizar a la demandada la posibilidad de mostrar su inconformidad mediante la vía de la nulidad procesal.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque, 14 de diciembre de 2022, Referencia: acción de tutela, Radicado: 68001-22-13-000-2022-00389-01. (Ver providencia aquí)

No se vulneran los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, igualdad, trabajo y al mínimo vital del servidor público que, habiendo llegado a la edad de retiro forzoso, es retirado del servicio en cumplimiento de la Constitución y la Ley

La Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver en sede de impugnación una acción de tutela dirigida en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, que tenía como finalidad solicitar la protección a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la vida, los cuales se estimaron vulnerados por cuenta de la expedición de las Resoluciones mediante las cuales se desvinculó al accionante del cargo de Juez Promiscuo Municipal de Santiago (Putumayo), declaró la improcedencia del recurso de amparo por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, en tanto que dicho mecanismo constitucional no es el medio idóneo para controvertir los actos que dispusieron la desvinculación del servidor judicial en edad de retiro forzoso.

A su vez, los jueces de tutela objetaron el hecho de que el accionante, quien se desempeñó como juez de la República por más de 25 años, no acudiera en tiempo al ejercicio del derecho de acción, ante la jurisdicción competente, para demandar su afiliación al régimen de pensión privada; así como también, que omitiera apropiar recursos para su manutención futura, una vez cumpliera el citado requisito por el que fue retirado del servicio, mientras se define su situación pensional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 17 de noviembre de 2022. Referencia: acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04159-01 (Ver providencia aquí)

Difusión Jurisprudencia por WhatsApp - Relatoría 2022 - Semestre 1

Consulta por año:

Primer Semestre - Segundo Semestre

JUNIO

ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE PRETENSIONES, CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DEBIDA REPRESENTACIÓN DEL DEMANDANTE

A través de importante proveído de fecha del 4 de mayo de 2022, en el que se resolvió la apelación de decisión proferida en audiencia inicial dentro de un proceso de reparación directa a través de la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior, y desestimó las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones e indebida representación del demandante.

Recordó en primer lugar, la diferencia entre capacidad para ser parte, para comparecer al proceso y la legitimación en la causa, siendo la primera la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, es decir, constituir uno de los dos extremos de la litis: demandante o demandado; la segunda, se refiere a la aptitud de la persona para actuar, válidamente, en el proceso; y la última a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda.

Así, adujo la Sala que, en el caso concreto, la excepción propuesta por el Ministerio del Interior como una falta de legitimación en la causa por pasiva, debe ser resuelta en función de una indebida representación de la Nación, pues es claro que el centro jurídico de imputación de responsabilidad ha sido fijado en esa persona jurídica, y es ella la titular de la legitimación en la causa por pasiva; cosa diferente es que en su representación deba venir a este proceso el Ministro del ramo funcional al que se fueron atribuidos en la demanda los actos u omisiones que los actores reputan como causa del daño.

Frente a la indebida acumulación de pretensiones, dijo el Alto Tribunal que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, sólo se configura la indebida acumulación de pretensiones cuando no se cumplen los supuestos del artículo 16518 del CPACA, norma que reguló lo ateniente a la acumulación de pretensiones de diferentes medios de control, (acumulación objetiva de pretensiones).

Ahora, frente a la acumulación subjetiva de pretensiones para el proceso en Colombia, está reglada en el artículo 88 del CGP, en el que se establece que en una demanda podrán formularse pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera de los siguientes casos: i) cuando provengan de una misma causa, ii) cuando versen sobre el mismo objeto, iii) cuando entre ellas exista una relación de dependencia y iv) cuando deban servirse de unas mismas pruebas.

Así, en el caso bajo estudiado se pretende declarar administrativamente responsable a las entidades accionadas y condenarlas por los perjuicios causados a raíz de la muerte de familiares de los demandantes; las lesiones que sufrió uno de ellos y por las diferentes amenazas de muerte, así como por la persecución que ha sufrido toda la familia y el posterior desplazamiento al que fueron sometidos, por lo que pueden surtirse bajo el mismo procedimiento.

Finalmente, en cuanto a las características que deben cumplir los poderes especiales, el artículo 74 del Código General del Proceso dispone que los asuntos para los cuáles es conferido deberán estar dispuestos y claramente identificados, a diferencia de lo que sucede con los poderes que se extienden de manera general.

Con relación al alcance de la disposición y claridad que se exige, se busca es que en el poder se contengan unos requisitos esenciales mínimos, sin perjuicio de que puedan existir otras exigencias de carácter legal que resulten aplicables según la naturaleza de la gestión que se pretenda. En todo caso, el contenido básico de un poder especial, debe expresar: (i) los nombres y la identificación del poderdante y del apoderado; (ii) el objeto de la gestión para la cual se confiere el mandato, relacionado con la posición jurídica que ostenta o pretende ostentar el poderdante; (iii) los extremos de la litis en que se pretende intervenir.

Y frente a las facultades otorgadas en el poder, no es necesario precisarlas a menos que la ley exija que alguna de ellas deba aparecer explícita, pues de lo contrario, se entiende que el mandato es conferido con aquellas necesarias para defender la posición jurídica que le es confiada.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección “C”. Auto del 4 de mayo de 2022. Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Rad. 05001-23-33-000-2017-01395-02 (65878). (Ver providencia aquí)

La falta de estimación razonada de la cuantía en asunto contencioso laboral, no le atribuye competencia al Consejo de Estado en única instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se pretende la declaratoria de nulidad de la decisión mediante la cual se notificó al actor que no reunía los requisitos para ser admitido a un concurso de méritos, y que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil admitirlo en el mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en auto del 13 de mayo de 2022, decidió declarar la falta de competencia, con fundamento en lo siguiente:

Señaló que la obligación de estimar razonadamente la cuantía al momento de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, obedece a la necesidad de evitar que el demandante pueda alterar caprichosamente el factor objetivo de la competencia y se modifique la misma por razón de aquellos emolumentos accesorios que se causen con posterioridad a su presentación o sin tener en cuenta los valores implícitos que se desprenden de las pretensiones de la demanda.

Por tanto, debe tenerse en cuenta que, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, el restablecimiento conlleva dos tópicos:

i) la restitución del derecho subjetivo amparado en una norma jurídica que se estima conculcado (inclusión o exclusión de la lista o registro de elegibles o la posibilidad de continuar en las etapas en el marco de un concurso de méritos, traslados de sedes, modificación o corrección de hojas de servicios, cambio de conceptos en actas de juntas médico laborales, por mencionar algunos ejemplos) y

ii) el resarcimiento de carácter económico (expectativa salarial, emolumentos dejados de percibir, diferencias salariales o prestacionales, reconocimiento y retroactivo pensional e incluso perjuicios inmateriales).

Así las cosas, en el caso de pretensiones de restablecimiento del derecho cuantificables en dinero, estas pueden o no consignarse en la demanda, pero en todo caso deberán reflejarse en el acápite de la cuantía, en aplicación a la regla prevista en el artículo 157 del CPACA, referida a que no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento.

En consecuencia, a pesar de que la parte demandante considere que el medio de control carece de cuantía y advierta que la competencia corresponde al Consejo de Estado, lo cierto es que, en caso de que se evidencie una aspiración de restablecimiento diferente al mismo derecho reclamado, esto es, un valor implícito de contenido económico o patrimonial es deber del sujeto procesal ponderarlo en el capítulo de estimación de la cuantía. En otros términos, si bien la parte demandante puede renunciar a elevar pretensiones de contenido patrimonial, no sucede lo mismo con lo atinente a la estimación razonada de la cuantía, comoquiera que constituye para la parte demandante una inexcusable carga u obligación procesal, de conformidad con los artículos 157 y el numeral 6.º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011.

Consejo de Estado – Sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Auto del 13 de mayo de 2022. Radicación: 11001-03-25-000-2022-00277-00 (2089-2022). (Ver providencia aquí)

SENTENCIA DE UNIFICACION SOBRE INGRESO BASE DE COTIZACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO.

Con sentencia del 24 de marzo de 2022, la Sala Sección Cuarta de Consejo de Estado sentó jurisprudencia en relación con la conformación del ingreso base de cotización (IBC) sobre el que las cooperativas de trabajo asociado deben liquidar y pagar los aportes con destino al sistema de la protección social y fijó el criterio de interpretación de los artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008.

Recordó en primer lugar, que las cooperativas son empresas que no tienen ánimo de lucro, los cooperados son simultáneamente los aportantes y gestores, y dada la autonomía de quienes pactan asociarse solidariamente, el ordenamiento jurídico les concede la potestad de fijar las reglas que gobernarán las relaciones entre la cooperativa de trabajo y los asociados.

Así, adujo la Sala que la fuente de derechos y obligaciones que han de gobernar la relación laboral será la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de compensaciones, disposiciones que, en todo caso, deben respetar el marco constitucional y legal propio de esas actividades, excluyendo la legislación ordinaria laboral del trabajo dependiente. Situación diferente ocurre con los trabajadores dependientes y vinculados a las cooperativas que no sean de trabajo asociado, a los que por disposición del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, les aplica el régimen ordinario laboral.

Sin embargo, analizó que aunque los estatutos y el régimen de compensaciones de las cooperativas de trabajo asociado son los que definen las compensaciones a las que tienen derecho los asociados, el monto y las condiciones para percibirlas, tal circunstancia no conduce a que esos entes tengan la libertad de establecer sobre cuáles compensaciones se liquidarán los aportes al sistema de la protección social, pues dicho asunto fue definido por el legislador al determinar la forma en la que se integraría el IBC para cada uno de los subsistemas.

De conformidad con lo anterior, la Sala precisó el alcance y contenido de los artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008 que, en su orden, consagran lo referente a los elementos esenciales de las contribuciones especiales (SENA, ICBF y CCF), y la afiliación y pago al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL), para lo cual estableció las siguientes reglas jurisprudenciales:

El IBC de los aportes a los subsistemas que conforman el sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL) está conformado por la suma de las compensaciones ordinarias y extraordinarias devengadas en el mes.

El IBC de los aportes con destino al SENA e ICBF será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para los destinados a las CCF, será la suma de las ordinarias y extraordinarias devengadas en el mes.
Las sumas que reciba el cooperado que no constituyen compensación, es decir, las que no se determinan en función del tipo de labor desempeñada (material o inmaterial), el rendimiento o la productividad y la cantidad de trabajo aportado, no integrarán el IBC de los aportes con destino al sistema de seguridad social integral ni a las contribuciones especiales.

Cuando en el régimen de compensaciones se establezca que una compensación ordinaria o extraordinaria, entendidas como los emolumentos que recibe el cooperado únicamente como retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial, no integrarán el IBC de aportes al sistema de seguridad social y contribuciones especiales, se aplicará el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, que no podrán superar el 40% del total de la remuneración.

Las planillas integradas de liquidación de aportes PILA, son consideradas declaraciones tributarias, por lo que las compensaciones ordinarias y extraordinarias sobre las cuales se calculan los aportes se presumen veraces.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2022. Magistrado Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad. 54001-23-33-000-2014-00364-01 [24724] 2022CE-SUJ-4-001. (Ver Providencia aqui)

Unificación jurisprudencial: En vigencia de la Ley 1437 de 2011 el auto que aprueba la liquidación de las costas procesales en la jurisdicción contencioso administrativa es apelable

La Sala Plena del Consejo de Estado dictó auto de unificación de la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, antes y después de su modificación por la Ley 2080 de 2021, en relación con la procedencia o improcedencia del recurso de apelación previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso y respecto del auto que aprueba la liquidación de las costas procesales, en el cual señaló lo siguiente:

Que la decisión se fundó en la coexistencia de dos tesis jurisprudenciales: i) una tesis advierte la improcedencia del recurso de apelación con fundamento en la taxatividad del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y en la especialidad de esta última ley, como codificación que regula el procedimiento al que se sujetan los procesos de la jurisdicción contencioso administrativa; ii) la otra determina que esa especialidad se predica del artículo 366 del Código General del Proceso, bien por ser la norma que regula la liquidación y ejecución de las costas a cuya aplicación remite expresamente el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, o bien por vía de la integración normativa prevista en el artículo 306 ibídem.

En ese sentido, destacó la Sala que la divergencia interpretativa tiene como causa una posible contradicción entre el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 188 ibídem. Sin embargo, dicha antinomia es inexistente por las siguientes razones:

1. El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 es una norma que se encarga de regular la apelación de los autos y de las sentencias proferidas en primera instancia. En cuanto a la procedencia del recurso contra los autos que allí se señalan, se trata de las providencias que se dictan en el transcurso del proceso y antes de que se dicte la sentencia, con el cual culmina el proceso.

2. A su turno, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se ocupa de la condena en costas, decisión que debe adoptarse en la sentencia. Esta norma se ubica en un capítulo distinto del que regula los recursos ordinarios y su trámite, referido aquél a la sentencia y a su contenido, entre los cuales se encuentra el de la condena en costas, disposición que debe interpretarse de manera completa, debido al principio de inescindibilidad en la aplicación de la norma a la cual se remite.

Por tanto, se dispuso como regla de unificación: En vigencia de la Ley 1437 de 2011 el auto que aprueba la liquidación de las costas procesales en la jurisdicción contencioso administrativa es apelable al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 366 del Código General del Proceso, disposición a la que remite el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Dicha apelación es procedente a partir del 1 de enero de 2014, fecha en la que entraron a regir las normas del Código General del Proceso para la jurisdicción contencioso administrativa. Con la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, el auto que aprueba la liquidación de las costas del proceso sigue siendo apelable.

Consejo de Estado. Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate. Auto del 31 de mayo de 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ). (Ver auto aquí)

Corte Constitucional declara inexequibles artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021

A través de sentencia C-091 del 10 de marzo de 2022, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 que regulan el trámite del control

automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal.

Como problema jurídico a resolver la Alta Corte se planteó el siguiente interrogante: ¿Los artículos 23 y 45 de la Ley 2080, que regulan el trámite del control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, vulneran el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y las garantías del debido proceso, en la medida en que privan a los responsables fiscales de la posibilidad de cuestionar el fallo a través de los medios de control judiciales que consideren adecuados para defender sus intereses?

Para resolver el anterior cuestionamiento, realizó en primer lugar una breve descripción del control automático de legalidad creado por la norma, en este sentido señaló que el Acto Legislativo 04 de 2019 introdujo un inciso quinto al artículo 267 de la Constitución, mediante el cual le asignó la tarea al Congreso de regular de manera especial el control judicial de los fallos con responsabilidad fiscal; el mismo acto legislativo modificó el artículo 268 superior e introdujo un parágrafo transitorio que facultó al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley, en cuyo desarrollo el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, el cual, en su artículo 152, dispuso adicionar un artículo 148A a la Ley 1437 de 2011 que reguló el control judicial de los fallos con responsabilidad fiscal. Dicho precepto fue luego derogado por el artículo 87 de la Ley 2080 de

2021, que introdujo un control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal en sus artículos 23 y 45, que adicionaron los artículos 136A y 185A a la Ley 1437 de 2011.

Seguidamente, la Sala Plena en desarrollo de un juicio de igualdad, adujo que el hecho de que el responsable fiscal se vea privado de las garantías constitucionales propias del derecho de acceso a la administración de justicia, lo pone en una posición de desigualdad frente al resto de justiciables. De esta forma, ya sea porque la demanda tiene razón en que los responsables fiscales cuentan con un beneficio que el resto de justiciables no, o porque aquellos carecen de garantías procesales en comparación con los demás, la Corte encontró que existe una posición diferenciada entre ambos.

En efecto, concluyó que la limitación a la igualdad que genera el control automático e integral, es desproporcionada en comparación con la satisfacción de los fines constitucionalmente importantes de la celeridad, seguridad jurídica y descongestión de los despachos, que tuvo como argumento en su momento el Legislador.

Con todo lo anterior, a fin de establecer los efectos del fallo constitucional estableció tres reglas a seguir con respecto al control automático e integral:

1). El control judicial de los procesos de responsabilidad fiscal que se fallen a partir de la notificación de esta sentencia deberá regirse por las disposiciones vigentes al momento de promulgación de la Ley 2080 de 2021.

2). Los procesos de control judicial que estén en curso al momento de esta sentencia deberán ser declarados nulos de oficio o a petición de parte y devueltos a las contralorías de origen para que el fallo fiscal sea nuevamente notificado y su control se surta conforme a las normas anteriores a Ley 2080 de 2021.

3) los procesos que estén fallados y ejecutoriados podrán ser declarados nulos solo a solicitud de parte, de tal forma que sean devueltos a la contraloría de origen para que esta lleve a cabo una nueva notificación del fallo y su control se adelante de acuerdo con las normas anteriores a Ley 2080 de 2021.

Corte Constitucional-Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 2022. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: Exp. Expediente D-14.197. (Ver providencia aqui)

Resulta procedente el reajuste de la pensión gracia con ocasión del ascenso en el escalafón nacional docente

La pensión gracia, es una prestación de régimen especial que debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha concluido de manera pacífica que, sí resulta procedente la reliquidación de la pensión gracia, en el evento en que, en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, el docente hubiere cumplido con los requisitos para acceder al ascenso en el escalafón, por lo tanto, el incremento generado por ese concepto debe ser tenido en cuenta en la reliquidación de la pensión.

Anotó la Corporación que, si bien es a partir de la expedición del acto de reconocimiento del derecho comienzan los efectos fiscales; no obstante, el pago de los emolumentos derivados del incremento salarial por el ascenso en el escalafón se realiza de manera retroactiva a partir del cumplimiento de los requisitos para ello, por lo tanto, no se debe desconocer el tiempo en que la solicitud quedó en suspenso mientras se reglamentaba el tema de inscripción y ascenso en el escalafón docente.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 24 de febrero de 2022. Referencia: Solicitud de Unificación de Jurisprudencia.Radicación: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) (Ver providencia aquí)

Decreto 942 del 1 de junio de 2022, por medio del cual se modifican algunos artículos del Decreto 1075 de 2015 sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del FOMAG.

Con esta este Decreto, se busca optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos.

En tal sentido, fueron fijadas nuevas reglas para la radicación de solicitudes de recomiendo y pago de las pretensiones económicas, y la gestión a cargo de las Secretarias de Educación y la sociedad fiduciaria, así como para el pago de las cesantías y la sanción moratoria que hubiere lugar.

Por otro lado, privilegió el uso de las tecnologías de la información y la comunicación, y la simplificación del trámite a través de la plataforma de gestión.

(Ver norma aqui)

VIOLENCIA EN LÍNEA CONTRA MUJERES PERIODISTAS, POR PARTE DE ACTORES POLÍTICOS.

En tutela interpuesta por varias mujeres periodistas en contra del Consejo Nacional Electoral, por considerar que la accionada no ha adoptado medidas tendientes a excluir la violencia en contra de las mujeres periodistas, como instrumento de la actividad política, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió lo siguiente:

En primera medida, estableció que el Consejo Nacional Electoral, no cuenta con la facultad para sancionar de manera directa a los miembros o afiliados de cada partido y/o movimiento político, puesto que dicha atribución, le fue conferida por el legislador, a los comités de ética de cada organización política, pero si puede hacerlo respecto de los partidos y movimientos políticos, pues, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1475 de 2011, constituye faltas sancionable, entre otras, “Utilizar o permitir el uso de la violencia para el ejercicio de la participación política y electoral”. Así las cosas, consideró la Sala que dicha facultad sancionatoria por parte del Consejo Nacional Electoral, procede única y exclusivamente:

i) cuando se advierta que la organización política ha incitado a la violencia, o

ii) cuando conociendo el comportamiento inapropiado de su miembro o afiliado, no ha adoptado los correctivos pertinentes, en aras de cesar los actos de violencia.

Aunque también destacó que, se advierte un déficit normativo, tendiente a establecer un mecanismo especial, por medio del cual la ciudadanía pueda interponer las quejas correspondientes, contra los integrantes de partidos y movimientos políticos, por su comportamiento irregular en el ejercicio de la actividad política y electoral, sin desconocer que dicha circunstancia puede superarse a través del ejercicio del derecho fundamental de petición.

Con fundamento en lo expuesto, reconoció este Tribunal que, el derecho a la libertad de expresión, no es un derecho que tenga carácter absoluto, por lo tanto, no puede convertirse en una herramienta para vulnerar los derechos de los demás o para incentivar la violencia. Sin embargo, no es factible sostener, que el Consejo Nacional Electoral, los comités de ética de los partidos y movimientos políticos, y demás autoridades, pueden realizar un control total sobre todos los mensajes y contenidos que se publican en redes sociales, por miembros y afiliados a partidos políticos y por funcionarios públicos en general, por lo que se hace indispensable que la víctimas de dichos actos, denuncien y pongan en conocimiento de los organismos pertinentes dichos actos, en aras que se puedan tomar las medidas y correctivos pertinentes.

Teniendo en cuenta esto, concluyó la Sala que, las accionantes no han puesto en conocimiento de los partidos o movimientos políticos, los presuntos tratos discriminatorios que conllevan a la violencia contra la mujer, además, que no encontró demostrada la realización de actos de violencia en línea contra las accionantes, que provengan de partidos y/o movimiento políticos o de sus integrantes afiliados, sin embargo, sí advirtieron un marcado patrón de violencia en línea ejercido por terceras ajenas a partidos y movimientos políticos, razón por la que se ordenó adoptar algunas medidas para contrarrestar la violencia en línea contra mujeres periodistas, por parte de actores políticos.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera – Subsección A. Magistrado ponente: Juan Carlos Garzón Martínez. Sentencia del 26 de mayo de 2022. Radicación: 2020- 2751. (Ver providencia aquí)

Formulación oportuna del proceso ejecutivo cuando se pretenda la ejecución de títulos derivados de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción

El Consejo de Estado recordó que, respecto a la formulación oportuna del proceso ejecutivo, cuando se pretenda la ejecución de títulos derivados de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, el legislador fijó un lapso de 5 años contados a partir del momento en que se haga exigible la obligación. Dicho término fue previsto en el numeral 11 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y reiterado en el literal K del artículo 164 del CPACA.

Ahora bien, respecto al término de caducidad de las acciones interpuestas en contra de la liquidada Cajanal, el Consejo de Estado ha precisado que los términos de prescripción y de caducidad de las obligaciones a cargo de Cajanal no corrieron entre el 12 de junio de 2009 hasta el 11 de junio de 2013, esto es, por el espacio de cuatro años

Bajo este hilo argumentativo, el Alto Tribunal, al estudiar si se había configurado o no la caducidad de la acción, indicó como la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso ordinario, adquirió firmeza el 7 de mayo de 2010, es decir, cuando estaban suspendidos los términos de caducidad para accionar en sede judicial contra Cajanal o la UGPP.

En ese orden de ideas, destacó que como la referida suspensión operó hasta el 11 de junio de 2013, por la terminación del período de liquidación de Cajanal; en consecuencia, los 18 meses para acudir en sede judicial se verificaron el 12 de diciembre de 2014, de forma que los 5 años de caducidad empezaron a correr a partir del 13 de diciembre de 2014 y culminarían el 13 de diciembre de 2019. Así pues, como el 4 de noviembre de 2016, el demandante radicó la demanda ejecutiva de la referencia, lo hizo dentro del término que tenía para comparecer oportunamente ante la jurisdicción y, por lo tanto, contrario a lo señalado por la entidad recurrente, no operó la caducidad del medio de control de la referencia.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 de marzo de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2016-05723-01 (Ver providencia aquí)

MAYO

Pese a no compartir techo con el causante, la cónyuge supérstite cumple con el requisito de convivencia efectiva para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, cuando se acredita acompañamiento espiritual, moral, económico y el deber apoyo y auxilio mutuo.

La Sección Segunda del Consejo de Estado destacó que la convivencia no se restringe a una simple cohabitación, sino que se trata del deseo de la pareja de construir y mantener una familia, aunque no requiere de formalismo para su constitución, si es necesario la acreditación de los elementos básicos de permanencia y estabilidad, como el hecho de que mantuvieran su continua comunicación, apoyo e incondicionalidad pese a la distancia.

En efecto, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino a los elementos que en mayor medida definen esa convivencia, como, por ejemplo, el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.

Aunque, en gracia de discusión, señaló que el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pero solo cuando se ha mantenido la sociedad conyugal vigente, lo cual sucedió en el presente caso, pues si bien aparentemente estuvieron separados de hecho, su matrimonio estuvo vigente hasta el fallecimiento del causante. Lo anterior, por cuanto la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 27 de enero de 2022. Radicación: 880012333300020180052 01. (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO ORDENA AL SUPERNOTARIADO CONSTITUIR ENCARGO FIDUCIARIO PARA ADMINISTRAR RECURSOS DEL FONDO DE CUENTA ESPECIAL NOTARIA

El Consejo de Estado le ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro que constituya un encargo fiduciario para la administración de los dineros del Fondo Cuenta Especial Notarial (Fonanot), que contiene recursos que corresponden al notariado del país y a los aportes ordinarios que hacen los notarios mensualmente. Para el efecto, cuenta con un plazo de tres meses, que se iniciará con la finalización de la restricción de contratación estatal contenida en la ley de garantías electorales. Esta decisión obedece a una demanda de acción de cumplimiento que interpuso un ciudadano, en procura de que la Superintendencia diera cumplimiento a un mandato que, dice, se le impuso desde 1999.

( Ver providencia aquí)

LEY 2209 DEL 23 DE MAYO DE 2022 POR MEDIO DE LA CUAL SE MÓDIFICA EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1010 DE 2006.

Con esta ley, fue modificado el artículo 18 de la Ley 1010 de 2006, por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo. En tal sentido, las acciones derivadas del acoso laboral caducarán ya no a seis (6) meses, sino a los tres (3) años, después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia dicha ley.

(Ver norma aqui)

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró que la Bonificación Judicial del Decreto 382 de 2013 es factor de salario para liquidar las prestaciones sociales, y es aplicable tanto para los servidores del régimen ACOGIDOS como NO ACOGIDOS.

Concluyó la Sala que la Ley 4a de 1992, en cuento a la nivelación salarial, no hace discriminación alguna entre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, ya sean antiguos o nuevos; por lo que el beneficio que allí se ordena crear cobija a los acogidos y no acogidos al régimen del Decreto 53 de 1993. Por ello, al no hacer distinción alguna la Ley, tampoco podría hacerlo el Decreto 382 de 2013, no obstante, hace claridad, que el tope de la Bonificación Judicial para el personal de no acogidos es el 100% del salario mensual que devengan los del régimen de acogidos.

De igual forma, reafirma que la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Conjuez Ponente: Carmen Anaya De Castellanos. Sentencia del 6 de abril de 2022.Radicación: 76001233300020180041401 (0470-2020). (Ver providencia aquí)

En un término de 6 meses, el gobierno nacional deberá reglamentar el sistema de presunción de ingresos para identificar quiénes deben pertenece al régimen contributivo de salud, de conformidad con lo señalado en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011.

El Consejo de Estado ordenó al Presidente de la República y el Ministerio de Salud que adelanten la actuación administrativa correspondiente, que permita poner en marcha un esquema de presunción de ingresos, mediante el cual se logre identificar quiénes cuentan con la capacidad de pago para hacer parte del régimen contributivo, en el cual el afiliado tiene que hacer aportes mensuales para ayudar a financiar esta plataforma de aseguramiento.

La decisión obedece a una demanda que fue presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento. Para el accionante, se estaba desconociendo la obligación que impone el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 para reglamentar el sistema ya señalado. Según este aparte de la legislación, quienes declaren renta, quienes cuenten con un certificado de ingresos que refleje una capacidad de pago suficiente y demás casos que señale la ley deben integrar el régimen contributivo.

SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2022-00033-01. (Ver providencia aquí)

LEY 2207 DE 17 DE MAYO DE 2022 POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020

erogado los artículos 5 y 6 del decreto legislativo 491 de 2020, los cuales habían ampliado los términos para atender las peticiones y que había suspendido los términos en las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

(ver norma aquí)

Consejo de Estado, segun pronunciamientos constitucionales, aplicó excepción al principio de inembargabildad sobre recursos que financian la salud.

La inembargabilidad no tiene carácter absoluto y existen algunas excepciones, esto es, cuando se reclama el pago de obligaciones: i) De origen laboral cuyo pago no se ha obtenido por la vía administrativa o judicial, ii) Sentencias judiciales, iii) De una obligación clara, expresa y exigible contenida en un título emanado del Estado, iv) De los recursos de destinación específica, si las obligaciones reclamadas tienen como fuente alguna de las actividades a las que estaban destinados estos recursos.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN "C". Auto del 29 de marzo de 2022. CONSEJERO PONENTE: NUBIA GABRIEL SANCHEZ LUQUE. Número único de radicación: 08001-23-33-000-2016-01416-02(67517) Referencia: Ejecutivo. (Ver providencia aquí)

La Sección Primera del Consejo de Estado, declaró legales las competencias atribuidas al Ministerio de Transporte en el año 2009 para la habilitación de los Centros de Enseñanza Automovilística

El Ministerio de Transporte es el encargado de autorizar a los centros de enseñanza automovilística para que pueda desarrollar su objeto, luego de que este ha demostrado el cumplimiento de los requisitos previstos para tal efecto.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 7 de abril de 2022. CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010324000 2011 00434 00 Referencia: Acción de nulidad. (Ver providencia aquí)

CORTE CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA C- 153 DE 2022 DECIDIÓ DECLARAR INEXEQUIBLE, CON EFECTOS RETROACTIVOS, EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY 2159 DE 2021 POR VIOLAR FLAGRANTEMENTE LA RESERVA DE LEY ESTATUTARIA Y EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA

La Corte declara la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022”, con efectos retroactivos, a partir de su expedición. (ver comunicado aquí)

CORTE CONSTITUCIONAL DECLARA INCONSTITUCIONAL PENALIZACIÓN DE LA ASISTENCIA MÉDICA AL SUICIDIO.

La Corte Constitucional en sentencia C-164 de 2022 declaró exequible condicionando el inciso segundo del artículo 107 del Código Penal, en el entendido de que no se incurre en el delito de ayuda al suicidio, cuando la conducta:

(i) se realice por un médico,

(ii) con el consentimiento libre, consciente e informado, previo o posterior al diagnóstico, del sujeto pasivo del acto, y siempre que,

(iii) el paciente padezca un intenso sufrimiento físico o psíquico, proveniente de lesión corporal o enfermedad grave e incurable. (Ver comunicado aquí)

EL PAGO INCOMPLETO DE LAS CESANTÍAS NO OTORGA AL SERVIDOR PÚBLICO EL DERECHO A PERCIBIR EL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA, CONSAGRADA EN LA LEY 50 DE 1990

El legislador estableció, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, una sanción económica para los eventos en que ocurra el pago tardío de las cesantías, que debe ser liquidada y reconocida mediante acto administrativo en firme, equivalente a un día de retardo por cada día de mora hasta que se haga efectivo su pago.

Con fundamento en lo anterior, se puede concluir:

1. La sanción moratoria es una penalidad para el Estado – empleador, por su incumplimiento en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, en tiempo oportuno, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo; de manera que solo la ausencia en el pago de las cesantías es la castigada con la mora. Por consiguiente, no puede extenderse la sanción cuando se presenta una discusión sobre ese monto que puede, a su turno, generar o no un reajuste.

2. La sanción moratoria no tiene el alcance para extenderse a los eventos en que hubo lugar a un reajuste de las cesantías por inconsistencia en el monto liquidado o discutido al tiempo de liquidación, pues, ello no encuadra en la descripción de la norma que regula la penalidad. (Ver providencia aquí)

Corte Constitucional mediante sentencia SU 067 de 2022, apremia al Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional para que fijen con mayor prontitud el nuevo cronograma de actividades del concurso de jueces y magistrados (Convocatoria No.27)

La Corte concluyó que la Resolución CJR20-0202 no infirió daño alguno al principio de la confianza legítima consistente en retrotraer la actuación administrativa a la citación a la prueba de conocimientos y aptitudes, conserva plena vigencia, de tal suerte, el concurso de méritos proseguirá su curso a partir de la mencionada citación. (Ver sentencia aquí)

IMPLEMENTACIÓN PERMANENTE DE ALGUNOS ARTÍCULOS DEL DECRETO 806 DE 2020

El Senado de la República y la Cámara de Representantes aprobaron en comisiones conjuntas y en primer debate proyecto de ley que adopta medidas para la implementación de las TIC’s en las actuaciones judiciales.

El proyecto de ley tiene como objeto:

1. Declarar la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020.

2. Implementar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales.

3. Agilizar el trámite de los procesos judiciales.

4. Flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia.

5. Contribuir a la pronta reactivación de las actividades económicas que dependen de este.

(Propuesta normativa aquí)

CUANDO EL PENSIONADO VE REDUCIDO SU MONTO DE JUBILACIÓN TRAS INGRESAR EN EL SISTEMA, SU EXPATRONO DEBE ASUMIR LA DIFERENCIA.

El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quina en sentencia del 3 de marzo de 2022 con ponencia de la Dr. Pedro Pablo Vanegas Gil se refirió a la compartibilidad de las pensiones, la cual se da cuando el pensionado ve reducido su monto de jubilación tras ingresar en el sistema su ex patrono debe asumir la diferencia.

El Consejo de Estado sostuvo que, cuando los pensionados ingresan a la nómina de Colpensiones se les reduce el monto de la jubilación que se les reconoció su propio empleador, este último debe asumir la diferencia, para que el ex trabajador conserve el valor de la mesada. Tras arribar a esta conclusión, la corporación judicial dejó sin efectos un fallo por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander había establecido que el departamento no debía asumir los costos de la pensión de una ex trabajadora de la salud, que buscaba acreditar que la mesada que le adjudicó su propio empleador desde 1999 se redujo a más de la mitad, luego de haber ingresado a la nómina de Colpensiones, en el 2014.

La Sala indicó, que en este caso es aplicable la compatibilidad de pensiones legales de jubilación, que cobijaba a operarios que debían ser pensionados por su propio empleador, antes de que la afiliación al sistema de seguridad social se convirtiera una obligación. Estos empleadores, además de otorgar la pensión en las condiciones que hubiera asumido previamente, debían hacer aportes al sistema de seguridad social para que, una vez cumplidos los requisitos de pensión de este nuevo esquema, el fondo pensional estatal asumiera las obligaciones para con el jubilado. Cuando el monto de la pensión reconocida por dicho fondo, en este caso Colpensiones, fuera menor al reconocido por el patrono inicialmente, este o quien hubiere asumido sus obligaciones debía costear la diferencia.

Esta Colegiatura estableció que, la demandante gozaba del pago de una pensión reconocida y pagada en su momento por la E.S.E. hospital de Málaga (Santander) en la que laboraba. Sin embargo, tras el curso de algunas actuaciones administrativas y judiciales posteriores, ingresó a la nómina de Colpensiones, percibiendo un monto inferior al que se le había reconocido inicialmente. En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Santander había determinado que no había diferencias entre la pensión reconocida inicialmente por el empleador y la de Colpensiones, pese a que la ex trabajadora sostiene que su mesada sí se redujo. Por esa razón, la parte actora interpuso esta acción de tutela, con miras a que el Departamento de Santander se viera obligado a asumir la parte de la pensión que dejó de reconocérsele en el momento en que ingresó a la nómina de Colpensiones. Como restablecimiento del derecho al resarcimiento del daño que, dice, le causó la actuación de las autoridades.

Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de la ex trabajadora de la salud. Sostuvo que cuando existe compartibilidad de pensiones, como en este caso, y la mesada reconocida por Colpensiones es menor a la otorgada inicialmente por el empleador, este último o quien haya asumido sus compromisos, debe costear la diferencia. Por esta razón, el Tribunal Administrativo de Santander debe emitir una nueva sentencia, teniendo en cuenta las obligaciones que tiene el empleador cuando la pensión que ya concedió termina siendo más alta a la reconocida posteriormente por Colpensiones.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta sentencia del 3 de marzo de 2022; C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación: 11001-03-15-000-2022-00033-00. (ver providencia aqui)

CONSEJO DE ESTADO CONCEDE TUTELA A SOLDADO PROFESIONAL AL QUE SE LE ESTABA NEGANDO UN PAGO RETROACTIVO DEL SUBSIDIO FAMILIAR AL QUE TENÍA DERECHO.

El Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 7 de abril de 2022, con ponencia del doctor Pedro Pablo Vanegas Gil recordó que los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares tienen derecho al pago retroactivo del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, porque así lo previó esa misma corporación judicial desde el 2017.

Si bien ese beneficio había sido derogado por el Decreto 3770 del 2009, ocho años después, el mismo fue declarado nulo por esta misma alta corte y se estableció que el fallo debía tener efectos retroactivos. Por esta razón, el Consejo de Estado advirtió que, durante los años en los que rigió la derogatoria del subsidio, a los uniformados que tenían derecho a él debe garantizárseles su pago retroactivamente.

Esta decisión obedece a una demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, presentó un soldado del Ejército, al que esta entidad le negó el derecho al pago retroactivo. Lo hizo, advirtiendo que desde el 2014 al actor se le paga el subsidio familiar, con base en el Decreto 1161 de ese año, que implementó nuevamente la prestación. Dado que, a juicio de la entidad, el soldado adquirió el derecho cuando ya estaba en vigencia el subsidio fijado en el 2014, no tenía derecho al pago retroactivo que se deriva de la sentencia del Consejo de Estado ya señalada.

A pesar de que el actor buscó que se le concedieran los pagos retroactivos mediante una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, un juzgado de Cali, en primera instancia, y el Tribunal Administrativo del Valle, actuando como juez de segundo grado, le negaron este reconocimiento. De ahí la presentación de esta demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, pretende que se le reconozca el derecho.

Entre otras supuestas irregularidades, advirtió que se le negó la demanda, alegando que no había reportado su cambio de estado civil, sin tener en cuenta que cuando inició la unión marital que le hizo merecedor al subsidio no estaba en vigencia dicho requisito. Sostuvo que era acreedor al pago retroactivo del subsidio con base en el Decreto 1794 del 2000, porque la unión libre que mantiene con su compañera se inició tres años antes de la expedición del Decreto 1161 del 2014, lo que implica que está cobijado por los efectos de retroactividad ya señalados.

Ante la decisión del Tribunal Administrativo del Valle de declarar improcedente la tutela y la impugnación que presentó el demandante, el Consejo de Estado concedió el amparo y ordenó al juez de nulidad y restablecimiento del derecho dictar un nuevo fallo que tenga en cuenta los efectos retroactivos de la providencia judicial que revivió el Decreto 1794 del 2000.

Se evidenció que el soldado profesional sí estaba dentro de la situación jurídica prevista la sentencia que permitió el pago retroactivo del subsidio familiar. Lo anterior porque la unión marital que lo hizo acreedor al pago se inició en el 2011, época en la que, según la sentencia del Consejo de Estado, debían darse por vigentes los efectos del decreto ilegalmente derogado. Que el actor solo hubiera reportado esta situación en el 2014 obedece a que únicamente en ese entonces se hizo exigible el pago del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 del 2000, dice la sentencia.

La alta corte advirtió que, si el actor reportó la unión marital en el 2014, se explica porque solo en ese entonces se emitió un nuevo decreto autorizando el pago del subsidio familiar, pues no se puede olvidar que en ese momento regía la derogatoria del beneficio, que luego cobró vigencia retroactiva, gracias al fallo del Consejo de Estado. Por esa circunstancia, es razonable que el demandante no hubiera informado al Ejército sobre su vínculo marital.

Consejo de Estado. Sección Quinta Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Providencia del 7 de abril de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07051-01. (Ver providencia)

CONSEJO DE ESTADO AVOCA CONOCIMIENTO PARA UNIFICAR: REGLAS DE CADUCIDAD CUANDO SE SOLICITA LA NULIDAD DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, avocó conocimiento de un recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Agencia Nacional de Minería, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se concedieron las pretensiones, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 271 del C.P.A.C.A. y en el numeral 2 del artículo 14 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo No. 80 de 2019), conforme a los cuales las Secciones que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación son competentes para asumir el conocimiento de asuntos remitidos por las Subsecciones y dictar providencias de unificación, por “razones de importancia jurídica” en relación con dichos asuntos.

Al respecto consideró que es de gran importancia jurídica determinar la aplicación de las reglas de caducidad cuando se solicita la nulidad de un contrato de concesión minera, dado que las tres subsecciones han proferido fallos con tesis disímiles.

Teniendo en cuenta lo anterior, explicó que, en un primer momento, la Subsección A consideró que la caducidad de la acción contractual no operaba frente a los asuntos en los que se veían involucrados bienes de uso público, los cuales, por disposición del artículo 63 de la Constitución Política, son inalienables, imprescriptibles e inembargables, lo que conducía a que el paso del tiempo no diera lugar a consolidar, en cabeza del contratista, el derecho de dominio sobre ese tipo de bienes, en tanto ello constituía una violación de la referida disposición constitucional.

No obstante, esa tesis fue recogida en decisión posterioridad por la Subsección, por considerar que los referentes jurisprudenciales en los que se fundó se relacionaba con el derecho de dominio de los bienes públicos involucrados y con la ilegalidad de los actos de adjudicación de baldíos, mientras que en los procesos en los que se solicita la nulidad de un contrato minero, se discute su legalidad, lo cual no guarda relación con los derechos de dominio del subsuelo. Lo anterior, concuerda con las reflexiones que, en un evento similar, ha realizado la Subsección C.

A pesar de esto, la Subsección B ha expresado su desacuerdo con la actual tesis de las Subsecciones A y C, en atención a que, como los litigios estudiados se relacionan con derechos o actos jurídicos que tienen por objeto bienes imprescriptibles e inalienables, debe aplicarse el parágrafo 1 del artículo 136 del C.C.A.

Sección Tercera. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Auto del 24 de febrero de 2022. Radicación: 25000-23-36-000-2013-01788-01 (57.278). (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado determinó que el Plan Maestro de erosión costera es el instrumento de planificación que permite desarrollar una visión y estrategia a largo plazo, con un apropiado sustento técnico, financiero e institucional, encaminado a prevenir, mitigar y controlar las causas y consecuencias del fenómeno erosivo

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante pronunciamiento del pasado 29 de julio de 2021, determinó que es obligación de los departamentos responder por la implementación de procesos de reducción del riesgo, integrar acciones estratégicas y prioritarias en ese sentido y efectivizar las competencias de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios de su departamento.

Que lo anterior significa que el ente departamental debe desplegar actuaciones integradas, procurar la eficacia en los procesos, acciones y tareas mediante la unión de esfuerzos y la colaboración no jerárquica entre las autoridades y entidades involucradas y acudir en ayuda de los municipios cuando esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para el departamento.

En ese sentido, el Alto Tribunal destacó que no es cierto que en el caso analizado el Departamento de Magdalena solo interviene en el marco de las competencias de las autoridades de rango inferior cuando éstas no cuentan con los medios para su atención, pues su labor en materia ambiental y de gestión de riesgo, por expresa disposición legal, debe ser coordinada y concurrente respecto de los municipios de su jurisdicción,

razón por la cual el Departamento debe participar de manera coordinada con las demás autoridades en el manejo del fenómeno erosivo evitando las consecuencias nocivas de este sobre los derechos colectivos de la comunidad allí asentada, elaborando un plan de acción específico y efectuando su seguimiento y evaluación.

Por otro lado, manifestó la Sala que, si bien una de las causas del proceso erosivo son las estructuras construidas sin los permisos que demanda la normatividad vigente y muy cerca o sobre la zona de playa, dicho fenómeno también encuentra su origen en otros factores como: la cantidad de arena de playa existente y la situación de su área distributiva, la configuración de la línea costera y la del fondo oceánico contiguo, los efectos de la acción de las olas, corrientes, vientos y mareas, la falta y no circulación de sedimentos, el deterioro de las cuencas hidrográficas adyacentes, la tala de bosques, la ampliación de fronteras forestales, el ascenso en el nivel del mar y los cambios climáticos; de ahí que, resultan claras dos circunstancias; la primera de ellas es que el fenómeno erosivo no tiene como causa exclusiva las intervenciones antrópicas, y la segunda es que, ante cualquier daño o amenaza ambiental dentro de su jurisdicción, sin importar su origen, la Corporación Autónoma está llamada a desplegar acciones para garantizar su cuidado y conservación.

Así pues, anotó que, si bien el papel de la Corporación no suple ni exime de sus funciones a los entes territoriales, recae en ella el deber de asesorar y colaborar con las autoridades territoriales (gobernaciones y alcaldías) en la prevención de desastres, el análisis de zonas de alto riesgo y el diseño de mecanismos de solución. Así las cosas, la Sala determina que el papel de la Corporación no es subsidiario respecto de las labores de alcaldías y gobernaciones.

De igual forma, la Corporación evidenció que la omisión, en cuanto a la atención del fenómeno descrito, compromete al Ministerio de Ambiente, pues dentro de sus funciones se encuentra regular el ordenamiento ambiental del territorio nacional, definir las políticas a que se debe sujetar la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, así como orientar, en coordinación con el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres, las acciones tendientes a prevenir el riesgo y, en consecuencia, en virtud de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva, es una de las autoridades públicas llamadas a formular, ejecutar, seguir y evaluar políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo derivado de la erosión costera y para el manejo de desastres, como lo ordenó el Tribunal en el fallo de primera instancia.

Así las cosas, el Consejo de Estado concluyó que el Plan Maestro de erosión costera es el instrumento de planificación que permite desarrollar una visión y estrategia a largo plazo, con un apropiado sustento técnico, financiero e institucional, encaminado a prevenir, mitigar y controlar las causas y consecuencias del fenómeno erosivo, ofreciendo a los entes gubernamentales y demás actores interesados las herramientas que permitan adoptar acciones efectivas.

Sección Primera. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. 29 de julio de 2021. Radicación: 47001 23 31 000 2011 08425 02. (Ver providencia aquí)

ABRIL

Diferencia entre incumplimiento contractual y ruptura del equilibrio económico del contrato

El Consejo de Estado recordó que en varias ocasiones ha tenido la oportunidad de establecer las diferencias entre los incumplimientos contractuales y los eventos de ruptura del equilibrio económico, señalando que la Corporación ha acogido, de tiempo atrás, las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que dicho equilibrio puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”.

Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que ese equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder, dentro del marco de la legalidad, o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación, pero en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato, es decir, por el incumplimiento contractual.

La fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso.

El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar.

El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.”

En virtud de lo anterior, el Alto Tribunal concluyó que cuando el hecho se refiere a desequilibrio económico del contrato ello es por cuenta de actos de la administración, por fenómenos externos a su decisión o extraños a las partes contractuales, pero, nunca podría darse como consecuencia del incumplimiento de una de las partes, pues, tratándose de incumplimientos contractuales el legislador con las estipulaciones previstas en el Código Civil, concretamente en los artículos 1546 y 1613 a 1616 determinó que el camino está en dos decisiones a tomar ya sea persiguiendo el cumplimiento de la obligación o la rescisión del negocio jurídico, ambas con sus correspondientes indemnizaciones.

Sección Tercera - Subsección B. 18 de noviembre de 2021. Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez. Expediente: 05001-23-31-000-2006-03464-01 (52.706) (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado imparte nuevas directrices para que la UARIV resuelva solicitud de indemnización que presentó una víctima del conflicto hace más de siete años.

Con ponencia de la Doctora Rocio Araujo Oñate, la Sección Quinta del Consejo de Estado le ordenó nuevamente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (Uariv) que resuelva de fondo la solicitud de indemnización administrativa que hace siete años presentó una mujer, luego de haber perdido a su esposo por hechos relacionados con la confrontación de grupos irregulares con el Estado colombiano.

La alta corte tramitó así la verificación de cumplimiento de un fallo en el cual ya se le había ordenado al organismo administrativo resolver la solicitud de resarcimiento. La sala declaró que ese organismo administrativo no cumplió la orden que impartió la misma corporación en esa acción de tutela, en la que amparó los derechos de la víctima, pese a que también le había impuesto una sanción por desacato a los funcionarios responsables. Por esa razón, los conminó nuevamente a cumplir con dicho mandato y ordenó remitir copias de estas actuaciones a la Procuraduría y a la Fiscalía, “ante la posible comisión de una falta disciplinaria y un delito”.

La entidad, al atender la orden judicial impartida en la providencia de tutela, le exigió nuevos requisitos documentales a la presunta víctima para poder adelantar el trámite. Ante este requerimiento, la mujer alegó el incumplimiento, por considerar que, al exigírsele un certificado de vigencia del documento de identificación de su esposo muerto, se le violaron sus derechos al debido proceso y al acceso a la indemnización administrativa que contiene la ley de víctimas y restitución de tierras. Agregó que esta nueva exigencia no tenía ni siquiera un fundamento legal.

Dado que el Consejo de Estado ya había establecido que se desatendió la orden judicial y sancionó por desacato a los funcionarios responsables, esa corporación judicial adelantó un trámite de verificación de cumplimiento de la tutela, al tiempo que atendió una solicitud para inaplicar la sanción. Al resolverlos, declaró que no se cumplió con el mandato impartido e impuso las medidas ya señaladas para atender el requerimiento de la víctima e investigar probables faltas penales o disciplinarias derivadas del incumplimiento.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta. Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00414-00. (Ver providencia)

EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA: TOPE PENSIONAL DE 25 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES

En providencia del 31 de marzo de 2022, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se pronunció sobre el mecanismo de extensión de la jurisprudencia contemplado en los artículos 102 y 269 del CPACA, a través del cual se solicitó le extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 12 de septiembre de 2014 por esta misma Sección, dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-00632-01 (1434-14), con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, con fundamento en que Colpensiones le redujo al solicitante el monto de la mesada pensional que inicialmente le fue reconocida por el ISS, en la aplicación de la Sentencia C-258 de 2013, emitida por la Corte Constitucional, que consagra el límite de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las pensiones.

Sobre la sentencia respecto de la cual se solicita la extensión, debe recordarse que, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó, como regla jurisprudencial, que i) si el magistrado de alta corte es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende, su pensión se determina acorde al artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, no se le deben aplicar las restricciones establecidas en la Sentencia C-258 de 2013, pero sí las limitaciones que instituyó el Acto Legislativo 1 de 2005 a partir de su vigencia; contrario sensu, ii) si los aludidos funcionarios son favorecidos por el Decreto Reglamentario 104 de 1994, la referida sentencia de constitucionalidad sí tiene plena aplicación sobre su situación pensional, toda vez que el mencionado decreto se deriva de la Ley 4ª de 1992.

No obstante, la Sala de decisión concluyó que no había lugar a extender los efectos del fallo de unificación proferido el 12 de septiembre de 2014, por lo siguiente:

i) El Acto Legislativo 1 de 2005, al modificar el artículo 48 de la Constitución Política, estableció, entre otras situaciones referentes al principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, que a partir del 31 de julio de 2010 no podían causarse mesadas pensionales superiores a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ii) Ahora, si bien es cierto que en la providencia, cuya extensión se pide, se indicó que los magistrados de las altas cortes que fueran beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, acreedores del régimen especial contentivo en el Decreto 546 de 1971, no les eran aplicables los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013; también lo es que en la sentencia invocada sí se dijo que, pese a lo anterior, dichas pensiones sí estaban sujetas a las nuevas disposiciones del referido Acto Legislativo.

iii) Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia de Unificación SU-210 de 2017, amplió la esfera de aplicación de la Sentencia C-258 de 2013, en el sentido de determinar que el límite de las mesadas pensionales cobijaba, también, a las personas cuyo estatus lo hubieren adquirido con anterioridad a su expedición y a la del acto legislativo en mención.

iv) Así mismo, la actual jurisprudencia del Consejo de Estado se ha encargado de armonizar su interpretación del derecho con la desarrollada por el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, en aras de salvaguardar los principios de igualdad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En otras palabras, se puede concluir que la tesis sostenida en la sentencia invocada ha perdido validez a lo largo de los años, por lo que no sería adaptable a la realidad jurídica actual.

v) Por último, los límites al valor de las pensiones han existido con anterioridad a la expedición de la Sentencia C-258 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, inclusive, antes de la promulgación de la Constitución de 1991.

Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00658-00 (2009-2015). (Ver providencia aquí)

El riesgo evidente configura falla en el servicio por omisión

Cuando la Administración tiene conocimiento acerca de una situación de vulnerabilidad en la que se encuentre determinada persona el deber genérico de protección y seguridad se concreta y exige una conducta activa de su parte que de omitirse permite que se declare su responsabilidad por el daño derivado de la materialización del peligro, precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Lo anterior aplica en los eventos en los que se reclama del Estado la reparación de daños producidos por la actividad de terceros. En tales oportunidades ha precisado la Corporación que para que surja el deber de indemnización a cargo de la entidad accionada se requiere que el hecho del tercero haya sido previsible y resistible para la Administración.

Finalmente, agrega la Sala que la responsabilidad por omisión del Estado no se construye sobre la certeza de evitar el daño, dado que tratándose de una omisión el fundamento de la atribución no es la causalidad, sino que se fundamenta en un juicio de valoración del desconocimiento del deber de actuar, que se relaciona con la materialización del resultado

Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00051-01 (56820)

Nota de relatoría tomada de “Ámbito Jurídico” (Ver providencia aquí)

LAS TEORÍAS OBJETIVAS DE RESPONSABILIDAD SE SOPORTAN MÁS EN LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD QUE EN LOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO

El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C en sentencia de del 8 de junio de 2021 con ponencia de la Dr. Guillermo Sánchez Luque se refirió que en las teorías objetivas de responsabilidad se soportan más en los criterios de solidaridad que en los de responsabilidad civil del Estado.

El Alto Tribunal señaló que, en los eventos en el cual, el acto terrorista se dirige contra una institución representativa del Estado no es procedente la condena fundamentando el daño especial, como se sostuvo en algunas decisiones. La jurisprudencia ha determinado que, si una actuación legítima del Estado causa un perjuicio al imponer una carga especial o excesiva a un particular, este debe indemnizarlo a título de daño especial. De no hacerlo, vulnera el principio de la igualdad ante las cargas públicas, pues ningún ciudadano debe sufrir otras cargas que las impuestas a los demás en interés social. La acción legítima del Estado debe ser la causa del perjuicio.

Esta Colegiatura indicó que, la “causalidad abstracta” que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas- implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas, y ajenos al juez de la administración.

Como todos los ciudadanos se benefician de la seguridad y la protección del Estado y de las condenas cuando se incumplen estos deberes (falla del servicio relativa), también les corresponde soportar las cargas que se derivan de la existencia del Estado, incluidas, las consecuencias de las acciones armadas de los grupos al margen de la ley en su contra. Esta circunstancia descarta el daño especial, pues no se trata de una carga pública excesiva, dada la necesidad de la existencia del Estado y la exigencia que se le hace en cuanto a la protección de los derechos de los ciudadanos.

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que dentro del presente proceso debe descartarse la imputación con fundamento en el riesgo excepcional, al que se refieren otros pronunciamientos, pues este tiene su origen en el ejercicio de actividades peligrosas, que reportan beneficios a quienes las ejercen y que justifican la obligación de indemnizar perjuicios cuando con ellas se ocasionen daños. En los casos en los que no se acredite una falla en servicio producto de atentados, enfrentamientos o tomas guerrilleras, el daño resulta atribuible al hecho exclusivo y determinante de un tercero.

Por último esta Sala expresa que, la aplicación de teorías objetivas de responsabilidad en estos casos, se soporta más en criterios de solidaridad, que en las categorías de la responsabilidad civil del Estado. Estos títulos de imputación no son aplicables para definir a quién corresponde el deber de indemnizar por actos terroristas de terceros contra instituciones del Estado.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C sentencia del 8 de junio de 2021; C.P. Guillermo Sánchez Luque, radicación: 05001-23-31-000-1999-00132-01(36221). (ver providencia aquí)

EN APLICACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020, COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL DECRETÓ NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Con ponencia del doctor Mauricio Fernando Rodriguez Tamayo, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en providencia del 16 de marzo de 2022, estando en grado de consulta, decretó de oficio la nulidad de lo actuado a partir del inicio del trámite de notificación personal, como quiera que no se efectuó la notificación de la sentencia sancionatoria a los intervinientes.

En primer lugar, la Alta Corte recordó la importancia de la notificación personal de la sentencia en el proceso disciplinario de lo abogados, siendo esta la regla general para dar a conocer a los intervinientes el contenido de la sentencia de primera instancia, al ser «el instrumento más idóneo, adecuado y efectivo para asegurar la protección del derecho de defensa del disciplinado”. En dicho sentido, el articulo 73 de la Ley 1123 de 2007 establece que:” Proferida la decisión por la Sala, a más tardar al día siguiente se librará comunicación por el medio más expedito con destino al interviniente que deba notificarse; si no se presenta a la secretaría judicial de la Sala que profirió la decisión dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto”.

Es así como la Comisión concluyó que, la comunicación de la sentencia a los intervinientes pretende enterarlos de que se ha proferido una decisión de la cual pueden notificarse personalmente, en forma principal. Por ende, cuando esta comunicación no se ha librado o se ha librado en forma irregular, no se puede entender agotada en debida forma la notificación personal.

Dicho lo anterior, la Sala destaco la transformación que introdujo el Decreto 806 de 2020 a los procesos judiciales, mediante el uso de las TIC, pues además de que permite agilizar el trámite de los mismos, garantiza en debida forma los principios del debido proceso aplicables a las actuaciones, audiencias y diligencias que deban surtirse al interior del proceso disciplinario. Destacó además, el deber de suministrar al juez y a los demás sujetos procesales los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite, toda vez que a través de esta herramienta tecnológica se surtirá la actuación, así como las notificaciones a que haya lugar, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 806 de 2020.

En el caso sometido a estudio, se observa que la Secretaría Judicial de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca remitió a los intervinientes, vía correo electrónico del 25 de mayo de 2021, oficio n.° 1178 con el extracto de la parte resolutiva del fallo proferido el 23 de marzo de 2021 y vínculo para consultar la providencia, con el fin de surtir la notificación personal de la decisión sancionatoria. No obstante, una vez verificada la actuación por parte de la Comisión, se constató que las direcciones electrónicas que habían sido suministradas por el disciplinado y su defensora de oficio en la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional del 5 de noviembre de 2020, no coincidieron con aquellas que fueron usadas para surtir la notificación personal de la sentencia.

Así las cosas, la Sala concluyó que en efecto existió una irregularidad al momento de intentar la notificación personal de la sentencia de primera instancia al disciplinado y su defensora de oficio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8° del Decreto 806 de 2020, por lo cual resolvió decretar de oficio la nulidad de lo actuado a partir del inicio del trámite de notificación personal, como quiera que no se efectuó la notificación de la sentencia sancionatoria. Y en consecuencia, se ordenó a la Comisión Seccional de origen recomponer la actuación en el sentido de surtir, en forma adecuada, el trámite de la notificación personal de la providencia.

Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Magistrado Ponente: Mauricio Fernando Rodriguez Tamayo. Providencia del 16 de marzo de 2022. Radicado: 760011102000 2017 01462 01. (Ver providencia)

En materia disciplinaria, la notificación del acto administrativo sancionatorio principal, realizada dentro de los cinco años siguientes a la consumación de los hechos investigados, no vulnera el debido proceso

En esta oportunidad la accionante, demandó los actos administrativos cuestionados por considerar que vulneraron el derecho al debido proceso, en tanto que se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, pues, desde la ocurrencia de los supuestos fácticos, esto es, 30 y 31 de diciembre de 2009, hasta la fecha en que se emitió la decisión disciplinaria de segunda instancia, 11 de agosto de 2016, transcurrieron más de 5 años a los que hace referencia la normativa aplicable.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de febrero de 2022, se refirió a que dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

En ese orden, se indicó también que los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, entonces, si bien la demandante sostiene que se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, debe tenerse en cuenta que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, establece que «la acción disciplinaria prescribe en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. (…)», y frente a ello, debe señalarse que para el año 2009, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tenía una posición pacífica y unificada en relación al límite temporal de la competencia sancionatoria.

En atención a lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estableció que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración, de este modo, tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad se expide y se notifica el acto administrativo principal que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, esto es, la decisión disciplinaria de primera instancia.

Conforme con lo expuesto, en el sub examine se observa que la conducta reprochable disciplinariamente data del 30 y 31 de diciembre de 2009, fecha en la cual la disciplinada, en su condición de inspectora de trabajo, suscribió unas actas de conciliación sin tener en cuenta los requisitos establecidos en la Ley 640 de 2001, lo cual trajo como consecuencia que estas no prestaran mérito ejecutivo, pues, no se estableció correctamente una obligación clara, expresa y exigible. Así, a partir de esta fecha el operador disciplinario contaba con 5 años para emitir y notificar el acto administrativo a través del cual se resolviera de fondo la investigación disciplinaria. De acuerdo con el material probatorio, el 16 de septiembre de 2014, por Auto N.º 00000779, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Trabajo, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente a la demandante en su condición de inspectora de trabajo, por haber incurrido en una falta grave por desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1.º de la Ley 734 de 200, a título de culpa grave, sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 1 mes. Dicha decisión fue notificada, personalmente, el 14 de octubre de 2014.

Con lo anterior, resulta claro que, desde el momento de los hechos acaecidos, esto es, 30 y 31 de diciembre de 2009, y hasta la notificación del fallo de primera instancia, 14 de octubre de 2014, no transcurrieron más de 5 años para considerar la ocurrencia de dicho fenómeno.

Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2022; C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 41001-23-33-000-2017-00140-01 (0685-2019). (Ver providencia aquí)

LA FIRMA DEL REPRESENTANTE DE LA ENTIDAD NO CONSTITUYE UN REQUISITO DE VALIDEZ EN LA CONVOCATORIA DEL CONCURSO DE MERITOS.

El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A en sentencia de del 18 de diciembre de 2021 con ponencia de la Dr. William Hernández Gómez se refirió a que la firma del representante de la entidad no constituye un requisito de validez en la convocatoria del concurso de méritos.

El Alto Tribunal señaló que, la naturaleza reglamentaria que le asiste al Decreto 051 de 2018 y el hecho que la expresión controvertida constituya un desarrollo de la Ley 909 de 2004, permite llegar a sostener que esta última es el primer referente para juzgar o analizar si se presentó un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sin desconocer, por supuesto, que la disposición también debe ajustar su contenido a la norma constitucional. El texto de la ley y de la norma reglamentaria es coincidente, lo que implica concluir que las demandadas no excedieron el ejercicio de la facultad que les asiste para reglamentar las materias que son de su competencia, además de esto, el contenido del acto acusado se debe ajustar a las normas superiores las cuales resultan necesarias aplicación e interpretación se ajuste a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019.

Esta Colegiatura estableció, que en este sentido es plausible afirmar que, como sucede con el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lectura del artículo 3 del Decreto 051 de 2018, en cuanto se refiere a la firma de la convocatoria, debe efectuarse con apoyo en las siguientes premisas: (I) La competencia de la CNSC como autor de la convocatoria es exclusiva y excluyente, de manera que al jefe de la entidad no le es dado elaborarla, modificarla u obstaculizarla en modo alguno. (II) La realización del concurso público de méritos no puede ser resultado de una decisión unilateral de la CNSC, de manera que, antes de expedir el acto que incorpore las reglas del proceso de selección, se tiene que haber presentado una planeación conjunta. En tales condiciones, aunque es factible que, como una manifestación del principio de coordinación, el jefe de la entidad en la que han de proveerse los empleos suscriba el acto de convocatoria, este no es un requisito indispensable para su legalidad.

Al respecto la Sala de Consulta expresó que de acuerdo con el numeral 5º del artículo 2.2.4.3.1.2.5. anteriormente citado señala expresamente que el Comité de Conciliación “deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada”.

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que la expresión “por el jefe de la entidad pública respectiva”, contenida en el artículo 3 del Decreto 051 de 2018, se ajusta al ordenamiento jurídico superior siempre y cuando, en su interpretación y aplicación, se sigan los derroteros fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019, entendiendo así que: (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el acto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A sentencia del 18 de diciembre de 2021; C.P. William Hernández Gómez, radicación: 11001-03-25-000-2019-00039-00(0102-19). ( Ver providencia aquí)

En conflictos por el reconocimiento de una pensión de invalidez entre Colpensiones y un fondo privado, se debe tener en cuenta la fecha de estructuración de la PCL

“Corte Constitucional amparó derechos de una ciudadana, a quien un infarto cerebral le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 67,1%”

Boletín No 34

Bogotá, 1 de abril de 2022

Sentencia T-045-22

Para ver providencia haga clic en el siguiente enlace:

https://d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/index.php/30-secretaria/difusionwhatsapp/1020-showhistwhats2022s1

La Corte Constitucional reafirmó que el régimen pensional responsable del pago de una pensión de invalidez será aquel en donde estaba afiliado un ciudadano para el momento en que se estructuró su pérdida de capacidad laboral (PCL).

El pronunciamiento fue hecho al resolver una tutela que presentó una mujer, luego de solicitar a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez por presentar una PCL del 67,1% como consecuencia de un infarto cerebral ocurrido el 8 de agosto de 2017.

La entidad negó la petición argumentando que, para esa fecha, la ciudadana se encontraba afiliada a un fondo privado de pensiones, por lo que presentó tutela contra Porvenir S.A. El fallo de un juez de Medellín amparó los derechos de la mujer, pero le ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de invalidez.

La Sala Quinta de Revisión, con ponencia de la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, explicó que la fecha de estructuración de la PCL será el elemento que resuelva cualquier conflicto de competencias que se suscite entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y el Régimen de Prima Media (RPM).

Descendiendo al caso bajo estudio, indico la Sala que “La accionante estuvo afiliada en Porvenir S.A. hasta el 31 de diciembre de 2017, con lo cual el traslado a Colpensiones se hizo efectivo únicamente hasta el 1 de enero de 2018. En consecuencia, contrario a lo afirmado por el Juez Tercero de Ejecución Civil Municipal de Medellín en la sentencia de única instancia del 2 de junio de 2021, es a Porvenir S.A. –mas no a Colpensiones– a quien le corresponde adelantar el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez”.

El Alto Tribunal explicó que Porvenir S.A tiene la obligación de cubrir las contingencias que se causaron mientras la accionante estuvo afiliada a dicho fondo, y con anterioridad a la efectividad del traslado a Colpensiones.

Por otra parte, la Sala considera que procede el reconocimiento del retroactivo pensional, teniendo en cuenta que la ciudadana padece una serie de enfermedades crónicas, se encuentra en una condición de vulnerabilidad socioeconómica y no existe discusión sobre la fecha de estructuración de la invalidez ni sobre su derecho a la pensión.

El fallo revocó la sentencia del juez de Medellín y dejó sin efectos la resolución de Colpensiones que había reconocido la pensión de la ciudadana. En consecuencia, le otorgó 10 días a Porvenir S.A. para que pague la pensión de invalidez, así como las sumas adeudadas por concepto de retroactivo pensional desde el momento de la estructuración de la invalidez.

Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T- del 14 de febrero de 2022. M.P.: Paola Andrea Meneses Mosquera. Ref.: Expediente: T-8.344.971. Actor: Yesica María Puche Medrano (Ver providncia aqui)

Consejo de Estado aclara en qué regímenes opera la disminución de los aportes en salud para los pensionados, que fue aprobada en el 2008

Los pensionados de los regímenes especial o exceptuados no estarían cobijados por el beneficio que obtuvieron los pensionados pertenecientes al régimen contributivo del sistema general de pensiones en el 2008, que pasaron de pagar el aporte para salud de un 12,5% a uno del 12%. Así lo establece un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Esto significa que a los pensionados de organismos como la Policía, las Fuerzas Militares, Ecopetrol y el Magisterio, entre otros, no les aplica esa reducción del 0,5% en el pago del aporte para salud que operó en el caso de los pensionados del sistema general desde hace 12 años.

El pronunciamiento obedece a una consulta que formuló el Ministerio de Salud y la Protección Social, para determinar si el alivio que recibieron los afiliados del sistema general de pensiones del régimen contributivo también sería aplicable a los otros dos regímenes (el aplicable a pensionados de organismos como la Policía, las Fuerzas Militares, Ecopetrol y el Magisterio). La Sala respondió que el aporte en salud de los pensionados del sistema general, que era del 12,5% y pasó a ser del 12% en el 2008, no puede regir para los sistemas especial y exceptuado.

Según el concepto, el monto que los pensionados de los regímenes especial y exceptuado deben pagar como aporte en salud depende de las reglas que el legislador establezca para esos dos sistemas pensionales. Como la disminución del valor del aporte en salud que se estableció en el 2008 solo operaba para el sistema general de pensiones, esta condición no puede ser aplicada a otros regímenes pensionales.

Ante otra pregunta del Ministerio, relacionada con una supuesta disminución del aporte solidario que los pensionados del régimen contributivo del sistema general deben hacer para sostener el régimen subsidiado, la Sala advirtió que tampoco aplica, ni en ese, ni en los otros dos regímenes. El concepto aclaró que la disminución del aporte en salud para los pensionados del régimen contributivo del sistema general es independiente del aporte del 1,5% que debe dirigirse al régimen subsidiado.

Concepto del 23 de agosto de 2021. Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00018-00. Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. (Ver concepto aquí)

La autonomía universitaria, la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados de las universidades públicas y del régimen prestacional de los profesores ocasionales y de cátedra

En providencia del 2 de diciembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, recordó que según el artículo 69 de la Constitución Política, las universidades son entidades autónomas e independientes y pueden darse, en virtud de esa autonomía, sus propias directivas y estatutos.

Resaltó que según esa disposición, el legislador debía establecer un régimen especial para tales instituciones, lo que concuerda con la estructura del Estado que se fijó en el artículo 113 ibídem, dado que este, además de las tres ramas del poder público (judicial, ejecutiva y legislativa), permitió la existencia de otros órganos «autónomos e independientes», dentro de los que se incluyen las universidades.

Puntualizó que la autonomía tiene como finalidad garantizar que la enseñanza que se imparta en dichos centros educativos esté alejada de cualquier tipo de intervención del poder político en todos sus ámbitos: ideológico, administrativo o financiero. En otros términos, busca el respeto en la libertad de actuar de dichas instituciones.

No obstante lo anterior, precisó que la autonomía universitaria no es absoluta, toda vez que corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; y a la ley establecer las condiciones requeridas para la creación y gestión de los centros educativos, y dictar las disposiciones con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus estatutos.

Arguyó que el legislador expidió la Ley 30 de 1992, con la cual desarrolló el artículo 69 de la Carta Política y dispuso que las universidades públicas pueden darse sus propios estatutos, designar a las autoridades administrativas y académicas, decidir sobre la creación y desarrollo de programas académicos, definir y organizar labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, conferir los títulos a sus egresados y seleccionar los profesores, admitir a los alumnos y adoptar sus regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y la función institucional.

Advirtió que ni la Constitución Política ni la ley otorgaron a las universidades la posibilidad de fijar su propio régimen salarial y prestacional, ni siquiera en ejercicio de su especial autonomía. En esa medida, sus servidores públicos están regidos por las normas que regulan a los demás empleados del Estado, por lo que en todo caso las universidades deben respetar las competencias asignadas por el numeral 19, literal e), del artículo 150 de la Carta Política y la Ley 4 de 1992, según las cuales es facultad exclusiva del Gobierno Nacional la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos bajo los objetivos y criterios determinados por el legislador.

Aclaró frente al tema que tales disposiciones y su contenido son el marco que han de observar las instituciones universitarias a la hora de implementar algún tipo de beneficio salarial y prestacional para sus servidores públicos. Empero, en ningún caso, les es dable crear otros diferentes.

Por otra parte, explicó que de conformidad con el artículo 71 la Ley 30 de 1992, los profesores de las universidades estatales u oficiales pueden ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra.

Sostuvo que los artículos 73 y 74 ibidem establecían que los docentes de cátedra se vinculaban mediante contrato de prestación de servicios, y que los profesores ocasionales no tenían derecho a las prestaciones sociales de las que gozaban los empleados públicos y trabajadores oficiales.

Sin embargo, añadió que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-006 de 1996, consideró que la categorización de profesores ocasionales y de cátedra respondía a las particulares necesidades del ente universitario, pero cumplían funciones similares a las de los docentes de planta, por lo que no se justificaba la medida de excluirlos de los beneficios prestacionales propios de los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

Enunció que con fundamento en la citada providencia, los profesores ocasionales y de cátedra tienen derecho a disfrutar del régimen prestacional previsto para los empleados públicos y trabajadores oficiales, de manera proporcional al tiempo de servicios, toda vez que desempeñan funciones semejantes a las de los docentes de planta y deben acreditar requisitos similares para su vinculación (Ver providencia aquí)

Interpretación de la cláusula compromisoria para acudir a arbitramento

Si la institución arbitral deriva de un acuerdo de voluntades no lo puede desconocer el juez institucional apelando a interpretaciones gramaticales impropias del ámbito contractual. La Constitución y la ley respaldan ese origen convencional para que los árbitros conozcan y decidan determinada controversia, precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Como acuerdo de voluntades, la cláusula compromisoria se debe interpretar según las reglas particulares de los contratos (artículos 1618 a 1624 del Código Civil) y no según las reglas generales de interpretación de la ley (artículos 25 a 32 de la Constitución, artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y artículos 1 a 49 de la Ley 153 de 1887).

Agrega el alto tribunal que la autonomía de la cláusula compromisoria no solo habilita a los árbitros para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, sino que también permite que aun cuando se declare la nulidad del contrato la cláusula compromisoria conserve su validez. Lo anterior al tratarse de dos negocios jurídicos distintos.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque. Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00341-01(64409) (Ver providencia aquí)

Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico.

LA COMPETENCIA PARA DECIDIR LAS CONCILIACIONES, LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y ACCIONES DE REPETICIÓN QUE SON DERIVADAS DE ACCIONES JUDICIALES CONTRA FOMAG LA TIENE EL COMITÉ DE CONCILIACIÓN DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN

El Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil en sentencia de del 12 de diciembre de 2017 con ponencia de la Dr. Germán Alberto Bula Escobar se refirió a la competencia para decidir las conciliaciones, llamamiento en garantía y acciones de repetición que son derivadas de las acciones judiciales en contra Fomag la tiene el comité de conciliación del Ministerio de Educación Nacional.

El Alto Tribunal señaló que, según lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, Reglamentario Único del Sector Justicia, los comités de conciliación son una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas de prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, y que decide, “según lo que corresponda en el caso específico”, sobre la procedencia de la conciliación o de cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, “evitando lesionar el patrimonio público”.

Esta Colegiatura estableció que, existen fallos reiterados por el Consejo de Estado que rechazan esa causal de defensa y condenan a la entidad por considerarla legitimada por pasiva, el comité de conciliación de la entidad debe tener en cuenta esos precedentes para replantear su defensa y las posibilidades de conciliación, llamamiento en garantía y repetición en casos similares.

La Sala advierte que los comités de conciliación deben analizar el impacto de las decisiones judiciales anteriores que han resuelto casos similares, más aún si han sido proferidas contra la misma entidad, de modo que sean tenidas en cuenta para la adopción de sus decisiones sobre conciliación, llamamiento en garantía y ejercicio de la acción de repetición, así como para cumplir sus funciones de prevención del daño antijurídico y de definición de las políticas de defensa de la entidad.

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que el FOMAG es un sistema presupuestal de manejo de recursos públicos (conocida como fondo-cuenta), cuya administración debe hacerse de acuerdo con la norma que lo ha creado y las disposiciones presupuestales y de control fiscal aplicables a este tipo de figuras jurídico-administrativas. También ha indicado que debido a las competencias a su cargo “se encuentra sometido a las reglas del derecho público y a los principios que rigen la función administrativa en su constitución, manejo de recursos, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley.” Cabe advertir entonces que no obstante su atipicidad e independencia de la administración que desarrolla a través de fiducia, el FOMAG, antes que patrimonio autónomo, es un fondo cuenta de la Nación, la cual corresponde al Ministerio de Educación Nacional, tal como se ha expresado anteriormente.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil sentencia del 12 de diciembre de 2017; C.P. German Alberto Bula Escobar, radicación: 11001-03-06-000-2017-00099-00(2347) (ver providencia aquí)

MARZO

Competencia para conocer asuntos relacionados con el pago de recobros judiciales al Estado por prestaciones no incluidas en el POS, está en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Corte Constitucional en auto del 21 de julio de 2021 en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular de la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, resolvió conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Bogotá y el Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá.

En primer lugar, el Alto Tribunal Constitucional señaló que el conflicto de competencia bajo estudio, para los asuntos en los que se procura obtener el pago de recobros de servicios, medicamentos e insumos, no incluidos en el POS, hoy Plan de Beneficios en Salud (PBS), ha generado posturas jurídicas disímiles con fundamento en las cuales diferentes autoridades judiciales han declarado su incompetencia. En particular, es evidente la confrontación de planteamientos entre los jueces de la jurisdicción ordinaria, pertenecientes a las especialidades laboral y civil, y entre estos y los jueces contencioso administrativos. Sin embargo, el análisis que se desarrolló en este caso se contrajo a la discrepancia entre las distintas jurisdicciones, por cuanto sobre ello recae la competencia de la Corte.

Las distintas posiciones se han fundamentado, de una parte, el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 y, de la otra, en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. Así, el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, modificado por 622 del Código General del Proceso, a partir del cual se advierte que la jurisdicción ordinaria, especialidad laboral y de seguridad social, conocerá de: “[l]as controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”

Y de otro lado el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los jueces de lo contencioso administrativo conocen “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […] 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público (…)”

En segundo lugar, la Sala Plena indico que, de acuerdo con el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, que modificó el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es claro que en los jueces laborales recae la competencia general para dirimir las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.

No obstante, concluyó que el numeral 4º del artículo 2 del CPTSS, en la forma como fue modificado por el artículo 622 del CGP, no es aplicable a las controversias relacionadas con el pago de recobros judiciales al Estado por prestaciones no incluidas en el PBS y por las devoluciones o glosas a las facturas, que se susciten entre las EPS y la ADRES, en la medida en que, no corresponden a litigios que, en estricto sentido, giren en torno a la prestación de servicios de la seguridad social. Además, porque se trata de controversias presentadas únicamente entre entidades administradoras, relativas a la financiación de un servicio que ya se prestó.

Aclaró además que, el recobro no es una simple presentación de facturas, sino que constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad.

Con todo lo anterior, concluyó la Corte que el conocimiento de los asuntos relacionados con los recobros de servicios y tecnologías en salud no incluidos en el POS, hoy PBS, corresponde a los jueces contencioso administrativos, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estos se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES.

Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 398 del 21 de julio de 2021. M.P: Antonio José Lizarazo Ocampo. Referencia: Expediente CJU-072 (Ver providencia aqui)

Se reitera la regla de unificación jurisprudencial según la cual, al tenor del artículo 107 del Estatuto Tributario, el enunciado del objeto social del contribuyente no es determinante para efectos de establecer el nexo causal entre la expensa deducible y la actividad generadora de renta

En sentencia del 26 de agosto de 2021, al estudiar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta que cierto contribuyente presentó por el año gravable 2010, se indicó lo siguiente por parte de la Sección Cuarta:

Que lo que se debate y, por tanto, la decisión que demandaban las partes consistía en determinar, en primer lugar, si, a efectos de examinar el vínculo causal exigido por el artículo 107 del ET, solo son admisibles las actividades listadas en el objeto social de la compañía (pues ese es el razonamiento que subyace a la alegación de la Administración); y, en segundo lugar, si está probada la existencia de ese nexo entre la actividad productiva de la actora y las pérdidas sufridas durante el año fiscalizado.

En ese orden, destacó la Sala que dado que los parámetros para decidir sobre la deducibilidad de las expensas fueron sentados por la Sección en la sentencia de unificación nro. 2020CE-SUJ-4-005, del 26 de noviembre de 2020 (exp. 21329, CP: Julio Roberto Piza), la presente controversia se fallará atendiendo a las reglas de unificación dictadas en esa providencia. Al tenor de ellas, «tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta», sin que «la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo» sean determinantes a efectos del nexo causal (regla 1.ª).

Ahora, sobre la prueba de la satisfacción de ese requisito en casos concretos, la regla 4.ª de unificación ejusdem determina que los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales «las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta». En esos términos, la Sala tiene establecido que la mayor concreción del reproche de la autoridad tributaria, frente a la aplicación y alcance de los requisitos del artículo 107 del ET, tendrá como correlato un mayor despliegue probatorio por parte del administrado, pues ese nivel de especificidad requerirá mayor diligencia, carga argumentativa y demostraciones técnicas por parte del contribuyente.

De este modo, aseguró que el contenido normativo de la primera regla de unificación descrita es suficiente para desestimar el fundamento de la apelación de la demandada, en la medida en que el listado de actividades económicas que componen el objeto social del sujeto pasivo no es determinante a la hora establecer el nexo causal que demanda el artículo 107 del ET, como lo plantea aquella. De ahí que no venga al caso examinar si el objeto social de la demandante abarcaba inversiones efectuadas con fondos captados. Al respecto, recalca que el objeto social de una entidad determina su capacidad jurídica para realizar negocios, de modo que no es una limitante para establecer, en el caso concreto, la actividad productora de renta respecto de la cual se exige el nexo causal; máxime cuando la descripción del objeto social puede estar reducida a «cualquier actividad lícita», como ocurre con las sociedades por acciones simplificadas (artículo 5.º, ordinal 5.º, de la Ley 1257 de 2008) o con las microempresas creadas en virtud del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006.

Destacó que lo que interesa a efectos del juicio de causalidad que se debe adelantar para determinar la deducibilidad de un gasto es, en definitiva, que la actividad llevada a cabo por el contribuyente tenga la connotación de «lucrativa» (in abstracto), aunque no esté enunciada en el objeto social. Tal exigencia se satisface en caso porque la actividad que dio lugar a la pérdida debatida es la inversión en títulos valores. Se trata de una ocupación dirigida al lucro, ya que privilegia el incremento patrimonial, que bien puede generar rendimientos financieros o utilidades en la enajenación de los títulos; todo sin perjuicio de eventuales resultados negativos.

Conforme con lo expuesto, la Sale concluyó a la luz de esos hechos, que el extremo activo de la litis satisfizo la carga de probar que las pérdidas ocasionadas por la enajenación de títulos valores por un precio inferior a su costo fiscal estuvieron vinculadas a su actividad lucrativa.

Radicación: 25000-23-37-000-2015-01310-01(25096). Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. (Ver providencia aquí)

Las reglas previstas en el artículo 205 del CPACA sobre la notificación por medios electrónicos son aplicables a la notificación de la sentencia escrita

En auto interlocutorio de ponente de fecha 25 de marzo de 2022, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado arribó a la conclusión que las reglas previstas en el artículo 205 del CPACA sobre la notificación por medios electrónicos, subrogado por el artículo 52 de la Ley 2080, son aplicables a la notificación de la sentencia escrita regulada en el artículo 203 del CPACA.

Indicó al respecto que la pandemia se convirtió en la gran oportunidad para que la Ley 2080 incluyera una decidida apuesta por el cambio, al incorporar normas más incisivas que han tornado en obligatorio el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, lo cual puede observarse en la nueva redacción del artículo 186 del CPACA.

Sostuvo que al cambiar de manera radical los medios estándar de comunicación o notificaciones en el juicio de lo contencioso administrativo, era necesario interpretar las normas procesales con el máximo de garantías para las partes.

Por lo tanto, estableció que el enunciado jurídico previsto en el nuevo artículo 205 del CPACA, según la cual, la notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje, no es un formalismo de términos, sino un blindaje en favor del usuario de la justicia, para minimizar la potencial desventaja que puede derivarse de la brecha digital en Colombia.

Adujo que esta disposición no se trata de una regla aislada o incidental, sino que se instituye en transversal para hacer más efectiva la oportuna publicidad de las actuaciones judiciales y mitigar la brecha digital.

Anotó que en virtud de los criterios cronológico y de especialidad, las reglas descritas en el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, deben ser de aplicación preferente para efectuar la notificación de la sentencia escrita, sobre la reglamentación consagrada en el artículo 203 del CPACA.

Lo anterior por cuanto la modificación al artículo 205 del CPACA es posterior; además, porque se regulan específicamente las notificaciones electrónicas y esta forma de publicidad prevalece sobre las otras formas de comunicación que no se encuentran totalmente adaptadas a la prestación de un servicio digital.

En ese sentido, estimó que ante la duda de la procedencia de una notificación de la sentencia escrita conforme al artículo 205 del CPACA, en virtud de la especialidad y posterioridad de la codificación de las notificaciones electrónicas, se hace ineludible esta práctica sobre lo señalado en el artículo 203 ibidem.

Anotó que los mencionados dos días de resguardo que introdujo el Decreto 806 de 2020, ahora en el artículo 205 del CPACA, no es más que el plazo que se considera prudencial para que las partes accedan a su correo electrónico o canal digital y así constatar si llegó la sentencia y fue posible descargar el archivo.

Apuntó que la hermenéutica que mejor prohíja los sujetos procesales es la que permite concluir que la notificación de la sentencia escrita se entenderá surtida una vez trascurridos los dos días hábiles siguientes al envío del mensaje, para que a partir del día siguiente corran los términos para solicitar la aclaración (artículos 285 del CGP), la adición (artículo 287 ibidem), la corrección (artículo 286 ibidem) o la interposición del recurso de alzada (artículo 247 del CPACA).

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00436-01 (3114-2021). Consejero ponente: William Hernández Gómez (Ver providencia aquí)

LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD POR EL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN SE ENCUENTRA LIGADA A UNA FALLA EN EL SERVICIO

La Sección Tercera Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 7 de diciembre de 2021 con ponencia de la Dr. Nicolás Yepes Corrales se refirió a la declaratoria de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración se encuentra ligada a una falla en el servicio.

El Alto Tribunal manifestó que en el presente caso la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, en virtud que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código de General del Proceso “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que se alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración.

Esta Colegiatura indicó que, la carga de la prueba le asiste a la parte que alega el hecho lesivo y por ello resulta determinante demostrar por los medios legalmente dispuestos para tal fin, las circunstancias fácticas sobre las cuales se fundó la demanda, de modo que su mera afirmación no resulta suficiente para ello.

La Sección Tercera Subsección C, establece que un inspector de policía actúa en ejercicio de una comisión que le ha encomendado un juez de la República dentro de un proceso de carácter jurisdiccional, debe entenderse que la naturaleza de la labor que realiza tiene carácter judicial, pues la adelanta dentro de los límites y restricciones definidos por el juez y la ley. De tal manera es dable concluir que la función que cumplen los inspectores de policía cuando actúan comisionados por los jueces de la República, es de naturaleza judicial.

La Sala expresó que, según lo expuesto en el presente caso, se observa que las pruebas que reposan en el expediente no permiten acreditar una actuación irregular o el anormal del funcionamiento de la administración de justicia de la Inspectora 2ª C Distrital de Policía de la Localidad de Chapinero, por lo que en la parte resolutiva se confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C sentencia del 7 de diciembre de 2021; C.P. Nicolás Yepes Corrales, radicación: 25000-23-26-000-2012-00494-01(54626). (Ver providencia aquí)

Corte protege derechos de ciudadana que no fue reintegrada a la entidad pública donde trabajaba.

“Una entidad pública en proceso de reestructuración vulnera los derechos fundamentales de un exfuncionario cuando no efectúa el cumplimiento de la orden de pago de salarios y prestaciones sociales consignado en una sentencia debidamente ejecutoriada.”

Boletín No. 027

Bogotá, 21 de marzo de 2022

Sentencia T-023-22

La Corte Constitucional advirtió que una entidad pública vulnera los derechos de una exfuncionaria cuando, ante la imposibilidad de cumplir una orden judicial de reintegro, no solicita al juez que fije el monto de la indemnización compensatoria.

El pronunciamiento fue hecho al fallar una tutela a favor de una ciudadana beneficiaria de una sentencia emitida en el trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se ordenó al municipio de Soledad, Atlántico, y a la Contraloría del lugar su reintegro junto con el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir.

Las entidades incumplieron la sentencia pese a las diferentes reclamaciones, entre las cuales se encontró la presentación de una acción de tutela previa que no prosperó. Posteriormente a dicho fallo, la Contraloría municipal emitió una resolución en la cual declaró la imposibilidad jurídica y fáctica del reintegro, lo cual motivó una nueva radicación de tutela, que fue la seleccionada por la Corte para su revisión.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, señaló que la entidad pública vulneró los derechos de la ciudadana, puesto que incumplió la Ley 1437 de 2011, la cual le da 20 días hábiles para comunicar la imposibilidad de cumplir una orden judicial de reintegro. En consecuencia, debía solicitarle al juez fijar el monto de una indemnización compensatoria, con el fin de realizar el respectivo pago para satisfacer el derecho afectado ante la situación de imposibilidad del reintegro.

“Así mismo, se evidenció que una entidad pública en proceso de reestructuración vulnera los derechos fundamentales de un exfuncionario cuando no efectúa el cumplimiento de la orden de pago de salarios y prestaciones sociales consignado en una sentencia debidamente ejecutoriada sin justificación alguna, y sin tener en cuenta la condición de vulnerabilidad de este”, explicó la sentencia.

El fallo le dio 48 horas al municipio de Soledad para que convoque al comité de vigilancia del acuerdo de reestructuración de pasivos, con el fin de disponer lo necesario para el pago anticipado de las acreencias a favor de la accionante, previa depuración de las mismas.

Así mismo, se le ordenó al Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla que efectúe de oficio el procedimiento para fijar el monto de la liquidación compensatoria de la cual es beneficiaria y acreedora la ciudadana, en un término no superior a un mes, y se instó a la Contraloría de Soledad para que intervenga en el proceso.

Por último, se ordenó compulsar copias del expediente que contiene la acción de tutela a la Comisión de Disciplina Judicial para que, dentro de sus competencias, adelante las acciones que estime pertinentes.

Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-023 del 31 de enero de 2022. M.P: Diana Fajardo Rivera. Expediente: T-8.180.701. (Ver providencia aqui)

LA ASIGNACIÓN PREVIA DE UNA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA NO IMPOSIBILITA EL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN

En este asunto, la accionante, en representación del beneficiario de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, a través de apoderado demandó la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP, con los cuales fue reconocida la prestación mencionada y negado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Con fundamento en lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que la indemnización tiene un carácter subsidiario o residual respecto a la pensión de vejez y, en consecuencia, está sujeta a la incompatibilidad señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según la cual, ningún afiliado puede recibir simultáneamente rentas que cubran los riesgos de vejez e invalidez; «sin embargo, la asignación previa de una indemnización sustitutiva, no imposibilita el reconocimiento de una pensión», pues «la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión». En consecuencia, «la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la Constitución».

Lo anterior, por cuanto si bien se «protege a quienes habiendo cumplido la edad para obtener una pensión no cotizaron el mínimo de semanas exigidas y declararon su imposibilidad de continuar haciéndolo, otorgándoles la opción de acceder a una indemnización, lo que no significa que, en caso de establecer que puede ser acreedor de una prestación mejor, como lo es la pensión propiamente, no pueda acceder a la misma, caso en el cual se descontará de las mesadas correspondientes el valor cancelado con anterioridad por dicho concepto. En consecuencia, «aun cuando la indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez, su reconocimiento no impide el eventual acceso a disfrutar de una prestación de jubilación, bajo la condición de devolución de lo ya recibido por dicha indemnización.

En efecto, tal y como se indicó en precedencia si el solicitante de una pensión recibió previamente una indemnización sustitutiva, puede acceder a la prestación que más lo favorezca, siempre que se descuente de ésta el valor recibido a título de indemnización. De esta manera, se observa la prohibición de recibir dos erogaciones provenientes del erario y, a la vez, se salvaguarda el principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe priorizarse la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2021; C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, radicación: 25000 23 42 000 2017 06200 01 (0681-2021). (Ver providencia aquí)

Recursos del Sistema General de Salud, provenientes de las cotizaciones de los usuarios, no son embargables: Corte Constitucional

La Sala Novena de Revisión de la Corte advirtió a los jueces de la República que los dineros del Sistema de Salud no pueden destinarse para pagar acreencias de las IPS.

Boletín No. 025

Bogotá, 18 de marzo de 2022

Sentencia T-053-22

La Corte Constitucional le dio 48 horas al Banco Agrario para que restituya de manera inmediata más de 53 mil millones de pesos que fueron transferidos por el Banco AV Villas en cumplimiento de una orden judicial proferida por el Juzgado 15 Civil de Barranquilla en contra de la liquidada EPS Coomeva.

La decisión fue adoptada al estudiar una tutela que presentó dicha EPS al considerar vulnerado su derecho al debido proceso, por la orden de embargo que dio el juez sobre una cuenta maestra de recaudo en la que reposan dineros destinados a garantizar la operatividad de la entidad y la atención a los usuarios.

Entidades como la Procuraduría General de la Nación, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social, así como el Agente Interventor de Coomeva EPS S.A. y el Banco AV Villas, donde se encuentran las cuentas maestras objeto de controversia, coadyuvaron los argumentos de la promotora de la acción.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, analizó el caso y declaró la carencia actual de objeto, toda vez que en el trámite de revisión se tuvo conocimiento de la orden de liquidación respecto de Coomeva EPS en virtud de un acto administrativo expedido por la Superintendencia Nacional de Salud y, fruto de ello, el juez accionado levantó las medidas cautelares que dieron origen al reclamo constitucional.

Sin embargo, la Sala determinó que lo anterior no es óbice para pronunciarse sobre el caso, encontrando que el juez desconoció el precedente constitucional aplicable y vulneró con ello el derecho al debido proceso de la entidad de salud.

“Los recursos del SGSSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud) que tienen como fuente las cotizaciones de los afiliados al sistema son públicos, tienen destinación específica y ostentan la calidad de inembargables, sin que respecto de ellos resulten predicables las excepciones a la inembargabilidad definidas por la jurisprudencia constitucional”, explicó la Corte.

Según el Alto Tribunal, el juez alteró las condiciones definidas en la actual jurisprudencia constitucional respecto de cuándo se pueden someter a embargo los recursos de la salud del sistema general de participaciones y realizó una incorrecta interpretación del alcance del principio de inembargabilidad y sus excepciones.

“Esto le llevó a imponer extensivamente medidas cautelares a recursos de cotizaciones depositados en una cuenta maestra de recaudo, pese a que el decreto de cautelas judiciales sobre dichos rubros jamás ha sido reconocido por esta Corporación y las excepciones la inembargabilidad exigen una interpretación estricta y restrictiva, puesto que implican la extraordinaria posibilidad de superponer otros principios y derechos por sobre el interés público de preservar los recursos específicamente destinados a garantizar la salud”, puntualizó la Corte.

El fallo le ordenó al Banco AV Villas reintegrar la totalidad de los dineros debitados a Coomeva EPS y desbloquear de inmediato la cuenta. Así mismo, la Superintendencia Financiera tendrá 48 horas para emitir una circular en la que ponga en conocimiento de todas las entidades sometidas a su vigilancia el contenido de esta decisión.

Finalmente, se le solicitó al Consejo Superior de la Judicatura que divulgue esta sentencia entre los despachos judiciales del país, con el fin de que los parámetros establecidos sean tomados en cuenta por los jueces de la República a la hora de resolver sobre la imposición de medidas cautelares respecto de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ver comunicado aquí)

LA CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO POR DECRETAR LA TERMINACIÓN DEL PROCESO AL PROSPERAR LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de del 15 de diciembre de 2021 con ponencia de la Dra. Nubia Margoth Peña Garzón se refirió a la configuración del defecto procedimental absoluto en la providencia judicial por decretar la terminación del proceso al prosperar la excepción de inepta demanda respecto de una de las pretensiones formuladas e impedir el estudio de fondo de las demás.

El Alto Tribunal señaló que, al realizar el estudio de la providencia del 21 de agosto de 2018, se observó que el Tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda respecto a la pretensión del reconocimiento y pago de los puntos salariales por concepto de experiencia calificada y productividad académica únicamente del año 2003 y ordenó que el proceso continuara sobre las pretensiones relacionadas con los años 2004 a 2012.

Esta Colegiatura indicó que la Sección Segunda, en providencia de 5 de marzo de 2020, resolvió confirmar en su integridad la decisión del Tribunal, circunstancia de la cual se desprende que, en principio no había lugar a declarar la terminación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que, el Tribunal había ordenado que se continuara con este respecto a las pretensiones de la demanda sobre el reconocimiento y pago de los puntos salariales por concepto de experiencia calificada y productividad académica de los años 2004 hasta el 2012.

La Sala advierte que, no le asiste razón a la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando manifiesta que la orden de dar por terminado el proceso se refería únicamente a la pretensión objeto del recurso de apelación interpuesto y que dicha circunstancia no ofrecía motivo de dudas que pudiera vulnerar los derechos fundamentales invocados por la actora, pues de la revisión del proceso ordinario se advierte que el Tribunal en cumplimiento estricto de lo ordenado en el auto de 5 de marzo de 2020 ordenó el archivo del expediente, cuando lo procedente era continuar con el trámite procesal pertinente.

En ese sentido, la Sala en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la actora, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, dejó sin efectos la providencia de 5 de marzo de 2020 en lo que tiene que ver con la decisión de declarar terminado el proceso.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera sentencia del 15 de diciembre de 2021; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, radicación: 11001-03-15-000-2021-06552-01.(Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO SUSPENDE MANDATO QUE PERMITÍA EXIGIR ACREDITACIÓN DE ESPECIALIZACIÓN PARA EJERCICIO DE MEDICINA Y TERAPIAS ALTERNATIVAS

El Consejo de Estado a través de proveído con fecha 25 de febrero de 2022, suspendió el requisito que impuso el Ministerio de Salud para que la medicina alternativa fuera practicada exclusivamente por especialistas. Esto implica que la expresión “de especialista” dejará de estar en vigencia provisionalmente, como una de las condiciones de consulta externa previstas en el manual de inscripción de prestadores de servicios de salud, adoptado por la cartera en la resolución 3100 del 2019.

La norma fue objeto de una demanda, que fue presentada en ejercicio de una acción de nulidad. La parte actora señaló que la ley permite ejercer la medicina alternativa a quien presentara una certificación académica expedida por una entidad de educación superior y prohibía expresamente imponer requisitos adicionales. Por eso, a su juicio, el Gobierno invadió la competencia del legislativo, al imponer el requisito del posgrado a estos prestadores del servicio de salud. Adicionalmente, solicitó que se suspendiera la expresión en la que se consagraba la exigencia “con título de especialista en el ámbito de su disciplina”.

El Consejo de Estado accedió parcialmente a la solicitud y ordenó suspender provisionalmente la expresión “de especialista”, que establecía que el ejercicio de la medicina alternativa estuviera supeditada para quienes contaran con un título de posgrado en el ramo de la medicina alternativa respectivo. Para la corporación, con este mandato se impuso un requisito no contemplado en la ley, dado que esta permite el ejercicio a los profesionales de la salud que puedan practicar la medicina y los tratamientos alternativos, sin que ello implique que deban acreditar diploma o título de especialista no prevista por el legislador.

Su acción se encaminó a que se le practicaran los estudios que fueran necesarios para establecer si la aplicación de la dosis fue la causante de sus afecciones y recibir el tratamiento al que hubiere lugar. Además, pretendía que las entidades encargadas en la materia se vieran obligadas a ofrecer explicaciones sobre las actividades de vigilancia y seguimiento que han desarrollado en el marco del plan nacional de vacunación contra la COVID-19 y que se exhortara al Ministerio de Salud para que identificase a las personas que, como él, han sufrido algún tipo de desmejora en su estado de salud luego de aplicarse la vacuna, para que así puedan someterse a los tratamientos respectivos.

La sala unitaria aclaró que el Congreso es el órgano competente para regular las condiciones del personal autorizado para ejercer la medicina alternativa y las terapias complementarias. De ahí que considere que el aparte demandado constituya una extralimitación en la potestad reglamentaria del Ejecutivo. Esta decisión implica que, mientras se resuelve la demanda, el aparte cuestionado se mantenga suspendido, siempre y cuando no se evidencien nuevas circunstancias que ameriten levantar la medida adoptada.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 25 de febrero de 2022 M.P: Nubia Margoth Peña Garzón Rad.: 11001-03-24-000-2020-00281-00. (Ver providencia aquí)

Las EPS deben intervenir ante cualquier evento adverso por la vacuna de la COVID-19, advirtió el Consejo de Estado

El Consejo de Estado ordenó a la Nueva EPS diagnosticar adecuadamente a un paciente que ha venido sufriendo afecciones severas en su salud, luego de aplicarse la vacuna contra la COVID-19, pues hasta ahora se desconoce si esas dificultades están asociadas o no a la dosis de Jansen que le fue suministrada en julio del año pasado. Adicionalmente, la EPS deberá ocuparse de los exámenes, suministro de medicamentos y cuanto procedimiento sea necesario efectuar para preservar el derecho a la salud del afiliado.

La decisión obedece a una demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, presentó este ciudadano, que dice ser víctima de la violación de sus derechos fundamentales por algunas omisiones en las que afirma que habrían incurrido el Gobierno y la Nueva EPS, ante los problemas de salud que viene padeciendo y que, según él, pueden haber sido originados por una reacción alérgica a la vacuna. Indicó que ha tenido complicaciones severas en el sistema respiratorio y ha experimentado fuertes dolores en distintas partes del cuerpo, pero sostuvo que la EPS se ha limitado a autorizarle algunas incapacidades, sin suministrarle un diagnóstico médico claro.

Según la sala, la entidad no solo es responsable de garantizar todos los servicios relacionados con el goce del derecho a la salud, sino que debe intervenir ante cualquier evento adverso de las vacunas contra la COVID-19, “mediante el sistema VigiFlow, y cuando se realice el cierre, le corresponde remitir los reportes a la Secretaría de Salud departamental o distrital o la entidad que haga sus veces y al INVIMA”.

Frente a la negativa que, según el demandante, ha tenido la EPS en transcribir las incapacidades que le ha tramitado la empresa de medicina prepagada, la sala señaló que debe poner estos hechos en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud para que ese organismo adelante las investigaciones del caso. Además, la sala señaló que el Gobierno dispuso la creación de un Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna Contra la Covid-19, que opera en el interior del Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud, dependencia ante la cual puede acudir el actor y hacer seguimiento a su caso.

Consejo de Estado - Sección Quinta. Sentencia de tutela del 24 de febrero de 2022; C.P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, radicación: 11001-03-15-000-2021-07661-00. (Ver providencia aquí)

Se incurre en defecto sustantivo al no aplicar en sede de acción de tutela las reglas sobre notificación personal contenidas en el Decreto 806 de 2020, para efectos del cómputo del término para impugnar la sentencia.

Síntesis del caso: Una ciudadana ejerció la acción de tutela ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que, por medio del fallo del 21 de septiembre de 2021, negó el amparo de los derechos invocados. El 15 de septiembre de 2021, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión, sin embargo, el juzgado precitado, mediante auto del 24 de septiembre de 2021, lo rechazó por extemporáneo.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA PROFERIDA EN ACCIÓN DE TUTELA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUTO QUE RECHAZA LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / NOTIFICACIÓN PERSONAL / NOTIFICACIÓN POR MEDIO ELECTRÓNICO

Problema jurídico: “¿El Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, al expedir el auto del 24 de septiembre de 2021, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la parte accionante?”

Tesis: “Si bien la parte accionante no identificó expresamente los defectos contra la decisión reprochada, la Sala de Decisión entiende, de acuerdo con las razones manifestadas en la tutela, que alegó la configuración de (i) un defecto sustantivo por la inaplicación del artículo 8 del Decreto 806 de 2020 y (ii) un desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la sentencia STC 11274-2021 del 1 de septiembre de 2021 expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. (…) [L]a notificación de la decisión de tutela se puede realizar (i) por telegrama o (ii) por otro medio expedito que asegure la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. (…) [E]l juez de tutela puede ordenar la notificación del fallo a través de cualquier medio que garantice el conocimiento de la decisión judicial y que permita que el interesado pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción, sin embargo, esto no implica que el funcionario judicial pueda seleccionar libremente la manera en que debe efectuarse la notificación (…). Lo expuesto quiere decir que, a pesar de que el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 5 del Decreto 306 de 1992, disponen que el funcionario judicial puede usar cualquier medio expedito y eficaz para notificar la decisión de tutela, lo cierto es que preferiblemente se debe recurrir a la notificación personal y en caso de no ser posible utilizar otro que sea expedito y eficaz. (…) [E]n el marco de la pandemia por el COVID-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 806 de 2020, mediante el cual adoptó «medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica» (…) [A]l realizar la notificación personal por correo electrónico, esta se entiende efectuada dos días hábiles después del envío del mensaje, de tal manera que los términos empezarán a contarse el día después lo cual significa, en cuanto a la impugnación del fallo de tutela, que el término de tres días para interponerla iniciará dos días hábiles después de la remisión del mensaje electrónico al correo señalado por las partes. [T]eniendo en cuenta que en el sub examine el despacho judicial accionado notificó la sentencia de tutela a la señora [M.T.Z.R.] a través de correo electrónico remitido el 8 de septiembre de 2021, (…) la interesada contaba hasta el 15 de septiembre de 2021 para presentar la impugnación (…) De acuerdo con las razones precedentes la Sala de Decisión considera que se configuró el defecto sustantivo alegado, porque el despacho judicial accionado no tuvo en cuenta la norma aplicable al asunto al momento de definir si concedía o no la impugnación presentada, esto es, el Decreto 806 de 2020. En consecuencia, se dejará sin efectos el auto (…) a través de la cual el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Cuarta rechazó por extemporánea la impugnación interpuesta por la señora [M.T.Z.R.] contra el fallo de tutela.”

Salvamento de voto del consejero William Hernández Gómez

SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE RECHAZA IMPUGNACIÓN / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / REVISIÓN ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Tesis: “En el proveído de tutela de la referencia se analizó el auto dictado por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Cuarta, mediante el cual se rechazó por extemporáneo el recurso de impugnación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en una acción de tutela. En dicha providencia, de la cual me separo, se indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, al no aplicar el Decreto 806 de 2020 para contabilizar el término con el que se contaba para formular el recurso referido. Al respecto, considero pertinente mencionar que la procedencia general de la acción de tutela en contra de providencias judiciales exige, entre otros requisitos, que se hayan agotado todos los mecanismos judiciales con los que se cuenten y que la sentencia cuestionada no haya sido proferida en otra acción de igual naturaleza. Frente a esta última exigencia debe precisarse que cuando se trata de otra decisión adoptada en ese trámite constitucional distinta a aquella, la Corte Constitucional ha diferenciado si se trata de un proveído proferido con anterioridad o con posterioridad al fallo, para determinar su procedencia. En esa medida, evidencio que en el asunto objeto de análisis se examinó de fondo la decisión adoptada en el auto que resolvió sobre la concesión del recurso de impugnación interpuesto, sin tener en cuenta que la accionante podía solicitar la selección del expediente para revisión ante la Corte Constitucional, con el objetivo de que se analizara la irregularidad que en su criterio aconteció por parte del juez que conoció la primera instancia de la acción.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 25 de noviembre de 2021; C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 25000-23-15-000-2021-01306-01(AC), S.V. William Hernández Gómez, A.V. Rafael Francisco Suárez Vargas (Ver providencia aquí)

La remisión tardía de los expedientes de tutela a la Corte para su eventual selección puede comprometer el derecho de acceso a la administración de justicia y la efectiva protección de los derechos fundamentales

La Sala de Selección de Tutelas Número Diez de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de octubre de 2021, se refirió a las remisiones tardías de los expedientes de tutela para revisión, advirtiendo que 259 procesos fueron remitidos de manera tardía por los jueces de instancia (Ver anexo II del auto: pág. 24-41), alegando adicionalmente que esta práctica, por lo demás, ha sido constatada por múltiples salas de selección y ha dado lugar a que la Corte envíe copias de los expedientes a las autoridades judiciales competentes para que resuelvan, si así lo consideran pertinente, sobre la eventual responsabilidad disciplinaria de los jueces de tutela.

Destacó el Alto Tribunal que la remisión tardía de los expedientes de tutela a la Corte para su eventual selección puede comprometer el derecho de acceso a la administración de justicia y la efectiva protección de los derechos fundamentales. Esto, en tanto impide que la Corte examine, de manera oportuna, la posible selección de casos que cumplen con los criterios de selección dispuestos por el Reglamento de Corte.

Así las cosas, la Corté anotó que con el fin de identificar las causas que dan lugar a la remisión tardía de los expedientes de tutela, así como de adelantar todas las gestiones necesarias para corregir dicha práctica, la Sala de Selección remitiría copia del presente auto al Consejo Superior de la Judicatura y a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esto, con el fin de que las referidas autoridades adelanten todas las gestiones necesarias para identificar las causas que generaron la remisión tardía de los expedientes a la Corte Constitucional y adopten las medidas necesarias para corregir esta irregularidad.

Sala de Selección de Tutelas Número Diez de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Paola Andrea Meneses Mosquera y Jorge Enrique Ibáñez Najar, Bogotá D.C., (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) (Ver providencia aquí)

LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA VACANCIA POR EL ABANDONO DEL CARGO NO CONLLEVA AL RESTABLECIMIENTO AUTOMÁTICO DEL DERECHO, AL REINTEGRO DEL CARGO NI AL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de del 15 de julio de 2021 con ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortes se refirió a la declaración de nulidad de la vacancia por el abandono del cargo, no conlleva al restablecimiento automático del derecho, al reintegro del cargo ni al pago de las prestaciones sociales.

El Alto Tribunal señaló que, según el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973, la autoridad nominadora es quien tiene la competencia de declarar la vacancia del empleo previo cumplimiento de los requisitos legales, lo cual conduce a concluir que dicha declaratoria deberá ser adoptada con observancia de las formas propias del debido proceso. Sin embargo, lo que es reprochado en el acto objeto de demanda es la falta de notificación en los términos del Código de lo Contencioso Administrativo.

Esta Colegiatura señaló que una cosa es el proceso disciplinario regido por la Ley 734 de 2002 y otro el relativo al ejercicio de la función administrativa. Dice también, que esta Corporación ha dejado claro que en casos de abandono del cargo no es necesario adelantar ningún proceso previo, si se tiene en cuenta que aquél es un hecho realizado autónomamente por el trabajador. Al respecto se precisó que, aunque el nominador no estaba obligado adelantar un proceso disciplinario para decretar la vacancia del cargo, ello no implica que estuviera facultado para desconocer las garantías del debido proceso mediante un trámite administrativo sumario.

La Sección Segunda Subsección B, ha sido reiterativa en la postura de esta Corporación en señalar que, previa la declaratoria de vacancia definitiva por la causal de abandono del cargo, se debe desarrollar un proceso administrativo sumario, asunto que no se puede confundir con el proceso disciplinario, cuyo adelantamiento se rige por la Ley 734 de 2002.

En consecuencia a lo anterior, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo estipulo que si bien es cierto, que los centros de educación superior de naturaleza pública como lo es la Universidad del Atlántico al gozar del reconocimiento de la autonomía universitaria están excluidos de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, por este hecho, no se le podía desconocer al demandante la garantía del debido proceso antes, durante y después de la expedición del acto acusado, con el fin de tener la oportunidad de ejercer las garantías de contradicción y defensa, según mandato consignado en el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B sentencia del 15 de julio de 2021; C.P. Cesar Palomino Cortes, radicación: 08001-23-31-000-2011-01155-01(0665-16). (ver providencia aquí)

CORTE PROTEGE DERECHOS DE CIUDADANO QUE RECLAMA EL RECONOCIMIENTO DE SU PENSIÓN DE INVALIDEZ

Boletín No. 021

Bogotá, 9 de marzo de 2022

Sentencia T-024-22

La Corte Constitucional protegió los derechos al debido proceso, seguridad social en pensiones y mínimo vital de un ciudadano que presentó acción de tutela contra una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) y una Administradora de Riesgos Laborales (ARL) por la prolongación injustificada y la incertidumbre generada alrededor de la calificación de su pérdida de la capacidad laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez correspondiente.

Las entidades accionadas se negaron a decidir sobre el derecho pensional de esta persona, debido a discusiones administrativas en torno a su origen, pese a que era claro que presentaba una pérdida de la capacidad laboral de más del 50%.

La Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, señaló que las entidades encargadas de reconocimientos pensionales, y de todas las diligencias previas para su decisión, deben actuar con celeridad y claridad, garantizando los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso.

En tal sentido, indico la sentencia que “La garantía de estos presupuestos implica para las entidades el deber de darle un impulso al trámite y de obrar con total transparencia y claridad, máxime cuando el solicitante de la pensión de invalidez ha cumplido con su deber de lo que en principio le corresponde hacer, como lo es solicitar el dictamen de su pérdida de capacidad laboral y reclamar a las instituciones comprometidas el reconocimiento de su derecho a acceder a la pensión de invalidez”.

La jurisprudencia de la Corte ha advertido que las divergencias entre la Administradora de Riegos Laborales y el Fondo de Pensiones, respecto al reconocimiento de la pensión a un beneficiario que cumple los requisitos para acceder a la misma, no pueden ser empleadas para dilatar el pronunciamiento sobre el reconocimiento de la prestación y, de ser el caso, su pago. Lo que debe suceder es que, presentada la reclamación y con el cumplimiento de los requisitos, se determine entre las probables entidades responsables cual es la obligada, sin que las diferencias surgidas entre ellos puedan ser trasladadas a la parte débil de la relación.

En el caso objeto de estudio, la prestación económica reclamada por el tutelante constituiría el ingreso necesario para su subsistencia, dada su precaria condición médica y las personas que tiene a su cargo. Así, el reconocimiento de la pensión de invalidez para el accionante configuraría una fuente de ingreso para solventar una vida en condiciones de dignidad y, de esta manera, ejercer efectivamente su derecho fundamental al mínimo vital.

En ese sentido, se advirtió que se vulneran los derechos cuando las entidades competentes para la evaluación de la condición de invalidez de una persona y posterior definición del reconocimiento económico emiten contestaciones que conducen al peticionario a una situación de incertidumbre respecto de la existencia del derecho pensional o prolongan la definición de la solicitud mediante remisión a distintas dependencias, sin fundamento para ello.

El fallo le dio 48 horas a la AFP y a la ARL para que adelanten los trámites de revisión de la calificación de la pérdida de capacidad laboral del ciudadano ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander y se les hizo un llamado para que se abstengan de incurrir en conductas como las que dieron lugar a la tutela.

También se le ordenó a la AFP que, en un término de 48 horas, inicie sin dilaciones el estudio del reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante con fundamento en el dictamen proferido por la ARL Positiva. De proceder su reconocimiento, trámite que deberá adelantarse en un máximo de 10 días hábiles, habrá de mantenerse el pago de la misma hasta tanto finalice la discusión sobre el origen de la pérdida de capacidad laboral, momento en el cual se establecerá si la competencia debe modificarse en atención a la calificación definitiva del origen de su condición de invalidez.

Este reconocimiento se ordena sin perjuicio del derecho que le asistirá a la AFP de que, en el evento de que la pensión deba ser reconocida por la ARL, solicite a esta última el reintegro de lo pagado. No obstante, como consecuencia de estas diligencias no se podrá afectar el pago oportuno de la pensión que se reconozca al ciudadano. (Ver providencia)

LA DEROGATORIA DE UN NOMBRAMIENTO, POR SER UN ACTO CONDICIÓN, NO REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL DERECHO CUANDO NO SE HA COMUNICADO LA DESIGNACIÓN

El Consejo de Estado recordó que, por regla general los actos administrativos que crean una situación jurídica de carácter particular no podrán ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular del derecho, a menos que por disposición legal se autorice la revocación sin esa autorización, con sujeción a las causales previstas en el artículo 93 del CPACA, esto es, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no estén conformes al interés público o social, o atenten contra él, y con ellos se cause agravio injustificado a una persona, desde luego, sin perjuicio de las excepciones a esta regla contenidas en otras normas.

En virtud de lo anterior, señaló que la Administración contaba con un mecanismo para excluir del ordenamiento jurídico un acto de nombramiento, a través de una decisión unilateral que tenía lugar cuando se configurara cualquiera de las causales mencionadas en el citado artículo 2.2.5.6.1, sin requerir el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho, puesto que responden a las excepciones legales a que se refiere el artículo 97 del CPACA.

De igual forma, advirtió que el «acto condición» de designación no otorga per se derecho alguno a su destinatario, puesto que para su formalización siempre estará sujeto a la verificación de los requisitos legales para el ingreso a la función pública, precisamente porque no atiende a intereses individuales, sino a la satisfacción de necesidades colectivas.

En tal sentido, la revocación y la derogatoria del nombramiento autorizan a la Administración a desaparecerlo del espectro legal cuando el beneficiario no satisface las condiciones para desempeñar el cargo por unas causales específicas, tales como la falta de comunicación de esa decisión y la omisión del interesado de aceptar el nombramiento o posesionarse de manera oportuna.

Sección Segunda - Subsección B. Sentencia de 25 de noviembre de 2021, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación: 25000-23-42-000-2016-05421-01(1116-19). (Ver providencia aquí)

Corte recordó que el Estado debe implementar en los establecimientos penitenciarios programas de educación como parte de su resocialización

Corte protegió los derechos de un interno del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón que presentó tutela reclamando acceso a los elementos necesarios para terminar su tesis de grado.

Boletín No. 019

Bogotá, 7 de marzo de 2022

Sentencia T-009-22

La Corte Constitucional le hizo un llamado al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón para que continúe con el suministro permanente y oportuno del equipo de cómputo y la conexión a internet que necesita uno de los internos para poder culminar sus estudios de pregrado universitario a distancia.

El pronunciamiento fue hecho al estudiar una tutela que presentó el recluso, quien aseguró que se obstaculizó su proceso educativo ante la falta de acceso a los medios necesarios para desarrollar su trabajo de grado, requisito indispensable para obtener el título en ingeniería de sistemas.

Según el accionante, en noviembre de 2020 le fue retirado el portátil que se le había entregado como medida para reducir el riesgo de contagio por COVID-19, pero no se le brindó una medida alternativa para continuar con el desarrollo de su trabajo.

Luego de la presentación de la tutela, al interno le fue asignado un computador con acceso a internet en el área educativa del establecimiento para el desarrollo de actividades propias de su proceso académico, configurándose así la carencia actual de objeto por hecho superado.

Sin embargo, la Sala Sexta de Revisión, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, recordó que cuenta con la facultad para pronunciarse de fondo, aun cuando el hecho se haya superado, para llamar la atención sobre la situación que originó la tutela, tomar medidas para evitar que se repita y desarrollar su función de pedagogía constitucional.

El Alto Tribunal reiteró que las actividades educativas son una de las principales formas para lograr la resocialización de las personas privadas de la libertad, por lo que el Estado debe implementar en los establecimientos penitenciarios programas de educación que les permita a los internos adquirir una formación que al recuperar la libertad les sea útil para incorporarse a la sociedad y aportarle a esta.

“La Corte ha destacado reiteradamente la relación de la educación con la dignidad humana, la libertad y la posibilidad efectiva de una reincorporación a la vida en sociedad y que los programas educativos ofrecidos a la población privada de la libertad deben cumplir con criterios de asequibilidad y adaptabilidad. Pese a que el acceso a estas actividades resocializadoras debe atender a la disponibilidad con la que cuente el centro penitenciario, se imponen obligaciones concretas para que se garantice el acceso a formas o medidas de resocialización”, recordó la Corte.

En ese sentido se concluyó que el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón violó los derechos a la resocialización y a la educación del accionante.

También se le hizo un llamado para que, con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, emprenda actuaciones dirigidas a ampliar la oferta de educación superior e implemente una campaña de divulgación, con el fin de que los cupos disponibles para educación superior y los de otras actividades educativas sean utilizados por los internos del establecimiento en el próximo período académico, sin perjuicio de las otras medidas que pueda adoptar para aumentar la disponibilidad y oportunidad de las actividades de trabajo, estudio y enseñanza en ese plantel (Ver providencia aquí)

De la devolución de las sumas devengadas de buena fe

El Consejo de Estado recordó que, respecto del reintegro de lo percibido, la Constitución Política en su artículo 83 establece lo que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”

En ese sentido, destacó que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 164, numeral 1 literal c, dispone que la demanda podrá ser presenta en cualquier tiempo siempre que “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.”

En virtud de lo anterior, concluyó la Corporación que no existe la posibilidad de recuperar las prestaciones periódicas cuando han sido pagadas de buena fe, lo que le impone a la entidad demandante la carga de probar los actos fraudulentos del beneficiario para obtener el reconocimiento de un derecho que no le corresponde.

En el caso analizado, manifestó el Alto Tribunal que le correspondía a la entidad accionante demostrar que el demandado con maniobras y actos fraudulentos indujo en error a la administración, a fin de obtener para sí unos beneficios, esto es, el reconocimiento de la pensión gracia, pues de lo allegado al plenario no observa la Sala que hubiese omitido información respecto de los tiempos de servicios prestados, razón por la cual no hubo lugar a declarar el restablecimiento pretendido.

Sección Segunda - Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 30 de septiembre de 2021. Radicación: 47001-23-33-000-2016-00479-01 (1473-2018) (Ver providencia aquí)

LA CARGA ARGUMENTATIVA LA TIENE LA PARTE DEMANDANTE EN LA ACREDITACIÓN DEL RESARCIMIENTO DE PERJUCIOS CONSECUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA DE NO HABER PRESCRITO LA ACCIÓN PENAL

La Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de del 11 de octubre de 2021 con ponencia del Dr. Martín Bermúdez Muñoz se refirió a la carga argumentativa que tiene el demandante en la acreditación del resarcimiento de perjuicios consecuencia de la sentencia penal condenatoria de no haber ocurrido la prescripción de la acción penal.

El Alto Tribunal señaló que, la sentencia en mención fue recurrida dentro del proceso penal, sin embargo, el recurso no fue resuelto por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción en la acción penal, por ello, la parte demandante tiene la carga argumentativa con el fin de demostrar que dentro del proceso existía una alta probabilidad de que la condena penal y la indemnización de perjuicios habría sido confirmada si se hubieran resuelto los recursos. Esto implica que la parte demandante debe exponer dentro del proceso de reparación directa las razones que permitieran a la Sala lograr deducir que el recurso de casación interpuesto no tenía vocación de prosperidad.

La Colegiatura indicó que, los demandantes no solicitaron de manera oportuna el embargo y secuestro de los bienes de la imputada en el trámite del proceso penal, circunstancia que afecto la posibilidad de obtener el resarcimiento efectivo del daño por parte de la cirujana. Esta también señaló que la posibilidad que tiene el demandante de obtener el pago efectivo de una condena en un proceso judicial depende fundamentalmente de solicitar oportunamente medidas cautelares sobre los bienes del demandado.

La Sección Tercera Subsección B expresó que la ley le otorga esa facultad al acreedor precisamente para que la duración del proceso no afecte un derecho que aún no ha sido declarado; la regla general del proceso civil conforme con la cual el embargo de bienes no procede sino cuando se cuenta con un título ejecutivo no se aplica en el proceso penal: aquí la parte civil tiene derecho a solicitar el embargo de bienes desde antes de que se profiera la condena, precisamente para lograr que ella sea efectiva y evitar que el sindicado se insolvente mientras dura el proceso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B sentencia del 11 de octubre de 2021; C.P. Martín Bermúdez Muñoz, radicación: 54001-23-31-000-2010-00151-01 (42750) (ver providencia aquí)

EL 20 DE JUNIO DEL 2023, VENCE EL PLAZO PARA QUE EL CONGRESO EXPIDA EL RÉGIMEN SANCIONATORIO, EL DECOMISO DE MERCANCÍAS Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA

En sentencia C-441 del 9 de diciembre de 2021, la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad en contra del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1609 del 2013, "Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al Régimen de Aduanas" también conocida como Ley Marco de Aduanas.

La Corte declaró inexequible el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1609 del 2013, con efectos diferidos hasta el 20 de junio del 2023, para que, en dicho lapso, el Congreso de la República expida la ley ordinaria que regule el régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el proceso administrativo aplicable. A juicio de la Corte, el legislador al expedir el artículo 5 de la Ley 1609, trasladó al Gobierno, de manera abierta e irregular, una potestad que es de su competencia exclusiva.

Recordó, que no todos los aspectos del régimen de aduanas están sometidos a la técnica legislativa de las leyes marco y de los decretos que las desarrollan, sino solo aquellas modificaciones de los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes a este régimen encaminadas al logro de objetivos que tengan un claro y marcado propósito comercial y que, además, obedezcan al carácter dinámico y altamente especializado que caracteriza a las materias objeto de dicha regulación especial. Por lo tanto, aquellos asuntos que persigan intereses distintos o ajenos a una política comercial, seguirán siendo de competencia exclusiva del legislador, no obstante que guarden relación con el régimen aduanero, como pueden ser los objetivos atinentes a la política fiscal, sancionatoria o penal.

No obstante, la Sala concluyó que, si bien es cierto que el régimen sancionatorio en materia de aduanas guarda cierto grado de conexidad temática con el régimen aduanero en general, pues se trata de un instrumento jurídico que disciplina la conducta de los particulares destinatarios en este ámbito, no por esa sola circunstancia puede asegurarse que el Gobierno se encuentra facultado por la Constitución para modificarlo. Lo anterior aduciendo varias razones: 1) porque esta materia no se encuentra cubierta por las actividades expresamente señaladas en los artículos 150.19, literal c) y 189 numeral 25 de la Carta Política; 2) porque no hay evidencia de que su regulación requiera la agilidad, la urgencia y el dinamismo propios de los asuntos que son objeto de ley marco; 3) porque no existen razones de política comercial que así lo justifiquen, ya que su finalidad es de tipo coercitivo; y, 4) porque la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que las materias que son expresión del poder punitivo o sancionador del Estado no se someten a la técnica de las leyes marco.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-441 del 9 de diciembre de 2021. M.P: Jorge Enrique Ibáñez Najar. Expediente: D-14.255. (Ver providencia aqui)

En las acciones de grupo la carga probatoria de los accionantes no se puede limitar a la demostración de la vulneración del derecho colectivo, sino que además deben acreditar los prejuicios individuales recibidos

En sentencia del 31 de agosto de 2021, la Sección Tercera del Consejo de Estado desató desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Se trata de un proceso en el que los integrantes de la comunidad indígena zenú Cabildo Venado interpusieron acción de grupo contra el municipio de Ciénaga de Oro, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge y la empresa Coraseo S.A. E.S.P. por considerarse afectados directos de la construcción de un relleno sanitario, sin embargo, el juez constitucional determinó que de la demanda no se desprenden elementos de convicción que permitan concluir que los demandantes sufrieron daños individuales por la construcción del relleno, pues al grupo accionante no le basta demostrar la vulneración del derecho colectivo, sino que también es necesaria la acreditación de los perjuicios individuales que se les causó.

En lo que tiene que ver con el primero de los daños alegados, esto es, la destrucción de cultivos en los predios de los actores en virtud de una avalancha generada por el descapote del material vegetal, producido por la maquinaria de la obra que afectó el flujo ordinario de las aguas de escorrentías, el Consejo de Estado coincide con el análisis del A-quo, en el sentido que tal afectación no está demostrada en el plenario, debido a que no era posible valorar el registro fotográfico aportado, conforme con el precedente unificado de la Sección Tercera de esa Corporación, que señala que carecen de mérito probatorio, puesto que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron captadas.

En cuanto al segundo daño alegado, es decir, la contaminación y destrucción de diez pozos de aguas subterráneas, como consecuencia de los lixiviados producidos por la acumulación de basuras y la presencia de capas grasosas, tampoco encontró demostrada su ocurrencia, como quiera que se puede apreciarse, sin dificultad, que los análisis fisicoquímicos y microbiológicos que fueron aportados al proceso, demuestran que desde antes de iniciarse las obras del relleno sanitario, las aguas provenientes de los pozos de los demandantes, ya incumplían los criterios de calidad para uso doméstico y humano en los términos de la normativa referenciada.

En vista de lo anterior, la Sala de Subsección no pudo asumir que el grupo demandante sufrió un menoscabo en su patrimonio imputable al Estado, ni puede concluir que este tiene el deber de repararlo, pues se trata de un daño respecto del cual no se tiene prueba alguna y, por el contrario, está fundado en afirmaciones desprovistas de elementos de convicción que así lo soporten. En efecto, debe tenerse absoluta claridad de que cuando se pretende la indemnización de esos perjuicios individuales o ‘intereses privados’, la carga probatoria del grupo demandante no se encuentra limitada a la acreditación de la vulneración del derecho colectivo, en este caso el medio ambiente y la salubridad pública, sino que necesariamente se extiende a la prueba de esos perjuicios propios y particulares.

Además, destacó que la acreditación de los perjuicios individuales, cuya indemnización se pretende, debe hacerse de manera particular y concreta, pues tampoco tiene cabida su valoración en abstracto. Por consiguiente, lo que evidenció es una inactividad probatoria del apoderado del grupo demandante, sin que pueda el juez alterar la carga probatoria en contra de las entidades demandadas, lo que implicaría premiar la pasividad del extremo activo del litigio.

Radicación número: 23-001-23-33-000-2012-00060-01(AG). Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. (Ver providencia aquí)

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS

En auto de ponente de enero 14 de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado determinó lo que se entiende por medidas cautelares previas, esto con el fin de precisar la aplicación del numeral 8° del artículo 162 del CPACA.

Sostuvo frente al tema que la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es una medida cautelar de naturaleza previa, pues no se solicita con anterioridad a la presentación de la demanda, sino que es concomitante con la misma, razón esta para que no se decrete antes de la notificación del auto admisorio, excepto cuando se cumple el requisito de urgencia establecido en el artículo 234 del CPACA.

Puntualizó desde esa perspectiva que las medidas cautelares de naturaleza previa son aquellas que se solicitan con anterioridad a la radicación de la demanda y se decretan antes de la notificación del auto admisorio, pues pretenden salvaguardar un derecho o bien jurídico tutelado que puede verse afectado a raíz del conocimiento del proceso por la parte accionada, lo cual no ocurrió en este caso.

En el caso objeto de estudio, advirtió que comoquiera que el actor no acreditó haber remitido por medio electrónico copia de la demanda y sus anexos a las entidades que expidieron el acto acusado, el Despacho denegaría el recurso de reposición interpuesto contra el auto que inadmitió la demanda.

Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00614-00. Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (Ver providencia aquí)

FEBRERO

Niegan suspensión de medida contra la COVID-19: Mientras se mantenga emergencia sanitaria, deberá exigirse carnet de vacunación

El Consejo de Estado negó una solicitud que perseguía que se suspendieran varios de los apartes del decreto que estableció que era obligatorio portar el carnet de vacunación contra la COVID-19 para poder asistir a bares, cines, locales comerciales, restaurantes y otros establecimientos públicos. Esto significa que, mientras se mantenga la emergencia sanitaria y hasta tanto no se emita un juicio sobre la legalidad de estos mandatos, las medidas allí establecidas se deben mantener.

La decisión fue emitida en el curso de una acción de nulidad que interpuso un ciudadano, contra los artículos 2° (parágrafos 1 al 3) y 3° del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021.

El demandante solicitó suspender estos apartes del decreto porque, según él, se expidieron cuando no estaba en vigencia el estado de emergencia social, ecológica y económica que se estableció tras el inicio de la pandemia. Además, dijo, no contenían ninguna limitación en el tiempo y habían entrado en vigencia sin que la autoridad que los expidió tuviera la competencia para ello. Sostuvo que las medidas afectan indefinidamente derechos fundamentales de personas que, en ejercicio de su autonomía, preferían no vacunarse y afirmó que el Gobierno no tenía facultades legales en este caso, ya que las decisiones que afectan este tipo de derechos son de competencia exclusiva del legislativo.

Entre otras alegaciones, el demandante sostuvo que la norma le otorga facultades policivas a particulares, al ser los administradores de bares, restaurantes, cines y demás establecimientos públicos los responsables de verificar si las personas portan o no el carnet de vacunación, cuando en realidad no han recibido formación alguna en el manejo de los datos sensibles que se ponen en juego. Para el accionante, se generaba una segregación y discriminación entre vacunados y no vacunados y el desconocimiento del derecho de habeas data de los asociados.

El Consejo de Estado negó la solicitud. Para la sala, el presidente sí tenía competencia para expedir la norma, como quiera que tiene autoridad en la preservación del orden público. Además, consideró que el jefe del Estado y los ministros que firmaron la adopción de las medidas son responsables de las políticas para conjurar los efectos de la pandemia de la COVID-19, como en este caso. A ello se le suma la competencia que guardan para resolver o conjurar amenazas sanitarias como esta, que ha dado lugar a que autoridades de todo el mundo tomen decisiones similares a las que aquí se cuestionan.

La providencia aclara que el decreto no limita el ejercicio de los derechos fundamentales de manera absoluta. De ahí que no considere que haya invadido la competencia del legislador en materia de regulación de derechos fundamentales. A su juicio, el acto obedece a la autoridad que tiene el presidente para impartir medidas de restablecimiento del orden público y no fue producto del ejercicio de facultades legislativas extraordinarias. Además, pese a lo dicho por el demandante frente a la finalización del estado de excepción previa a la emisión del decreto, la sala aclaró que, antes de dicha declaratoria, el Gobierno ya había adoptado el estado de emergencia sanitaria, que ha servido de fundamento legal a varias medidas contra el coronavirus.

Según la sala, si bien se restringen ciertos derechos fundamentales de las personas no vacunadas, tales garantías no son absolutas, en tanto que su limitación sí resulta necesaria, idónea, proporcional y razonable para conjurar los efectos de la presencia de la COVID-19, pues se adecúa a conclusiones de autoridades de salud en todo el mundo sobre la forma de enfrentar la pandemia. Para el Consejo de Estado, en esta etapa del proceso no se vislumbra que se origine la segregación o discriminación de los no vacunados, ni la violación del derecho de habeas data y, en cambio, sí se está proyectando un plan para garantizar la sanidad pública en momentos de crisis.

Sección Primera. Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de Control de Nulidad. Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 (Ver providencia aquí)

LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO NO TIENE TÉRMINO FIJO PARA SER INVOCADA O DECLARADA DE OFICIO EN MATERIA TRIBUTARIA Y SU EJERCICIO NO SE PUEDE SUJETAR AL PLAZO DE LA CADUCIDAD

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de del 11 de noviembre de 2021 con ponencia del Dra. Myriam Stella Gutiérrez Arguello se refirió a la figura del silencio administrativo positivo, el cual no tiene término fijo para ser invocada o declarada de oficio en materia tributaria y su ejercicio no se puede sujetar al plazo de la caducidad.

El Alto Tribunal señaló que, el artículo 732 del Estatuto Tributario establece que la Administración tiene un término de (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, los cuales son contados a partir de su interposición. Sin embargo, la Corte Constitucional, en su sentencia C-007 de 2017, sostuvo que el ejercicio de los recursos anteriormente señalados por las normas de la jurisdicción contencioso-administrativo atiende a una manifestación o forma de ejercicio del derecho de petición, lo que supone para la Administración la obligación de dar respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud formulada, por lo cual se exige que tal respuesta se dé en los términos que se encuentran regulados para dicho procedimiento. Por su parte, el artículo 734 del Estatuto Tributario dispone que, si ya ha transcurrido el término señalado por el presente artículo, y el recurso no se ha resuelto, este se entenderá fallado a favor del recurrente, declarándose de dos maneras, ya sea a petición de parte o de oficio por parte de la administración.

La Colegiatura indicó que, de las normas anteriormente citadas, se desprende la teoría de que el término de un (1) año es preclusivo. En consecuencia, si se vence el término legal y el recurso no ha sido resuelto se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad considerándose nulas las actuaciones que fueron surtidas con posterioridad al vencimiento.

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo puntualizó que, para que se configure el silencio administrativo positivo, este debe cumplir con tres requisitos: (i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición o recurso, (ii) que la norma contemple expresamente que el incumplimiento del plazo para resolver deriva en la configuración de un acto ficto favorable a lo solicitado; y (iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, respecto al último requisito, ha enfatizado que en el término para resolver el recurso de reconsideración, se debe incluir o tener en cuenta la expedición del pronunciamiento de fondo sobre los aspectos objeto de controversia, y por su puesto la notificación en debida forma al recurrente. Entonces si habiéndose interpuesto el recurso oportuna y debidamente, la administración tributaria no lo resuelve dentro del término de un (1) año a partir de su interposición, trae consigo la consecuencia jurídica de la configuración de un acto administrativo ficto que adopta lo solicitado por el recurrente, es decir, que lo pretendido con este el recurso, se tiene por aceptado.

La Sala también destaco que la notificación de una actuación de la Administración con posterioridad a la configuración de los supuestos previstos para que surja el acto ficto favorable, no sería válida, sin que con ello se desconozca el principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, consagrada en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues es claro que el pronunciamiento que declara la nulidad del acto denegatorio del silencio positivo desvirtúa, por una decisión judicial sobreviniente, la presunción de legalidad de unos actos, en su momento nulos por haber sido notificados extemporáneamente.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta sentencia del 11 de noviembre de 2021; C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello, radicación: 63001-23-33-000-2018-00014-01 (24352) (ver providencia aquí)

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

A través de sentencia del 21 de noviembre de 2021, la Sección Tercera de Consejo de Estado con ponencia del doctor Julio Roberto Sáchica confirmó sentencia proferida de fecha 18 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la acción de repetición presentada por el Instituto Nacional de Salud contra el jefe de oficina juridica y dos abogados de la entidad, aduciendo el ejercicio indebido de la defensa judicial de la demandante en un proceso de reparación directa por falla en el servicio médico.

Indico en principio el Alto Tribunal que la de repetición, es una acción civil de carácter patrimonial, a través de la cual se promueve un juicio de responsabilidad frente a quien, por sus acciones u omisiones, incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa por la que el Estado debió asumir el pago de una condena, en tanto que, con dicha conducta se causó un daño antijurídico a un tercero. Es por lo anterior, que es la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas, la que se ubica en el centro de la falla del servicio que se reclama en el proceso de reparación directa -aun así en éste solo se exija la acreditación de un daño que el titular del derecho o interés jurídico protegido no tenga el deber jurídico de soportar-, la que a la vez constituye el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía; de ahí que la antijuridicidad estipulada en el inciso segundo del artículo 90 constitucional es subjetiva.

Dicho la anterior, y descendiendo al caso concreto, la Sala concluyó que no se trata, como lo quiere hacer ver el recurrente, que la sentencia condenatoria no se hubiera dado si la acción de los demandados en la defensa judicial de la entidad hubiera conducido a un resultado diferente, pues tal condena no es atribuible a su actuar, sino a las condiciones materiales y jurídicas bajo las cuales se consideró que el señor Wilson Amaya Maestre debía ser indemnizado al haber mediado una falla en el servicio consistente en su diagnóstico errado de VIH positivo.

Con todo lo anterior, concluyó la Sala que la acción reversiva está diseñada para realizar un juicio de responsabilidad de quien hubiere incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa por la que el Estado debió asumir el pago de una condena, en tanto que, con dicha conducta se hubiera causado un daño antijurídico a un tercero, razón por la cual, la conducta de los demandados, de ninguna manera, guarda relación con el daño antijurídico irrogado al señor Amaya Maestre por su diagnóstico errado, y que fue el hecho que, en últimas, llevó a que el INS resultara condenada.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva de los señores Antonio Iglesias Gamarra, Hermes González Orozco, Jesús Barba Fontalvo y José Álvaro Bermúdez Aguilar, ya que los accionados no participaron en el análisis de las muestras de sangre del señor Wilson Amaya Maestre, ni emitieron el diagnóstico errado de VIH positivo que dio origen al proceso de reparación directa del que se derivó la condena.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección “B” Sentencia del 22 de noviembre de 2021 M.P: Julio Roberto Sáchica Mendez. Rad.: 7001-23-31-000-2009-00022-01(52186). (Ver providencia aqui)

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado avocó conocimiento para dictar sentencia de unificación sobre la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión gracia post mortem a los beneficiarios del docente

En auto del 30 de septiembre de 2021, La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, destacó que está llamada a establecer criterios uniformes, como quiera que se ha verificado la existencia de pronunciamientos divergentes respecto a la normativa aplicable para reconocer a los beneficiarios del docente fallecido la pensión gracia post mortem, ello atendiendo a que la función de unificación jurisprudencial propende por brindar certeza a los usuarios de la administración de justicia, para que las decisiones se funden una interpretación uniforme, que garantice los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica.

En ese sentido, señaló que se ha partido de la premisa general según la cual, en materia de sustitución pensional, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante. Sin embargo, de este presupuesto se han derivado dos entendimientos:

a) El primero consistente en que al estudiar la pensión gracia post mortem, para determinar el precepto en rigor se acude a las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que para los excluidos de la referida Ley, en los términos del artículo 279, continúan vigentes el Decreto Ley 244 de 1972, las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

b) El segundo entendimiento refiere que para analizar la pensión gracia post mortem se aplica la Ley 100 de 1993, si esta norma está vigente a la fecha del deceso, porque dicha pensión estaba a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y el artículo 279 ibídem, solamente exceptúa las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así pues, en materia de los beneficiarios se ha acudido a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, de modo que el cónyuge supérstite o compañero permanente debe acreditar 5 años de convivencia previos al fallecimiento.

Ciertamente, a partir del anterior recuento jurisprudencial se constata que ha sido muy prolífica la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado entorno a la pensión gracia post mortem. No obstante, es evidente la diversidad de criterios jurisprudenciales, situación que amerita la expedición de una sentencia de unificación donde se definan la normativa aplicable.

Sección Segunda. Magistrado ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación: 23001-23-33-000-2014-00444-01(1655-17). (Ver providencia aquí)

Corte advierte que etnoeducadores deben gozar de condiciones laborales dignas y justas, equivalentes a las de los demás docentes

Boletín No. 008

Bogotá, 2 de febrero de 2022

Sentencia T-390-21

La Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales a la igualdad y a la remuneración laboral justa de los etnoeducadores nombrados en propiedad pertenecientes a las etnias Pijao (Tolima), Awá (Nariño) y Zenú (Sucre y Córdoba).

284 etnoeducadores pertenecientes a estas tres etnias interpusieron acción de tutela contra el Gobierno Nacional y las Secretarías de Educación de Tolima, Nariño, Córdoba y Sucre ante la negativa de dichas entidades de inscribirlos en el escalafón docente establecido en el Decreto 2277 de 1979. A su juicio, tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equivalentes a las de los demás docentes al servicio del Estado, por lo que es discriminatorio que a ellos no les sea permitido ingresar y ascender en el escalafón.

Las autoridades accionadas contestaron que no era posible acceder a tal solicitud debido a que el derecho de los etnoeducadores a ser nombrados en carrera y a ingresar al escalafón docente no está regulado.

En el transcurso del presente proceso de revisión, la Sala Plena de la Corte Constitucional expidió la sentencia SU-245 de 2021 en la que estudió un caso similar, llegando a la conclusión que dicha negativa sí vulneraba los derechos fundamentales de los accionantes, pues los etnoeducadores indígenas deben gozar de condiciones laborales dignas y justas, equivalentes a las de los demás docentes. La Sala Plena amparó los derechos fundamentales de los etnoeducadores y le otorgó efectos inter comunis a su decisión.

La Sala Séptima de Revisión, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, señaló que los efectos de la sentencia de unificación pueden ser extendidos y aplicados al caso objeto de revisión. De hecho, una de las entidades accionadas en este proceso (Secretaría de Educación de Nariño) es la misma entidad contra la cual se dirigieron los reclamos en el otro proceso.

“En ese sentido, es claro que los etnoeducadores nombrados en propiedad del proceso de tutela de la referencia se encuentran en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que fueron amparadas por la Sentencia SU-245 de 2021”, explicó la Sala.

La Corte toma la decisión de adoptar efectos inter comunis cuando considera que frente a un determinado problema jurídico solo existe «una única respuesta válida de conformidad con los mandatos constitucionales, que debe aplicarse en todos los casos similares sin excepción alguna».

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión concedió a los accionantes el amparo de sus derechos con fundamento en los efectos inter comunis de la Sentencia SU-245 de 2021.

El fallo le dio treinta días a las Secretarías de Educación de los departamentos de Nariño, Tolima, Córdoba y Sucre para que, mientras el Ministerio de Educación Nacional elabora en concertación con los pueblos indígenas el sistema transitorio de equivalencias, apliquen a los etnoeducadores de sus respectivos territorios las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.

(Nota de relatoría tomada de la página web de la Corte Constitucional) Ver providencia aquí

Para que se configure el daño antijurídico por el desarrollo de actividades legales de la administración que pueden reportar un beneficio para la sociedad -como la construcción de una obra pública-, se requiere la demostración de los elementos de especialidad y anormalidad que determinen que dicha intervención generó un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas

La Sección Tercera del Consejo de Estado, recordó que, para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios.

Destacó que en otra ocasión el Alto Tribunal señaló que el daño especial “ha sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea avocado un ciudadano a consecuencia de una acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada (…)” .

En el caso analizado, la Corporación encontró que la obra pública ejecutada no generó una ruptura del equilibrio de las cargas públicas frente al demandante, máxime cuando este no acreditó que se le hubiera impuesto una especial afectación o carga excesiva que le haya causado un daño grave y especial, razón por la cual, advirtió que el demandante estaba obligado a soportar los daños que sufren los particulares por la actividad de las entidades estatales, cuando ellos no tienen las características anteriormente señaladas; esta es la diferencia esencial entre la responsabilidad de los particulares y la Administración, pues la actividad que ésta realiza tiene por objeto atender necesidades e intereses generales que imponen a todos los ciudadanos la carga de soportar los daños que de manera general tales actividades causan y en este caso los documentos aportados por las entidades demandadas demuestran que la obra no fue ejecutada de manera intempestiva o abrupta, sin permitirle al demandado tomar las previsiones para morigerar el perjuicio que podría generarle su construcción.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiunos (2021). Referencia: Acción de reparación directa. Radicación: 470012331000200800191 01 (41487) (Ver providencia aquí)

LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL HIJO INVÁLIDO QUE DEPENDÍA ECONÓMICAMENTE DEL CAUSANTE NO ESTÁ CONDICIONADO AL REQUISITO DEL PORCENTAJE O TOTALIDAD DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL CALIFICADA.

La Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de del 25 de marzo de 2021 con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández se refirió a la asignación de retiro para el hijo inválido que dependía económicamente del causante no está condicionado al requisito del porcentaje o totalidad de la disminución de la capacidad laboral calificada.

El Alto Tribunal señaló que, entre los regímenes que se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, se realizó la creación de regímenes especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones o características exclusivas de los mismos. Tal como fue el caso de las Fuerzas Militares, el régimen que ha regido sus procesos en esta materia ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 1994 y el Decreto 4433 de 2004. Siendo en este último aparte normativo el que estableció la sustitución de la asignación de retiro como un equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, las cuales se encuentran previstas en el régimen general de pensiones.

La Sección Segunda Subsección A indicó que, el orden y la proporción en que recibirán los beneficiarios la sustitución de la asignación de retiro se encuentra establecida en artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante”.

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo estableció que, la dependencia económica se observa a pesar de que existan asignaciones mensuales o ingresos ocasionales, o cualquier otra prestación a favor del solicitante supérstite, esto es siempre y cuando estas resulten insuficientes para lograr su auto sostenimiento. De ahí que si el sujeto beneficiario logra demostrar que los ingresos ocasionales o mensuales con los que cuenta, no son suficientes para mantener un mínimo de existencia que le permita subsistir de forma digna, y por tal motivo se encontraba sometido al auxilio recibido por parte del causante, procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los descendientes discapacitados o ascendientes.

La Colegiatura también destacó que, para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro se requiere acreditar las siguientes: a. El parentesco con el causante; b. La calidad de inválido; y c. La dependencia económica, entendida como la incapacidad de la persona de obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna sin que pueda exigirse para el reconocimiento pensional la carencia total de recursos económicos.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A; sentencia del 25 de marzo de 2021; C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 25000-23-42-000- 2015-02700-01(3438-19)

(ver providencia aquí)

TÉRMINO DE CADUCIDAD EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA SE DEBE CONTABILIZAR DESDE EL MOMENTO EN QUE LA PARTE INTERESADA ESTA EN POSIBILIDAD DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DEL DAÑO.

En sede de tutela, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de noviembre de 2021 abordó el requisito de inmediatez para la procedencia de la acción constitucional instaurada contra sentencia, y estudió de fondo las pretensiones encaminadas a que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, por haber incurrido el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima en los defectos sustantivo y fáctico, al proferir las providencias del 7 de noviembre de 2019 y 12 de noviembre de 2020, respectivamente, a través de la cual se rechazó en el medio de control de reparación directa por caducidad.

Con respecto al requisito d inmediatez, el Alto Tribunal recordó sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, en la cual se acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia, según el caso. En ese orden de ideas, concluyó que el término para presentar la acción de tutela inició el 1° de febrero de 2021, fecha en que fue resuelto recurso de súplica interpuesto, y venció el 2 de agosto del mismo año, habiendo sido presentada la acción de la referencia el 29 de julio de igual anualidad, esto es, dentro del término prudencial fijado jurisprudencialmente.

Dicho lo anterior, procedió al estudio de fondo sobre las pretensiones incoadas por los actores constitucionales. En tal sentido, el H. Consejo de Estado al efectuar el análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del proveído del 12 de noviembre de 2020, concluyó que la argumentación principal para confirmar el rechazo del medio de control de reparación directa consistió en que el término de caducidad debía iniciarse a partir del momento en que se podía determinar la existencia del daño. Ello, en su consideración, ocurrió el 12 de agosto de 2015, cuando se registró la novedad del cambio de propietario en el certificado de tradición y libertad del bien inmueble, pues si bien los hoy accionantes desde el 11 de septiembre de 2014, cuando se realizó la diligencia de remate del bien inmueble, tenían conocimiento de la existencia de un proceso en su contra, para ese momento no se había concretado el daño.

En esos términos, la Subsección concluyó que la corporación judicial accionada concluyó acertadamente que el cómputo de la caducidad debía iniciarse a partir del momento en que se registró, en el certificado de tradición y libertad del inmueble, la novedad del cambio de propietario, ya que es desde ese momento que se estructuró el daño y no como lo alegan los accionantes, que el daño se produjo el 8 de junio de 2017 con la diligencia de entrega del bien, pues esta última circunstancia, tal como lo advirtió el Tribunal accionado, es una consecuencia del cambio de propietario, por lo que es desde el 12 de agosto de 2015 que debía contarse el término de caducidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección “A” Sentencia del 25 de noviembre de 2021 M.P: William Hernandez Gomez. Rad.: 11001-03-15-000-2021-04959-01(AC) (Ver Providencia)

SALA DE CONSULTA PRECISA CÓMO HACER LA LIQUIDACIÓN DE VACACIONES PENDIENTES DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES QUE SE RETIRAN DEL SERVICIO DE MANERA DEFINITIVA

El pronunciamiento obedece a una consulta formulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la manera como se debe calcular la liquidación correspondiente a casos como el señalado. La cartera buscaba establecer si en la liquidación de las vacaciones pendientes se debía realizar el pago de la bonificación por compensación o bonificación judicial y la prima del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, o si solo se debía liquidar el tiempo de descanso remunerado.

La Sala de Consulta aclaró que la compensación económica de las vacaciones al retiro definitivo del trabajador debe corresponder a la suma equivalente a los días de descanso a que tendría derecho, proporcionalmente por los días trabajados hasta el momento del retiro, y su liquidación debe hacerse sobre la asignación o el ingreso básico más los factores salariales que le han sido reconocidos ordinariamente, según el caso, lo que incluye la bonificación judicial, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios mensuales.

Indicó que, si al pagar la compensación de vacaciones no se tuvieran en cuenta la prima y las bonificaciones, que sí se pagan cuando se produce el disfrute efectivo de las vacaciones, se produciría un efecto contrario a los principios generales.

Concepto del 15 de diciembre de 2021. No. Radicación: 11001-03-06-000-2019-00214-00. Conjuez Ponente: Carmenza Mejía Martínez. (Ver concepto aquí)

DE LA FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO CUYO TÍTULO CONSTE EN UNA PROVIDENCIA JUDICIAL

En auto de ponente del 29 de octubre de 2021, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado recordó que en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 440 del Código General del Proceso, si el juez advierte que la parte ejecutada no propuso excepciones de forma oportuna podrá ordenar seguir adelante la ejecución a través de auto que no admite recurso alguno.

Frente a este punto, resaltó que las excepciones a las cuales se refiere la norma no pueden ser genéricas ni ser presentadas de forma indiscriminada, por el contrario, solo pueden ser formuladas (cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional) aquellas que la ley expresamente permite de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 442 ibídem: compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida.

Concluyó la Colegiatura en el caso objeto de estudio que en el escrito de contestación la parte ejecutada omitió incluir cualquiera de las excepciones enlistadas en el artículo referido. Así mismo, afirmó que no se podía extraer, de las consideraciones expuestas en tal escrito, las excepciones de confusión o prescripción, y que por el contrario, se advertía que las mismas, así como su sustento, intentaban ser presentadas de forma inoportuna dentro del recurso de apelación.

Finalmente, aclaró que el auto impugnado no era susceptible de ser recurrido pues la parte ejecutada no propuso en tiempo ninguna de las excepciones que se contemplan dentro del artículo 442 del CGP.

Expediente: 47001-23-33-000-2020-00635-01 (67.500), magistrado ponente: Freddy Ibarra Martínez (Ver providencia aquí)

Tema: Gobierno debe reglamentar sistema de identificación de posibles irregularidades en la actividad policial

El Consejo de Estado determinó que, en tres meses, el Presidente de la República y los ministros de Defensa y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) deben reglamentar un sistema electrónico único para la recepción de quejas y reclamos en torno a las operaciones policiales, siempre que no se afecte la confidencialidad, cuando sea necesario.

La decisión se explica por la demanda que interpuso un ciudadano, en ejercicio de la acción de cumplimiento. Según el accionante, ya pasaron más de cuatro años desde que el Congreso, mediante el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, le impusiera al Gobierno el deber de implementar un sistema para identificar y prevenir casos de abuso policial y demás irregularidades. De ahí que acudiera a este instrumento jurídico, para que se estableciera el incumplimiento y se ordenara expedir la plataforma.

Luego de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fallara a favor de las pretensiones del accionante, el Consejo de Estado conoció el asunto y ratificó que el Gobierno incumplió su obligación legal.

Así, la Sala confirma la sentencia impugnada en el entendido de que la expedición del acto reglamentario corresponde al Presidente de la República junto con los ministros vinculados a este proceso.

SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2021-00160-01 (Ver providencia)

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN QUE ES TERMINADO POR LA COMISIÓN DE SERVICIOS NO PROVOCA EL RETIRO DEL CARGO DESEMPEÑADO POR EL SERVIDOR EN PROPIEDAD

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de octubre de 2021 con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cueter se refirió a que el cargo de libre nombramiento y remoción que es terminado por la comisión de servicios no provoca el retiro del cargo desempeñado por el servidor en propiedad.

El Alto Tribunal señaló que, las comisiones de servicio tienen carácter temporal, por lo tanto, una vez esta haya terminado por cumplirse el término por el cual se otorgó, el empleado de manera inmediata deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y decidirá lo correspondiente en el caso en forma definitiva, de acuerdo con lo dispuesto, en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 909 de 2004.

El máximo Tribunal preciso que el oficio remitido a la empleada de carrera donde se le anunciaba el retiro del cargo, la entrega de los elementos e información a su cargo y se le autorizaba reclamar las prestaciones definitivas, correspondían al retiro del cargo de nombramiento y remoción mencionado en el Decreto 24 de 8 de enero de 2006 sin que de ningún aparte se pueda deducir, como insistentemente sugería la actora, que dicha decisión afectó otros ámbitos de su vida laboral.

La Colegiatura agregó que, lo anotado, en el acto por el cual se le concedió la comisión de servicio fue claro en prevenirla que una vez se diera alguno de los supuestos para dar por finalizada esa situación administrativa, le correspondía asumir el empleo respecto del cual ostenta derecho de carrera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 21 de octubre de 2021; C.P. Carmelo Perdomo Cueter, radicación: 76001-23-33-000-2016-00701-01(2673-19)

(ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO MANTIENE SANCIÓN FISCAL A INTERVENTOR DE REMODELACIÓN A PISCINA OLÍMPICA DE SANTA MARTA CONTRATADA EN EL 2007.

El Consejo de Estado dejó en firme la sanción fiscal por más de 320 millones de pesos que la Contraloría le impuso al interventor de la reparación y adecuación de la piscina olímpica José Benito Vives de Andréis de Santa Marta, obra que, en su momento, fue entregada sin haber sido terminada.

La Contraloría había hallado al contratista patrimonialmente responsable del detrimento causado al Departamento del Magdalena tras la ejecución de la obra, por considerar que no ejerció el debido control y vigilancia sobre los recursos públicos invertidos en la construcción y haber permitido que se entregara cuando aún estaba inconclusa, sin formular observaciones.

Contra esta decisión, el sancionado interpuso una demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se dejara sin efectos la determinación, ser exonerado del pago y recibir un resarcimiento de al menos 400 salarios mínimos mensuales vigentes.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la demanda, por considerar, entre otras cosas, que permitió que la obra se iniciara a pesar de la ausencia de estudios previos, encontró serias falencias técnicas del proyecto y otras deficiencias, lo cual da cuenta de la falta de vigilancia por parte del interventor. Además, suscribió el acta de liquidación del contrato ante la entrega inconclusa de la obra, sin efectuar ninguna salvedad, lo que válidamente habría dado lugar a la sanción fiscal.

Ante la apelación que presentó el demandante, insistiendo en su propósito de que se decretara la nulidad del fallo y se indemnizaran los perjuicios, el Consejo de Estado ratificó que la sanción fiscal de la Contraloría se ajustó a derecho. Sostuvo que se probó el detrimento, pues la obra, con todo el presupuesto ejecutado, no fue terminada y a partir de ella no era posible prestar ningún servicio a la comunidad. Dado que el interventor es responsable de verificar el cumplimiento de las exigencias técnicas, financieras y económicas del contrato, fue válidamente considerado como gestor fiscal del proyecto. Ante la evidencia de lo inconcluso de la obra y las omisiones del demandante, para la alta corte, era posible atribuirle responsabilidad por culpa grave.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia del 10 de diciembre de 2021 M.P: Hernando Sanchez Sanchez. Rad.: 47001233300020140042801. (Ver providencia aqui)

LOS MEMORIALES RADICADOS EN UN BUZÓN ELECTRÓNICO DIFERENTE A AQUEL DESTINADO PARA SU RECEPCIÓN Y QUE HA SIDO DEBIDA Y PREVIAMENTE INFORMADO A LAS PARTES, DEBEN TENERSE POR NO PRESENTADOS

En auto del 7 de febrero de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver el recurso de reposición, y en subsidio apelación, presentado por la parte actora contra el auto en el que resolvió rechazar el recurso extraordinario de revisión que presentó la Unión Temporal Consultores del Cesar en contra del departamento del Cesar, se hicieron las siguientes precisiones:

Se indicó que con el artículo 186, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso que todas las actuaciones judiciales que puedan realizarse en forma escrita deben efectuarse a través de las TIC cuando en su envío y recepción pueda garantizarse su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, además, de consagrar el deber que impone a las partes de suministrar al despacho judicial y a todos los sujetos procesales e intervinientes su canal digital, de manera que a través de este se surtan todas las actuaciones y notificaciones del proceso.

Con fundamento en esto, se advirtió que resultaba razonable concluir que, así como la administración de justicia debe usar el canal digital suministrado por las partes en aras de que la notificación de las decisiones judiciales sea válida; los usuarios de este servicio público tienen la carga de utilizar como medio de comunicación, la dirección electrónica establecida oficialmente para tales efectos por el juzgado o el órgano judicial colegiado respectivo.

Por lo tanto, se afirmó que los memoriales que se radiquen en un buzón electrónico o canal digital diferente a aquel destinado para su recepción, y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados; de lo contrario, entorpecería la prestación adecuada de este servicio público y afectaría los principios de seguridad jurídica, eficiencia, celeridad y economía procesal.

Con base en tales apreciaciones, en el caso en concreto se decidió no reponer la decisión de rechazo del recurso extraordinario de revisión, debido a que se comprobó el escrito de subsanación de la demanda con todos los soportes necesarios, si bien se remitió dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es, el 11 de agosto del 2021, a las 3:41 p.m., lo cierto es que se hizo desde el buzón electrónico Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla. al correo de la Secretaría General «Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla.», a pesar que, cuando se comunicó el auto inadmisorio del recurso extraordinario de revisión, Secretaría General le informó con total claridad a la parte demandante que, cualquier memorial que quisiera presentar, debía allegarlo al correo electrónico «Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla.», advirtiéndole en forma expresa que, como el buzón «Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla.» se utilizaba únicamente para el envío de notificaciones, los mensajes de datos enviados a este último no serían considerados.

Así las cosas, se concluyó que la Unión Temporal Consultores del Cesar debe asumir las consecuencias desfavorables asociadas al incumplimiento del deber que tenía en el sentido de hacer uso adecuado de las TIC, de conformidad con los artículos 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020 y 186 del CPACA, lo que en este caso se traduce en tener por no presentado el memorial de subsanación de la demanda.

Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Auto del 7 de febrero de 2022. Radicación No.: 11001031500020210406500 (5922). (Ver providencia aquí)

Concepto de la Sala de Consulta precisa cómo hacer la liquidación de vacaciones pendientes de los funcionarios judiciales que se retiran del servicio de manera definitiva

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Conjuez Ponente: Carmenza Mejía Martínez. Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Número Único. 2441 No. Radicación: 11001-03-06-000-2019-00214-00 (Ver concepto aquí)

LA FALTA DE EXTENSIÓN EN LA INTERVENTORÍA DE UN CONTRATO PRORROGADO EN SU PLAZO INICIAL CONSTITUYE DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN POR NEGLIGENCIA DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de noviembre de 2021 con ponencia de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico se refirió a que la falta de extensión en la interventoría de un contrato prorrogado en su plazo inicial constituye desconocimiento del principio de planeación por negligencia de la entidad contratante.

El Alto Tribunal señaló que, para la conservación del equilibrio prestacional durante la ejecución del contrato deben mantenerse la mismas condiciones financieras y económicas que las partes manifestaron en la presentación de la afecta, para que este sirva de base en lo estipulado en el contrato.

La Colegiatura manifiesta que, las prolongaciones en el plazo por razones que son atribuibles a la entidad estatal contratante, tal entidad debe mantener su obligación vigente con la interventoría por el tiempo que dure la obra, so pena de presentarse una falla de responsabilidad en su gestión.

A su vez la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que cuando se presente ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, de suspensión o prórroga de los contratos, esto no impide el seguimiento de la interventoría y no constituye argumento suficiente para desechar los acuerdos plasmados en el contrato, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes, con el propósito de descubrir su verdadera voluntad, y las reales causas que originan el desequilibrio y, por ende, la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A; sentencia de 8 de noviembre de 2021; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación: 25000-23-36-000-2013-02201-01(56023)

Nota de relatoría elaborada y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.

(ver providencia aquí)

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO CREÓ COMISIÓN PARA EL ESTUDIO DE VIGENCIA Y MEJORAS DEL DECRETO 806 DEL 2020.

A través de la Resolución No. 0124 del 1 de febrero de 2022, expedida por el Ministerio de Justicia y del Derecho, se creó la Comisión para la revisión de la vigencia y oportunidades de mejoras de las disposiciones del Decreto Legislativo 806 de 2020.

Dicha resolución recordó que el objetivo principal del Decreto 806 en es implementar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales y agilizar el trámite de los proceso judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción constitucional y disciplinara, así como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales.

Así pues, el Decreto ley 806 de 2020 conforme su artículo 16, tiene una vigencia de 2 años siguientes a partir de su expedición, no obstante, muchas de las situaciones que dieron origen a esta disposición perduran en el tiempo con ocasión de la pandemia del Covid19 y el impulso del uso de las tecnologías de la información en los diferentes escenarios judiciales.

Con todo lo anterior, el Ministerio de Justicia y de Derecho consideró necesario estudiar la conveniencia de la extensión de las normas expedidas, mediante el trámite de un proyecto de ley, para lo cual se requiere la creación de una comisión de expertos para el análisis y configuración de un proyecto de ley que permita dar continuidad a los avances que por efecto de la crisis de la pandemia se dieron en materia de digitalización de la justicia y adopción del expediente digital tanto en la rama judicial, como en las entidades del ejecutivo que cumplen función jurisdiccional.

La Comisión ejercerá sus funciones hasta el día 20 de junio de 2022, sin perjuicio de que se extienda su periodo, y su estudio incluirá la adopción de modificaciones que se hagan necesarias a las normas procesales establecidas en el Código General del Proceso y normas procesales especiales en las otras áreas del derecho.

(Ver resolución aqui)

ES IMPROCEDENTE QUE SE RESTRINJA A LOS ASPIRANTES AL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL O DISTRITAL, QUE SÓLO PUEDAN INSCRIBIRSE A UNA SOLA CONVOCATORIA

La Sección Quinta del Consejo de Estado sentó jurisprudencia en el sentido de que es improcedente que se restrinja a los aspirantes al cargo a que se inscriban a una sola convocatoria, al respecto explicó:

Que bien sea que se decida por parte de los concejos llevar a cabo en forma directa el concurso, acudir a terceros o suscribir convenios asociativos o colectivos, lo cierto es que en todas ellas es improcedente imponer a los ciudadanos interesados en el acceso al cargo de personeros, que solo pueden presentarse a una convocatoria, cuando lo cierto es que independiente de la modalidad, una restricción en tal sentido no ha sido autorizada por el ordenamiento jurídico, es claro que ello es improcedente, tanto al momento de la fijación de las condiciones de la convocatoria que adopten los órganos de elección, así como por parte de los operadores logísticos que se contraten o de los organismos especializados al interior de la Administración Pública a los que se acuda para la firma de convenios colectivos.

Lo anterior en aplicación de los principios de democracia participativa y libre concurrencia, así como de conformidad con lo señalado en el literal b), artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015, siendo que en todo momento se debe garantizar la amplia participación ciudadana, siempre que se acredite el cumplimento de los requisitos para el acceso a dicha dignidad.

Además, aclaró que la posición que se adopta en esa providencia, no solamente constituye precedente vinculante para todos los operadores judiciales, en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 del 2021, sino que también tiene aplicación hacia el futuro, es decir, a partir de la próxima vez que se convoque, por cualquier motivo, a la celebración de un concurso público de méritos para elegir a un personero municipal y/o distrital.

Sentencia del 12 de agosto de 2021. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. Radicación: 11001-03-28-000-2021-00030-00. (Ver providencia aquí)

ENERO

Las razones que llevaron a declarar improcedente demanda en la que se acusa de discriminatorio trabajo discográfico del cantante J. Balvin

El Consejo de Estado declaró improcedente una demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, presentó un ciudadano con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación, al buen nombre, a la dignidad y a la honra de las comunidades negras, afrodescendientes, afrocolombianas y de las mujeres con ocasión del trabajo discográfico y audiovisual denominado “Perra” que presentó el cantante José Álvaro Osorio Balvin, conocido en el mundo del espectáculo como J. Balvin.

El demandante pretendía que se ordenara al artista ofrecer excusas públicas a las mujeres y las comunidades negras de Colombia, al considerar que la canción contenía términos racistas, sexistas, machistas y misóginos, provocando tratos discriminatorios contra los dos grupos.

Además, el tutelante buscaba que se ordenara a varias entidades del Gobierno y dependencias del Congreso adelantar acciones para reparar las afectaciones y sancionar las conductas que provocaron la supuesta violación a las garantías constitucionales invocadas. Para él, algunas de estas entidades omitieron el cumplimiento de sus deberes, al no revisar el contenido de la pieza musical, no evitar su reproducción en redes sociales y no tomar medidas correctivas para preservar la integridad étnica, probablemente afectada por la canción.

El Consejo de Estado declaró improcedente la demanda, al concluir que el accionante no demostró tener legitimidad en la causa. A su juicio, no hay elementos de que permitan reconocer al demandante como miembro de la comunidad negra, con la que comparta manifestaciones culturales. Tampoco manifestó o probó ser representante de un consejo mayor ni declaró ser o considerarse mujer.

Además, el tutelante tampoco acreditó que todos los integrantes de estos grupos raizales y las mujeres estuvieran impedidos de acudir en forma directa a instancias de la justicia para invocar ellos mismos la defensa de sus derechos, caso en el cual se habría justificado la presencia del demandante en este proceso, en calidad de agente oficioso de ambas colectividades.

“En virtud de todo lo anterior, es claro que la sola conducta del desplazamiento forzado no impone que los perjuicios morales deban tasarse automáticamente en un monto superior a los 100 smlmv, porque ello está condicionado a que en el proceso se demuestre un daño moral más gravoso e intenso, lo cual no ocurrió en este caso, por lo que el Tribunal Administrativo de Sucre, en ejercicio de su autonomía, tasó las sumas que estimó conveniente para los actores”, dice el fallo.

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C. CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-07071-00 (Ver providencia aquí)

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA PARA DEBATIR ERROR JUDICIAL DERIVADO DE UNA DECISIÓN QUE NO COBRÓ FIRMEZA POR HABER SIDO REVOCADA

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de octubre de 2021 con ponencia del Doctor Alberto Montaña Plata se refirió a la procedencia del medio de control de reparación directa para debatir error judicial derivado de una decisión que no cobró firmeza por haber sido revocada.

El Alto Tribunal señaló que, en los asuntos en los que se ha alegado un error judicial provocado por una decisión judicial que no cobró firmeza porque fue revocada se han asumido dos posturas.

La primera, señala que, el estudio del error judicial no procede por falta de un presupuesto, pero sí debe estudiarse si existe o no una falla en el servicio de la administración de justicia. La segunda, arguye que, cuando se produjeran efectos y con ello un daño cierto, es razón suficiente para estudiar el error judicial y exigir la firmeza, un ejemplo, sería en las sentencias de tutela que se ejecutaron sin cobrar firmeza por lo que entorpece la finalidad de la disposición, por lo tanto, el asunto debe ser estudiado de fondo.

Respecto de la falta de firmeza de la decisión, la interpretación de esa disposición no puede ser aquella en la que la ausencia de la firmeza formal impida el estudio cuando una decisión se ha ejecutado, ha producido efectos y ha causado un daño cierto. Una interpretación gramatical de esa disposición llevaría a resultados inadmisibles en el ordenamiento jurídico.

La Colegiatura manifestó también, que de la lectura del artículo 73 del CCA se permite revocar actos particulares que creen o modifiquen situaciones jurídicas, sin embargo, si se ejecuta una orden por lo que acata un fallo judicial, estamos en presencia de un acto de ejecución que no puede ser revocado y no puede el juez constitucional aplicar el artículo 73 del CCA. Por lo tanto, incurre la Rama Judicial en un daño antijuridico cuando en el estudio de fondo de una tutela que ampara el debido proceso, la revoca sin tener en cuenta que el ordenamiento jurídico le impedía realizarlo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 11 de octubre de 2021. C.P. Alberto Montaña Plata, radicación: 25000-23-26-000- 2009-00554-01(48443) (Ver providencia aquí)

Corte recordó que las pruebas y los argumentos presentados por los usuarios de servicios públicos en sus reclamos ante las empresas prestadoras y ante la Superintendencia deben ser evaluados de manera integral de acuerdo con el principio de buena fe.

Boletín No. 004

Bogotá, 19 de enero de 2022

Sentencia T-398-21

La Corte Constitucional recordó que las pruebas y los argumentos que presenten los usuarios de servicios públicos en sus reclamos ante las empresas prestadoras y ante la Superintendencia deberán ser evaluados de manera integral de acuerdo con el principio de buena fe.

El pronunciamiento fue hecho al estudiar una tutela que presentó un ciudadano contra las decisiones proferidas por una empresa de aseo y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidades que negaron la reclasificación del inmueble en el que reside de comercial a residencial para efectos de la facturación del servicio público de aseo.

Las entidades accionadas fundamentaron sus decisiones en las actas de visita realizadas por la empresa a la residencia del hombre, sin tener en cuenta los argumentos y pruebas que presentó para defender sus intereses.

La Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, señaló que la omisión injustificada en la consideración de los documentos presentados por los usuarios en casos como este no solo constituye una negación de los derechos al debido proceso y a las garantías de defensa y contradicción de los suscriptores, sino que convierte en una mera formalidad los mecanismos de defensa dispuestos en el Ley 142 de 1994 para los usuarios de servicios públicos.

“Si las observaciones de las prestadoras fueran el único medio de prueba relevante al momento de resolver reclamos y recursos presentados contra los actos de esas mismas empresas, esos mecanismos, diseñados como límite a las empresas prestadoras, pasarían a convertirse en simples procedimientos de certificación de las actuaciones de entidades que se encuentran en un “desequilibrio contractual” y en una “instancia de poder y evidente asimetría frente al usuario”, explicó la sentencia.

El Alto Tribunal señaló que en reiteradas oportunidades se ha reconocido que el principio de buena fe debe orientar las relaciones entre los particulares y entre estos y la administración.

“Durante el trámite de revisión el accionante explicó que la fachada de su casa fue pintada por el último arrendatario con el aviso “AQUÍ TALLER RAPI MOTOS”, pero este dejó de usar el espacio arrendado poco después del inicio de la pandemia del COVID-19 (…). Esas situaciones particulares, entendidas bajo el postulado de la buena fe, deben ser evaluadas de manera integral por la empresa prestadora y por la Superintendencia, junto a las demás pruebas que conforman el expediente, para comprender el verdadero uso que se le da el inmueble”, puntualizó la decisión.

El fallo dejó sin efectos las actas de visita y demás documentos recaudados en las diligencias de visita realizadas por la empresa de aseo al inmueble y se le dio 15 días para que realice una nueva visita y profiera otra decisión en la que resuelva el reclamo presentado por el ciudadano.

Además, la Corte le advirtió a la empresa de aseo y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que en la solución del reclamo y los eventuales recursos que presente la persona deberán correrle traslado de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo, ofrecerle la oportunidad de pronunciarse sobre esas pruebas y aportar las propias, informarle adecuadamente los mecanismos eficaces para recibir comunicaciones y documentos relacionados con el expediente de trámite, y evaluar en sus decisiones los argumentos y pruebas que aporte para defender sus intereses. (Ver providencia aquí)

Nota de relatoría tomada del portal web de la Corte Constitucional y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena.

EVENTOS EN QUE PROCEDE LA SENTENCIA ANTICIPADA

En auto del 7 de diciembre de 2021, se explicó que la posibilidad de emitir sentencia anticipada se encuentra circunscrita a los siguientes supuestos:

(i) antes de la audiencia inicial

(ii) en cualquier estado del proceso cuando se presente petición en ese sentido de las partes

(iii) cuando el juez lo estime de oficio dada la existencia de una de las excepciones que se enlista en el numeral 3

(iv) cuando surja de manifestación de allanamiento o transacción

En cuanto al numeral 3, de presentarse esos eventos, se deberá correr traslado a las partes para alegatos de conclusión y se dictará el fallo en los términos del inciso final.

Ahora bien, lo anterior debe leerse en concordancia con lo señalado en el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA que estableció que, en los casos en que se vayan a declarar fundadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se hará mediante sentencia anticipada. Es decir, se estableció un requisito indispensable para que se pueda dar trámite a la sentencia anticipada, esto es, que alguna de estas excepciones se vaya a declarar fundada.

Lo anterior tiene sentido dado que el efecto procesal de encontrar fundada alguna de estas excepciones es la terminación del proceso, ya sea porque el demandante no podía ejercer el derecho de acción o porque el juez no puede pronunciarse sobre un tema que ya fue resuelto por las partes o mediante providencia judicial, en ese orden, es necesario que el juez, antes de resolver un proceso vía sentencia anticipada, encuentre probadas o fundadas estas excepciones, pues todas ellas tienen como efecto finalizar el proceso.

Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00509-00B. (Ver auto aquí)

Del evento adverso en la falla del servicio médico asistencial

De forma reiterada, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha acudido al concepto del evento adverso para el análisis de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de obligaciones que siendo propias de la prestación del servicio médico asistencial son ajenas al deber de tratamiento de la patología de base del paciente; se trata, por consiguiente, de la verificación de las obligaciones propias de los denominados actos extramédicos.

Así pues, se indicó que el evento adverso se ha entendido como aquel daño imputable a la administración por la atención médico hospitalaria que no tiene su génesis u origen en la patología de base del paciente, y que puede desencadenar la responsabilidad de los prestadores del servicio de salud desde diversos ámbitos.

Finalmente, el alto Tribunal destacó que el Ministerio de Salud realizó una lista o clasificación de tipos de atención en salud que causan eventos adversos, los cuales pueden estar relacionados con: trámites administrativos para la atención en salud, fallas en procesos o procedimientos asistenciales, fallas en los registros clínicos, infección ocasionada por la atención en salud, la medicación o la administración de líquidos parenterales, la sangre o sus derivados, elaboración de dietas o dispensación de alimentos, la administración de oxígeno o gases medicinales, los dispositivos o equipos médicos, el comportamiento o las creencias del paciente, caídas del paciente o accidentes de pacientes, la infraestructura o el ambiente físico, gestión de recursos o gestión organizacional, laboratorio clínico o de patología.

Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00235-01(56684) (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO DECLARA NULO LÍMITE QUE SE LE IMPUSO A MUNICIPIOS Y DISTRITOS PARA DISPONER DE SUELOS PARA VIVIENDAS DE INTERÉS SOCIAL E INTERÉS PRIORITARIO

Mediante sentencia de única instancia proferida dentro del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad ejercido por la Secretaría de Hábitat de Bogotá contra los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 15 y 17 del Decreto 075 del 2013, la Sección Primera del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda y declaró nulos los artículos referidos.

Precisó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, los suelos que los municipios y distritos deben disponer para viviendas de interés social (VIS) y viviendas de interés prioritario (VIP) no deben derivarse únicamente de áreas sujetas a tratamiento urbanístico y renovación urbana. Por ello, accedió a declarar la nulidad de varios apartes del Decreto 075 del 2013, por medio del cual el Gobierno reglamentó los porcentajes de suelos que debían destinarse a estos fines en los predios ya señalados.

Según lo anterior, los entes territoriales podrán disponer de otro tipo de suelos para cumplir con estas obligaciones en materia de vivienda para los sectores más vulnerables, por lo que se declararon nulas las expresiones “solo”, “solamente” y “únicamente”, que aparecen en los artículos 3º 4º, 6º y 7º de ese mismo acto administrativo (Decreto 075 del 2013). Además, se declaró nulo el artículo 17, que establecía una prohibición para que la exigibilidad de suelos para proyectos VIS y/o VIP pudieran ser aplicables a los trámites de licencias de construcción.

Expuso la accionante que, la norma desconoció las facultades de municipios y distritos para adoptar instrumentos normativos que le permitieran satisfacer las necesidades de vivienda de los ciudadanos y su capacidad de reglamentar el uso del suelo. En su criterio, las normas demandadas violaban el derecho a la vivienda y a la igualdad de las personas con menores ingresos, además de la autonomía territorial.

Sostuvo también que, si el interés del Gobierno Nacional era propiciar que estos entes territoriales dispusieran de suelos para la construcción de este tipo de viviendas, debía imponerles la obligación de garantizar la existencia de suelos destinados para ese fin, pero no negar la posibilidad de utilizar ciertos tipos de terreno para este mismo cometido.

Según la Alta Corte, la posibilidad de que estos entes territoriales dispongan de otro tipo de terrenos para cumplir sus obligaciones en este campo está respaldada por el derecho de tales entidades a ejercer las competencias que les correspondan, contenido en el artículo 287 de la Constitución, y en sus facultades urbanísticas y de organización territorial, fijadas por el artículo 8º de la Ley 388 de 1997.

“Las autoridades locales son quienes mejor conocen las necesidades de la región que tienen a su cargo, por tener contacto directo con la comunidad, y con fundamento en su autonomía administrativa les concierne la facultad de manejar los asuntos de su jurisdicción”, dice el fallo.

Finalmente, la Corporación Judicial declaró nula la norma que establecía que en los trámites de licencia de construcción no sería aplicable la exigencia de suelos para viviendas VIS y/o VIP. Para la Sala, no existe ninguna disposición de la Ley 388 de 1997 que establezca tal prohibición.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia del veinticinco (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021); C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001 0324 000 2013 00292 00. (ver providencia)

CONSEJO DE ESTADO DECLARA AJUSTADO A DERECHO EL REGISTRO QUE CONCEDIÓ LA SIC A LA PALMERA QUE IDENTIFICA A FEDEPALMA

El Consejo de Estado declaró ajustada a derecho la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de conceder el registro marcario de la palmera que utiliza la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite (Fedepalma), para identificar productos de la Clase 39 Internacional de la Clasificación Internacional de Niza, de la que hacen parte servicios comerciales y de mercadeo, en este caso, relacionados con la gestión de negocios del aceite de palma colombiano.

La decisión obedece a la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la sociedad Lloreda S.A.; A su juicio, la palmera no es una figura adecuada para identificar actividades afines a la comercialización de aceites y grasa comestibles.

En tal sentido, el Alto Tribunal negó las pretensiones, argumentando que la marca figurativa, en este caso, representa servicios comerciales, de mercadeo, de gestión de negocios y actividades afines de Clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza de productos fabricados con la palma, y no la planta como tal, que está dentro de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.

Anoto además que, la marca figurativa cuestionada puede ser catalogada como evocativa, porque se refiere indirectamente a las características o cualidades de los servicios de la referida Clase, en la medida en que dicha marca, cuya gráfica consiste en una palmera, despierta o suscita la idea en quien la ve que se podría tratar de servicios relacionados con la comercialización de aceite de palma.

Así, el signo figurativo de diseño de una palmera sí resulta registrable como marca, habida cuenta que posee la suficiente distintividad, no sólo desde el punto de vista intrínseco, en cuanto tiene la capacidad de distinguir los servicios que ampara de los de la competencia, sino también desde la perspectiva extrínseca, esto es, que puede diferenciarse de otras marcas en el mercado. Y al ser distintivo el referido signo, cumple con la función de indicar el origen empresarial, sin causar riesgo de confusión y/o asociación al público consumidor.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia del 4 de octubre de 2021 M.P: Nubia Margoth Peña Garzón. Rad.: 11001-03-24-000-2009-00336-00. Actor: LLOREDA S.A. (Ver providencia aqui)

LEY 2195 DEL 18 DE ENERO DE 2022

Con la Ley 21915 se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, en esa medida, lo dispuesto tiene por objeto prevenir los actos de corrupción, reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar y promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público.

Para cumplir con el objeto de esta norma, se contemplaron modificaciones a la acción de repetición regulada en la Ley 678 de 2001, en los siguientes aspectos:

Calificación de la conducta (dolo o culpa grave)
Legitimación
Caducidad (modificando también el literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011, para aumentar el término de 2 a 5 años)
Llamamiento en garantía
Oportunidad y decreto de medidas cautelares
Celebración de la audiencia de conciliación de oficio o solicitud de parte en los procesos judiciales de repetición
Posibilidad de celebrar acuerdos de pago

Además, se adicionó un parágrafo al artículo 187 del CPACA, en el que se indica que cuando la sentencia sea declaratoria de responsabilidad en los medios de control de reparación directa y controversias contractuales y el daño haya sido causado por un acto de corrupción, el juez deberá imponer, adicional al daño probado en el proceso, multa al responsable de hasta de mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la cual atenderá a la gravedad de la conducta, el grado de participación del demandado y su capacidad económica. (Ver norma aquí)

Comunicado informativo 001 de 2022

El Grupo de Proyectos Especiales de Tecnologías (GPET), de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se permite comunicar a los Magistrados de los Tribunales de Atlántico, Chocó, Córdoba, San Andrés y Providencia, Bolívar, Guajira, Magdalena, Sucre, Meta, a los Jueces de Barranquilla, Quibdó, Montería, San Andrés, Cartagena, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Villavicencio y a la ciudadanía en general que, de acuerdo a sus compromisos y con motivo de la última fase de la implementación del Software de Gestión Judicial SAMAI a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a partir del día miércoles diecinueve (19) de enero de 2022, se dará inicio la migración de la información del sistema TYBA a la plataforma SAMAI.

Ver comunicado aquí

¿Debe motivarse el acto de insubsistencia del empleado en provisionalidad?

La Sección Primera del Consejo de Estado debió determinar si un tribunal incurrió en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente judicial al proferir una providencia en un caso relacionado con el nombramiento en provisionalidad de una ciudadana dentro de la planta administrativa de una entidad territorial.

En principio, dicho nombramiento era por seis meses, fue prorrogado en cuatro oportunidades por seis meses en cada una de ellas. Finalizada la última prórroga, se dio por terminado el nombramiento. Frente a esta decisión, la ciudadana demando a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la entidad, por falta de motivación del acto administrativo. En primera instancia, no accedieron a sus pretensiones, motivo por el cual apeló, y el tribunal revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda.

Fundamentos del Consejo de Estado respecto al precedente

Para la Sección Primera, la autoridad judicial accionada no se apartó el precedente judicial dispuesto en la Sentencia SU-917/10, como erróneamente lo consideró la entidad territorial, porque dicha providencia nada expresó en cuanto a la finalización del plazo para el cual se es nombrado en provisionalidad como motivo válido para terminar el nombramiento, por lo que se tuvieron en cuenta las consideraciones expuestas para concluir que no era razón suficiente para motivar el acto administrativo acusado. Para la Sala, la autoridad judicial accionada acogió y aplicó en debida forma el precedente.

La autoridad judicial accionada tampoco incurrió en el defecto sustantivo al fundamentar y aplicar en debida forma las normas aplicables al caso, la Ley 909 del 2004 y el Decreto 1227 del 2005, en las cuales se estableció que al ser el acto administrativo de desvinculación de un empleado en provisionalidad un acto reglado debía estar debidamente motivado, de tal forma que la falta de dicho requisito era causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.

Concluyó la decisión que la providencia estaba debidamente motivada, con fundamento en las normas y la jurisprudencia aplicable al asunto, y agregó que el hecho de que el ente territorial no comparta la tesis no significa que la decisión sea arbitraria, sino que, de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, se accedió a las pretensiones de la demanda.

Sección primera. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021). CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-03010-01 (Ver providencia aquí)

El Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena, se complace en compartir con toda la comunidad el “Documento compilatorio - Curso de formación sobre la Ley 2080 de 2021” trabajo que fue realizado por el equipo estructurador integrado por tres Consejeros de Estado, dos magistrados de Tribunal Administrativo, un juez administrativo, y un Procurador Judicial II en comisión especial.

A esta versión se podrá acceder de manera libre y gratuita por todos los interesados, profesionales y estudiantes de derecho, para profundizar en el estudio y análisis de la importante reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Acceda al documento aquí

REVOCAN NULIDAD DE LA DESIGNACIÓN DEL GERENTE GENERAL DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP –EPM

Con ponencia del Doctor Pedro Pablo Vanegas Gil, el Consejo de Estado en sentencia del 15 de diciembre de 2021, revocó el fallo de 13 de octubre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, declaró la nulidad del acto de designación de Jorge Andrés Carrillo Cardozo, como Gerente General de Empresas Públicas de Medellín ESP –EPM-, por considerar que estaba incurso en la causal de inhabilidad contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, dado que antes de su nombramiento integraba la junta directiva de la misma entidad.

El Alto Tribunal, analizó la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 y concluyó que esta se configura siempre y cuando quien fue miembro de junta directiva celebrara contrato de prestación de servicios, con la misma entidad, pero no en los casos en que el acceso al cargo se realiza mediante vinculación legal y reglamentaria, como sucedió con el gerente demandado.

En tal sentido, la Sala Electoral enunció los requisitos que deben estar presentes para tener por configurada la inhabilidad contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, siendo estos: i) sujeto activo: miembros de las juntas o consejos y gerentes o directores; ii) periodo inhabilitante dentro del año siguiente a su retiro; iii) conducta prohibida: prestar sus servicios profesionales en la entidad que actuaron y tampoco en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.

Así las cosas, concluyo que la prohibición establecida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 no es aplicable al demandado gerente de EPM, pues el contenido del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, en cuanto al elemento de prestar sus servicios profesionales en la entidad, no alude a la vinculación legal y reglamentaria mediante la cual accedió a dicho cargo y con ello al servicio público, si no a la celebración de un contrato con diferente objeto como ya quedó debidamente expuesto.

Con todo lo anterior, dicha Sección cambió la postura que había adoptado en fallo de 24 de junio de 2004, y concluyó que no se configuró la inhabilidad de la cual se acusaba al demandado, en consecuencia, revocó la sentencia apelada y negó las pretensiones de la demanda. La razón fundamental para la adopción de esta decisión fue el carácter restrictivo del régimen de inhablidades e incompatilidades, con el propósito de hacerlo compatible con el derecho fundamental de acceso al cargo público.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 15 de diciembre de 2021 M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad.: 05001-23-33-000-2021-00936-01 Actor: Hernán Darío Cadavid Márquez.(Ver Providencia aqui)

DECLARAN CARENCIA DE OBJETO EN DEMANDA QUE EXIGÍA SUSPENDER DECRETO QUE OBLIGABA A PRESENTAR CARNET DE VACUNACIÓN PARA INGRESO A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

El Consejo de Estado declaró la carencia actual de objeto en una demanda de acción de tutela que buscaba suspender provisionalmente el primer mandato por medio del cual el gobierno impuso como requisito de ingreso a eventos de asistencia masiva de personas la presentación del carnet de vacunación contra el coronavirus.

Se trata del Decreto 1408 del 2021, que imponía a los ciudadanos prohibición de ingreso a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, instalaciones deportivas, entre otros, si no acreditaban haber recibido al menos la primera dosis de la vacuna. Lo anterior como medida transitoria, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo emitía un veredicto en torno a la validez normativa de ese acto administrativo.

La parte demandante sostuvo que, desde la expedición del Código de Nüremberg (Alemania) de 1947, ningún procedimiento médico, tratamiento o vacuna puede ser aplicado sin el consentimiento del paciente. Sin embargo, dice, las autoridades nacionales están coaccionando a los habitantes que, por motivación médica, conciencia o culto han decidido no vacunarse contra la Covid-19. A su juicio, la medida también resulta arbitraria, dado que la intervención no evita el contagio, sino que solo disminuye la gravedad de los síntomas del virus y su impacto negativo en la salud.

Adicionalmente, precisó, resulta inconstitucional que el Gobierno establezca semejante directriz sin haber garantizado el acceso a la primera y segunda dosis. Además de acusar la norma de violar la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos; la Ley Estatutaria de la Salud y la Constitución, sostuvo que su aplicación desconoce sus derechos fundamentales a la libre locomoción, la libertad de reunión, de conciencia, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad humana y al derecho a una vida digna.

El Consejo de Estado estableció que la norma que genera la supuesta vulneración de derechos fue derogada expresamente por el artículo 5º del Decreto 1615 del 30 de noviembre del 2021. Esto significa que existe carencia actual de objeto, por supresión del acto administrativo que la parte actora acusa de violatorio de sus derechos fundamentales.

La sala aclaró que, si bien el decreto objeto del litigo ya no está en vigencia, produjo efectos jurídicos, lo que implica que el juez ordinario a quien corresponda determinar su legalidad, y no el juez constitucional, podrá adoptar las medidas cautelares que considere pertinentes. En ese sentido, precisó que en el Consejo de Estado cursan en la actualidad 150 demandas que fueron presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad contra este mismo acto administrativo. La primera de ellas, con radicado 11001032400020210068600, que ya fue admitida, contiene la mencionada solicitud de medida cautelar, subrayó la corporación.

Finalmente, aclaró que, si bien el Decreto 1615 de 30 del 2021 también obliga a presentar el carnet de vacunación para poder ingresar a los escenarios señalados, la sala no puede pronunciarse sobre su validez o las presuntas violaciones a derechos fundamentales que se desprendan de su aplicación, por ser un acto administrativo distinto al que aquí se solicitó examinar.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de diciembre de 2021 M.P: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Rad.: 11001-03-15-000-2021-07893-00. (Ver providencia aquí)

Llamado de atención a las administradoras de pensiones para que apliquen un enfoque de género en el momento de estudiar el reconocimiento de prestaciones económicas

Boletín No. 131

Bogotá, 16 de diciembre de 2021

Sentencia T-401-21

La Corte Constitucional hizo un llamado de atención a las administradoras de pensiones para que apliquen un enfoque de género al estudiar el reconocimiento de prestaciones económicas como la pensión de sobrevivientes.

El pronunciamiento fue hecho al proteger los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de una ciudadana de 61 años, a quien Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su esposo fallecido.

La señora estuvo casada por más de cuatro años y durante ese periodo se dedicó a cuidar a su esposo, quien padecía una enfermedad que desencadenó en su muerte. Un año antes la accionante había accedido a liquidar su sociedad conyugal. Tras el fallecimiento de su cónyuge, se agudizaron adicciones a sustancias psicoactivas que ya tenía hasta el punto de terminar abandonada y viviendo en la calle.

Después de su recuperación en una fundación que la acogió, le pidió a Colpensiones reconocer la pensión de sobrevivientes en tres momentos distintos, pero la entidad negó la prestación. La administradora argumentó que la mujer no cumplía con el requisito de haber convivido y hecho “vida marital” con su esposo, entre otras razones, por el hecho de haber liquidado su sociedad conyugal.

La Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, encontró que la decisión de Colpensiones no tuvo fundamento válido. La sentencia resaltó que liquidar la sociedad conyugal es un acto que tiene únicamente efectos sobre el patrimonio de la pareja. Tal decisión no implica, por sí sola, que termine su vínculo de solidaridad, auxilio y afecto ni tampoco su convivencia.

Por lo tanto, la conclusión de Colpensiones vulneró los derechos de la demandante. A pesar de que la solicitante presentó pruebas suficientes de su convivencia continua con su esposo, Colpensiones se mantuvo en su decisión y le hizo exigencias probatorias irrazonables que vulneraron su debido proceso.

La Corte señaló que la ciudadana podría haber sido víctima de violencia de género, específicamente de la que la ley llama violencia económica. En particular, la Sala encontró relevante el hecho de que, después de dedicarse durante su matrimonio al cuidado de su esposo, lo que obstaculizó sus posibilidades de acceder a fuentes formales de ingresos económicos, la accionante sufrió un abandono que la llevó a habitar la calle.

“Llama particularmente la atención de la Sala el hecho de que la liquidación de la sociedad conyugal, que podría haber sido un instrumento de violencia económica por cuanto truncó las posibilidades de la actora de aspirar a derechos económicos tras la muerte de su cónyuge, haya sido aprovechada por Colpensiones para negar la pensión de sobrevivientes sin fundamento adecuado”, indicó la sentencia.

Por tal motivo, la Corte hizo un llamado a las administradoras de pensiones, especialmente a Colpensiones, con el fin de que apliquen un enfoque de género al estudiar si reconocen prestaciones económicas. Dicho enfoque implica que sus trabajadores y servidores estén capacitados con respecto a la importancia de no pasar por alto eventos en que las mujeres puedan estar sometidas a violencia económica.

“Si bien es responsabilidad del Estado y de sus servidores prevenir, investigar y sancionar los casos de violencia de género, también es cierto que las entidades públicas y privadas deben abstenerse de incurrir en actos de revictimización en tales situaciones”, puntualizó la Corte.

El fallo le dio diez días a Colpensiones para que liquide y reconozca la pensión a la ciudadana. (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del portal web de la Corte Constitucional y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena)

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