Tema: Coadyuvancia de funcionario judicial ante posibles efectos adversos posteriores de repetición

El Consejo de Estado en reciente providencia recordó que la coadyuvancia es una figura jurídica que tiene por objeto permitir que terceros que tengan un interés en el resultado de un proceso y que comparten una relación sustancial con una de las partes, intervengan en él para ayudar a que el resultado sea favorable a la parte que coadyuvan.

En el caso en concreto, el ponente que adoptó una decisión judicial, que constituía el objeto del litigio en demanda de reparación directa presentada alegando error judicial, solicitó ser integrado en calidad de coadyuvante.

En relación con los requisitos de fondo, indicó la Corporación que i) existe una relación sustancial entre el peticionario y la Rama Judicial, en tanto aquel integró en su momento la Sala que adoptó la decisión judicial, en calidad de ponente de la providencia que ha sido demandada en reparación directa por error judicial, iii) razón por la cual este tercero puede afectarse desfavorablemente si la Rama Judicial es condenada, no porque los efectos de la sentencia emitida en sede de reparación directa le sean adversos directamente, sino porque la entidad demandada podría, eventualmente, iniciar una acción de repetición en su contra.

En otras palabras, concluyó el Consejo de Estado que al Magistrado le asistía un interés en la declaración de responsabilidad patrimonial que se pueda predicar de la Rama Judicial en relación con el auto del cual fue ponente, motivo por el cual se accedió a su solicitud de coadyuvancia frente a la entidad demandada.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E). Auto de fecha 8 de noviembre de 2018. Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00760-02(52916). (Ver providencia aquí)

EN MATERIA DE EJECUTIVOS, LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO ES DE QUIEN PRETENDE BENEFICIARSE DE SU DECLARATORIA, ESTO ES, DE LA PARTE EJECUTADA

En reciente fallo de tutela, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado dispuso que, ni el CPACA ni el CGP indican de manera expresa cómo debe constituirse el título ejecutivo cuando lo que se pretende es el cumplimiento de una providencia judicial, pues, aunque enumeran los documentos que tienen carácter de título ejecutivo, no indican que deban ser aportados conjuntamente. Por lo anterior afirmó que, no existe una disposición que indique de manera expresa que, tratándose del cobro de providencias judiciales, el título ejecutivo que se aporta deba ser simple o complejo. Luego, es un asunto que depende de la interpretación que se haga de las normas que regulan el proceso ejecutivo.

En el mismo sentido señaló que la interpretación más razonable de esa normativa, que se compadece con los principios de eficacia, economía y celeridad, al tiempo que garantiza el acceso a la administración de justicia, consiste en que, cuando se reclama el cumplimiento forzado de obligaciones reconocidas en providencias judiciales, para que se libre mandamiento de pago, basta con que se aporte la providencia —con la constancia de ejecutoria—, que contenga una obligación clara, expresa y exigible a favor del interesado, sin que sea obligatorio aportar el acto administrativo mediante el que la entidad dio cumplimiento a esa decisión.

Igualmente expuso que, el medio de defensa idóneo para la entidad que pretenda librarse de la obligación de pagar una condena impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo —luego de que el auto de mandamiento ejecutivo se encuentre en firme— es la proposición de excepciones de mérito, que, conforme con el artículo 442 CGP, cuando el título ejecutivo es una sentencia judicial, solo pueden ser las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la providencia.

Por último, concluyó afirmando que no es obligatorio para quien inicia un proceso ejecutivo aportar copia auténtica de los actos administrativos ni otros documentos que acrediten el cumplimiento de la condena, porque la carga de la prueba del pago es de quien pretende beneficiarse de su declaratoria, esto es, de la parte ejecutada.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Fallo de tutela del 4 de octubre de 2018. C.P.: Julio Piza Rodríguez. (Ver providencia aquí)

CONCEPTO DEL CONSEJO DE ESTADO ESTABLECE QUIÉNES TIENEN DERECHO A PENSIÓN CONVENCIONAL DE ECOPETROL

La Sala de Consulta y Servicio Civil estableció que los trabajadores de Ecopetrol que hayan cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio y las semanas de cotización o el capital necesario para obtener el derecho a la pensión convencional antes del 31 de julio de 2010, así no se haya efectuado su reconocimiento, deben ser beneficiarios de dicho régimen pensional exceptuado, en el entendido que este contempla un nivel de protección igual o superior que el pensional general. Esta situación les permitía a los operarios de la empresa gozar de condiciones ajenas al régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993).

Así las cosas, los restantes beneficiarios de ese esquema pensional que no alcanzaron a causar su derecho a esa fecha no pueden obtener su jubilación bajo esas mismas condiciones, dado que así lo prevé el Acto Legislativo 1 del 2005.

Lo anterior no desconoce el hecho que Ecopetrol, a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003 fecha en que quedó publicada en el Diario Oficial No.  45.079), inició el proceso de incorporación al Sistema General de Pensiones de aquellos trabajadores que se vincularon a la empresa desde tal fecha.

Finalmente, precisó que es viable que Ecopetrol termine unilateralmente los contratos de trabajo a los servidores a quienes se les reconoció la pensión convencional de jubilación, porque así se pactó en la Convención Colectiva del Trabajo. Debe hacerlo teniendo en cuenta lo previsto por el pacto en materia de procedimiento y bonificaciones, verificando que el trabajador se encuentre en nómina de pensionados, sin impedir que este pueda permanecer voluntariamente en ejercicio de sus funciones y sin perjuicio del cumplimiento de la edad de retiro forzoso a los 70 años (prevista en la Ley 1821 de 2016).

La Sala respondió así a una consulta elevada por los Ministerios de Minas y Energía y de Trabajo en torno a las previsiones del régimen pensional de los trabajadores de Ecopetrol.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas. Bogotá D.C., Dos (2) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación Interna: 2361 No. Único: 11001-03-06-000-2017-00195-00. (Ver providencia aquí)

TEMA: Consejo de Estado precisa configuración de daño antijurídico en caso de sentencia anticipada

Una providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluye que si un demandante no estuvo privado de la libertad por un tiempo mayor al que debía por ser autor de otros delitos se puede concluir que no se configuró un daño antijurídico.

En el caso concreto, un ciudadano fue investigado penalmente por los delitos de fabricación y tráfico de armas, terrorismo y rebelión; sin embargo, frente al primer delito, este se acogió a sentencia anticipada, razón por la cual resultó condenado a ocho meses, frente a los demás delitos fue absuelto posteriormente.

No obstante, después de tal condena siguió en la cárcel cinco meses más. Por lo tanto, concluye la Sala, durante el primer lapso no existió una privación injusta de la libertad, pero en relación al segundo intervalo sí se configuró un daño antijurídico. 

Dicho de otra manera, explica la corporación, el actor sustituyó el tiempo que estuvo privado de la libertad por no ser responsable del delito de terrorismo y rebelión con la pena que debió asumir por haberse acogido a sentencia anticipada por el delito de fabricación y tráfico de armas de fuego, cuestión que permite señalar que el actor, durante ese tiempo (19 de abril y 19 de diciembre de 2004), no sufrió realmente un daño antijurídico.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, proveído del 24 de mayo de 2018, radicado interno: 52638. (Para ver providencia clic aquí)

TEMA: Estimación de la prueba indiciaria en materia tributaria

Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario.

Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados.

Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias, según lo dispuesto en el artículo 742 del Estatuto Tributario.

Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria para comprobar la existencia de las transacciones económicas de los contribuyentes es la prueba indiciaria. Los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido.

De acuerdo con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. Por su parte, el artículo 242 del mismo ordenamiento dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso.

Así, en materia tributaria, los indicios constituyen una prueba subsidiaria pues suplen la falta de pruebas directas. Ha sostenido esta Sección que ante la falta de otras pruebas puede acudirse a los indicios, que deben ser valorados en conjunto, y según el grado de conexión lógica que guarde con el hecho que se pretende demostrar.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, CP: Milton Chaves García, Proveído del 21 de junio de 2018. Rad. Interno: 22154. (Para ver providencia haga clic aquí)

TEMA: DE LA CONDENA EN COSTAS POR DESISTIMIENTO DE ACTOS PROCESALES

En auto de ponente de fecha 3 de octubre de 2018, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado hizo referencia a la condena en costas por desistimiento de actos procesales.

Recuerda la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que según lo dispuesto en el artículo 316 del Código General del Proceso el auto que acepte el desistimiento condenará en costas a quién haya elevado la solicitud; no obstante,  el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes eventos:

1. Cuando las partes así lo convengan.
2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido.
3. Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares.
4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado. Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas.”

Sobre la hipótesis regulada en el numeral 4° del precitado artículo, señala la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que la excepción se refiere exclusivamente a la hipótesis de la presentación de un desistimiento expresamente condicionado a que tal manifestación no desemboca en una condena en costas.

En el caso examinado, concluyó la Corporación que había lugar a la condena en costas, toda vez que en el escrito de desistimiento presentado por la parte actora no obra tal condicionamiento. Además, puso de presente el Tribunal que la sola circunstancia de haber guardado silencio la parte demandada frente al desistimiento, no suple la totalidad de los elementos del supuesto fáctico al que remite el numeral 4 del artículo 316 del CGP.

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00835-01(53553)B Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. (Ver providencia)

TEMA: DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 realizó precisiones frente al recurso de anulación contra laudos arbitrales regulado en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012.

Sobre el particular, indicó la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que se trata de un recurso de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario que no abre una instancia adicional dentro del proceso arbitral. Así mismo, anotó la Corporación que este medio de impugnación tiene como finalidad proteger el debido proceso, de tal suerte que sólo permite determinar si se cometieron errores in procedendo o defectos de forma durante el desarrollo del proceso arbitral y no revisar los errores in iudicando o de mérito.

En ese mismo sentido, apunta la Colegiatura que el juez de la anulación no se encuentra habilitado para pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni para calificar los criterios, las motivaciones, la valoración probatoria o las interpretaciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento, esto en razón a que el juez de la anulación no fue instituido como un superior jerárquico o funcional del juez arbitral.

En el caso examinado, la Sala declaró infundado el recurso extraordinario de anulación, toda vez que según su consideración el recurrente no podía invocar la causal de anulación de falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal de Arbitramento, en consideración a que no impugnó la decisión por medio de la cual éste fijó su competencia y, por el contrario, inicialmente estuvo de acuerdo con su vinculación a la contienda arbitral.

Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00070-00(61562). Consejera ponente: Martha Nubia Velásquez Rico (E) (ver providencia)

Tema: Consejo de Estado niega medida cautelar sobre suspensión del concurso de méritos para Jueces y Magistrados de la Rama Judicial

 A través de auto del pasado 27 de noviembre, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, recordó que, la Constitución Política le impregnó a la acción de tutela la característica de ser un procedimiento preferente y sumario, no obstante ello, el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 , reforzó tal condición, en el sentido de reconocer a los jueces constitucionales la posibilidad de actuar de manera inmediata, según lo consideren, para proteger aquellos derechos que se pudieren encontrar amenazados o vulnerados desde la presentación de la demanda, para evitar la configuración de perjuicios inminentes y ciertos, hasta tanto se emita una decisión de fondo.

Bajo ese entendido indicó que, en cuanto a la medida provisional de suspensión de actos concretos que pudieren amenazar o vulnerar derechos fundamentales, debe entenderse que su única finalidad, es evitar que la amenaza al derecho se convierta en violación o que la violación del derecho produzca un daño más gravoso que haga que el fallo de tutela carezca de eficacia en caso de ser amparable el derecho^, es decir, que la decisión que se profiera con ocasión de una medida cautelar es independiente de la que se emita al momento de dictar sentencia

Finalmente señaló que, el juez de tutela podrá adoptar la medida provisional que considere pertinente para proteger el derecho, cuando expresamente lo considere necesario y urgente. Esta es una decisión discrecional que debe ser razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada; razones por las cuales, el H. Consejo de Estado negó la solicitud de medida cautelar solicitada.

 (Consejo de Estado, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D. C., 27 de noviembre de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04392-00)

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”). (ver providencia) 

Tema: Acumulación de procesos en materia de nulidad electoral

El pasado 22 de noviembre, el H. Consejo de Estado, Sección Quinta, reiteró que el artículo 282 del CPACA dispone los requisitos que hacen procedente la acumulación de procesos de nulidad electoral, figura procesal que en forma específica es regulada dentro del procedimiento especial y propio de dicho medio de control; mientras que, para los restantes procesos contencioso administrativos, hay que remitirse a la normas del Código General del Proceso en sus artículos 148 y siguientes, en virtud de lo ordenando por el artículo 306 del CPACA.

Así mismo, expuso que la norma en cita, esto es, el artículo 282 del CPACA impone al operador de la nulidad electoral que debe fallar en una sola sentencia los procesos que se incoen contra el acto de designación, cuando la demanda se fundamente en hechos constitutivos de causales subjetivas, es decir, aquellos atinentes a vicios o falta de requisitos y de calidades del elegido o nombrado o por incurrir en inhabilidades  siempre y cuando se refieran a un mismo candidato

Finalmente, determinó que , para determinar a cuál de los procesos deben acumularse los otros para que sigan la misma cuerda procesal, debe remitirse a la fecha de la notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda, por cuanto ello permite determinar cuál de dichos procesos llegó primero a la etapa de contestación de la demanda y que conforme con el artículo 282 en su inciso tercero dispone que sea el vencimiento del término para contestar demanda el punto máximo posible para dar viabilidad a la acumulación de procesos.

 (Consejo de Estado, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Bogotá, D. C., 22 de noviembre de 2018. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado) (ver providencia) 

Tema: Lo que debes tener en cuenta sobre los medios tecnológicos al servicio de la administración judicial.

 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, señaló que la tecnología se incorporó al servicio judicial para, entre otras funciones, dar a conocer a las partes o terceros interesados, el historial de los procesos a través de la información que se registra en los computadores destinados para dichos efectos en las sedes judiciales o en internet.

Indicó que el suministro de dicha información a través de los medios tecnológicos es considerado como un mensaje de datos de acuerdo con la definición que al respecto se incluyó en el literal a) del artículo 2.° de la Ley 527 de 1999 y, a los instrumentos utilizados por los despachos judiciales para generarla y darla a conocer se les denomina sistema de información, según lo dispone la normativa en cita y, los mensajes de datos emitidos a través de los sistemas de información que posee la Rama Judicial, llámese “Justicia Siglo XXI” o la página web de esta, son considerados como actos de comunicación procesal de acuerdo con el literal a) del artículo 1.° del Acuerdo 3334 del 2 de marzo de 2006.

Destacó de igual manera el Alto Órgano de Cierre de esta jurisdicción que, a través de estos medios, se garantiza el acceso virtual a la administración de justicia y el desarrollo del principio de publicidad, en tanto permite que las partes y la comunidad en general, conozcan el estado de los procesos y el actuar de los despachos judiciales.

Finalmente, expuso el H. Consejo de Estado que, no obstante a lo anterior, si bien los mensajes de datos emitidos a través de los sistemas de información que posee la Rama Judicial deben concordar con el contenido del expediente, ello no significa que tal actuación procesal remplace la notificación legalmente establecida para cada una de las providencias que se emitan dentro del proceso, puesto que solo tienen el carácter de «informativo» y no cumplen con la rigurosidad de estos actos procesales.

(Consejo de Estado, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D. C., 26 de julio de 2018. Radicación: 25000-23-42-000-2013-05865-01(3720-16)

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).  (ver providencia)

¿Aplicar una nueva tesis jurisprudencial a demandas interpuestas con anterioridad vulnera derechos?

Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad puede entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de una resolución de su controversia.

Para la fecha en la cual se presentó la demanda (18 de marzo del 2009) la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, criterio que cambió en el 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito.

Así, teniendo en cuenta que al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, la misma resulta aplicable al caso concreto y, por ende, se revocó la decisión de primera instancia.      

 Así lo concluye un fallo reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, luego de estudiar, tanto dogmáticamente como jurisprudencialmente, los efectos de la aplicación de un cambio jurisprudencial

Consejo de Estado, Sección Tercera, CP: Guillermo Sánchez Luque, Proveído del 14 de septiembre de 2018. Rad. Interno: 53392. (Ver providencia)

Así prospera la objeción del dictamen pericial por error grave, según la Sección Tercera

La Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó recientemente que para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga la entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Así mismo, se ha dicho que este se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito.

Sin embargo, aclara la providencia, no constituirán error grave en estos términos las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En otras palabras, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos.

Indemnización

De otra parte, la indemnización por daño moral debe ser precedida de un análisis del fallador que verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificación, tales como las características mismas del perjuicio, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho.

Sobre este particular, la Sala precisó que no obró en el proceso ninguna prueba que acreditara la afectación moral del demandante por la ocupación parcial de sus predios.

Lo anterior pues, si bien la jurisprudencia acepta que la pérdida o destrucción total o parcial de bienes materiales puede causar aflicción, tristeza o congoja a su titular, también ha insistido en que la especial naturaleza de este perjuicio amerita su demostración, sin que resulte eficiente probar el derecho y la lesión del mismo. 

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN. Proveído 21 de junio de 2018. Rad. 41.520. (Ver providencia)

Esto dijo la Corte sobre las normas de prescripción contenidas en el CGP y el Código Civil

La palabra prescripción, contenida en el artículo 282 del Código General del Proceso (CGP), que establece la resolución sobre excepciones, y la totalidad del artículo 2513 del Código Civil (CC), que regula la necesidad de alegar la prescripción, habían sido demandados por inconstitucionales, por presuntamente vulnerar el derecho a la igualdad de la Carta Política de 1991.

Según los demandantes, existe entre las disposiciones atacadas y el artículo 180, numeral 6°, del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA) una discriminación injustificada, sin que se vislumbre un fin constitucionalmente legítimo que justifique tal diferencia.

Vale decir que la regulación del CPACA establece que el juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá las excepciones previas de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Así las cosas, la Corte Constitucional señaló que este tratamiento diferente tiene una justificación razonable desde la perspectiva constitucional, que se fundamenta en la finalidad que persiguen las normas impugnadas.

Mientras que la disposición del procedimiento contencioso administrativo persigue el fin legítimo de amparar el interés general que subyace en la protección del patrimonio público, las disposiciones demandadas del CC y del CGP tienen por finalidad amparar la autonomía de la voluntad privada, que lleva consigo la libre disposición de los sujetos interesados de hacer valer o renunciar a la prescripción.

A diferencia de lo que ocurre con los particulares, en la materia no es predicable la autonomía de la voluntad de las entidades públicas, en la medida en que existen una serie de limitaciones a la disposición de los recursos públicos en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tales como:

-          Las autorizaciones previas para allanarse a las pretensiones de la demanda.

-          La invalidez de la confesión de los representantes de las entidades públicas y

-          Las condiciones especiales de la conciliación.

En este sentido, agrega la providencia, el reconocimiento oficioso de la prescripción en esta jurisdicción es una norma de Derecho Administrativo que persigue finalidades de interés general que lo hacen especial frente al Derecho Privado.

Al mismo tiempo, la corporación judicial encontró que la medida demandada resulta idónea para proteger la autonomía de la voluntad privada, porque evita que el juez suplante la decisión libre del demandado de hacer valer o no la ocurrencia de la prescripción.

Razón por la cual concluyó que el trato diferente previsto en las normas demandadas no vulneró el principio de igualdad y, por lo tanto, procedió a declarar exequibles los apartes acusados (M. P. Alejandro Linares Cantillo).

TEMA: DE LA INTERPOSICIÓN DE DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA EL ACTO QUE SIRVE DE SOPORTE PARA EL COBRO COACTIVO

La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 20 de septiembre de 2018, reiteró a través de esta providencia que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra el acto administrativo que sirve de fundamento al cobro coactivo, impide que tal acto adquiera fuerza ejecutoria, la cual solo se logra en el momento en que la jurisdicción contenciosa administrativa decida, de manera definitiva, la respectiva demanda.

Advierte el Alto Tribunal Contencioso Administrativo que el artículo 831-5 del Estatuto Tributario consagra como una de las excepciones contra el mandamiento de pago “La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Frente a este punto, el Consejo de Estado ha precisado que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser contra el acto administrativo que determina la obligación a cargo del contribuyente y que, a su vez, le sirve a la administración de título ejecutivo, por lo que la excepción predicha se acredita por regla general con la admisión de la demanda, pues en este momento se verifica que la misma ha reunido todos los requisitos de ley para que sea conocida por el juez, y, además, se traba la relación jurídico - procesal entre las partes.

Así las cosas, indica la Máxima Corporación Contenciosa Administrativa que el ejecutado puede interponer la excepción con fundamento en el hecho de haber presentado la demanda ante la jurisdicción y si conforme con el artículo 833 del Estatuto Tributario, se prueba que ha sido admitida se debe declarar y ordenar la terminación del procedimiento de cobro coactivo y, el levantamiento de las medidas cautelares cuando se hubieren decretado, aspecto que puede examinar el juez administrativo al momento de pronunciarse sobre la validez de los actos de cobro.

Radicación:      50001-23-31-000-2011-00023-01 (23402). Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. (CE-SEC4-EXP2018-N23402_00023-01_Nulidad-Restab_20180920.pdf)

Tema: Eventos en los que no proceden las restituciones mutuas

Mediante providencia del 5 de julio de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado, afirmó que la nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato declarado nulo y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil.

Sin embargo, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo advirtió que, no siempre la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligación de la restitución mutua de lo recibido por aquéllas, porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir, como cuando se convierte en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, como sucedió en el caso analizado.

En efecto, la Corporación concluyó que a pesar de que el contrato demandado adolece de nulidad absoluta, resulta imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por el demandante para que, a su turno, éste -como contratista- devuelva los valores que le fueron pagados por la ejecución del objeto contractual, lo cual deviene materialmente irrealizable; por consiguiente, las restituciones mutuas no proceden en este evento.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho 2018. Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00282-01(37834) (ver providencia)

Tema: Responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados en ejercicio de actividades peligrosas.

La Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado, mediante providencia del pasado 11 de octubre, recordó que se ha reconocido la operatividad de regímenes en los cuales no se presenta el acaecimiento de falta o de falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de este o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales la Corporación ha estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos, el basado en el riesgo excepcional.

Así pues, afirmó que la jurisprudencia de la Subsección ha indicado que, cuando se trata de la producción de daños originados en el despliegue -por parte de la entidad pública o de sus agentes-de actividades peligrosas, como lo es la conducción de automotores, es a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad el que quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado.

Finalmente, destacó el Alto Tribunal que, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales dicho tema sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que al actor le bastará con probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa y que para que la entidad sea exonerada deberá probarse la existencia de una causa extraña, esto es, la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa de la víctima.

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00298-01(45661) (Ver providencia)

Tema: Excepción de contrato no cumplido en contratos estatales, presupuestos para su procedencia.

El Consejo de Estado recordó que la jurisprudencia de esa Corporación ha aceptado la aplicación de la excepción de contrato no cumplido –exceptio non adimpleti contractus–, prevista en el ordenamiento jurídico civil (art. 1609 del C.C.), en los contratos celebrados por la Administración; y que si bien las entidades públicas tienen la potestad de declarar la caducidad del contrato ante la ocurrencia de alguno de los supuestos indicados para el efecto por la ley (dentro de los cuales está el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato) en el evento de que se prueben las condiciones que configuran la citada excepción, se desdibuja el incumplimiento del contratista en que se funda la declaratoria de caducidad del contrato.

También señaló que, en tratándose de contratos estatales su aplicación es limitada por el interés general que precisamente se busca satisfacer con la relación contractual. En ese entendido, solo aquel incumplimiento de la contraparte que razonablemente impida cumplir con las propias obligaciones permite escudarse en esta excepción.

Desde esa perspectiva, deben darse los siguientes supuestos para que proceda la excepción de contrato no cumplido cuando sea la contratista quien la alegue:

1. La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas;
2. El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes;

• Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista;

1. Que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone; y que ha de justificarse por la configuración de aquel;
2. El cumplimiento de sus demás obligaciones por parte de quien la invoca o, al menos, la decisión seria, cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente.

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B. CP: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Sentencia de fecha 25 de julio de 2018. Proceso número:15001-23-31-000-2000-00472-01(34051). Ver providencia. 

Tema: Caducidad de la facultad sancionatoria en materia tributaria y procedencia de imposición de sanción por presentación de información con errores

El Consejo de Estado reiteró que si bien el artículo 638 del ET se refiere a la «prescripción» de la facultad para imponer sanciones, técnicamente se debe aludir a la "caducidad", pues se trata de un término preclusivo de carácter sustancial que tiene la Administración para ejercer la potestad sancionatoria, so pena de que dicha potestad se extinga.

En relación con la forma en que se contabiliza la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, la Sección ha reiterado que «el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, con la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido».

Por otra parte anotó que el artículo 651 del ET fija como supuestos de imposición de sanción, la ausencia en el suministro de la información en los plazos establecidos, la presentación de información con errores, y la entrega de información diferente a la solicitada. En relación con la presentación de información con errores, la Sala precisó que sólo se debe sancionar la presentación de información con errores de contenido, que son «aquellos relacionados con datos, cifras o conceptos específicos que, por ley, está obligado a reportar el contribuyente». Así mismo, advirtió que por las características técnicas de la información y por los requerimientos para su presentación, también se pueden presentar inconsistencias formales que impiden el acceso a la información o alteran su contenido, las cuales se deben analizar en cada caso particular para establecer si obstaculizan la labor de fiscalización de la autoridad tributaria y, si por lo tanto, procede la sanción, pues sólo son sancionables los errores que causan daño al Estado.

Así pues, «los errores formales en que incurran los obligados a presentar información en medios magnéticos no tienen por sí mismos la vocación de tipificar una infracción administrativa sancionable. Pero, si en virtud de estos errores se imposibilita la labor de fiscalización de la Administración, sí pueden ser objeto de sanción, evento en el cual, la autoridad tributaria deberá explicar en qué medida se obstruyó esa labor. (…).

SECCIÓN CUARTA. CP: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Sentencia de fecha 26 de septiembre de dos 2018. Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00375-01(23569). Ver providencia.

Tema: Las características del hecho generador de la participación en plusvalía

El H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, en pronunciamiento del pasado 18 de octubre, recordó que el artículo 82 de la Constitución Política contempló la participación de las entidades públicas en la plusvalía que generen las acciones urbanísticas, precepto que se desarrolló a través de la Ley 388 de 1997 que reguló dicha participación y los elementos de esa obligación tributaria.

Señaló que la participación en plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística relacionada con la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo. La tarifa puede estar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado.

Con base en lo anterior, destaca el Alto Órgano que, para que se produzca el hecho generador de la plusvalía, se requiere de (i) un acto administrativo que ordene una de las acciones urbanísticas contempladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, y (ii) una autorización específica del aprovechamiento del uso del suelo o del área de edificación dispuesto en el POT y en los instrumentos que lo desarrollan.

 Finalmente concluye que, el hecho generador de la participación en plusvalía se concreta por la acción urbanística conformada por el Plan de Desarrollo Territorial - POT y los instrumentos que lo desarrollan, junto con la autorización específica de la Administración para destinar el inmueble a un uso más rentable, o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.

(Consejo de Estado, C.P. Milton Chaves García, Bogotá, D. C., 18 de octubre de 2018. Radicación: 25000-23-27-000-2012-00275-01(21698) (ver providencia) 

RAMA JUDICIAL INDEMNIZARÁ DAÑOS POR ROMPER UNIDAD FAMILIAR EN PROCESO DE CUSTODIA

La providencia que concedió la custodia y cuidado personal de una menor de edad a su madre y, además, autorizó su salida del país constituyó una vía de hecho y un error judicial, en tanto la separó de manera injusta de su núcleo familiar, el cual estaba debidamente constituido por su padre y hermanos, quienes se desarrollaban, antes de ese suceso, en un ambiente idóneo, tanto económica como afectivamente.

Así lo concluyó la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver una acción de reparación directa en la que condenó a la Rama Judicial por el daño moral ocasionado a un padre y a sus hijos al romper la unidad familiar.

En efecto, el alto tribunal encontró configurado un error jurisdiccional, al punto que posteriormente tal providencia fue revocada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al conocer de la acción de tutela en la que fue cuestionada, momento aprovechado por el alto tribunal para ordenar al juzgado de familia proferir un nuevo fallo que garantizara los derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar.

La sentencia objeto de cuestionamiento fundamentó su decisión en el hecho de que, al parecer, el padre ejercía una influencia negativa en sus hijos en relación con la imagen de su madre, por lo que resolvió quitarle la custodia y cuidado personal de la menor, porque, supuestamente, aquella aún no se encontraba totalmente contaminada por ese influjo.

Sin embargo, tal como lo consideró la Corte Suprema de Justicia, existían otros mecanismos para evitar tal injerencia del padre respecto de la madre, pero no “la abrupta decisión de separarla de su núcleo familiar”, el cual se encontraba debidamente conformado por su padre y sus dos hermanos y en el que gozaba de las condiciones físicas, morales y económicas idóneas para su formación integral.

(…)

Daño antijurídico

De acuerdo con la Sección Tercera, la decisión del juzgado de familia desconoció la realidad probatoria y causó un daño al padre, a los hermanos y a la propia menor, por haberla separado de su núcleo familiar sin que se hiciera una averiguación previa para determinar su situación familiar y personal y, así, establecer si estaba, o no, en condiciones menos favorables a las ofrecidas por su progenitora.

A juicio del alto tribunal, tampoco se consideró que esa determinación le generaría afectaciones emocionales debido a la injustificada variación de esas condiciones, lo que pudo afectar su desarrollo integral, al tender lazos afectivos débiles o, peor aún, inexistentes con el grupo familiar del que hacía parte, por la misma decisión de sus padres.

Al respecto, precisó que para modificar el ambiente al cual ya estaba acostumbrada la menor era necesario examinar detenidamente las condiciones en las que esta se desenvolvía y las que tendría en un nuevo hogar, lejos de las personas con las que había creado un vínculo. No obstante, en la providencia cuestionada no se tenía claridad ni certeza alguna sobre las condiciones de vida que le iban a proporcionar a la menor en su nuevo hogar. (…)”

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2018. CP: María Adriana Marín. Rad. Interno: 41392. Ver providencia.

En providencia del 30 de agosto de 2018, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado hizo alusión a la figura de liquidación de los contratos estatales, reiterando que esta puede ser bilateral, unilateral o judicial.

Así mismo, señaló la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que tal institución tiene por objeto establecer: (i) el estado real del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, (ii) los reconocimientos a que haya lugar, (iii) las acciones que se deban adelantar para garantizar el cumplimiento efectivo del contrato, (iv) las garantías que se deban constituir, ampliar o incluso hacer efectivas y (v) los acuerdos que se puedan presentar frente a las controversias surgidas en la ejecución del contrato, para poder declararse mutuamente a paz y salvo.

Advierte la Corporación que la liquidación unilateral del contrato se presenta cuando las partes no llegan a un acuerdo para una liquidación bilateral o cuando el contratista no asiste a la convocatoria de la entidad para llevar a cabo esta última.

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00734-01(37286). Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. (Ver providencia)

(Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Conozca el alcance de la expresión “procesos prescritos”

Un concepto del Consejo de Estado señaló que no es posible jurídicamente considerar que un proceso o, menos aún, un grupo de procesos se encuentra prescrito por el simple hecho de haber transcurrido determinado tiempo, por largo o extenso que sea.

Así, concluyó que cuando los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura se refieren a “procesos prescritos” no puede entenderse que se hace referencia a los procesos de cobro coactivo en los que hayan pasado cinco o más años desde su iniciación, desde la notificación del mandamiento de pago o desde otro hito, sino exclusivamente aquellos en los que se haya declarado formal y expresamente la prescripción, lo que conlleva la terminación efectiva del respectivo proceso.

Dado que el traslado de la competencia para el conocimiento de tales procesos ocurrió con motivo de la expedición de la Ley 1743 del 2014, y no de los decretos reglamentarios o de otro hecho posterior, tal declaración tendría que haber sido hecha por el Ministerio de Justicia o por la autoridad que fuera competente, antes de la entrada en vigencia de la citada ley, pues posteriormente ya no podría ser hecha por tal autoridad, en razón a la pérdida de competencia que implicó para ella la promulgación de la norma.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto tres (3) de julio de dos mil dieciocho (2018). Número de radicación: 11001-03-06-000-2018-00054-00. Consejero Ponente. Álvaro Namén Vargas (Ver providencia)

Tema: Defecto procedimental por indebida notificación del auto admisorio a fundaciones sin ánimo de lucro

El H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, en pronunciamiento por vía de tutela del pasado 20 de septiembre, recordó que el defecto procedimental se configura cuando un funcionario judicial actúa completamente al margen del procedimiento previsto en la ley y que, a la luz de lo manifestado por la Corte Constitucional, es un defecto cualificado toda vez que, para que se considere configurado, el juez debe inaplicar de forma absoluta las normas que rigen el proceso, motivo por el que se afirma que la decisión judicial es tomada con base, exclusivamente, del capricho y la arbitrariedad.

Como consecuencia de lo anterior, colige el Alto Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, que el error en el trámite procesal debe tener la entidad suficiente para que vulnere los derechos fundamentales de las partes. En otras palabras, si la finalidad del proceso es cumplida pese a la existencia del error, no hay lugar a conceder el amparo.

Así las cosas, reiteró que el artículo 199 del CPACA establece que la notificación personal será realizada por correo electrónico a las entidades públicas, los particulares que ejercen funciones públicas y los particulares que deben estar inscritos en el registro mercantil y que el artículo 40 del Decreto-Ley 2150 de 1995 establece que todas las Fundaciones y demás entidades sin ánimo de lucro deben estar inscritas ante la cámara de comercio correspondiente.

De lo anterior  resaltó que, aunque en estricto sentido la inscripción a la que se refiere el artículo en mención no es el registro mercantil, el inciso primero del artículo 2.2.2.40.1.1. del Decreto 1074 de 2015 establece que deberá hacerse en los mismos términos, tarifas y condiciones previstas para el registro mercantil.

Bajo ese entendido, concluyó finalmente que no existe razón alguna para que la obligación de notificar por correo electrónico a los particulares que deben estar inscritos en el registro mercantil, prevista en el artículo 199 del CPACA, no sea extendida a las fundaciones privadas sin ánimo de lucro que, para estos efectos, tienen los mismos deberes del comerciante de inscribirse y que no hacerlo en tal sentido, vulneraria el debido proceso de los interesados.

(Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramirez Ramirez, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Bogotá, 20 de septiembre de 2018, Radicación: 11001-03-15-000-2018-01014-01(AC)) (ver providencia) 

Tema: Defecto fáctico por omisión en valoración probatoria

El H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, afirmó en reciente pronunciamiento por vía de tutela que, respecto de la vía de hecho por defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Bajo ese entendido, determinó que en esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Finalmente, manifestó el Consejo de Estado que el defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio se presenta en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto y que se configura cuando: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso

(Magistrado Ponente: Milton Chaves García, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Bogotá, 10 de septiembre de 2018, Radicación: 11001-03-15-000-2018-01261-00 (AC))

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).  (ver providencia)

Condenan al Estado por intoxicación congénita causada a hijas de una auxiliar de odontología

La Sección Tercera del Consejo de Estado estudió el caso de dos menores que sufrieron daños irreversibles en su gestación porque su madre manipuló sustancias peligrosas (mercurio) en su ejercicio profesional como auxiliar de odontología, y condenó al Estado bajo el régimen de responsabilidad objetivo.

Durante el periodo de gestación de las menores el ion mercuroso se depositó en el cuerpo de la madre, pero en especial, y en mayor concentración, en los fetos en formación, afectando el sistema nervioso, hígado, riñón, glándulas tiroides, entre otros, por la transferencia placentaria. Situación que le causó a las menores enfermedades que solo se evidenciaron tiempo después con factores de malformación genética.

Posteriormente, las menores presentaron serios problemas de aprendizaje que hicieron imposible su vida académica, ya que en forma constante perdían el autocontrol, la memoria y la confianza en sí mismas.

Se encontró que padecían irritabilidad, excitabilidad, ansiedad, depresión, temblores, agresividad, cefaleas, dolores abdominales, pérdida de sensibilidad en manos y pies, entre otras enfermedades, hasta el punto de que, por su seguridad, era necesaria la compañía de algún familiar en el centro de estudios, por lo que suspendieron sus compromisos académicos regulares.

Tal fue la afectación a la salud de las menores que la Regional de Trabajo Sucre, División de Empleo y Seguridad del Ministerio del Trabajo, les calificó un grado de invalidez del 60 %, atendiendo a las secuelas orgánico cerebrales.

Actividades peligrosas

Las actividades en las que se requiera la manipulación de sustancias como el mercurio hacen que sean definidas como peligrosas, respecto de lo cual, si bien es posible examinarlas desde el régimen subjetivo de responsabilidad, en este caso no encontró la Sala desde esa perspectiva el incumplimiento de algún deber normativo por parte de las entidades demandadas.

Sin embargo, desde la óptica del régimen objetivo, dado el carácter peligroso que comporta su manipulación, se estudió la configuración del riesgo excepcional y se encontró configurada la responsabilidad estatal.

En ese orden, la Sala revocó la decisión de primera instancia según la cual la madre se habría contaminado con anterioridad a su vinculación al servicio de salud, ya que obra prueba en el proceso de que en el momento que se designó le fue practicado un examen médico que la calificó como apta para desempeñar sus funciones. 

Consejo de Estado, Sección Tercera. CP: Jaime Orlando Santofimio. (Ver providencia)

Tema:Despejan dudas sobre ausencia de responsabilidad estatal por vinculación a un proceso penal

Una providencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado explica que para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario acreditar el daño antijurídico, que es el primer elemento que debe ser examinado por el juez.

 En esa medida, cuando la demanda de reparación directa se sustenta en el título de error jurisdiccional, el análisis de la providencia enjuiciada y del error que se le atribuye solo se abre paso si el daño aparece demostrado.

Lo anterior en tanto la relevancia de la falla o del título de imputación en la determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado depende de que previamente se encuentre determinado el carácter cierto y personal del perjuicio alegado.

Vale decir que no se debe tratar de un daño eventual ni meramente hipotético y que haya sido padecido por la persona que lo alega en la demanda.

En el caso concreto objeto de estudio, si bien se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de un ciudadano, no es menos cierto que dicha restricción de la libertad no se hizo efectiva, dado que en esa misma oportunidad se sustituyó por una caución prendaria que con posterioridad le fue devuelta.

Adicionalmente, se estudió que durante la etapa de instrucción y, posteriormente, en el juicio el accionante debió suscribir un compromiso que consistió en una restricción para salir del país sin la autorización de la autoridad competente.

Como consecuencia, la Sala reiteró que la suscripción del acta de compromiso, por sí sola, no configura una medida de aseguramiento. Esto teniendo en cuenta que en muchos casos los deberes impuestos al procesado no son diferentes a los que cualquier persona vinculada a un proceso penal deba cumplir.

En ese sentido, se  concluyó que tales compromisos u obligaciones no pueden catalogarse como unas restricciones jurídicas que afecten el derecho a la libertad de las personas vinculadas a la actuación penal, y en el evento de llegar a serlo su ocurrencia, en todo caso, no fue demostrada por los demandantes, por esa razón se negaron las pretensiones del medio de control (C. P. Marta Velásquez).

Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 25000232600020110025001 (49050), May. 24/18. (Ver providencia)

Tema: Responsabilidad del Estado derivada de las lesiones sufridas por minas antipersonasles

Mediante providencia del 19 de julio de 2018, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, reiteró que, a pesar de que es deber del Estado brindar protección y seguridad a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños causados por terceros a la vida o a los bienes, porque las obligaciones del Estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades establecidas en cada caso concreto, ya que nadie está obligado a lo imposible; sin embargo, la Sala también ha dejado claro que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso particular si, en efecto, a éste le fue imposible cumplir las obligaciones a su cargo.

El Alto Tribunal destacó que, como en el caso estudiado, donde se alega que la falla del servicio se originó en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado, no sólo que la integridad de las personas y/o sus bienes sufrió un detrimento, sino que éste derivó de un hecho que, aun cuando era previsible, no fue evitado.

En ese sentido, recordó que en sentencia de unificación de jurisprudencia del 7 de marzo de 2018 (expediente 34.359), la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo que el Estado colombiano no ha incumplido las obligaciones derivadas de la Convención de Ottawa y que, por el contrario, ha realizado enormes esfuerzos con miras a ubicar y desactivar los campos minados sembrados a lo largo y ancho del territorio. Anotó que, si bien el desminado es una tarea prioritaria del Estado, debe tenerse en cuenta que es una labor dispendiosa, riesgosa y que implica elevados costos y todo un andamiaje interinstitucional.

Así pues, la Corporación concluyó entonces, que la entidad demandada no ha incumplido los compromisos contenidos en la Ley 554 de 2000, pues -se insiste- la obligación de identificar y destruir los campos minados existentes en el territorio nacional vence el 1 de marzo de 2021; por el contrario, la identificación y demarcación de las zonas en las que se sepa o sospeche que hay minas antipersonales no está sometida a un plazo determinado, sino, como se dijo atrás, al cumplimiento progresivo y a las posibilidades materiales de cada Estado, de modo que la ocurrencia de atentados como el que motivó esta demanda no puede entenderse aún como un incumplimiento del deber legal que se asumió.

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-31-000-2005-01452-01(54285) R (Ver providencia)

Tema: Procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales

 El H. Consejo de Estado, Sección Quinta en pronunciamiento del 25 de octubre del año en curso, indicó que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Señaló que la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

Bajo ese entendido, destaca el Alto Órgano de Cierre de esta Jurisdicción que debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad; así las cosas, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Finalmente expone que, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

(Consejo de Estado, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Bogotá, D. C., 25 de octubre de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2018-01892-01(AC) ) (ver providencia)

Tema: Prelación de créditos en el procedimiento de las liquidaciones de las IPS y EPS.

El Alto Órgano de Cierre Constitucional en reciente sentencia de constitucionalidad, determinó que la prelación de créditos es una institución civil de carácter sustancial y que su principal consecuencia es que las acreencias se pagan en el orden fijado por la ley, y hasta que el patrimonio del deudor lo permita, se produce una afectación intensa al principio de igualdad entre los acreedores, par conditio creditorum, al punto que algunos créditos podrían quedar sin pago.

Bajo ese entendido, la H. Corte Constitucional recordó que de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001, el Estado tiene, entre otras atribuciones, la de establecer los procedimientos y reglas para la intervención técnica y/o administrativa de las instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en los términos que la normativa disponga y que; está previsto que la Superintendencia Nacional de Salud ejerza sus competencias en materia de intervención forzosa administrativa respecto de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) e Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) de cualquier naturaleza. En consecuencia, colige el Alto Órgano, el proceso liquidatorio de las EPS e IPS es un procedimiento reglado, especial y preferente.

Así las cosas, explica que a la luz del régimen normativo aplicable, los procesos de intervención forzosa se inician con la medida administrativa de toma de posesión establecida en el artículo 116 del Decreto Ley 663 de 1993 y en ese sentido, para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía que tengan frente a la entidad intervenida, todos los acreedores deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y con sujeción a las preferencias para el pago que resulten aplicables al mismo. A partir del momento en el cual se pone en marcha la medida administrativa, la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con un término no mayor a dos meses para determinar si la entidad intervenida debe ser objeto de liquidación y de ser así, adoptar medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionista el pago total o parcial de los créditos.

Finalmente destacó que, en el evento que se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión se extenderá hasta tanto se termine la existencia legal de la entidad o, en el caso que se haga entrega de los activos remanentes al liquidador designado, una vez se pague el pasivo externo. Tal decisión, entre otros aspectos, conlleva la disolución de la entidad, la exigibilidad de las obligaciones a plazo comerciales o civiles (cuenten o no con caución) a cargo de la intervenida, y la formación de la masa de bienes.

(Magistrada Ponente: Carlos Bernal Pulido, Sentencia C-089/18, Bogotá D.C., 26 de septiembre de 2018) (ver providencia) 

Falta de motivación del retiro por llamamiento a calificar servicios no es una arbitrariedad.

La Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que, en aplicación de los criterios legales vigentes, la Administración no tiene el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios.

Sin embargo, dicha determinación no comporta un acto de arbitrariedad o abuso, en la medida que su trámite se encuentra reglado.

En ese sentido, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento no tiene la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que existe para procurar un mejor servicio.

Incluso, explica la Sección, en ejercicio de dicha facultad se puede controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por la limitación de cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales son valoradas según criterios discrecionales y autónomos de sus mandos.

Así las cosas, el retiro es un instrumento viable para remover al personal en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro.

Mejoramiento del servicio oficial

Actualmente, el criterio del alto tribunal coincide con el sostenido por la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa.

Precisamente, dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí, con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.

Dicho en otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y, en tal sentido, no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 31 de mayo de 2018. CP: Carmelo Perdomo. Rad. Interno: 43692014. (Ver providencia)

Así se interpreta un contrato cuando sus cláusulas son ambiguas o poco clara

Al conocer de una acción de repetición directa, fundada en una presunta omisión administrativa, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que los principios y las reglas de interpretación de los contratos adquieren relevancia cuando las disposiciones en ellos contenidas no son lo suficientemente claras y precisas para fijar su alcance y contenido.

De hecho, no en vano se ha afirmado que “la hermenéutica contractual fija el contenido y reconstruye el sentido de las declaraciones y comportamientos asumidos por las partes”. 

Por eso, hizo ver que del contenido de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil emergen los principios y reglas aplicables en materia de interpretación de los contratos.

Precisamente, explicó que, según la doctrina especializada, son dos los principios rectores que se desprenden de tales disposiciones:

1. La búsqueda de la común intención de las partes (communis intentioo voluntas spectanda).
   
    
2. La buena fe contractual.

Las reglas, por su parte, son cinco:

1. La especificidad.
2. La interpretación efectiva, útil o conservatoria.
3. La interpretación naturalista o fundada en la naturaleza del contrato, y de la interpretación usual.
4. La interpretación contextual, extensiva y auténtica.
5. La interpretación incluyente o explicativa.
6. La interpretación de cláusulas ambiguas en favor del deudor y en contra del estipulante o predisponente.

Ahora bien, la tarea de encontrar la verdadera intención de los contratantes es la tradicionalmente conocida como criterio subjetivo de interpretación, en contraste con el criterio objetivo, que más bien busca privilegiar la voluntad externa o declarada de las partes del contrato.

La doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios. 

Con todo, la búsqueda de la común intención de las partes se erige como punto de partida de la labor interpretativa de los contratos.

De ahí que un adecuado ejercicio hermenéutico contractual deba empezar siempre por determinar cuál era la communis intentio, a la que alude el artículo 1618 del Código Civil, y solo en caso de que esa labor resulte infructuosa es posible aplicar las pautas objetivas de interpretación antes reseñadas, como las previstas en los artículos 1619, 1620, 1621, 1623 y 1624 de esa misma codificación.

Por eso, no importa el nombre que las partes le hayan otorgado a un acuerdo de voluntades, pues prevalece la intención de los extremos contractuales.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. María Adriana Marín. Rad. Interno 40353. (Ver providencia)

Tema: Procedencia de la acción de tutela contra tutela

Mediante fallo de tutela del pasado 11 de octubre, la Sección  Quinta del Consejo de Estado recordó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015 indicó que una solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela, solo en los siguientes casos:

“Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República {diferente a la Corte Constitucional}, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03068-00(AC) (Ver providencia aquí)

Tema: Procedencia del régimen de responsabilidad por daño especial

Mediante providencia del 16 de agosto de 2018, la Sección Tercera recordó que la procedencia del régimen de responsabilidad por daño especial se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.

Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente deben soportar los asociados en general.

2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.

3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.

Así las cosas, la Corporación destacó que lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho.

En tales condiciones, el Alto Tribunal afirmó que para hablar del daño especial se exige como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios.

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00126-01(43872) (Ver providencia aquí)

Tema: Competencia de los Municipios en las consultas populares en asuntos minero energéticos.

El H. Consejo de Estado en reciente providencia indicó que el legislador no previó dentro del trámite para llevar a cabo la consulta popular en el orden territorial ninguna etapa de concertación entre las entidades del orden nacional y territorial; advirtió que en los eventos en que la consulta popular convocada por el Gobierno Municipal, verse sobre asuntos relacionados con la explotación de recursos naturales no renovables ubicados en el subsuelo, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos (i) solamente pueden ser sometidos a consulta popular del orden territorial los asuntos que correspondan a las competencias de los Departamentos, Municipios y Distritos (ii) en materia de recursos naturales no renovables del subsuelo, tanto la Nación como las entidades territoriales tienen competencias concurrentes.

Así las cosas, expone que si bien la normativa prevé que en la etapa de campaña podía intervenir el Gobierno para apoyar una iniciativa, lo que podría considerarse como una oportunidad para que las entidades del orden nacional informaran e ilustraran a la comunidad sobre el asunto a decidir, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 2015, aclaró que en esta oportunidad no podía interferir el Gobierno en niveles territoriales diferentes, pues las entidades territoriales tienen derecho a administrar sus propios asuntos.

Finalmente, el H. Consejo de Estado Señaló que en el trámite previsto legalmente para llevar a cabo una consulta popular territorial, la etapa de concertación implicaría que la solicitud ciudadana ya no fuera llevada ante la respectiva corporación pública, sino al alcalde o gobernador, con el fin de que realicen las gestiones necesarias en aras de concertar con la Nación, lo que sin lugar a dudas, constituye una modificación al procedimiento previsto en la Ley Estatutaria que regula dicho mecanismo.

Consejo De Estado, Sección Primera, C.P.: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 11001-03-15-000-2017-02829-01(AC). (ver providencia)

TEMA: Valorar una prueba no implica necesariamente admitir su contenido

La Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del estudio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, recordó que la simple trasgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias judiciales no implica una afectación de las formas propias de los juicios.

“Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional (debido proceso)”, agrega la providencia. 

Así mismo, aclaró que valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido. “Dicha valoración es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica”, enfatizó el alto tribunal.

En el caso concreto, la Sala encontró que la entidad demandada para imponer la sanción disciplinaria a los accionantes, es decir, la Policía Nacional, realizó una interpretación y valoración integral de las pruebas recaudadas, de manera tal que la llevaron a la certeza de conceder validez y credibilidad de los hechos denunciados por un ciudadano que fue objeto de un procedimiento policial irregular por parte de los demandantes. 

Volviendo a la precisión jurisprudencial, el alto tribunal dijo que, si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 de la Ley 1437 del 2011.

Esta inmunidad, resalta el fallo, adquiere mayor connotación cuando se trata de actos sancionatorios de carácter disciplinario, toda vez que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y/o de su apoderado, mediante una defensa técnica y con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. 

De ahí que, en sede judicial, se realiza un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de lesionar la presunción de legalidad que amparan dichos actos.

Sección Segunda, Subsección B, del H. Consejo de Estado, Sentencia de -fecha 10 de mayo de 2018, CP: Carmelo Perdomo. Rad. 4547-2015 (ver providencia)

¿Pueden acumularse pretensiones de la acción de controversias contractuales en demandas de reparación directa?

Ver: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACION_2018/CE-SEC5-EXP2018-N01993-01_ACU-_20180215.doc.pdf

Sí es procedente acumular pretensiones de los medios de control de reparación directa y controversias contractuales, indicó un auto de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Según la corporación, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y el Código General del Proceso (CGP) desarrollaron la figura de la acumulación de pretensiones, la cual tiene por finalidad que una pluralidad de pedimentos que guardan un vínculo de identidad entre sí sean tramitados por el juez competente dentro de un mismo procedimiento y resueltas en un solo fallo.
Con esto se materializan los principios de economía y celeridad procesal, agrega el alto tribunal.

En ese sentido, la acumulación de pretensiones supone que el aglutinamiento de los pedimentos tiene lugar con el inicio del procedimiento y debe satisfacer unas exigencias lógicas necesarias tendientes a conservar la unidad de sentido del proceso.

Para eso recordó, en cuanto a los requisitos de procedencia, la importancia de dar cumplimiento a lo contemplado en el artículo 165 del CPACA, el cual señala una serie de exigencias de carácter objetivo que deben satisfacerse a plenitud para el éxito de la acumulación de pretensiones y más cuando se pretende hacer valer pretensiones propias de medios de control diferentes, siendo estas:
i. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular podrán acumularse tales pretensiones y la jurisdicción contencioso administrativa será competente para su conocimiento y resolución.
ii. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

iii. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

iv. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.

Auto del 23 de julio de 2018. Rad. 85001-23-33-000-2017-00255-01(61277)
Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

(Nota de relatoría tomada del portal Ámbito jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Tratándose de los docentes las pensiones de jubilación e invalidez son incompatibles

Indicó el Consejo de Estado que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corporación y con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 normativa aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir la pérdida de capacidad de trabajo. No obstante, puede el beneficiario optar por la que más le favorezca.
 
Anotó que la Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1º de diciembre de 2009 dentro del proceso radicado 33558, contempló la procedencia de percibir simultáneamente esas dos pensiones toda vez que:
 
1.- La pensión de jubilación es una obligación pura y simple que nace a cargo del empleador.
 
2.- El sujeto pasivo es diferente y porque la pensión de invalidez no está destinada a mutar la pensión de vejez, puesto que ampara un riesgo diferente.
 
Sin embargo, ésta providencia no es aplicable a los docentes, toda vez que como lo ha señalado el Consejo de Estado, en la medida que las pensiones en el caso de los docentes acaecen de una misma causa, esto es, los aportes a pensiones efectuados por estos al Sistema General de Seguridad Social y tienen la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo; además, dichas pensiones se encuentran a cargo de una misma entidad, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
 
Finalmente recalcó que  no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, por el contrario, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 expresamente la prohíben.
 
Sección Segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia de fecha 21 de junio de 2018. Radicación: 47001-23-33-000-2014-00148-01. (Ver providencia)

¿Cuándo caduca la acción para indemnizar daños causados por liquidaciones obligatorias de sociedades?

Ver providencia en el siguiente enlace: http://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACION_2018/CADUCIDAD.pdf

La Sección Tercera del Consejo de Estado analizó una demanda de reparación directa con la que se pretendía declarar responsable a la Superintendencia de Sociedades por los perjuicios que, supuestamente, le ocasionó al demandante como consecuencia del error judicial consistente en no haber tenido en cuenta sus acreencias laborales dentro del trámite liquidatorio y por no haber efectuado las reservas correspondientes dentro del proceso de liquidación, a pesar de que el liquidador tenía conocimiento de la existencia del proceso ordinario laboral promovido por el actor.

Durante el examen, el alto tribunal encontró configurada la excepción de caducidad de la acción alegada por la demandada, lo que dio pie a que explicara cómo se configura esta institución en eventos similares a los que dieron pie a la reclamación.

En primer lugar, la corporación recordó que la ley consagra un término de dos años, contados desde el día siguiente al acaecimiento del hecho u omisión que da lugar al daño por el cual se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, periodo que una vez vencido impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

Ahora bien, tratándose del cómputo de caducidad del término de acción de reparación directa la jurisprudencia de la sección ha establecido que como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios solo surge a partir de cuando estos se producen es razonable considerar que el periodo en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho deba contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.

Así, ante estas situaciones se ha determinado que el plazo de dos años no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad.

Por eso, el cálculo de la caducidad del caso analizado debe empezar a contabilizarse a partir de la ocurrencia del hecho que causó el daño, que, para los asuntos de error judicial, se concretó con la ejecutoria del proveído en cuestión, esto es, teniendo en cuenta que el momento para hacer valer una acreencia durante el trámite concordatario finaliza con el auto de calificación y graduación de créditos.

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 73001-23-31-000-2004-01044-02(41722)

Tema: Medidas cautelares para la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

Ver la providencia en el siguiente enlace:
https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/Jurisprudencia/WhatsApp_2018/11001-03-24-000-2015-00412-00.pdf

La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 8 de octubre de 2018, reiteró que en el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Así, mencionó que entre sus características principales se destaca que busca evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

De conformidad a lo expuesto, destacó que la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento.

Finalmente, recordó que la ley 1437 de 2011 definió los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en acciones de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho y reiteró que, en efecto, en el inciso primero del artículo 231 dispuso que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 11001-03-24-000-2015-00412-00

Tema: Características y procedencia del recurso extraordinario de revisión especial del artículo 20 de la Ley 797 de 2003

Ver la providencia en el siguiente enlace:
_https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/Jurisprudencia/WhatsApp_2018/Sentencia_Leonor_Serrano_de_Camargo_1658.pdf_

La Sección Especial de Decisión Veinte del Consejo de Estado, en providencia del pasado16 de octubre, indicó que el recurso extraordinario de revisión, como excepción al principio de la cosa juzgada que ampara a todas las sentencias ejecutoriadas, ha sido instituido por el legislador para enmendar entre otros, los errores o ilicitudes cometidas en su expedición, con el fin de que a través de una nueva providencia, se restituya el derecho a la persona natural o jurídica afectada con una decisión injusta.

Así mismo, expuso que el recurso ha sido diseñado para que eventualmente proceda frente a sentencias ejecutoriadas, por las causales taxativas que en cada caso haya definido el legislador, y con el fin de garantizar la justica real y material como valor fundante del Estado de Derecho.

En consideración a lo anterior, manifiesta que el artículo 250 del CPACA, enumera las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, las cuales dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley, eran los únicos que permitían la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza.

Finalmente expone que, con base a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003 , la Ley 797 de 2003 estableció una acción de revisión sui generis para el recurso en mención, en el entendido que su ejercicio está restringido a: i) una parte activa calificada, es decir, son unas entidades las llamadas a instaurarla; ii) procede únicamente por dos causales específicas que tienen por finalidad, la protección y recuperación del patrimonio público; iii) en su trámite se aplica el procedimiento previsto por el CPACA de manera general para las causales del artículo 250 ibídem; y iv) su objeto es delimitado y su análisis se dirige a establecer la legalidad de las sumas periódicas que han sido reconocidas.

(C. P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, RAD, 11001031500020140165800. Bogotá, D.C., 16 de octubre de 2018,)

TEMA: Cuando el juez no acude a la facultad oficiosa para decretar las pruebas pertinentes para el esclarecimiento de la verdad, incurre en un exceso ritual manifiesto

_Para ver artículo hacer clic en el siguiente enlace: https://d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/Jurisprudencia/WhatsApp_2018/EXCESO_RITUAL_MANIFIESTO.pdf_

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que la Corte Constitucional ha señalado que el defecto procedimental tiene dos modalidades, la primera de ellas: el defecto procedimental absoluto, el cual ocurre cuando el funcionario judicial no sigue completamente el procedimiento establecido, bien sea, porque siguió un trámite totalmente distinto o porque pretermitió etapas; la segunda: el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que se presenta en el evento en que el juez con fundamento en formalismos, deniega la administración de justicia y, en esa medida, omite dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal.

El caso objeto de estudio, advirtió el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo que, el juez que había conocido del proceso ordinario había incurrido en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, cuando identificó hechos de relevancia para la decisión del conflicto, los cuales, prima facie, carecieron de prueba idónea, pero cuya existencia se infería razonablemente de los demás medios probatorios, y pese a ello, no ejerció la facultad oficiosa de decretar las pruebas pertinentes para el esclarecimiento de la verdad.

Manifestó que es deber del juez buscar la certeza de los hechos y la verdad procesal, lo que se consigue al contar con los mayores elementos posibles de juicio para que, dentro de las reglas de la sana crítica, valore en su conjunto la totalidad de las pruebas y se obtenga un fallo de fondo con la máxima sustentación jurídica y fáctica posible. De hecho, afirmó que la labor oficiosa del juez en este tipo de casos permite garantizar la materialización del derecho sustancial, la cual no es una simple atribución sino un “verdadero deber legal” que implica dirigir la decisión hacia la justicia material.

Por último, precisó que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la jurisprudencia ha reiterado que el juez no puede ser un simple espectador sino que debe dirigir sus esfuerzos para conseguir la garantía del derecho sustancial. Ello debido a la relevancia de su papel en la sociedad como encargado de controlar la actividad de la Administración Pública. Por consiguiente, al no actuar de esta manera incurre en defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto.

(Sección Segunda, Subsección A del H. Consejo de Estado, Fallo de tutela de fecha 16 de agosto de 2018, CP: William Hernández Gómez. Rad. 2018-0616)

TEMA: UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA FRENTE AL MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE CONFIGURA LA OBLIGACIÓN DEL INVIMA POR LA OMISIÓN DE LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS

Para ver providencia haga clic en el siguiente enlace: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/Sentencias%20de%20Unificacion/Constitucional/CE-SP-EXP2018-N00195-01_AP-_20180703.pdf

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – Sala Especial de Decisión 17 en sentencia de fecha 3 julio de 2018, resolvió unificar el criterio que ha de emplear el juez para determinar el momento a partir del cual se configura la obligación del INVIMA por la omisión de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre la publicidad de bebidas alcohólicas.

Indica la Colegiatura que una vez el Instituto ha expedido los registros sanitarios y/o, ha extendido las autorizaciones correspondientes, debe iniciar, de oficio y de manera inmediata, o a petición de cualquier persona, las investigaciones pertinentes en su calidad de autoridad sanitaria en virtud de su deber legal de vigilar y controlar al autorizado o al productos del bien registrado.

Adicionalmente, precisa que no obstante lo anterior, la actividad de control propiamente dicha, en lo que al componente sancionatorio se refiere, sí resulta del conocimiento del hecho transgresor, pues no se interviene para conjurar una situación crítica o irregular hasta tanto no se haya constatado y conceptuado sobre las causas conducentes a esa irregularidad.

Radicación No.: 11001-33-31-034-2009-00195-01(AP)REV. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Tema: Alcance de la causal de inhabilidad denominada “coincidencia de períodos” - numeral 8° del artículo 179 Constitucional.

Mediante sentencia de única instancia del pasado 18 de octubre, la Sección Quinta estudió el alcance de la causal de inhabilidad denominada “coincidencia de períodos” conforme a la que, según el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política: “8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.”.

De la interpretación que ha dado la Sala a dicho precepto, afirmó que son elementos constitutivos de la causal de inhabilidad los siguientes:

• Que se elija de forma simultánea a una persona para ser miembro de dos corporaciones, para desempeñar dos cargos, o para ser miembro de una corporación y a la vez desempeñar un cargo público.

• Que se escoja a una persona para desempeñar un cargo o para ser miembro de una corporación pública y que, estando en ejercicio del mismo, aspire a ser elegida para otra corporación o cargo.

• Que los períodos, en cualquiera de los eventos descritos, coincidan en el tiempo así sea de manera parcial.

Ahora bien, anotó el Alto Tribunal que si bien la ley replica lo dispuesto por la Constitución Política en el numeral 8° del artículo 179, estableció de forma adicional una excepción a la configuración de dicha inhabilidad, según la cual está plenamente facultado para ejercer un cargo público o desempeñarse en una corporación pública, incluso si los períodos se traslapan en el tiempo, quien con anterioridad a la elección correspondiente haya presentado renuncia a la dignidad que venía desempeñando.

En suma, concluye la Sala que, tal y como se encuentra conformado en la actualidad el ordenamiento jurídico en lo que respecta a la inhabilidad por “coincidencia de períodos”, debe concluirse que la renuncia impide la configuración de la inhabilidad que establece el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución. 

Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 11001-03-28-000-2018-00016-00, 11001-03-28-000-2018-00020-00, 11001-03-28-000-2018-00045-00 y 11001-03-28-000-2018-00047-00 (acumulados) (ver providencia)

Tema: Competencia de magistrado para resolver excepciones previas

Mediante providencia del 11 de octubre de 2018, la Sección Quinta al resolver recurso de apelación contra auto que negó la excepción previa de falta de legitimidad en la causa por activa, indicó que, en tratándose de jueces colegiados fue la misma ley la que estableció que es el Magistrado Ponente el competente para resolver las excepciones previas o mixtas, no la Sala de Decisión, lo cual está en consonancia con el hecho de que es el ponente el encargado de convocar y presidir la audiencia inicial, en la cual conforme al artículo 180 ibídem deben resolverse las mencionadas excepciones.

En tal sentido, destacó que el artículo en mención a la vez indica que la resolución de las referidas excepciones está a cargo del juez o Magistrado Ponente, también consagra que tal determinación es susceptible de apelación o súplica según el caso, razón por la cual el hecho de que dicha decisión sea objeto de impugnación, en algunos eventos ante el Ad quem como ocurre en esta oportunidad, no se desprende que cuando la audiencia inicial se celebra ante un juez colegiado, la resolución de las excepciones sea un asunto reservado a la Sala de Decisión, pues se insiste, expresamente la norma pertinente señala que el competente es el Magistrado Ponente.

Aunado lo anterior, resaltó la Corporación que como la audiencia inicial ante jueces colegiados se lleva a cabo bajo la dirección del Magistrado Ponente, resultaría contrario a los principios de economía, celeridad y eficiencia, que exclusivamente para la resolución de excepciones previas o mixtas tuviera que llamarse a los demás integrantes de la Sala, pues tal exigencia haría más complejo el desarrollo expedito que se pretende de los procesos.

Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación Número: 73001-23-33-000-2018-00204-02 (Ver providencia)

Tema: Remuneración Conjueces.
 
Ver providencia en el siguiente enlace: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACION_2018/2016-00113-002303.pdf

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló que la regulación del CPACA es concordante con lo dispuesto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y se aviene también a los antecedentes legislativos de la figura, tanto en lo relativo a los requisitos y función que cumplen los conjueces, como, en particular, respecto del hecho de que sus servicios serán remunerados.

Así mismo advirtió que los conjueces son servidores públicos transitorios sujetos a un régimen especial. Ejercen transitoriamente función judicial, asumen las atribuciones propias de los jueces y quedan sujetos a su mismo régimen de responsabilidades, deberes, impedimentos y recusaciones.

Según los artículos 61 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 115 de la Ley 1437 de 2011, sus servicios serán remunerados. Recordó que de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto Extraordinario 2204 de 1969, el artículo 1º de la Ley 4 de 1992 y el artículo 66 de la Ley 4 de 1913, la autoridad competente para fijar la remuneración de los conjueces es el Gobierno Nacional. Y que el Decreto 2266 de 1969, a través del cual se fijan unas tarifas fijas en pesos a favor de los conjueces, se encuentra vigente y la competencia para actualizar sus tarifas también se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS. Concepto de fecha 9 de noviembre de 2016. Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00113-00(2303).
 
Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico".

No podrán ser congresistas, quienes resulten elegidos para una corporación o cargo público, cuyo período coincidida total o parcialmente con el correspondiente al de congresista.

En reciente providencia la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que la inhabilidad consagrada en el artículo 179.8 de la Constitución Política, consistente en que no podrán ser congresistas, quienes resulten elegidos para una corporación o cargo público, cuyo período coincidida total o parcialmente con el correspondiente al de congresista; se materializa en el caso que un ciudadano resulte electo como congresista y haya sido elegido para otra corporación (distinta al Congreso) o cargo público, cuyo período coincida total o parcialmente con el correspondiente al de congresista.

Profundizando acerca de esta inhabilidad, recordó que la Sala Plena determinó que son períodos institucionales aquellos objetivamente establecidos entre fechas determinadas, e individuales los que se inician con la posesión del elegido o nombrado. Así mismo, indicó que la constitución sí fijó los términos para que los mandatarios locales asumieran sus atribuciones, por lo que el período de éstos era institucional, luego todos los cargos de elección popular tenían un período institucional de cuatro años.

Recordó además que en la sentencia de unificación 2015-00051, se señaló que en los cargos uninominales (alcaldes y gobernadores), la elección obliga a quien resulta favorecido al acatamiento del mandato popular otorgado, más específicamente, a cumplir su programa de gobierno en el tiempo constitucional para el cual resultó elegido, conforme a los principios que regulan el asunto. Lo cual no ocurre en los cargos plurinominales, dado que por una parte, a estos se les aplica un régimen jurídico distinto, y por otra, sin lugar a dubitaciones, los miembros de una corporación pública de elección popular, no resultan elegidos con fundamento en el voto programático, lo cual les genere una obligación de cumplimiento de un programa y en un tiempo determinado.

Lo cual no impiden que el elegido pueda renunciar, por el contrario es un derecho que naturalmente le asiste, sin embargo, no puede presentarse para acceder a otro cargo de elección popular, pues iría en contra de voluntad popular que inicialmente lo eligió.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Sentencia veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00012-00. (Ver providencia)

TEMA: PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO  
 
Ver la providencia en el siguiente enlace:  https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACION_2018/68001-23-33-000-2018-00589-01ACU_1.pdf
 
La Sección Quinta del Consejo de Estado en reciente providencia  reiteró que la acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Así las cosas, precisó que con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

De igual modo expresó, que este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos, así como tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

Bajo ese entendido, destacó que de acuerdo a la línea jurisprudencial de esta Corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv)que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi)que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de fecha septiembre veintisiete (27) de dos mil dieciocho (2018), radicación: 68001-23-33-000-2018-00589-01(ACU)

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”). 

Tema: Pacientes con enfermedades huérfanas no deben pagar cuotas moderadoras o copagos.

El Alto Órgano de Cierre Constitucional en reciente pronunciamiento explicó que el establecimiento de las cuotas moderadoras, atiende al propósito de racionalizar el acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los afiliados y sus beneficiarios, evitando desgastes innecesarios en la prestación del servicio, y, por otro, con los copagos aplicables a los beneficiarios, se pretende que una vez se haya ordenado la práctica de algún examen o procedimiento, se realice una contribución, de conformidad con un porcentaje establecido por la autoridad competente, con la finalidad de generar otro aporte al Sistema y proteger su financiación.

En ese sentido precisó que las enfermedades catastróficas o de alto costo constituyen una excepción a la aplicación del sistema de copagos y en este orden, la Resolución 3974 de 2009 establece una lista de las enfermedades consideradas bajo la anterior categoría; sin embargo, afirmó que dicha lista no puede considerarse taxativa y cerrada en atención a que su clasificación se encuentra supeditada a la vocación de actualización impresa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y que como quiera que las enfermedades huérfanas también se consideran de alto costo, se encuentran incluidas en la cuenta encargada de administrar los recursos de dichas enfermedades.

Finalmente, indicó la Corte Constitucional que por regla general, toda persona que padezca una enfermedad calificada como de alto costo, en las que se incluye las enfermedades denominadas huérfanas, adquiere el estatus de sujeto de especial protección constitucional y se encuentra eximida de la obligación de realizar el aporte de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación, independientemente de si se encuentra inscrito en el régimen contributivo o subsidiado. 

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger, Sentencia T-399/17, Bogotá D.C., 23 de junio de 2017  (Ver la providencia)

Inteligencia artificial para el sistema judicial colombiano

Es el momento de hacer planteamientos nuevos para ayudar a un sistema judicial que necesita ser reestructurado. No es concebible que Colombia sea el sexto país con la justicia más lenta del mundo de acuerdo al reporte Doing Business 2018 del Banco Mundial; que tan solo cuente con 11 funcionarios judiciales por cada 100.000 habitantes; que exista una congestión de más de cuatro millones de procesos judiciales y se presenten actos de corrupción en el sistema judicial.

Los problemas estructurales son numerosos y es necesario identificar sus causas. Un acercamiento entre las tres ramas del Poder Público, los empleados judiciales, los usuarios de la administración de justicia y los abogados sería apropiado para que identifiquen de manera exhaustiva esos problemas que limitan la prestación y el acceso al servicio de justicia en Colombia. 

En el país se han presentado diversas reformas a la justicia que han resultado fallidas y otras propuestas, como la convocatoria a una asamblea nacional constituyente, la implementación de un examen de Estado para ejercer la abogacía, la adopción de un sistema de elección de los magistrados de las altas cortes basado en la meritocracia y la eliminación de las funciones electorales y de postulación que actualmente ejercen.

En ese contexto, otra solución podría ser la Inteligencia Artificial (IA) como una herramienta útil para identificar esos problemas estructurales y, probablemente, resolverlos. ¿Propuesta utópica? En lo absoluto. La IA, a través de la programación de algoritmos que aprenden por sí mismos, busca emular la forma en cómo las personas adquieren conocimientos, maximizando la cognición humana, que se cimenta en tres pilares fundamentales, que son: entender, razonar y aprender

¿Cómo maximiza el conocimiento la IA? Mientras que la información que procesa una persona puede llegar a viajar a una velocidad de 120 metros por segundo, en los circuitos electrónicos, la información puede llegar a viajar a la velocidad de la luz. Esto significa que la IA tiene la potencialidad de procesar la información de veinte mil años de trabajo intelectual de un ser humano en tan solo una semana.

Desde luego, la IA sería útil para identificar esos problemas estructurales y procesar la información de los más de cuatro millones de expedientes que congestionan la Rama Judicial, para determinar, por ejemplo, el objeto de cada controversia, el problema jurídico que se debería resolver, las pruebas que se requerirían en caso de ser necesarias para emitir un fallo y, especialmente, los fundamentos de hecho y de derecho relevantes para resolver la controversia. Toda esta información se sujetaría a la revisión y análisis del juez o magistrado que, en ejercicio de su autonomía judicial, proferirá el fallo.

También, serviría para procesar y depurar cerca de 5.967.000 normas expedidas en Colombia desde la creación del Congreso de la República, así como las miles de sentencias proferidas por jueces y magistrados de todo el país. No es posible exigir a ningún abogado, funcionario judicial o residente en Colombia que tenga pleno conocimiento de toda esta normativa y jurisprudencia, así lo exija la regla del Código Civil colombiano que establece que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

Como evidencia de lo anterior, Australia es el tercer país con la justicia más rápida del mundo. Por su parte, EE UU ocupa el decimosexto puesto. Ambos países se han destacado a nivel mundial por ser pioneros en la implementación de nuevas tecnologías para administrar justicia. En ambas jurisdicciones se han indagado y realizado planteamientos sobre la pertinencia de utilizar la IA en sus sistemas legales, especialmente, por el auge que se está presentando en el sector privado, con iniciativas y desarrollos como ROSS, Lex Machina, Casetext, LegalZoom, eBrevia, Turbo Tax, Legal Sifter y LawGeex, que han sido puestas a prueba por firmas de abogados y usuarios de la administración de justicia en EE UU.

Así las cosas, los resultados del análisis de la información procesada por un sistema de IA en Colombia podrían indicar con mayor certeza y fundamento el estado actual del sistema judicial y los puntos sobre los cuales se debería restructurar la justicia. La información recaudada tendría que atender a cualquier postulado axiológico, moral y ético que suprima todo acto de corrupción, propenda por la seguridad jurídica y garantice la prestación del servicio de justicia en el país.

Autor: Camilo Narvaez Lopez - Universidad Externado de Colombia. (Para ver artículo)

TEMA: ¿Qué tan privados son los audios de Whatsapp alusivos al trabajo?

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional explicó el alcance general del derecho fundamental a la intimidad y su relevancia en el uso y administración de la plataforma de mensajería instantánea Whatsapp.El pronunciamiento se da por el caso de un trabajador sindicalizado de una empresa a quien se le inicio un proceso disciplinario por enviar unas notas de voz a un grupo de Whatsapp en las que expresaba desacuerdos con el empleador e insinuaba la manera en la que sus compañeros debían proceder.Culminado el proceso disciplinario, la empresa le impuso al accionante una sanción de suspensión de actividades laborales durante cinco días, ante lo cual el actor presentó recurso de apelación, que fue resuelto confirmando la decisión.El sancionado interpuso acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, intimidad personal, libertad sindical, libertad de expresión, entre otros, la cual fue declarada improcedente en primera instancia por considerarse que existía un daño consumado y confirmada en segunda instancia.En su revisión, la Corte Constitucional aseguró que no existió violación al derecho a la intimidad por cuanto:

1. Ha identificado el tipo de posiciones y relaciones vinculadas al derecho a la intimidad. Entre ellas confiere a su titular la facultad de oponerse a la intromisión en la órbita que se ha reservado para sí o su familia, a la divulgación de los hechos privados o a las restricciones a su libertad de tomar las decisiones acerca de asuntos que solo le conciernen a la persona.

   También, que le impone a las autoridades y particulares el deber de abstenerse de ejecutar actos que impliquen la intromisión injustificada en dicha órbita, la divulgación de los hechos privados o la restricción injustificada de la libertad de elegir en asuntos que solo le conciernen a la persona o a su familia.

2. El derecho a la intimidad admite diferentes grados de realización y, precisamente por ello, puede ser objeto de restricciones de naturaleza diversa.

3. La clasificación de los espacios (públicos, semipúblicos, privados y reservados) constituye un factor relevante para definir el alcance de este derecho, así como el grado de protección que del mismo se desprende frente a las intervenciones de terceros.

4. Entre el espacio privado por excelencia (la residencia) y el público (la calle) existen lugares “intermedios” que tienen características tanto públicas como privadas, como los centros educativos, colegios, universidades e institutos, parques, cines, teatros, estadios, restaurantes, bibliotecas, entidades públicas y privadas con acceso al público, bancos, almacenes, centros comerciales, empresas, oficinas, entre otros. Así las cosas, en función del lugar en el que se encuentre el individuo podrá ejercer diferentes derechos y deberá tolerarse una mayor o menor intromisión de terceros.

5. El lugar de trabajo es en principio un espacio semiprivado y no goza del mismo nivel de protección que el domicilio, debido a que el grado de privacidad es menor en atención a que allí tienen lugar actuaciones con repercusiones sociales significativa 

6. La expectativa de privacidad es, entre otros, un criterio relevante para establecer si determinadas expresiones o manifestaciones de la vida de las personas se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del derecho a la intimidad o si, por el contrario, pueden ser conocidas o interferidas por otro.

7. La categoría referida puede emplearse para juzgar si la divulgación o revelación de mensajes contenidos en una conversación virtual vulnera o no el derecho a la intimidad.

Acorde con estos argumentos, la Sala precisó que no se había violado el derecho a la intimidad del accionante puesto que la conformación del chat, así como el creador y administrador del mismo indican que el espacio virtual puede considerarse análogo a lo que la jurisprudencia constitucional ha considerado un espacio semiprivado. Además, que la información que allí circulaba era, al menos a primera vista, semiprivada.

En conclusión, ni de la conformación del grupo, ni de su finalidad, ni de pauta o regla alguna para su funcionamiento puede desprenderse que “no se trataba de información íntima o sensible”, ni que interesara solo al accionante y era claro que el accionante conocía que en el grupo participaban representantes del empleador.

Corte Constitucional, Sentencia T-574/17. M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO. (Ver sentencia) 

Concepto señala las condiciones para el pago de prestaciones a servidores de la Rama Judicial

La Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó que cuando los servidores de la Rama Judicial sean retirados antes de cumplir el año de servicios y se reincorporen al mismo cargo u otro distinto en el sector justicia antes de 15 días hábiles no es posible computar los dos periodos de servicios.

En ese caso, las vacaciones deben ser liquidadas y compensadas en dinero de manera proporcional al tiempo de servicio acumulado antes del retiro (conforme lo ordena el artículo 1º del Decreto 995 del 2005), dice el concepto.

La Sala estableció que en la actualidad no es posible acceder a la solicitud del servidor de no recibir la compensación en dinero de las vacaciones con el pretexto de que se vinculó nuevamente al servicio y desea seguir acumulando el tiempo, partiendo del acumulado obtenido antes del retiro y su posterior reincorporación.

Además, aclaró que, para estos casos, el pago de la bonificación por servicios prestados (contemplado en el artículo 45 del  Decreto Ley 1042 de 1978) es acumulable si el servidor se vincula nuevamente antes de 15 días hábiles, pero que en todo caso este tiene derecho a que se le reconozca proporcionalmente al tiempo de servicio, si se desvincula antes de cumplir el año (artículo 10º del decreto 199 del 2014).

Finalmente, la prima de productividad deberá ser reconocida de manera proporcional al servicio prestado, si se ha prestado el servicio en forma continua o discontinua por tres meses (según artículo 2º del Decreto 3899 del 2008), dice el concepto

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL SALA DE CONJUECES. Conjuez Ponente: Juan Pablo Cárdenas Mejía Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Número Único. 2375 No. Radicación: 11001-03-06-000-2018-00075-00 (Ver concepto)

Tema: Competencia del juez de tutela en materia de concurso de méritos.  

Mediante providencia del 26 de julio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado destacó que, por lo general, las decisiones que se dictan en los concursos de méritos son actos administrativos de trámite, expedidos justamente para impulsar y dar continuidad a la convocatoria. Contra ese tipo de actos no proceden los recursos ni las acciones contencioso administrativas. Por lo tanto, la tutela se ve como el remedio judicial expedito y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los concursantes.

Sin embargo, el Alto Tribunal indicó que en estos concursos también se expiden actos administrativos definitivos, como ocurre cuando han culminado las etapas del concurso y se conforma la lista de elegibles para proveer los cargos ofertados. En ese caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial procedente para la protección de los derechos de las personas que participan en un concurso de méritos, pues se trata de un acto administrativo definitivo de contenido particular, que fija el número de plazas a ocupar y el orden de elegibilidad, según el puntaje obtenido. Por lo tanto, en ese evento, la tutela es improcedente, habida cuenta de que existe otro medio para la protección de los derechos fundamentales violados o en situación de amenaza, salvo que se configure un perjuicio irremediable.

En tal sentido, la Máxima Corporación concluyó que la acción de tutela es procedente contra las decisiones que se dicten en un concurso de méritos, siempre que se trate de actos de trámite. Empero, si se discute una decisión definitiva (el acto que contiene el registro de elegibles, por ejemplo) la acción de tutela es improcedente, porque existen otros medios de defensa judicial, como los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01791-00(AC) (Ver providencia)

Tema: Indexación de la primera mesada pensional es procedente bajo criterios de justicia y equidad

 El Consejo de Estado advirtió que en reiteradas ocasiones la Sección Segunda ha señalado que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión.

En este sentido, indicó que la Corte Constitucional en Sentencia SU-1073/12 estableció el derecho a indexar la primera mesada pensional respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

Así mismo agregó que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, la jurisprudencia de las altas cortes ha sido pacífica en determinar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y que, por tal razón, tiene derecho a que su prestación sea indexada con el fin de no ver transgredidos sus derechos fundamentales y, en tal virtud, debe darse aplicación a la fórmula adoptada por cada una de ellas para que la pensión garantice su poder adquisitivo.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Sentencia de fecha siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00208-01(0228-15). (Ver providencia)

Tema: Intereses sobre las cesantías no aplica para las cesantías retroactivas

 El Consejo de Estado señaló que los intereses a las cesantías se establecieron como un mecanismo para evitar el impacto inflacionario respecto de las sumas reconocidas por concepto de esta prestación en el sistema anualizado; situación que no se puede predicar respecto del régimen de liquidación retroactiva comoquiera que la virtualidad de este consistía en que para su reconocimiento se tenía en cuenta el último salario devengado por el empleado, es decir, se tomaba como base una suma que no estaba desajustada, sino que atendía la situación salarial actual del empleado, bien a la fecha del retiro, cuando se trataba de la liquidación definitiva de la prestación o, la que lo cobijaba al momento en que se acogió al régimen de liquidación anual.

Aclaró además el reconocimiento de intereses a las cesantías también se consagró con destino a los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, comoquiera que la esencia de ese sistema también consiste en que se debe realizar una liquidación anual, independientemente de la forma en que deban trasladarse tales recursos al aludido fondo.

En ese entendido concluyó que frente a las cesantías liquidadas bajo el régimen de retroactividad, no procede el reconocimiento de los intereses a las cesantías, pues este es propio del sistema de liquidación anual, y no tiene sustento legal respecto de la liquidación bajo el régimen de retroactividad.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 47001 23 33 000 2012 00052-01 (3643-14). (Ver providencia)

TEMA: El control de convencionalidad en el reconocimiento de pensión de sobreviviente a compañeros permanentes del mismo sexo

El H. Consejo de Estado destacó en reciente providencia que, la sustitución pensional en parejas del mismo sexo es un tema trascendente para la vida nacional por implicar unos aspectos sociales, culturales, personales y económicos alrededor de derechos fundamentales de las personas.

Para el estudio de lo anterior, el Alto Órgano de Cierre de esta Jurisdicción recordó que el control de convencionalidad se creó en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos con el propósito de contar con un instrumento efectivo para la defensa de los derechos y los principios democráticos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos, a los que resultan sujetas todas las autoridades de los estados que la ratifican, incluidos los jueces en cumplimiento del mandato constitucional de sometimiento al imperio de la Constitución y de la ley.

Así las cosas, el Máximo representante de lo Contencioso Administrativo haciendo alusión a las sentencias de constitucionalidad C-366 de 2008 y  C-521 de 2007 de la H. Corte Constitucional indicó que, al ser extensivos los efectos de las normas sobre la pensión de sobrevivientes a las parejas integradas con personas, compañeros o compañeras del mismo sexo, a los (as) interesados (as) les corresponde acreditar su condición de pareja, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

Por otro lado, reiteró que la Corte Constitucional ha precisado que la condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico y que recientemente en sentencia T-357 de 2013, para evitar la obstrucción del derecho por exigencias inapropiadas, se señaló que las autoridades administrativas, judiciales y Administradoras de Fondos de Pensiones no podrán negar reconocimiento con base en trabas injustificadas.

Finalmente, el H. Consejo de Estado concluyó que, si bien la normatividad vigente establece el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios y en su época la condición de compañero o compañera, lo mismo que la de cónyuge, correspondían a personas de diferente sexo, lo anterior es criterio revaluado en sentencia de constitucionalidad, obligatoria a funcionarios y particulares, conforme lo previsto por el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00008-01(4263-13) (Ver providencia)

Tema: Clasificación de los actos administrativos de acuerdo con su contenido particular o general.

Mediante providencia del 5 de julio de 2018, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, reiteró que los actos administrativos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica abstracta o impersonal, que no puede vincularse en forma directa e inmediata con una persona determinada o determinable. Uno de los factores que suele asociarse erradamente a la determinación de actos de esta naturaleza es la cantidad de personas que se ven afectadas por la manifestación de voluntad de la administración, sin embargo, ello no es característico de los mismos ya que lo que los define es «[…] la abstracción o indeterminación individual de sus destinatarios o de las personas que pueden resultar cobijadas por el acto […]».

Por su parte, respecto del acto administrativo particular o individual, señaló que es aquel que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas personales y subjetivas, generando consecuencias directas e inmediatas sobre personas que la misma decisión identifica o que podrían ser identificables. 

En ese sentido, afirmó el Alto Tribunal que, un aspecto esencial que a juicio de la Sala debe tenerse en cuenta es que cuando la administración pública, debiendo adoptar una decisión que por esencia es de carácter general, lo hace a través de un acto que en apariencia es de contenido particular, no se desnaturaliza la condición de acto administrativo de carácter impersonal y abstracto que tiene tal manifestación de voluntad a efectos de definir la procedencia de la acción. En otras palabras, la imprecisión cometida por la administración pública al dictar un acto administrativo de carácter particular cuando éste, en razón de la decisión adoptada, ha debido ser de contenido general, no es una excusa para que escape al control judicial que le correspondía de haberse expedido en debida forma.

Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 5 de julio de 2018. Radicado 11001032500020100006400 (0685-2010) (Ver providencia)

Quien invoca el derecho tiene la carga de la prueba

Al resolver el caso de un demandante que aspiraba al reconocimiento del retroactivo pensional, pero que no demostró con suficiencia las razones de su eventual derecho ni las normas donde se fundamentaba el monto en su beneficio, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó el alcance de algunas normas del Código General del Proceso.

Explicó que, de conformidad con el artículo 167 de esa normativa, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo que a falta de prueba la decisión es inevitablemente desfavorable.

Lo anterior significa que debe imponerse la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario de acuerdo con la norma jurídica aplicable.

Así mismo, en relación con las costas procesales, la corporación explicó que corresponde al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, situación que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Por último, indicó que el juez tiene la potestad de declarar la procedencia o no de la condena en costas, y para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses 

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 68001233300020130078501 (20092014), Mayo 24/18.(C. P. Carmelo Perdomo Cuéter). Noticia tomada del portal Ámbito Jurídico. (Ver providencia)

Conozca cuáles conceptos se incluyen en la condena en costas, según el CPACA

El artículo 188 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA) dispone que las sentencias proferidas en los procesos contencioso administrativos deben decidir sobre la condena en costas, salvo tratándose de los que ventilan un interés público, exclusivamente referidos a las acciones públicas distintas en las que se debaten intereses particulares, incluyendo los relacionados con el recaudo de tributos, precisa la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Así, la liquidación y ejecución de las costas se rige por las normas procesales civiles, incluyendo las expensas y gastos sufragados durante el proceso, como las agencias en derecho, al tiempo de disponer que la tasación y liquidación debe hacerse con criterios objetivos y verificables en el expediente.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso estableció las reglas para la determinación de la condena, que asignaron la condición de sujeto pasivo de las costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelvan desfavorablemente los recursos de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión, así como los incidentes, la formulación de excepciones previas, la solicitud de nulidad o de amparo de pobreza.

Además, restringieron la condena a que en el expediente apareciera demostrada la causación de las costas y en la medida de su comprobación, explicó la providencia de la Sección Cuarta. La Sala ha señalado que tales reglas deben analizarse conjuntamente.

De igual forma, y citando un concepto de la Corte Constitucional, el alto tribunal administrativo indicó que la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, pero ello no es óbice para que se exija prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley

(Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 15 de agosto de 2018. C. P. Stella Jeannette Carvajal, Rad. Interno: 23068) (Ver Providencia)

TEMA: UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL POR IMPORTANCIA JURÍDICA EN TORNO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LOS BENEFICIARIOS DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS FALLECIDOS ANTES DEL 7 DE AGOSTO DE 2002

En sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 4 de octubre de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a la temática relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, estableció las siguientes reglas:

- Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002 , por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

- Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968.

- Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002 , por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).

Expediente: 050012333000201300741-01 (VER PROVIDENCIA: Ver Providencia)

Tema: ¿Qué entidad debe responder por privación injusta de la libertad originada en un error de identificación?

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al conocer el recurso de apelación en contra de una decisión proferida en un proceso de reparación directa por la privación injusta de la libertad ocurrida en vigencia de las normas procesales penales de 1991, explicó que a la Fiscalía General de la Nación le correspondía, en etapa de investigación previa, recaudar las pruebas necesarias para lograr establecer la identidad o individualización del autor del hecho punible.

No obstante, aclaró que se encontraba en cabeza de los jueces de la República, al momento de dictar el fallo, que el procesado estuviera plenamente identificado o individualizado.

Ahora bien, bajo esa misma premisa procesal se expidió, con posterioridad, la Ley 600 del 2000 y la Ley 906 del 2004. En esta última se reiteró que es el ente acusador el obligado a verificar la correcta identificación o individualización del imputado a fin de evitar errores judiciales, sin dejar de lado que la providencia por medio de la cual se condene a una persona debe, igualmente, individualizar a cada uno de los enjuiciados y los cargos por los cuales deberán responder.

Así las cosas, cuando se priva de la libertad a un ciudadano que ha sido suplantado en su identidad, por ejemplo, por el responsable de una conducta tipificada como delito, se configura una falla del servicio imputable a la Nación, representada por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.

En efecto, el error judicial será imputable a ambas entidades por igual.

Diferencias conceptuales

El pronunciamiento recuerda que la Corte Suprema de Justicia ha precisado sobre la necesidad de diferenciar entre la individualización y la identificación del posible autor del delito, para efectos de aclarar cuál es el deber de cada una de las entidades llamadas a juicio para el reconocimiento de los perjuicios ocasionados con la detención injustificada.

Precisamente, explicó que la primera noción hace referencia al proceso, más o menos complicado, de concretar a una persona y de distinguirla con sus características de todas las demás. Según la corporación “es una tarea de índole originaria que supone la concreción de una persona por la reunión de una serie de elementos que sobre ella poseemos, elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus características”.

Por su parte, precisó que identificar es algo que se haya íntimamente ligado a lo anterior, pero que es, sin embargo, diferente en un sentido amplio y genérico, en tanto es el resultado final al que toda individualización debe concluir.

Entonces, la acción de “individualizar” permite establecer que se trata de una persona determinada, de una integridad sicofísica aislada, de alguien sobre el cual se puede decir que “es este y no otro”, mientras que en la otra se agregan el nombre, el apellido, la edad, el lugar de nacimiento, la residencia, el estado civil, la profesión u oficio, entre otros.

De lo anterior se concluye que ambas entidades son las encargadas de recaudar el material probatorio tendiente a individualizar o identificar al autor del hecho punible. 

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ. Bogotá D.C., 24 de mayo dos mil dieciocho (2018). Radicado interno: 55.515. (Ver providencia)

Tema: Alcance del principio de transparencia en contratación estatal

La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en providencia del 16 de agosto de 2018, indicó que en el marco de la actividad contractual, el principio de transparencia tiene distintas manifestaciones que, por cierto, han sido decantadas por la jurisprudencia de esta Corporación, entre las cuales se cuentan la obligación de la entidad pública de indicar en los pliegos de condiciones: (i) los requisitos mínimos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección y (ii) las reglas objetivas justas, claras y completas que permitan confeccionar los ofrecimientos y aseguren la escogencia objetiva del contratista (artículos 24, numeral 5, literales a y b y 29 de la Ley 80 de 1993).

En tal sentido, destacó la Sala que, surge de dichas preceptivas una primera distinción entre los requisitos que miran las condiciones de los oferentes, denominados requisitos habilitantes y los que califican la propuesta (no al proponente), llamados factores de escogencia, por cierto únicos susceptibles de ponderación y asignación de puntaje o calificación.

Concluye el Alto Tribunal que, en cuanto a los requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas, la entidad puede y debe solicitarlos, permitiendo al proponente subsanar y defenderse, luego de la evaluación, resulta improcedente el rechazo de la propuesta que no cuente con los requisitos habilitantes, en la medida en que son subsanables, dado que nada tienen que ver con la asignación de puntaje.

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01082-01(38339). (Ver provindencia)

Tema: Eventos en que procede la acción de simple nulidad respecto de un acto de carácter particular

La Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia del 9 de agosto de 2018, afirmó que únicamente resulta procedente demandar en acción de simple nulidad los actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando representen un interés superior y significativo para la comunidad en general, porque amenacen el orden público, social o económico del país y no conlleven un restablecimiento automático del derecho para el demandante.

Así pues, resaltó el Alto Tribunal que, en este evento, la sentencia solamente producirá la restauración del orden jurídico en abstracto y no podrá generar el restablecimiento del derecho subjetivo que se hubiera afectado. Cabe destacar que la restauración del orden jurídico en abstracto puede implicar el restablecimiento de derechos vinculados directamente al interés público, más no a la esfera patrimonial de quien no demandó en la acción pertinente de manera oportuna. En virtud de lo expuesto, si el restablecimiento de derechos subjetivos fuere automático, por el solo efecto de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos cuestionados, la acción de simple nulidad no procedería, a menos que se hubiere interpuesto a tiempo para tramitarse como acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese orden, señaló la Máxima Corporación que, la legitimación en la causa para demandar recae en “toda persona” y como causales para alegar la nulidad del acto, se puede invocar la infracción de las normas en que deberían fundarse, la falta de competencia, la expedición irregular, el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, la falsa motivación, o la desviación de poder.

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00610-01. (Ver providencia)

Consejo de Estado declara la nulidad de varios artículos del Decreto 1736 de 2012 (que corrigió yerros en la Ley 1564 de 2012) por introducir modificaciones para lo cual no estaba autorizado el Gobierno Nacional.

El Consejo de Estado explicó que cuando el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913 se refiere a la corrección de yerros caligráficos o tipográficos, se entiende que el Gobierno Nacional solo puede proceder a la corrección de errores de redacción, de aplicación de la gramática española, de impresión, de digitación y transcripción, así como corregir errores de referencia y de enumeración de artículos, numerales o incisos. 

Esta facultad, agregó, se ejerce, como lo indica el texto legal, siempre que no exista duda en cuanto a la voluntad del legislador. Lo anterior implica, entonces, que no es posible, por vía de la corrección de yerros caligráficos o tipográficos, que se introduzcan modificaciones sustanciales a los textos legales, ni hacerles agregados o llegar a sustituirlos, pues, lo contrario, implica el desconocimiento de la citada disposición legal y de normas constitucionales tales como el artículo 150 que prevé las figuras de la cláusula de competencia legislativa y de reserva legal, y el artículo 189 numeral 10, norma que sustenta el decreto acusado y que establece la obligación del Gobierno Nacional de obedecer las leyes y velar por su cumplimiento.

En esa medida, bajo el estudio de legalidad del Decreto 1736 de 2012 (por el que se corrigen unos yerros en la Ley 1564 del 12 de julio de 2012 – Código General del Proceso), el Consejo de Estado constató que la facultad prevista en el artículo 45 de la Ley 4 de 1913 fue erróneamente empleada por el Gobierno Nacional como lo muestran precisamente los artículos 3º, 5º, 6º, 8º, 9º, 14, 16, 17 parcialmente y 18 del Decreto 1736 de 2012, en la medida en que, con el pretexto de corregir yerros caligráficos o tipográficos, procedió a introducir modificaciones a los textos legales, para lo cual no estaba autorizado pues el órgano que ostenta dicha facultad es, por regla general, el Congreso de la República, de acuerdo con el artículo 150 de la Carta Política.

Aclaró además en cuanto a la declaratoria de nulidad parcial del artículo 17 del Decreto 1736 de 2012 que resulta procedente en cuanto eliminó la referencia al artículo 148 de la Ley 446 de 1998 en el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564, que se debe mantener la redacción original del texto del precitado artículo en lo relacionado con la derogatoria del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, esto es, su mención en los literales a) y c).

En lo que tiene que ver con los artículos 1°, 2° y 17 (parcialmente), la Sección Primera consideró que se corrigieron yerros caligráficos o tipográficos, razón por la que la facultad prevista en el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913 fue correctamente empleada y, resultando procedente, negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia de fecha veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Radicación: 110010324000 2012 00369 00 (Ver providencia)

Tema: Finalidad de la aclaración y adición de la sentencia.

El Consejo de Estado señaló que la figura de la adición de la sentencia, es un correctivo jurídico que permite al juez a través de una sentencia complementaria adoptar la decisión que omitió pronunciar y que legalmente le correspondía emitir.

Así mismo, en cuanto a la finalidad de aclaración advirtió que ésta no puede tener por objeto absolver las dudas que tengan las partes sobre la legalidad, oportunidad o veracidad de las decisiones adoptadas por el juez, pues ello conduciría a reformar, alterar o modificar lo decidido, lo que implicaría un nuevo debate jurídico; sino que debe contraerse a explicar aquellos conceptos o frases que, debido a su redacción, resulten de difícil comprensión o den lugar a diversas interpretaciones y que por ende ofrezcan verdadero motivo de duda. Agregó que la aclaración a la sentencia ha sido instituida por la ley para que el juez tenga la oportunidad de corregir aquellas posibles imprecisiones que pueden dar lugar a equívocos al interpretar la decisión, pero no como el medio idóneo para obtener la reforma del fallo o el criterio del juez.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00440-00 (Ver providencia)

Tema: Anulación de acto general no afecta situaciones concretas e individuales definidas durante su vigencia

El Consejo de Estado en reciente pronunciamiento señaló que el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, que regula los efectos de las sentencias proferidas en los asuntos ordinarios de conocimiento de esta Jurisdicción, en su inciso tercero prevé que “cuando se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios”.

Anotó que la disposición citada establece un evento en el que desaparecen los fundamentos de derecho de los actos reglamentarios del orden territorial (decaimiento por anulación), el cual, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 91 del mismo cuerpo normativo, genera la  pérdida de fuerza ejecutoria de la decisión, de su carácter vinculante, pero en modo alguno enerva su presunción de legalidad, porque sus efectos son a futuro, de tal modo que no afecta su validez, la cual solo puede ser desvirtuada ante el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis de las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

Destacó además que no es posible predicar la nulidad de un acto por consecuencia, lo que quiere decir que los efectos de la anulación de un acto general no se extienden a aquellos que se expidieron con fundamento en el mismo, en tanto dicha declaratoria no tiene la entidad suficiente de afectar las situaciones concretas e individuales que se hubieran producido durante su vigencia.

En este orden de ideas, cuando el fundamento de derecho de un acto particular es uno de carácter general que se considera ilegal, debe acudirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según el caso, para: i) cuestionar simultáneamente, a través de la acumulación de pretensiones (artículo 165 de la Ley 1437 de 2011), la legalidad de las dos decisiones, la general y la particular o ii) demandar la nulidad del acto subjetivo y pedir la inaplicación del que le sirve de fundamento o demandar separadamente la nulidad del acto general y la del acto particular y solicitar la prejudicialidad en este último proceso (ordinal 1°del artículo 161 del C.G.P.).

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Sentencia de fecha cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01028-01(60502). Para ver la providencia seguir el siguiente enlace: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACION_2018/08001-23-33-000-2016-01028-0160502A.pdf

Tema: Notificación de las decisiones adoptadas en procesos de responsabilidad fiscal

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en virtud de las facultades de descongestión acordadas con la Sección Primera, recordó que la Ley 610 del 2000 regula el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal.

No obstante, dicha norma omitió algunos aspectos relativos al procedimiento, como ocurre con la forma de notificación de algunas las decisiones adoptadas durante su desarrollo.  

Al respecto, el alto tribunal hizo ver que, para esos efectos, los aspectos no regulados por la Ley 610 deben ser cumplidos de conformidad con el Código Contencioso Administrativo.

Por lo tanto, solo el auto de imputación, el fallo de primera instancia y las actuaciones que ponen fin al proceso, como la providencia que resuelve el recurso de apelación, se deben notificar personalmente. Las demás, como el auto que decrete o rechace la práctica de pruebas o el que conceda el recurso de apelación, se pueden notificar por estado.

Gestión fiscal

El pronunciamiento también recuerda que el proceso de responsabilidad fiscal se define legalmente como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado.

 Ahora bien, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

En esos términos, precisó que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, para lo cual en cada caso se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal 

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00182-01. (Ver providencia aquí)

TEMA: PRECISIONES SOBRE VULNERACIÓN AL BUEN NOMBRE Y LA HONRA EN PROCESOS DE REPARACIÓN DIRECTA

La Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó recientemente que el menoscabo del buen nombre y la honra como derechos constitucional y convencionalmente amparados, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, y siempre y cuando ello se encuentre plenamente demostrado en el proceso, consiste en un detrimento inmaterial, relevante y autónomo cuyo resarcimiento se da en principio a través de medidas no pecuniarias.

No obstante, concluye la Sala, en caso de estimarse que ello no repara integralmente a la víctima directa de dicha afectación es posible conceder a esta última, únicamente, una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos, teniendo en cuenta para ello los parámetros formulados en cuanto a la reparación de esta tipología de daño.

Igualmente, señala que el objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos.

La reparación está orientada a:

i) Restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva.

ii) Lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño.

iii) Propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar

iv) Buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante:

i) Que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional.

ii) Que sea antijurídica

iii) Que en caso de ordenarse una indemnización excepcional no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos

iv) Que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.

Sentencia de fecha 20 de marzo de 2018. Radicación:      25000 2326 000 2005 01824 01. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del portal Ámbito jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA: Aunque no estén enlistados en la Ley 1437 de 2011 y en el Estatuto Tributario, los actos administrativos definitivos son enjuiciables ante la jurisdicción Contencioso Administrativa

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento indicó que si bien el artículo 835 del ET, en consonancia con el artículo 101 del CPACA, establece que solo son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo: (i) los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor; (ii) los que ordenan llevar adelante la ejecución; y (ii) los que liquiden el crédito, lo cierto es que dentro del procedimiento administrativo de cobro pueden expedirse actos administrativos que no versen sobre la ejecución propiamente dicha de la obligación tributaria, pero que sí constituyen una verdadera decisión de la Administración; en tal sentido, resultan ser susceptible del control jurisdiccional, en tanto afectan derechos, intereses u obligaciones de los contribuyentes o responsables del impuesto.

Igualmente señaló que, la jurisprudencia ha establecido que además de los actos administrativos que consagran los artículos citados previamente, también es demandable el acto aprobatorio del remate porque genera una situación distinta a la simple ejecución de la obligación tributaria.

En conclusión, afirmó que, en aras de la protección jurídica de controversias independientes a la ejecución de la obligación tributaria, son demandables ante esta jurisdicción los actos administrativos definitivos, expedidos por la Administración Tributaria de conformidad con lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011.

Para ver la providencia haga clic aquí:

https://d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACION_2018/ACTOS_DEMANDABLES.pdf

(Consejo de Estado, Sección Cuarto, C.P. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Auto del 26 de julio de 2018. Rad. 23896)

TEMA: Integración normativa entre lo dispuesto en la Ley 472 de 1998 y el artículo 229 del CPACA en relación con las medidas cautelares que pueden ser decretadas en las acciones populares.

La Sección Primera del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento indicó que las medidas cautelares en las acciones populares, se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las “medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”.

Así mismo advirtió que el CPACA en su artículo 229 dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibídem.

Teniendo en cuenta lo expuesto, manifestó que ante en la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con medidas cautelares al interior de las acciones populares, se podría pensar inicialmente que el artículo 229 derogó tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia; empero, señaló que lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica.

Igualmente manifestó que la Ley 472 resulta ser más garantista que lo dispuesto en el Capítulo XI del CPACA, pues en esta última disposición las opciones del juez se restringen a las medidas cautelares enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472 que otorga amplias facultades para ello.

En consecuencia, en este aspecto se precisó que se debe entender que el Juez popular sigue estando facultado para decretar cualquier medida cautelar y en particular, si así lo considera necesario, las previstas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 y del CPACA, respectivamente.

Para ver la providencia haga clic aquí:

https://d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACION_2018/MEDIDAS_CAUTELARES_POPULARES.pdf

(Consejo de Estado, Sección Primera, CP: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, Auto del 11 de abril de 2018. Rad. 2017-230)

TEMA: DEL PROCESO EJECUTIVO Y LA POSIBILIDAD DE HACER EFECTIVAS A TRAVÉS DE SU TRÁMITE OBLIGACIONES DE DISTINTAS ÍNDOLE

En auto del 12 de julio de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado recordó que el proceso ejecutivo es un instituto jurídico procesal idóneo para garantizar el ejercicio libre y eficaz de los derechos respecto de los cuales no hay duda que le pertenecen a una persona, incluso mediante el uso de la facultad coercitiva de la rama jurisdiccional del poder público.

Así mismo, la Colegiatura apuntó que se trata de una herramienta por medio de la cual el ordenamiento jurídico le brinda a los asociados la posibilidad de hacer efectivo el derecho material o sustancial del que son titulares, como una manifestación del compromiso del Estado colombiano en la consecución de sus fines esenciales.

Por otro lado, indicó que el Código General del Proceso previó la posibilidad de que, mediante el proceso ejecutivo, se hagan efectivas obligaciones de distinta índole, tales como las de dar una cantidad líquida de dinero (artículo 424) o una especie mueble o bienes de género distintos al dinero (artículo 426); así como obligaciones de hacer (Ibídem) y de no hacer (artículo 427). En ese sentido, señaló que siempre que uno o más documentos reúnan los requisitos de un título ejecutivo, las obligaciones allí contenidas podrán hacerse exigibles, sin que para nada afecte el hecho de que las mismas sean de distinta naturaleza.

REF: Expediente núm. 81-001-23-33-003-2017-00042-01. Consejera ponente: María Elizabeth García González (ver providencia aquí)

Tema: Demanda de reconvención es improcedente en procesos de repetición

Si bien la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia 28684 del 2014, sostuvo que la demanda de reconvención sí es procedente en la acción de repetición, en un reciente fallo la Sala aclaró su desacuerdo con esa postura y se apartó de esa tesis para resolver el caso analizado, el cual se rige por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (CCA).

En efecto, explicó que, de conformidad con el artículo 217 de ese estatuto, la parte demandada puede, en el término de fijación en lista, presentar demanda de reconvención en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, siempre que ello sea compatible con la índole de la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 Lo anterior indica, a su juicio, que ese tipo de defensa no es viable en los procesos de repetición.

Adicional a ello, resaltó que el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA, dispone que la demanda de reconvención es procedente cuando: 

1. Se formule dentro del término de traslado de la demanda.
2. El juez sea competente para conocer de todas las pretensiones.
3. Las dos demandas sean susceptibles del mismo trámite.
4. Exista entre las dos demandas una relación tal que de haberse presentado las dos demandas por separado procedería la acumulación.

Respecto a este último requisito, recordó que la acumulación de procesos procede siempre que se trate de asuntos tramitados en la misma instancia y cuando las pretensiones dan pie para acumularse, ya sea porque provienen de la misma fuente, versan sobre el mismo objeto o sus fundamentos permiten ser acreditados a través de los mismos medios probatorios.

Con todo, de presentarse una demanda de este tipo en un proceso de repetición, el juez administrativo debe inhibirse de pronunciarse de fondo.

Consejero ponente: Consejera ponente: MARTA NUBlA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00158-01 (52043) (Ver providencia)

Tema: Notificación del auto admisorio dentro del medio de control de nulidad electoral frente a partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos

Mediante sentencia de única instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado indicó que la Corporación ha entendido que la adecuada interpretación del literal e) del artículo 277 del CPACA, según el cual “Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos quedarán notificados mediante la publicación de los avisos aludidos”, era la que establecía que la expresión “los avisos aludidos” implicaba que los partidos políticos solo serían notificados por ese medio cuando fuera obligatorio surtir esa clase de actuación.

Lo anterior, toda vez que tal y como se desprende de la simple lectura del artículo 277 del CPACA, la notificación por aviso solo era obligatoria cuando la demanda se fundamentara en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del artículo 275 del CPACA.

En ese sentido, concluyó el Alto Tribunal que si la notificación por aviso solo era obligatoria cuando la demanda cuestionara la legalidad de las elecciones a cargos de corporaciones públicas por voto popular fundada en las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 6ª y 7ª del artículo 275 del C.P.A.C.A, y el literal e) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA estipuló que los partidos se entendían notificados con “la publicación de los avisos aludidos”, resulta obvio que la notificación a los partidos y movimientos políticos solo era viable cuando la demanda se fundara en las referidas causales de nulidad. 

Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ.Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00048-00(Ver providencia)

Tema: Entidades que se encuentren en procesos de reestructuración o reorganización tienen derecho a la exención de impuesto al patrimonio

Advirtió el Consejo de Estado que de acuerdo con lo establecido por el artículo 297 del Estatuto Tributario, vigente desde la Ley 863 de 2003, no están sujetas a pagar el impuesto al patrimonio las entidades que se encuentren en liquidación, concordato o que hayan suscrito acuerdo de reestructuración de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999, norma que fue prorrogada y, posteriormente entró a regir el régimen de insolvencia empresarial en Colombia con la Ley 1116 de 27 de diciembre de 2006, que en sus artículos 9 y siguientes reguló lo relativo a los procesos de reorganización para las entidades que se encontraran en una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente

Añadió que si bien solo con la Ley 1370 de 2009 se incluyó la exoneración del impuesto para las empresas en proceso de reorganización, es claro que desde períodos anteriores al 2011, la intención del legislador era proteger en general a todas las entidades que se encontraran inmersas en problemas financieros que debieron acudir a las diferentes figuras jurídicas encaminadas a garantizar la sostenibilidad de la empresa como unidad de explotación económica viable, y el marco normativo que reguló la materia es la Ley 1116 de 2006.

En tal sentido, recordó que la Ley 1370 de 2009 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, sino que «extendió, prorrogó, la vigencia del impuesto al patrimonio que venía regulando la Ley 1111 de 2006».

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Sentencia de fecha cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 25000-23-37-000-2014-00826-01 [22348] (Ver providencia)

Tema: Prestaciones a las que tienen derecho los beneficiarios de los Oficiales o Sub de las Fuerzas Militares que fallezcan en combate

El Consejo de Estado señaló que el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 y el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 consagran a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; y a favor de sus beneficiarios las siguientes prestaciones:

1. el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto;

1. pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y

• pensión de sobrevivientes, cuyo valor dependerá del tiempo de servicios que acreditó el causante.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. MP: César Palomino Cortés. Sentencia de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicado: 05001-23-33-000-2015-01678-01 (Ver providencia aquí)

TEMA: DEBER DE INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En auto de ponente 12 de julio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado al resolver recurso de apelación contra decisión que había declarado probada la excepción de inepta demanda, hizo referencia  a los principios pro actione y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, al igual que al deber del juez de interpretar la demanda.

Frente al principio pro actione indicó la Corporación con base en su misma línea jurisprudencial, que en estos eventos corresponde dar aplicación a la interpretación más favorable tendiente a garantizar el acceso real y efectivo a la administración de justicia y aquella que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional.

De igual forma, la Colegiatura apuntó que en determinadas circunstancias, es deber del juez analizar la demanda en su totalidad así como la acción que fue incoada, aunado a las pretensiones estipuladas y las pruebas aportadas; pues de no hacerlo incurriría en un error de hecho, que llevaría a proferir una sentencia arbitraria, por cuanto no deduce la solución adoptada en las reglas del derecho y los hechos del proceso, chocando con los postulados del sentido común.

Así las cosas, según el Alto Tribunal el papel del juez como aplicador y garante de la aplicación de la ley, no puede llegar a ser tan tajante en ciertos casos, pues dentro su libertad y ejecución tiene que interpretar jurídicamente, para un buen desempeño de su labor, de tal suerte que con ello se protege el acceso a la administración de justicia sin formalismos innecesarios.

Rad. 25000-23-41-000-2015-00957-01 (23430). Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. (Ver providencia aquí) 

Tema: Término para resolver recurso de reconsideración

Mediante providencia del 15 de agosto de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado reiteró que de conformidad con el artículo 732 del Estatuto Tributario, la administración tributaria tiene un término de un año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.

En ese sentido, esta Sección de la Corporación ha precisado que el término “resolver” al que se refiere la norma, comprende la notificación del respectivo acto administrativo, pues mientras el contribuyente no conozca la determinación de la administración, esta no produce efectos jurídicos y no puede considerarse resuelto el recurso.

Así las cosas, el Alto Tribunal destacó que, tratándose de los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, la sola notificación extemporánea de los mismos da lugar a su nulidad, por expresa disposición del artículo 730-3 del Estatuto Tributario.

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 15 de agosto de 2018. Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00608-01(22565). (Ver providencia aquí)

TEMA: Cómo se computa la caducidad cuando la constancia de NO conciliación o de declaratoria de fallida del trámite extrajudicial, no es entregada en la fecha de su expedición.

La Subsección “A” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado se pronunció en reciente decisión sobre la forma en que debe reanudarse el término de caducidad cuando la constancia de conciliación extrajudicial no es entregada a la parte accionante, el mismo día de su expedición.

La Alta Corporación definió que si bien puede argumentarse que con la sola expedición de la constancia extrajudicial se entiende que a partir del día siguiente debe reanudarse el cómputo del término de caducidad para instaurar las demandas ante la jurisdicción, no es menos cierto que en casos excepcionales debe analizarse con detenimiento y en atención a los elementos probatorios que se en encuentran en el expediente, si esa constancia fue conocida por el interesado en la misma fecha. Claro está, sin que esto se traduzca en que caprichosamente se deje a su arbitrio el término de suspensión.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proveído del 16 de agosto de 2018. C.P. William Hernández Gómez. Ver providencia aquí

TEMA: DE LA FIGURA DE SUCESIÓN PROCESAL

En auto de ponente del 24 de agosto de 2018, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado recordó que la figura de sucesión procesal es aquella por medio de la cual una de las partes procesales es reemplazada totalmente por un tercero que toma el litigio en el estado en que se halle al momento de su intervención, de tal suerte que al sucesor se le transmite o transfiere el derecho litigioso convirtiéndose en el nuevo legitimado para obtener una sentencia de mérito, ocupando la posición procesal de su antecesor.

Advierte la Corporación que este instituto procesal puede tener diferentes causas dependiendo si se trata de una persona natural o jurídica, o si la sustitución proviene de un acto entre vivos o por la muerte de una persona natural o extinción de una persona jurídica.

Incluso destaca el Alto Tribunal que según lo dispuesto en el artículo 68 del Código General del Proceso existen los siguientes tipos de sucesión:

1. sucesión procesal por muerte, ausencia o interdicción,
2. sucesión procesal de la persona jurídica extinta o fusionada y
3. sucesión por el cesionario derivado de acto entre vivos -venta, donación, permuta, dación en pago, entre otros-, caso este último en el cual la parte contraria debe aceptar la sustitución para que opere el fenómeno jurídico de la sucesión procesal, de lo contrario deberá vinculársele como litisconsorte.

Radicación No. 13001-23-31-000-2001-00699-03(45210). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Ver providencia aquí

Tema: Actos demandables en el procedimiento de cobro coactivo

A través de providencia del 26 de julio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sala Unitaria, recordó que de conformidad con el artículo 101 del CPACA, en consonancia con el artículo 835 del ET, solo son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo: (i) los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor; (ii) los que ordenan llevar adelante la ejecución; y (ii) los que liquiden el crédito.

No obstante, señala que la Corporación ha precisado que además de los señalados en los citados artículos, también es demandable el acto aprobatorio del remate. En todo caso, resultará preciso verificar si los actos enjuiciados resuelven de fondo una situación jurídica, teniendo en cuenta que dentro del procedimiento administrativo de cobro pueden expedirse actos administrativos que no versen sobre la ejecución propiamente dicha de la obligación tributaria, pero que sí constituyen una verdadera decisión de la Administración, susceptible del control jurisdiccional, en tanto afectan derechos, intereses u obligaciones de los contribuyentes o responsables del impuesto.

Por eso, en aras de la protección jurídica de controversias independientes a la ejecución de la obligación tributaria, el Alto Tribunal concluye que son demandables ante esta jurisdicción los actos administrativos definitivos, expedidos por la Administración Tributaria de conformidad con lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011.

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).Radicación número: 41001-23-33-000-2018-00096-01(23896). Nota de relatoría extraída de la providencia. (Ver aquí) 

Tema: Requisitos para el perfeccionamiento del contrato estatal

Mediante providencia del 10 de mayo de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado, reiteró que i) la existencia del contrato no difiere de la perfección, esto es, cumplidos los elementos esenciales que dan lugar al contrato no queda sino aceptar la relación jurídico contractual; ii) por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona”  cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”;  iii) es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996 y iv) el requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO.  Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-31-000-1999-01452-01(41186). Relatoría tomada de la providencia  (Ver aquí)

Tema: La mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social es causal de mala conducta y no de pérdida de la investidura

El Consejo de Estado recordó que la mediante sentencias de 23 de junio y de 13 de julio de 2017, la Corporación sostuvo que la Constitución de 1991 al establecer la institución de pérdida de investidura no consideró la infracción a las normas disciplinarias como causal que diera lugar a dicha sanción, así como tampoco fue el propósito del legislador prever que las faltas disciplinarias, en que pudieran incurrir los miembros de corporaciones públicas, tuvieran como consecuencia la pérdida de su investidura.

En ese entendido, señaló que cuando un ordenador del gasto, como en el caso de los presidentes de los concejos municipales, omite cumplir la obligación consistente en pagar los aportes al sistema de seguridad social de un empleado de la corporación, dentro de los tiempos previstos en la ley, genera como consecuencia de dicha conducta la obligación de pagar un interés moratorio y, adicional a ello, se configura una causal de mala conducta; no constituye per se una indebida destinación de dineros públicos sino una presunta causal de mala conducta disciplinaria.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Sentencia de fecha quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI). 

Relatoría tomada de la sentencia. (Ver providencia aquí)

Tema:  9 criterios que deberán tener en cuenta las autoridades para materializar la perspectiva de género en asuntos judiciales

En una extensa providencia la Corte Constitucional precisó los fundamentos normativos nacionales e internaciones, así como la jurisprudencia que regula la perspectiva de género desde un contexto histórico.

En ese orden, destacó que “las autoridades deben garantizar la efectividad del derecho a la seguridad personal cuando se encuentren expuestos a un nivel de amenaza ordinaria y extrema. (…) De esta manera, la primera garantía que tiene la persona que ha sido víctima de un delito es acudir a las autoridades para solicitar protección cuando su vida o su integridad se encuentren amenazadas para evitar que se vuelva a cometer en su contra un delito o que se presenten represalias por la denuncia, independientemente de las medidas penales que se adopten en el proceso, pues en muchas ocasiones éstas exigen aplicar procedimientos y requisitos que las pueden prolongar.”·

Así mismo, señaló que las facultades extra y ultra petita del juez de tutela permiten que la labor del juez no se circunscriba “únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda”, sino también a “garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales”. Estas facultades amplían el espectro del juez respecto de pretensiones no propuestas por el accionante, así como a hechos no expuestos y derechos no invocados.

Por último, reiteró que la perspectiva de género se materializa a partir de los siguientes criterios:

“(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres;

(ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial;

(iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género;

(iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres;

(v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes;

(vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales;

(vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia;

(viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales;

(ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.”

Sentencia T-311/18. Referencia: Expediente T-6.471.810. Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS. Tutela de fecha de treinta (30) de julio de dos mil dieciocho (2018). (Ver providencia aquí)

Tema: Prima especial de servicios y bonificación por compensación no son factores salariales para la liquidación de prestaciones sociales, pero si factores de liquidación de pensión.  

EL Consejo de Estado destacó que de manera reiterada ha refirmado que tanto la prima especial de servicios y la bonificación por compensación no son factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales, pero si es factor salarial para la liquidación de las pensiones de vejez e invalidez total o parcial.

Advirtió frente a la prima especial de servicios que de ésta son beneficiarios los funcionarios judiciales enlistados en el Decreto 610 y 1239 de 1998, esto es, Magistrados de los Tribunales, Magistrados auxiliares, abogados auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales y Jefe de Unidad ante Tribunales, Secretarios Generales de las altas Cortes; y que en la misma se señala que la remuneración salarial a partir del año 2001, sería del 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las altas cortes y en ese “todo concepto” se encuentra incluido pos disposición del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, la prima especial de servicios, por tanto de tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, éstos estarían devengando doblemente la prima especial de servicios, y mucho más que los Magistrados de las Altas Cortes, lo cual resultaría inequitativo.

Además anotó que la bonificación por compensación tiene directa relación con la prima especial se servicios de los Magistrados de las Altas Cortes, en tanto esta bonificación sumada a la prima especial de servicios y los demás ingresos laborales actuales, debe igualar el 60% de lo que por todo concepto perciban estos para el año 1999, porcentaje que fue incrementado año a año hasta alcanzar en el 2001 el 80%. 

CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA. CONJUEZ PONENTE: JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA. Sentencia de fecha 18 de julio de 2018. Referencia: 47001233100020110007202 (2107-02015). (Ver providencia aquí)

TEMA: De la cosa juzgada constitucional derivado de un fallo de tutela.

El H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento indicó que la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela opera, en términos de la H. Corte Constitucional, cuando el asunto: i) es decidido por ella misma y ii) cuando termina el proceso de selección para revisión y precluye el lapso señalado para insistir en la selección de un proceso, lo que implica, excluir la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela y evitar una prolongación indefinida del conflicto y la protección de los derechos fundamentales que fue objeto de estudio.

TEMA: Alegar nuevos hechos o pretensiones que no fueron objeto del trámite administrativo conlleva a desconocer el derecho al debido proceso.

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento indicó que el numeral segundo del artículo 161 del CPACA establece la obligación de ejercer y decidir los recursos que sean obligatorios de acuerdo con la ley, siempre que se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular. En tal sentido precisó que este presupuesto procesal no se cumple cuando se alegan nuevos hechos o pretensiones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

TEMA: La conciliación prejudicial procede sobre los efectos económicos que producen los actos administrativos, mas no fue diseñada para controvertir la legalidad o ilegalidad de los mismos.

La Sección Primera del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento recordó que de manera reiterativa la jurisprudencia ha planteado que la conciliación prejudicial procede sobre los efectos económicos que producen los actos administrativos, mas no fue diseñada para controvertir la legalidad o ilegalidad de los mismos, ya que solo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho.

TEMA: Del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa 

En auto de ponente del 8 de agosto de 2018, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, indicó con apoyo en la normatividad en cuanto al requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa, que los asuntos que se someten a este trámite son los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de las acciones, hoy medios de control, de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

Así mismo, advirtió que las pretensiones que se presentan en la solicitud de conciliación prejudicial no tienen que ser idénticas a aquellas que se formulan en la demanda, sino que basta con que ambas resulten congruentes en el objeto del asunto para entender agotado el requisito^.

 Expediente No. 11001-03-26-000-2017-00028-00(58735). Consejero ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO (E) (ver providencia aquí)

TEMA: Procedencia de la figura de suspensión del proceso en materia contenciosa administrativa 

En auto de ponente de  5 de julio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado hizo alusión a la figura de suspensión del proceso, señalando frente a ello que esta se encuentra regulada en los artículos 161 y siguientes del Código General de Proceso, y que podrá ser decretada por el juez, previa solicitud de parte, en aquellos eventos en los cuales el asunto en litigio dependa directa y necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial.

Según la Corporación, los requisitos para decretar la suspensión del proceso son los siguientes: (i) prueba de la existencia del otro proceso y, (ii) que la actuación judicial que se pretenda suspender se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia.

En el caso particular objeto de estudio, la Colegiatura concluyó que no era procedente la suspensión del proceso por prejudicialidad, porque no se encontraba el proceso en estado de dictar sentencia de única instancia, de tal suerte que era necesario esperar que se agotaran las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA, e inclusive, el término para alegar de conclusión.

Expediente No.      11001-03-27-000-2014-00046-00. Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (ver providencia aquí)

Tema: El acto de nombramiento está enlistado como acto electoral, pese a que son expresión propia de la función administrativa.

Mediante providencia del 30 de agosto de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado, recordó que el artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales, los cuales según lo ha entendido esta Sección son aquellos emanados del ejercicio de la función electoral, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, estos deben entenderse como *autónomos, especiales y distintos del acto administrativo*, comoquiera que el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.

El acto de nombramiento está enlistado como acto electoral, pese a que son expresión propia de la función administrativa.

Mediante providencia del 30 de agosto de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado, recordó que el artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales, los cuales según lo ha entendido esta Sección son aquellos emanados del ejercicio de la función electoral, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, estos deben entenderse como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, comoquiera que el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.

En ese entendido, la Máxima Corporación destacó que según las voces de la disposición objeto de estudio existen, si se quiere, 4 clases de actos electorales a saber: i) elección popular; ii) elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) nombramiento y iv) llamamiento a proveer vacantes.  

Ahora bien, respecto de los actos de nombramiento, el Alto Tribunal indicó que aunque son expresión propia de la función administrativa, como el legislador los enlistó como acto electoral la Sala los conoce como tal, pese a que no responden a la lógica de la función electoral. Así las cosas, debido a esta “doble naturaleza” que el ordenamiento jurídico quiso asignarle al acto de nombramiento, la Sala Electoral ha establecido que, aquel, en principio, puede controlarse mediante dos vías distintas, dependiendo de la pretensión de la demanda.

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00165-01 (Ver providencia aquí)

Tema: Esto debe saber sobre los convenios interadministrativos

La Sección Tercera del Consejo de Estado realizó importantes precisiones sobre los convenios interadministrativos. Así, explicó que los regulados por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 tienen como características principales las siguientes:

1. Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales.
2. Tienen como fuente la autonomía contractual.
3. Son contratos nominados, puesto que están mencionados por la ley.
4. Son contratos atípicos desde la perspectiva legal, dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, expliquen y desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compraventa, arrendamiento, mandato, etc.
5. La normativa a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y el Código de Comercio.
6. Dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles.
7. Persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas.
8. La acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales. 

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). RADICACIÓN: 850012331000 200600197 01 (Ver providencia aquí)

Tema: Ejercicio del ius variandi como causa generadora de desequilibrio económico en contratos estatalesTema: Ejercicio del ius variandi como causa generadora de desequilibrio económico en contratos estatales

El Consejo de Estado en reciente providencia señaló que respecto del ejercicio del ius variandi, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corporación han concebido que su materialización se identifica con el ejercicio de las potestades excepcionales , facultades por entero regladas por el legislador y que por lo mismo comportan el desarrollo de una actuación legítima y jurídica de la entidad contratante llamada a cristalizarse a través de actos administrativos y cuya adopción, en cuanto tiene vocación para alterar las condiciones económicas pactadas de inicio, a su turno, da lugar a que, en términos del segundo inciso del ordinal primero del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 se proceda. (…) Una de esas prerrogativas corresponde a la potestad excepcional de modificación unilateral consagrada en el artículo 16 del Estatuto de Contratación Estatal. Así pues, atendiendo los lineamientos normativos y conceptuales el ius variandi se ubica como causa generadora de la ruptura de la ecuación financiera del contrato.

De otra parte anotó que las etapas del contrato son de carácter preclusivo, lo que equivale a sostener que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Sentencia de fecha cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-26-000-2015-00220-01(56934). (Ver providencia aquí)

Tema: Nulidad de norma que fijó años necesarios para asignación de retiro en Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

El Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma que fijaba de 20 a 25 años el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporado al 31 de diciembre del 2004 (artículo 2 del Decreto 1858 de 2012).

Según el comunicado del Consejo de Estado, publicado en su página Web, esta determinación implica que a los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados para la fecha antes mencionada no se les podrá exigir como requisito para el reconocimiento del derecho de asignación de retiro un tiempo de servicio superior a 20 años, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal (aplicación de los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente).

Agrega el alto tribunal en su comunicado que, según la sentencia, con la disposición anulada se desconoció la norma legal que exige que, para acceder al derecho de asignación de retiro, a la entrada en vigencia del régimen pensional de los policías del 2004, a los uniformados del Nivel Ejecutivo no se les pudiera exigir un tiempo mayor al exigido hasta entonces, cuando el retiro fuera voluntario, ni un tiempo inferior a 15 años, cuando el retiro se produjera por otra causa (como lo exigen los términos temporales previstos en el artículo 3.1 inciso 2 de la Ley 923 de 2004)

Por consiguiente, se precisó que el Gobierno Nacional, al exigir límites temporales mayores para obtener el derecho a la asignación de retiro, (con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012) se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada que le fuera conferida por mandato del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política Nacional.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Cesar Palomino Cortés, Rad. 2013-543)

Para ver providencia haga clic aquí: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/Jurisprudencia/Consejo_de_Estado/11001-03-25-000-2013-00543-00.pdf

Tema: Daño derivado de función administrativa ante la proliferación del fenómeno del mototaxismo

TEMA: De la coadyuvancia en los procesos de simple nulidad.

En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda Subsección A del H. Consejo de Estado indicó que de conformidad con el artículo 223 del CPACA cualquier persona está legitimada para intervenir como coadyuvante en los procesos de simple nulidad, ya sea para apoyar los argumentos de la parte demandante o de la demandada, con lo cual queda facultada para adelantar todas las actuaciones procesales permitidas a la parte que ayuda, siempre que no se oponga a los intereses de esta.

Afirmó que la intervención a la que se alude puede hacerse en el interregno comprendido desde la admisión de la demanda y hasta la celebración de la audiencia inicial, plazo que una vez fenecido impide que el ciudadano concurra al proceso, en razón a que hasta dicho momento procesal se fija el objeto del litigio.

Por otro lado señaló que, en principio el fin principal del coadyuvante no es otro que contribuir con argumentos que enriquezcan el litigio, ya sea en favor de quien demanda o de quien se opone, apoyando los expuestos por estas. No obstante, el artículo también permite que quien coadyuve la parte activa formule nuevos cargos en contra de la norma o acto administrativo general demandado o solicite la nulidad de otras disposiciones incluidas en este, siempre que tal actuación se realice antes del vencimiento del término fijado para aclarar, reformar o modificar la demanda consagrado en el artículo 173 del CPACA.

En resumen, expuso que cualquier ciudadano puede intervenir en el proceso de simple nulidad como coadyuvante de la parte demandante o demandada, siempre y cuando radique la solicitud desde la admisión de la demanda y hasta la celebración de la audiencia inicial.

Para ver la providencia haga clic aquí: https://d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/COADYUVANCIA.pdf

(Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP: Rafael Suarez, Providencia del 18 de Julio de 2018. Rad. 2016-01071)

TEMA: Sentencia de unificación artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de Transición Pensional (IBL).

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó que los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Con este pronunciamiento, la Sala Plena rectifica la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 que ordenaba la inclusión en el IBL de todos los factores devengados por el servidor así sobre los mismos no se hubieran realizado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La sentencia, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, precisó que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema.

Este fallo del 28 de agosto de 2018 estableció que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Según la sentencia, el legislador de 1993 excluyó la aplicación a futuro del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a la Ley 100. Según la providencia, el legislador consideró que este régimen transicional (el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993) contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Este pronunciamiento significa, para aquellos servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, que el periodo para liquidar su pensión es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o del artículo 21 de la misma Ley, según el tiempo que faltaba para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa pensional.

La Sala Plena advirtió que la aplicación de esta sentencia abarcaría todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, instaurados a través de acciones ordinarias, dejando a salvo aquellos en los que ha operado la cosa juzgada, así como aquellas pensiones que fueron reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, las que no pueden considerarse como abuso del derecho o fraude a la ley.

(Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicado 2012-043)

TEMA: PROCEDIBILIDAD DEL RETIRO DE LA DEMANDA EN PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD MIENTRAS NO SE HAYA TRABADO LA LITIS

La Sección Primera del Consejo de Estado en auto de ponente de fecha 23 de julio de 2018, recordó en cuanto a la figura del desistimiento de la pretensión de nulidad simple, que atendiendo a que la finalidad de tal medio de control es la protección del ordenamiento jurídico en abstracto y que en ella se encuentra inmerso un interés público, no es procedente su aplicación.

Sin embargo, advirtió la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, que lo anterior no obsta, para que proceda la figura de retiro de la demanda en esta clase de medio de control, indicando al respecto que es aplicable, siempre y cuando no se haya notificado a las partes, ya que en esta hipótesis no se ha cruzado la línea del interés particular del demandante involucrando a otros sujetos procesales.

Expediente No. 11001032400020180009300. Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Tema: Procedencia de la apelación adhesiva y competencia funcional del juez de segunda instancia

A través de providencia del 26 de julio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que en relación con la apelación adhesiva, el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso-CGP-, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, dispone que la parte que no apeló puede adherir al recurso interpuesto por la otra parte, en lo que la providencia le fuere desfavorable. De modo que, el ámbito de la apelación adhesiva, es todo aquello que el procesado estime lesivo de sus derechos. Entonces, para que proceda la decisión del recurso, debe existir una decisión total o parcialmente adversa a las pretensiones de la parte, que le genere el interés legítimo para recurrir.

Por eso la Sala ha señalado que cuando la decisión es favorable a las pretensiones de una parte, esta no está facultada para interponer recurso de apelación, porque no busca la revocatoria o reforma de la decisión judicial proferida en primera instancia.

Así las cosas, en el caso analizado, para la Sala resultó claro que no se cumplieron los requisitos del artículo 322 del CGP, por cuanto la apelación adhesiva fue interpuesta por la actora contra una decisión que le fue totalmente favorable, lo que excluye su interés para recurrir. Y, como lo señaló el Ministerio Público, ante la decisión del Tribunal de dar prosperidad a uno de los cargos de la demanda, no tiene ningún objeto que la parte demandante presente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

En ese sentido, recordó la Máxima Corporación que la competencia funcional del juez de segunda instancia se concreta en el recurso de apelación, cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad contra la decisión de primera instancia. Solo en el caso de negarse el cargo aceptado por el juez de primera instancia -objeto de la apelación-, el debate se amplía a los demás cargos de la demanda que no fueron objeto de pronunciamiento por parte de aquél, o de aceptación por las partes, porque frente a estos no se ha resuelto la controversia.

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00288-01(22124)(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Normas contra las que procede la acción de cumplimiento

Mediante providencia del 23 de agosto de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.

El Alto Tribunal destacó, sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa .

Por otro lado, la Máxima Corporación señaló que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”.

Así las cosas, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, el Consejo de Estado indicó que la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales, imponer sanciones, hacer efectivo los términos judiciales de los procesos, o perseguir indemnizaciones, por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos, a menos que estén apropiados; o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00586-01 (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Requisitos para la acumulación de procesos o demandas.

 Señaló el Consejo de Estado que la figura procesal de la acumulación tanto de procesos, como de demandas, tiene como finalidad esencial propender por la economía procesal, la seguridad jurídica de las decisiones, y que la administración de justicia sea pronta, cumplida, eficaz, y evitarse desgaste innecesario.

 Así del análisis del artículo 148 del Código General del Proceso advirtió que los presupuestos esenciales para la procedencia de la acumulación de procesos y demandas, básicamente son: (i) solicitud de parte o de oficio (ii) que los procesos se encuentren en la misma instancia, (iii) se deban tramitar por el mismo procedimiento (iv) que las pretensiones de cada una de las demandas hubieran podido acumularse en una sola (v) las pretensiones sean conexas (vi) que las excepciones propuestas se fundamente en los mismos hechos. (vii) en los procesos declarativos la oportunidad es hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial.

 Adicionalmente, anotó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado que en el contencioso de nulidad, dos son las identidades procesales, esenciales para la acumulación, el objeto y la causa petendi.

 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Auto de fecha diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-25-000-2015-01080-00(4748-15) 8Relatoría tomada de la providencia y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico).

Tema: Decisión que declara probada excepción previa debe ser dictada por la Sala, cuando se trata de jueces colegiados.
 
El Consejo de Estado reiteró que la decisión de dar por terminado el proceso al encontrar probada la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, cuando se trata de jueces colegiados en procesos de primera instancia, corresponde a las Salas.
 
Destacó además que ello no significa que, en determinados casos, sea procedente que el juez o magistrado ponente tenga competencia para dar por terminado el proceso en audiencia inicial al encontrar probada una excepción previa, en los términos del artículo 229 transcrito; pero tal posibilidad se dará y será procedente únicamente cuando se trate de juez unipersonal, o cuando, siendo un juez colegiado, el proceso se tramite en única o segunda instancia, criterio que permite armonizar el significado y el sentido conjunto de los artículos 125, 229 y 243 de la Ley 1437 de 2011.
 
Teniendo entonces en cuenta que en el caso estudiado por la Corporación la decisión de primera instancia fue proferida irregularmente, se procedió al saneamiento, con fundamento en la facultad prevista en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 de la Ley 1564 de 2012, dejándolo sin efectos y se dispuso la devolución del expediente, para que la decisión fuese adoptada conforme lo disponen los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011.
 
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00994-01 (Relatoría tomada de la providencia y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)".

Tema: Recurso extraordinario de unificación contra la sentencia del 29 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en proveído del 15 de agosto de 2018, desestimó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia formulado por la parte actora contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Mediante el cual se recurre que la providencia librada por el Tribunal Administrativo del Magdalena se opuso a lo dispuesto en la sentencia que unificó la jurisprudencia en relación con la responsabilidad del Estado en los casos en donde la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del in dubio pro reo, porque, en su opinión, cuando se utiliza un régimen de responsabilidad objetiva no es dable exonerar al Estado por la ocurrencia de algún eximente de responsabilidad como lo son la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima.

Por su parte, esta Corporación no comparte lo dicho toda vez que la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo no releva al juez de estudiar si en el caso en concreto acaeció o no alguno de los eximentes de responsabilidad, dado que dicho examen debe ser realizado por el juez tanto a petición de parte como de forma oficiosa.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Radicación interna: 58462)(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: El pago como requisito sine qua non para que proceda la acción de repetición.

La Sección Tercera, Subsección A, del H. Consejo de Estado en providencia del 16 de agosto de 2018, precisó que el pago en los procesos de repetición tiene dos connotaciones: i) sirve para identificar la fecha a partir de la cual se debe computar el término de la caducidad y ii) se constituye como uno de los requisitos que se deben reunir para la procedencia de la acción de repetición, porque con su demostración se advierte el daño o desmedro patrimonial causado al ente público, lo cual autoriza a la respectiva entidad a repetir en contra del agente o ex agente estatal.

La Corporación recordó así mismo, que debe ser probado el pago de la obligación que da origen a procesos de repetición, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los documentos proferidos por la propia entidad no constituyen prueba del pago, es necesario la evidencia de que el beneficiario lo recibió a satisfacción.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación interno: 55037)(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento precisó que la legitimación en la causa se entiende en dos sentidos, uno de hecho o procesal y otro material o sustancial, la diferencia entre una y otra radica en que por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda

Por lo anterior, indicó que se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción.

Finalmente expuso que, no deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proveído del 26 de julio de 2018. C.P: William Hernández Gómez. No de Radicado interno: 0758-12)(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

La Sección Quinta del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento precisó que no hay razón para no valorar los documentos allegados al proceso en copia simple, mientras los mismos no sean tachados de falsos o desconocidos luego de que las partes hayan contado con la oportunidad para controvertirlos.

Por lo anterior, indicó que las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, esto con la finalidad de buscar superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Finalmente precisó que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso - y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias. De modo que, si la ley establece un requisito -bien sea formal o sustancial- para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo.

(Consejo de Estado, Sección Quinta, proveído del 5 de julio de 2018. C.P: Lucy Jeannette Bermúdez B. No de radicación 410012331000-2009-00079-01)(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA: DERECHO AL TURNO DE EXPEDICIÓN DE SENTENCIAS Y LOS MOTIVOS PARA SU ALTERACIÓN

En auto de ponente de la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado de fecha 03 de julio de 2018, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo hizo referencia al derecho de turno de sentencias.

Explicó la Colegiatura que este se encuentra consagrado en los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 y en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en cuyas previsiones se determina que los jueces deben proferir las sentencias en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin y que su alteración podrá ocurrir excepcionalmente por: i) razones de seguridad nacional; ii) para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional; iii) graves violaciones de los derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad; iv) asuntos de especial trascendencia social; v) cuando el asunto por carecer de antecedes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva; vi) en procesos cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia vii) por la conformación de un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia.

Así mismo, en la providencia se hace mención que tienen prelación en el trámite aquellos procesos en los cuales sea parte una entidad en liquidación; los recursos de anulación contra laudos arbitrales; los procesos con grado jurisdiccional de consulta; los recursos extraordinarios de revisión; los procesos de simple nulidad y de repetición; los procesos ejecutivos y aquellos en los cuales se improbó la conciliación realizada entre las partes, así como los procesos de restitución de inmueble arrendado.

En el caso puntual analizado por el Consejo de Estado, se arribó a la conclusión que el estado de salud de la demandante, no se encontraba contemplada como de aquellas objeto de prelación de turno.

Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Tema: Responsabilidad del Estado por daños causados durante la prestación del servicio obligatorio

La Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 2018, recordó que la Administración está obligada a garantizar la integridad psicofísica frente a aquellas personas que tienen el deber de prestar el servicio militar obligatorio, de tal suerte que si estas no regresan en similares condiciones a las que tenían cuando ingresaron, para el Estado surge la obligación de reparar aquellos daños cuya causa se encuentre vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

La Corporación señaló así mismo, que dependiendo de las circunstancias concretas en que se produjo el hecho, en aplicación del principio iura novit curia, la Administración puede responder en estos eventos con fundamento en el régimen de daño especial, falla del servicio o riesgo excepcional. Sin embargo, advierte la Sala que cuando el resultado lesivo se hubiere producido por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, el daño no será imputable al Estado, debido al rompimiento del nexo causal.

En el asunto analizado por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo arribó a la conclusión que pese a que estaba demostrado el daño antijurídico, en este específico caso,
la enfermedad padecida por el demandante; no era posible atribuir responsabilidad a la entidad pública demandada, por cuanto no se acreditó que aquella hubiere sido adquirida durante el servicio militar obligatorio.

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01670-01(47798). Consejero ponente: Marta Nubia Velásquez Rico(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Deber de aplicación uniforme de la jurisprudencia // De la extensión de jurisprudencia y del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.
 
En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado recordó que La Ley 1437 de 2011, en su artículo 10 estableció la obligación que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia. Para dicho efecto, se estipuló que las entidades públicas deben tener en cuenta al momento de proferir sus decisiones las sentencias dictadas por el Consejo de Estado prescritas en el artículo 270 ibídem, a saber: i) sentencias de unificación jurisprudencial; ii) sentencias proferidas por razón de importancia jurídica; iii) sentencias por trascendencia económica o social; iv) sentencias proferidas con la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; v) sentencias proferidas al decidir recursos extraordinarios; y vi) las sentencias relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996.
 
Así mismo indicó que, el CPACA incorporo las figuras de extensión de la jurisprudencia y el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia, donde la primera de ellas tiene como finalidad beneficiar a aquellas personas que consideran que se les deben hacer extensivos los efectos de una sentencia de obligatoria cumplimiento -artículo 270 C.P.A.C.A.- que presenta identidad fáctica y jurídica con el asunto sobre el cual piden un trato idéntico, mediante una actuación administrativa adelantada anta la autoridad pública competente para que se efectúe el reconocimiento de un derecho; mientras que el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia se adelanta ante la jurisdicción contenciosa administrativa, es decir, en sede judicial, cuando en virtud de una sentencia una persona resulte perjudicada por ser dicha providencia contraria a una sentencia de unificación en los términos del mismo artículo.
 
Igualmente precisó que, con el propósito de brindar efectividad a la obligación antes descrita y materializar el principio de igualdad, el artículo 256 del C.P.A.C.A. estableció que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia pretende “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”. De esta forma, el aludido recurso tiene como fin primordial velar por la exactitud y uniformidad del ordenamiento jurídico.
 

Por último advirtió que, la Ley 1437 de 2011 establece los requisitos que debe contener este recurso extraordinario, entre ellos, que la providencia recurrida contraríe o se oponga a una sentenciad de unificación del Consejo de Estado, y que la solicitud se debe interponer ante el tribunal que expidió la providencia objeto del recurso dentro de los 5 días siguientes a su ejecutoria, entre otros.
 
 
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. Proveído de fecha 21 de mayo de 2018. Radicado Interno: 60954.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Deber del juez de adecuar el medio de control / figura del litisconsorcio necesario.

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento recordó que en virtud de lo establecido en el artículo 171 del CPACA, le corresponde al Juez o Magistrado, estudiar las pretensiones de la demanda, cuando ésta reúna los requisitos exigidos por la Ley, independiente de que el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, pues, en ese caso, el juez está obligado a darle el trámite que le corresponda.

Por otra parte, en el mismo caso objeto de estudio, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo explicó la figura del litisconsorcio necesario, reiterando para ello que ésta se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos, hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia.

Explicó en caso en concreto que, no se entiende configurada esta figura jurídica procesal cuando quien expide el acto administrativo es una única autoridad, caso en el cual quien está llamada a responder por la legalidad y los efectos de los actos fue quien lo profirió.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Proveído de fecha 2 de abril de 2018. Radicado Interno: 60886.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer del  medio de control de reparación directa iniciada por una entidad de derecho público contra un particular.

En auto de ponente de 23 de julio de 2018, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado aclaró la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer de los medios de control de reparación directa promovidos por entidades de derecho público en contra de particulares.

Para arribar a tal conclusión, la Corporación señaló que el mecanismo de control de reparación directa es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, orientada a indemnizar integralmente el perjuicio ocasionado a las personas en razón de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. En ese mismo sentido, indica la Colegiatura que esta pretensión se ejercerá “cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular”.

Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00255-01(61277). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Consejo de Estado niega reparación a mujer por trata de personas y unifica jurisprudencia

La Sección Tercera del Consejo de Estado negó una demanda de reparación directa a una ciudadana que fue investigada, sin llegar a ser condenada, por trata de personas. En la misma decisión, la Sala modificó y unificó su jurisprudencia frente a los casos de privación injusta de la libertad.

La demanda la interpuso una mujer que trabajaba con una agencia de empleo que, entre su oferta de servicios, contaba con el ejercicio de una intermediación legal para que ciudadanos nacionales se pudieran emplear en el exterior.

La Fiscalía adelantó una investigación penal en contra de la demandante, a raíz de la denuncia que interpuso una ciudadana que fue empleada para trabajar en Israel, a través del proceso de intermediación que realizaba aquella agencia. De ahí que ordenara su detención preventiva, como presunta responsable del delito de trata de personas.

Dado que el ente investigador precluyó la actuación y dejó en libertad a la procesada, al comprobar que no incurrió en el delito investigado, ésta demandó con la intención de recibir una indemnización económica, por considerar que había sido víctima de una privación injusta de su libertad.

Con ponencia del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, la Sección Tercera determinó que, si bien la accionante no cometió ningún delito, sí incurrió en algunas conductas que no era de esperar en una persona que desarrolla aquel tipo de actividad y que, de paso, llevaron inicialmente a la Fiscalía a inferir de manera razonable que podía ser eventualmente responsable de una conducta penal.

Así, por ejemplo, la Sala comprobó que la demandante decidió cobrarle directamente un dinero a quien posteriormente la denunció, a cambio del empleo, cuando lo legal era cobrarlo a quien fuera ser su empleador.

La Sección Tercera determinó que, si bien la privación de la libertad que padeció la demandante no fue la consecuencia de la comisión de un delito, tuvo su origen en una conducta inadecuada suya, por lo cual negó las pretensiones de su demanda.

Con esta decisión, la Sección Tercera modificó y unificó su jurisprudencia frente a los casos en los que se reclama indemnización por parte de ciudadanos que fueron objeto de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva y resultaron posteriormente absueltos o beneficiarios de la preclusión de la investigación, en el sentido de que no siempre que alguien sea privado de su libertad y, a la postre, se beneficie con la preclusión de la investigación o con la declaratoria de su inocencia tiene derecho a ser indemnizado

CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947)(Nota de relatoría tomada de la página web del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Realización de actividades institucionales en espacio de esparcimiento social sin las advertencias y las cautelas necesarias.

El Consejo de Estado declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Ministerio del Interior y de Justicia, Fiscalía General de la Nación y el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por la muerte y lesiones ocasionadas por la explosión de un carro bomba en las instalaciones del club El Nogal en Bogotá.

Esta sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera revocó las sentencias de reparación directa, mediante las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de reparación.

La Sala concluyó que la población civil ajena al conflicto y protegida por el derecho internacional no debía ser expuesta por las entidades demandadas, dado que quedó establecida la utilización de las instalaciones del club privado con fines institucionales, pues se adelantaron reuniones de altos funcionarios del Estado, auspiciados por el Ministerio del Interior, y se comprobó la pernoctación de la ministra de Defensa de la época en el lugar donde se produjo el ataque.

Se enfatizó que el estado de conmoción decretado y la difícil situación de orden público que por esos días se vivía en el país obligaban a las autoridades a extremar medidas para garantizar la seguridad y protección debida a la población civil.

Se evidenció, igualmente, la omisión en los deberes de prevención, seguridad y protección en los que incurrieron la Fiscalía General de la Nación y el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en tanto se abstuvieron de dar pronto trámite y verificación a la información recibida acerca de la inminencia de un atentado terrorista de gran magnitud en el norte de la capital de la República, a pesar de que fueron señaladas las instalaciones del club como posible blanco de esas intenciones. Se hizo notar, además, la eventual concurrencia del club en dichas omisiones.

Como consecuencia del reconocimiento de responsabilidad de la administración en este caso, se encontró procedente la indemnización de perjuicios morales y materiales conforme a la jurisprudencia unificada de la Sección y lo probado en el expediente.

Como medidas de reparación integral, satisfacción y no repetición se ordenó la instalación de una obra de arte en las inmediaciones de la zona afectada con el atentado, previo proceso creativo acordado con las víctimas y con el objeto de sensibilizar la exposición de la población civil a acciones violentas, así como la realización de un acto público de desagravio en el que se realice la presentación e inauguración de la misma.

Finalmente, se dispuso el envío de la providencia al Centro Nacional de Memoria Histórica, a la Jurisdicción Especial para la Paz y a la Comisión de la Verdad, con el fin de documentar la memoria del país y contribuir a su esclarecimiento.

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Radicación: 25000-23-26-000-2005-00451-01 (37719) –Acumulado-(Nota de relatoría tomada de la página web del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: En el proceso ejecutivo no es válido aportar el título ejecutivo en copia simple, es necesario cumplir con el requisito de la autenticidad.
 

Anotó el Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que el Código General del Proceso eliminó el requisito que establecía el artículo 115 del C. de P.C. cuando el título ejecutivo es una providencia judicial, esto es, que solo la primera copia de ésta presta mérito ejecutivo y determinó que “las copias de las providencias que se pretendan utilizar como título ejecutivo requerirán constancia de su ejecutoria”.

 
De acuerdo con lo anterior, resaltó que la Sala Plena de la Sección Tercera, en providencia del 28 de agosto de 2013 unificó su posición en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples que han hecho parte de un expediente sin que  hayan sido tachadas de falsas o se haya controvertido su contenido; sin embargo, en lo que atañe a los procesos ejecutivos la misma providencia de la Sala Plena de la Sección Tercera señaló que este criterio no aplica para los procesos ejecutivos, en los cuales es indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley(v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.).
 
En este orden de ideas, estableció que es claro que, en los procesos ejecutivos a los que les resulta aplicable el Código General del Proceso, es una condición esencial, de tipo formal, allegar el original o copia auténtica del documento que constituye el título base de recaudo.
 
CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Auto de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 88001-23-33-000-2016-00073-01(58701). (Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda – Subsección B del H. Consejo de Estado resolvió el interrogante acerca de que si con ocasión de la sustitución patronal se configura la terminación de la relación laboral y en tal virtud, se hace exigible el reconocimiento y pago de cesantías definitivas y de la sanción moratoria.

El Alto Tribunal recordó que la sustitución patronal es un figura que se encuentra consagrada en los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), y consiste en “[…] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”, la cual, por sí sola, “[…] no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”.

En el mismo sentido, aclaró que la figura anteriormente mencionada se configura siempre y cuando se suplan los siguientes presupuestos (i) cambio de un patrono por otro; (ii) continuidad del establecimiento o empresa; y (iii) prolongación de los servicios del empleado o trabajador a través del mismo contrato de trabajo.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Sentencia de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2013-00171-01(3750-14) (Nota de relatoría tomada de la página del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).

Tema: Daño causado a la propiedad, a la posesión o a la tenencia por parte del Estado.

La Sección Tercera – Subsección A del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento fijó los parámetros que deben ser tenidos en cuenta cuando surgen perjuicios con ocasión de la ocupación temporal o permanente de un inmueble por parte de miembros de la fuerza pública.

En ese sentido, la Corporación expuso que, en el caso estudiado, la causa del daño deviene como consecuencia de la ocupación temporal y parcial de un inmueble por parte del Ejército Nacional, al parecer, contra la voluntad del propietario del inmueble, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia pacífica que se ha decantado en el tema, el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo de falla del servicio, sin perjuicio de que en algunos eventos se ha reconocido a título objetivo, lo que conlleva la declaratoria de responsabilidad cuando se acredite en el proceso que una parte o la totalidad de un inmueble fue ocupada temporal o permanentemente por la administración pública o por particulares que actuaron autorizados por ella, pues tal situación genera ruptura del equilibrio de las cargas públicas que no tienen por qué asumir los afectados.

Al respecto de la indemnización de los perjuicios, sostuvo el H. Consejo de Estado que, los que se causen con ocasión de la ocupación temporal o permanente de un inmueble debe atender a los principios de reparación integral del daño. Esto significa que el juez administrativo, ante la prueba de una ocupación por parte de la administración y de los perjuicios causados con aquella al demandante, no debe limitar su condena al pago del valor del inmueble, con exclusión de otros eventuales perjuicios siempre que resulten probados. En los casos de ocupación temporal o permanente, el daño emergente consiste en el valor de la porción del inmueble que el propietario o poseedor dejó de tener bajo su guarda, mientras que el lucro cesante, se deriva de los ingresos que se hayan dejado de percibir con ocasión del daño y que se imponen en el proceso de reparación directa por ocupación de hecho, siempre que el demandante los haya pedido y acreditado en el curso del proceso.

En cuanto a la procedencia de reconocer daños morales derivados de la pérdida o afectación a bienes materiales, agregó esa Agencia Judicial que la doctrina y la jurisprudencia nacionales tradicionalmente la ha aceptado siempre y cuando el perjuicio aparezca plenamente probado en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).RADICACIÓN: 27001-23-31-000-2008-00078-01(41520) (Nota de relatoría difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).

Tema:Dilación injustificada por parte del juez al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, vulneran el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales del actor, frente a la mora judicial injustificada por parte de un juzgado administrativo, en decidir el asunto puesto a su conocimiento.

El Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo recordó que el artículo 4° de la Ley 270 de 1996 establece que “La administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”. En tal sentido indicó que, la Corte Constitucional calificó como parte integrante de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, el “derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos”.

Sin embargo, recordó que en la gran mayoría de casos, el incumplimiento de los términos procesales no es imputable al actuar de los funcionarios judiciales. Esto, en consideración a la complejidad del asunto, el cual puede requerir de un mayor tiempo del establecido en las normas y en la Constitución para su estudio, sea para valorar pruebas o analizar la normatividad existente. Por ello, afirmó que cuando la tardanza no es imputable al actuar del juez o cuando existe una justificación que explique el retardo, no se entienden vulnerados los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

En conclusión, expuso que la mora judicial no atiende a la simple tardanza en el trámite de los procesos judiciales, a las demoras que se presentan por la complejidad del caso, ni a las excesivas cargas de trabajo y a los rezagos que enfrentan los jueces. En realidad, esta se predica de aquellos eventos en que los retrasos se deben a la negligencia de los funcionarios y a la omisión de sus deberes.

Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P.: Rocío Araujo Oñate. Fallo de tutela 14 de junio de 2018. Radicado: 2018-00009.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema:Naturaleza y procedencia del recurso extraordinario de revisión.

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado recordó que el recurso de revisión, es considerado por parte de la doctrina como un medio de impugnación que tienen las partes contra una providencia judicial ejecutoria, con el cual, de manera excepcional se ataca el principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, pues con él se abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguno de los eventos consagrados en el artículo 250 del CPACA.

Precisó que, este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir la deficiencia probatoria. Afirmó que, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a causales taxativamente, quien lo ejerce tiene la obligación elemental de indicar con precisión cuál es la invocada y, más allá de ese formalismo, debe señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y, especialmente, los hechos que le sirven de fundamento y la configuran.

En ese orden manifestó que, el recurso extraordinario de revisión no da cabida a cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia, siendo riguroso en cuanto a su procedencia, pues se restringe a las causales enlistadas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Sentencia del 3 de mayo de 2018. Radicado interno: 3014-14.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Sentencia de unificación jurisprudencial / Marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia –aplicación del principio de la non reformatio in pejus

El H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el pasado 6 de abril destacó que con observancia del principio de la non reformatio in pejus–, la Sala ha acogido dos posturas que, en principio, parecen opuestas o contradictorias entre sí, pero que realmente no lo son porque ambas se sustentan en el principio de congruencia.

Conforme a la primera postura, la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente. La segunda postura plantea que la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados.

En ambos casos, la Sala buscó salvaguardar el principio de congruencia pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único.

Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.


Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. San Antonio, Tolima, seis (6) abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005). Actor: DARÍO DE JESÚS SANTAMARÍA LORA Y OTROS (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales

La Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, mediante providencia del 10 de mayo de 2018 recordó que es jurídicamente viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad parcial del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, que no incluyó el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, dado que dicha desigualdad normativa resulta injustificada, con base en los argumentos que pasan a exponerse.

El Alto Tribunal destacó que en reiterada jurisprudencia constitucional se ha dicho que el legislador fundado en el principio democrático goza de una amplia facultad legislativa, y que, por lo mismo, las consecuencias normativas producto de su ejercicio cuentan con la presunción de constitucionalidad.

Sin embargo, al momento de aplicar la regulación legal a casos concretos pueden resultar injustificadas o discriminatorias, caso en el cual es procedente aplicar el control difuso de la excepción de inconstitucionalidad.

Para ese efecto, la Corte Constitucional ha creado la doctrina del test intermedio de igualdad sobre preceptos normativos que en términos suyos se aplica cuando: “existe un indicio de arbitrariedad” o cuando puede ser “potencialmente discriminatoria”.

Pues bien, esta Corporación señaló que al momento de valorar la desigualdad normativa del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en consideración a que únicamente en las asignaciones de retiro de los grados más altos del escalafón militar se incluye como partida computable el subsidio familiar, ha concluido que no existe justificación alguna para excluirlo como factor para las asignaciones de retiro del personal con menor rango.

En ese mismo sentido, para la Subsección, resulta evidente que si bien es una actuación legítima del legislador excluir o incluir factores salariales en las asignaciones de retiro de forma desigual para personal con distinto rango en el escalafón, resulta injustificado y por lo mismo discriminatorio excluir en una asignación de retiro del personal con menor ingreso, un factor (subsidio familiar) cuya naturaleza puede estar más vinculada a este sector menos favorecido, para incluirlo en las asignaciones de retiro del personal con mayor ingreso, que si bien reciben ese subsidio, gozan con mayor capacidad económica no solo para sufragar sus gastos familiares, sino para generar algún ahorro para su futuro.

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00128-01(1936-16)(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Consejo de Estado suspende actos administrativos en los que la DIAN establece que la excepción de “interposición de demandas” frente al mandamiento de pago, solo ha de prosperar cuando la demanda ha sido “admitida” por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
 
Se advirtió en la providencia que la posición de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sido que frente al mandamiento de pago la excepción de “la interposición de demandad de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, no tiene vocación de prosperidad cuando la demandada ha sido interpuesta, sino cuando ha sido “admitida”; por cuanto es el momento en el que se traba la relación jurídico procesal, una vez el Juez de lo contencioso administrativo ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda.
 
Sin embargo, en esta ocasión se aparta de la anterior interpretación, dadas las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico con la Ley 1437 de 2012 y, en atención a la diferencia que se presenta en la etapa correspondiente a la interposición de la demanda y la admisión de la misma, al igual que la naturaleza de la ejecutoria que revisten los actos administrativos en el ámbito tributario.
 
Anotó que La interposición de la demanda es el primer requisito del acto de postulación, en virtud del cual se pone en funcionamiento el aparato judicial y se propicia la iniciación de una relación jurídico-procesal; mientras la palabra admitir, conlleva que el Juez verificó que la demanda reúne los requisitos legales y le da el trámite que corresponde en el ámbito jurisdiccional.
 
Destacó que tal como está contemplado en el artículo 829 del E.T. y como lo ha desarrollado la jurisprudencia, en materia tributaria el acto administrativo adquiere ejecutoria cuando ha sido decidida de forma definitiva la demanda de nulidad interpuesta; lo cual se presenta, bien sea cuando se profiere sentencia que hace tránsito a cosa juzgada o cuando el auto que rechaza la demanda o pone fin al proceso queda ejecutoriado. De allí que una vez el contribuyente interpone demanda contra los actos liquidatorios del tributo, la Administración solo cuenta con un acto ejecutoriado, esto es un título ejecutivo, cuando la demanda interpuesta ha sido decidida de forma definitiva mediante sentencia o auto que ponga fin al proceso.
 
En consecuencia, se concluyó que la interpretación dada en los actos administrativos demandados no se ajusta al numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario, dado que la palabra"interposición" tiene como significado la formalización, presentación o radicación de la demanda; de allí que no es procedente considerar que la excepción de interposición de demandas solo se configura con la admisión de la misma.
 
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍAProvidencia de fecha doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación:11001-03-27-000-2017-00026-00 [23198](Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: improcedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones dictadas dentro de un proceso judicial en trámite                   
 
La Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que en caso de que mediante la acción de tutela pretenda cuestionarse una decisión dictada dentro de un proceso judicial que está en trámite y en el cual existan mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales, esta se torna en improcedente, puesto que es al juez natural a quien corresponde subsanar los yerros en que pueda incurrir.
 
Aunado a ello, precisó que la Corte Constitucional ha reiterado que el interior del proceso es el primer escenario donde debe efectuarse la protección de los derechos fundamentales y de las garantías propias de aquel, para lo cual el ordenamiento jurídico ha creado los medios y recursos necesarios con el fin de que las partes puedan utilizarlos para alegar las irregularidades que puedan presentarse y el juez se pronuncie sobre el particular.
 
CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Fallo de tutela de fecha doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00020-01(AC). (Relatoría tomada de la providencia, difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: Reconocimiento del lucro cesante cuando muere hijo menor de 25 años 

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado en reciente jurisprudencia de unificación, determinó que ante la ausencia de una prueba que demuestre que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, y que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria, porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus ascendientes.

En ese mismo sentido, resaltó que la acreditación de los anteriores requisitos admiten todo medio de prueba, pero que respecto del primero, el Juez debe valorar todos los hechos que sean indicativos de que el hijo sí ejercía alguna actividad productiva, como el contexto familiar, el cultural y el social en el que él y su familia subsistían.

Por otro lado, esa Corporación hizo referencia a la competencia del Juez de segunda instancia cuando existe único apelante, y al respecto manifestó que aunque se tengan dos posturas que parecen contradictorias entre sí, ambas tienen su sustento en el principio de congruencia.

La primera sostiene que la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente, mientras que la otra plantea que la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito.

Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el acogido en esta oportunidad por el alto tribunal, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. SALA PLENA. Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Sentencia de fecha seis (6) de abril de dos mil dieciocho (2018). RADICACIÓN: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005) (Nota de relatoría difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento señaló que de acuerdo con la jurisprudencia de esa Corporación y de la Corte Constitucional, el principio de buena fe exige a los particulares y a las autoridades públicas enmarcar sus actuaciones a una conducta honesta, leal y conforme con los comportamientos que podrían esperarse de una persona correcta.

En el mismo sentido precisó que, acorde con el artículo 83 de la Constitución Política, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario.

Quiere decir lo anterior que, este principio no es absoluto, tiene límites en principios de igual categoría constitucional, como lo son: la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.

En relación con la devolución de dineros pagados a particulares, indicó que en cada caso el juez deberá analizar las condiciones particulares del asunto, los argumentos de la parte y las pruebas a fin de resolver si se desvirtúa la presunción legal, de modo que sea viable la devolución de las prestaciones pagadas cuando el particular que las recibió actúo de mala fe.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. C.P.: GABRIEL VALBUENA. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicado interno: 3485-15 (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Tiempo laborado en docencia por horas cátedras o por prestación de servicio podrá ser reconocido para adquirir la pensión gracia.

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento señaló que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión gracia, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, como también en relación a que no es necesario que al 31 de diciembre de 1980, el docente debe encontrarse en servicio activo, como quiera que las norma que regula el tema, lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido con antelación a la mencionada calenda.

En tal sentido precisó conforme a lo expuesto que, el tiempo requerido y viable para el reconocimiento de la pensión gracia, no solo es aquel se deriva de las relaciones regulares y en titularidad, pues, modalidades de vinculación como la interinidad, los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras o por contratos de prestación de servicio, resultan válidos en el entendido que se trata de una prestación cimentada en la prestación efectiva de labores de educador, sin aislar que en todo caso se requiere que el nexo sea territorial o nacionalizado.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Sentencia del 19 de febrero de2018. Radicado interno: 3864-15(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Sentencia de Unificación sobre sanción moratoria por mora en cesantía a Docentes
 
En reciente de Decisión de Unificación (Sentencia SUJ-012-S2), la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó posiciones y sentó jurisprudencia en relación con los siguientes temas relacionados con la sanción moratoria por pago tardío de cesantías docentes: 

a- Unificó al señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público, le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

b- Sentó jurisprudencia en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y fijó varias reglas para su cómputo según el momento en que se expida el acto de reconocimiento, la forma en que se notifica y si se interpone recurso contra este, o no.

c- Sentó jurisprudencia para señalar que el salario base para calcular la sanción moratoria en cesantía definitiva será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y en cesantías parciales la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 

d- Sentó jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Sentencia de fecha 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. (Relatoría tomada de novedades Ley 1437, difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: Derecho de accesibilidad a los sistemas y a las tecnologías de la información de las personas con discapacidad visual. 

En sentencia de 18 de abril de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado al estudiar una acción popular en contra de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, recordó que la Ley Estatutaria 1618 de 2013 dispuso que las entidades públicas en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, son responsables de la inclusión real y efectiva de dichas personas, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos, de conformidad con el artículo 3° literal c) de Ley 1346 de 2009.

Lo anterior significa a juicio de la Alta Corporación que tanto la Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial como las Direcciones Seccionales, desde la fecha en que entró en vigencia la Ley Estatutaria 1618 y la Ley 1680, tenían la obligación de realizar en su estructura física, en sus programas y aplicaciones informáticas, las adecuaciones y adaptaciones que sean necesarias para que la población con discapacidad visual acceda de manera autónoma e independiente, entre otras, a la información sobre los procesos judiciales que obra en el sistema de consulta de procesos JUSTICIA XXI.

Desde esa perspectiva, en el proceso estudiado arribó la Colegiatura a la conclusión que había vulneración al derecho colectivo de acceso y prestación eficiente y oportuna del servicio público de administración de justicia, aduciendo entre otras razones, que pese a las medidas de acompañamiento y de asistencia propuestas por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander, estas no se acompasan con las claras obligaciones impuestas a las entidades públicas para hacer realidad la integración social que actualmente impera en el abordaje y tratamiento de la discapacidad, la cual demanda de las entidades públicas la adopción de las medidas de acción positiva que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos de dicho colectivo de personas, por cuanto la no garantía de este derecho a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad equivale, sencillamente, a su no garantía.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00924-01(AP). Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Actos de trámite no son susceptibles del medio de control de nulidad electoral

Mediante providencia del 16 de julio de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que los actos de trámite o los actos preparatorios de los actos definitivos no son susceptibles de control a través de la nulidad electoral, tampoco lo son mediante nulidad por inconstitucionalidad dado su carácter particular y concreto.

En tal sentido, el Alto Tribunal destacó que es claro que los actos demandados en el asunto analizado son preparatorios respecto del definitivo, que es el de la elección. Ello permite afirmar que los actos preparatorios se dejan enjuiciar cuando se produzca el acto definitivo. Ahora bien, podría pensarse que, al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa, no es aplicable la distinción antes anotada. No obstante, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos de definitivos. Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento.

Así las cosas, se advirtió que, como quiera que ni el Informe de Revisión y Evaluación de Documentos del 17 de noviembre de 2015, ni el Informe Consolidado de Revisión y Evaluación de Documentos del 24 de noviembre de 2015, constituyen actos generales ni actos definitivos, pues son actos preparatorios expedidos dentro de un proceso de elección, se concluyó que no pueden ser atacados bajo el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad y se procedió al rechazo de la demanda.

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación Número: 11001-03-28-000-2018-00066-00 (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Sujeción pasiva al impuesto de alumbrado público

Mediante providencia del 27 de junio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado recordó que, a partir de la sentencia del 11 de marzo de 2010, la Sala precisó que el objeto imponible del impuesto de alumbrado público es el servicio de alumbrado público, y el hecho que lo genera es ser usuario potencial de dicho servicio. En esa providencia si bien se advirtió que el hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del servicio de alumbrado público justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo, la Sala concluyó que se debe tener en cuenta el aspecto espacial del hecho generador, el cual está determinado por la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio a la colectividad residente, porque los demás serían receptores ocasionales. En tal sentido debe entenderse que el artículo Primero del Acuerdo 017 de 2002, dispuso que el impuesto de alumbrado público se aplica a «las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que sean usuarios, Autogeneradores (de cualquier tipo de energía) cogeneradores, operadores y/o comercializadores del servicio público domiciliario de energía dentro del municipio», que además de realizar actividades comerciales residan en la jurisdicción territorial del municipio demandado, pues una interpretación diferente viola el artículo 338 de la Constitución Política.

Así pues, el Alto Tribunal destacó que la imposición del impuesto de alumbrado público previsto en el Acuerdo 017 de 2002, ocurre siempre y cuando los contribuyentes del tributo tengan establecimiento en la jurisdicción del municipio, ya que solo así pueden ser considerados «usuarios potenciales», pues de lo contrario, no forman parte de la colectividad residente. A partir de las anteriores consideraciones, se debe establecer si la demandante cuenta con algún establecimiento en la jurisdicción del municipio demandado para ser considerada contribuyente del impuesto de alumbrado público, a cuyo efecto la Sala ha dicho que la Administración debe demostrar que la actora es sujeto pasivo del tributo, y que, en el caso de las negaciones indefinidas, estas deben ser desvirtuadas.

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 81001-23-31-000-2011-90001-02(22166). Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Es deber de quien impugna un fallo de tutela exponer las razones de desacuerdo, cuando se trata de acciones de tutela contra providencia judicial
 
Anotó el Consejo de Estado que constituye una carga para el recurrente exponer los motivos de inconformidad con base en los cuales impugna un fallo de tutela, sobre todo tratándose de tutelas ejercidas contra providencias judiciales, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso de la materia.
 
Precisó además que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia.
 
Por lo tanto, cuando se trata de tutelas donde son cuestionadas providencias judiciales, la parte accionante no se puede limitar a manifestar su desacuerdo con la decisión adoptada, sino que debe exponer aun cuando fuere de manera sucinta los motivos bajo los cuales el ad quem pueda analizar si lo decidido en primera instancia debe o no revocarse, modificarse o confirmarse.
 
 
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Fallo de tutela de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00870-01(AC).(Relatoría tomada de la providencia y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: Empresas que se dedican a una misma actividad tienen el deber de informar operaciones de fusión, integración o consolidación. 
 
El Consejo de Estado declaró legal la sanción impuesta a Telmex S.A. y Superview S.A. en liquidación, por haber incumplido el deber de informar la operación de integración entre ambas empresas.
 
Según el fallo proferido por la Sección Quinta, las empresas que se dedican a una misma actividad deben informar sus operaciones de fusión, integración o consolidación a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que dicho ente establezca si la operación debe objetarse, condicionarse o aprobarse.
 
La providencia delimita los elementos que deben concurrir para cumplir el deber contenido en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, para lo cual diferencia el mercado general del relevante, así como establece que la obligación de informar se instituye para prevenir prácticas restrictivas de la competencia.
 
CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA. Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Sentencia de fecha dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00050-01 (Relatoría tomada de la página web del Consejo de Estado y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

Tema: conformación de las costas procesales y el criterio a tener en cuenta para su imposición.

La Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que las costas procesales están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal y comprenden los necesarios para el traslado de testigos y práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte del expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Así mismo, este concepto incluye las agencias en derecho que corresponden al rubro por apoderamiento dentro del proceso y el juez los reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo los criterios del artículo 366 del CGP.

Por último, el Alto Tribunal resaltó que estos últimos no corresponden necesariamente al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado, los cuales deberán ser fijados contractualmente conforme a los criterios previstos en el ordinal 8° del artículo 28 de la Ley 1123 del 2007.

Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 del 2011 no implicaba la condena de manera automática u objetiva frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Lo anterior en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no.

Sin embargo, esa misma Subsección, a través de la Sentencia 15001233300020120016201 (44922013) del 2016, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el CGP, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

En dicha oportunidad se concluyó lo siguiente:
 
El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio subjetivo (del Código Contenciosos Administrativo) a uno objetivo valorativo (en el CPACA).
 
Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
 
Se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
 
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas.
 
La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
 
Procede la condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia de fecha doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2012-00439-02 (0178-17). (Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).

Tema: Desde qué momento se causan intereses moratorios sobre el pago ordenado en providencias judiciales y cuáles son los tipos de interés que contempla el ordenamiento jurídico.

La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández en reciente jurisprudencia precisó que, las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria.

Así las cosas, se entiende que los referidos intereses son los que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituye en mora y cesan solo en el momento de cancelar la obligación contraída, y por ello, su pago es debido para el resarcimiento tarifado o indemnización de perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida.

Como consecuencia de lo anterior, expuso el Alto tribunal que, las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria.

Por último, la Sección Segunda recordó los tipos de interés que existen en el ordenamiento jurídico nacional. De una parte, se encuentra el interés legal, que es aquel que se tasa en virtud de la ley, a falta de una estipulación concreta entre las partes involucradas.

A su vez, el interés corriente bancario es la tasa efectiva anual de referencia que en promedio cobran las entidades financieras sobre los nuevos créditos, regulado por el Código de Comercio en su artículo 884; y finalmente, los intereses moratorios son los que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituya en mora y que cesan solo en el momento de cancelar la obligación contraída. Los mismos serán fijados por las partes, pero en caso contrario el artículo 884 especifica que “(…) si las partes no han estipulado el interés moratorio será equivalente a una y media veces del bancario corriente (…)”.

Este tipo de intereses son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o la indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida.

La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2010). RADICACIÓN 73001-23-33-000-2014-00404-01 (2475-15). (Relatoría tomada de la página web del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”).

Luego de recordar que el objeto social es el que define la capacidad jurídica y determina la posibilidad de las sociedades de participar en procesos de selección, la Sección Tercera del Consejo de Estado resaltó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil acerca de los contratos conexos que integran el giro de los negocios de las entidades financieras de carácter estatal, y explicó la clasificación del objeto social de una empresa.

En ese sentido, el tribunal indicó que dicho objeto se encuentra integrado por:

i. Los actos que están comprendidos en la noción de la actividad.

ii. Los actos que están directamente relacionados con esa actividad.

iii. Por otros actos que tienen como finalidad “(...) ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

Así mismo, existe una sanción de ineficacia a la enunciación de actividades indeterminadas, atendiendo al criterio de especialidad acogido por el legislador en esta materia.

Por último, con fundamento en el precitado concepto, concluyó:

i. Para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido, debe encontrarse comprendido dentro del objeto señalado bien por la ley o por los estatutos, según el tipo de entidad de que se trate.

ii. El objeto social o de la empresa se compone por los tres conceptos reseñados.

iii. El objeto principal de una sociedad está integrado por los actos propios de la actividad económica que tal entidad está llamada a desarrollar.

iv. El objeto secundario se compone, a su vez, de dos tipos de actos: los que tienen relación directa con la actividad principal y los que se realizan para ejercer derechos y obligaciones derivados de la existencia de la sociedad.

v. Todos los actos accesorios o que componen el objeto secundario deben tener relación de medio a fin con el objeto social, so pena de su ineficacia.

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 17001-23-31-000-2003-00896-01(37485) (Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

En reciente pronunciamiento, la Subsección “A” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado indicó que la condena en costas en vigencia del CPACA, varió de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo precisó que: I) la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; II) que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; III) que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y IV) que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

 Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda. C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Sentencia 1º de marzo de 2018. Radicado interno: 0138-17(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

En reciente pronunciamiento, la Subsección “A” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado reiteró que las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, regulan dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral.

En tal sentido explicó que la Ley 50 de 1990 previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior.

Y por su parte, por medio de la Ley 244 de 1995, el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

En el caso objeto de estudio por parte de la Máxima Corporación, se evidenció, que por sentencia judicial se ordenó a favor del demandante un reajuste, al no haberse actualizado los salarios de conformidad con el IPC para los años 2001, 2003 y 2004, lo que generó un saldo a su favor en lo correspondiente a salarios y prestaciones sociales, en atención al tiempo que estuvo vinculado en la entidad demandada; razón por la cual pretendió el extremo activo de la litis que se reconociera y pagara a su favor la sanción moratoria prevista tanto en la Ley 50 de 1990, como en la Ley 244 de 1995.

Al respecto se precisó que la posición de la Subsección es que el pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y seguridad social, pero dicha garantía no puede ampliarse a presupuestos no contemplados en la norma, como en el caso de reajustes salariales, los cuales, para la época en que se hizo el correspondiente pago oportuno no constituían situaciones consolidadas para el beneficiario.

Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda. C.P.: William Hernández. Sentencia 15 de febrero de 2018. Radicado interno: 3435-15 (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

La Corte Constitucional indicó que las tensiones surgidas entorno a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condujo a la unificación de la jurisprudencia por medio de la Sentencia SU-230 de 2015, concluyendo que el legislador excluyó del régimen de transición lo relacionado con el IBL. En ese orden, resumió las reglas de la jurisprudencia constitucional aplicables al régimen de transición y, en particular, al IBL, así:

(i) El régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa.

(ii) El régimen de transición tenía como fecha final el 31 de julio de 2010, excepto para quienes hubiesen cotizado, al menos, 750 semanas al 25 de julio de 2005, momento en el cual entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; para estas personas, dicho régimen se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que pudieran reunir los requisitos para ser acreedores a la pensión de vejez. Para estos últimos efectos, el derecho debía consolidarse hasta el 31 de diciembre de 2014.

(iii) El régimen de transición está restringido a tres categorías de trabajadores: (i) mujeres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad o más; (ii) hombres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 40 años de edad o más; y (iii) trabajadores que hubieren acreditado 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 (750 semanas) sin consideración de su edad.

(iv) A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre: (i) edad para consolidar el derecho; (ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión.

(v) El monto corresponde a la tasa de reemplazo o, en términos de la Corte Suprema de Justicia, al porcentaje que se aplica al calcular la pensión.

(vi) El Ingreso Base de Liquidación (IBL), para el caso de las personas a las que se refiere el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 del año 1993 (regla iii supra), es el que regula el inciso 3º del referido artículo 36, en concordancia con el artículo 21 ibídem y otras normas especiales en la materia.

(vii) Los factores constitutivos de salario, que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, por un lado, deben valorarse según las consideraciones de la sentencia SU-395 de 2017 y, por el otro, tienen que ser específicamente calculados para cada caso en concreto.

(viii) La acreditación del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los términos de las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, a pesar de que se cuente con la posibilidad de agotar los recursos ordinarios y, eventualmente, el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 , está supeditada, a que se trate de un supuesto de “abuso palmario del derecho”. Este se configura, si se constata (i) un caso de “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y, (ii) que hubiese conllevado a un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

Sentencia SU023/18 (5 de abril de 2018); Referencia: T-2.202.165; Acción de tutela interpuesta por LAUREANO AUGUSTO RAMÍREZ GIL en contra de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN LABORAL. Magistrado Ponente: CARLOS BERNAL PULIDO. (Relatoría tomada de la providencia y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico").

La Sala Sexta de Revisión de la H. Corte Constitucional resolvió una tutela presentada por un residente del municipio de Tena, Cundinamarca, a quien le suspendieron el servicio de agua debido a que su vivienda, ubicada en una vereda, estaba conectada de manera irregular a un tubo de la empresa de acueducto de otro municipio.

Sin embargo, la empresa argumentó que no prestaba el servicio a ese municipio sino a otros dos aledaños, por lo que decidió privar del derecho a acceder al agua potable al accionante.

En ese sentido, la alta corporación estimó que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo cuando se busca la protección del derecho fundamental al agua potable, producto de la suspensión del servicio de acueducto, la cual pone en riesgo el mínimo de condiciones de vida digna de los sujetos de especial protección constitucional.

Lo anterior por cuanto resulta desproporcionada la exigencia de acudir a la vía contencioso administrativa o a otras vías judiciales, como la acción popular, para procurar la protección urgente de los derechos fundamentales.

Sentencia T-223/18. Expediente T-6504224. Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018). Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado.(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado al abordar el estudio de un asunto tributario precisó que, el artículo 746 del E.T. señala que se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija.

Sin embargo, ésta presunción de veracidad admite prueba en contrario y la Administración, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 ibídem.

Quiere decir ello que, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias corresponde en principio a la Administración, y se invierte al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal.

En ese sentido, el artículo 742 del Estatuto Tributario prevé que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil; no obstante, el artículo 743 ibídem señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos.

En relación con la oportunidad para allegar pruebas, el artículo 744 ejusdem prevé que deben formar parte de la declaración; haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información; haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación; haberse acompañado al memorial de recurso o pedido en éste, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias.

Sin embargo, advirtió el Alto Tribunal que los numerales 5º del artículo 162 , 2º del artículo 166 y 4º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, facultan a las partes para presentar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa, porque en virtud del principio de libertad probatoria y de la carga de la prueba, en el proceso judicial, el contribuyente puede presentar nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la vía gubernativa para hacer valer su derecho, sin que exista impedimento para ello.

Consejo de Estado, Sección Cuarta. C.P.: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Radicado Interno: 21061(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: el apelante tiene como carga procesal la de exponer las razones específicas y concretamente dirigidas a contradecir los argumentos indicados en la sentencia que considera adversos a sus intereses individuales dentro de la relación jurídico-procesal

En sentencia del 21 de junio de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado al resolver recurso de apelación en contra de una providencia que se abstuvo de emitir fallo de fondo, decidió confirmar la sentencia apelada, al considerar que no eran claros los motivos de oposición o inconformidad del apelante en contra de lo argumentado por el Tribunal en la providencia impugnada.

Al respecto recordó la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que en virtud de lo consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, la sustentación del recurso de apelación se erige como carga procesal del apelante, cuyo incumplimiento genera la sanción legal de declaratoria de desierto, motivo por el cual el legislador sujetó este presupuesto a un contenido de suficiencia que asoció exclusivamente a la concreción de las razones de inconformidad del apelante respecto de la providencia objeto del recurso, como detentador del interés para recurrirla en lo que la misma le haya sido desfavorable, siendo la desfavorabilidad igualmente una condición sustancial para la alzada.

Aduce la Corporación que la eficacia de la sustentación de los recursos interpuestos por los apelantes únicos debe partir de razones específicas y concretamente dirigidas a refutar o contradecir los apartes de los fallos que consideraren adversos o perjudiciales a sus individuales intereses dentro de la relación jurídico-procesal.

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03018-01. C.P.: Alberto Yepes Barreiro (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico"

Tema: posibilidad de acudir a la justicia contenciosa administrativa cuando el trámite de expropiación administrativa adelantado no repara al afectado en forma justa y plena

En sentencia del 26 de abril de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la expropiación por vía administrativa y la indemnización previa, indicando al respecto que los daños y perjuicios que se generaren en dicho trámite, presupone necesariamente la obligación a cargo de la autoridad que está a cargo de esa labor de indemnizar plena y previamente al afectado, con el propósito de restablecer el equilibrio roto por la privación patrimonial a la cual es sometido de manera forzada.

En ese sentido, reitera el Alto Tribunal que las características que debe reunir esta clase de indemnización es que debe ser plena y justa, motivo por el cual apunta de igual forma la Colegiatura que en aquellos eventos en los cuales considere el afectado que la indemnización no cumple con dichos supuestos, se encontrará este facultado para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, teniendo la carga de probar la existencia de los perjuicios y el nexo de causalidad con el acto de expropiación.

Concluye la Sala en ese sentido que toda indemnización que se torne írrita o injusta ocasiona un menoscabo o desmedro económico al patrimonio de la persona afectada con la expropiación, a quien le asiste el derecho subjetivo de ser indemnizada conforme a la garantía constitucional ya mencionada. En caso contrario, el asunto podrá ser objeto de acción contencioso-administrativa, puesto que esta es procedente respecto del precio, cuando el expropiado considere incumplido el mandato de que la indemnización sea justa y plena.

Proceso número: 05001-23-31-000-2007-03162-01. Consejero ponente: María Elizabeth García González.(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Primera copia de la sentencia que presta mérito ejecutivo no es exigible para la ejecución solicitada ante juez de conocimiento

La Sección Primera del Consejo de Estado aclaró que cuando mediante sentencia se ha condenado al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor debe solicitar la ejecución con base en dicha providencia ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada.

Según la corporación, en este evento no se requiere formular demanda, pues basta la petición para que se profiera el mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de aquella.
Con estos argumentos, el alto tribunal revocó el auto en el que el a quo se negó a librar el mandamiento de pago, porque el actor no allegó la primera copia de la sentencia que prestaba mérito ejecutivo. Justamente, la Sala insistió que esa condición no es exigible tratándose de la ejecución ante el mismo juez de conocimiento.

Lo anterior, agrega la sentencia, ya que esta se adelanta dentro del mismo expediente en que fue dictada con fundamento en la sola petición que al efecto presente el demandante.

Por otro lado, la Sala estimó oportuno recordar que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo indica que dentro de los procesos ejecutivos que se originan por condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa deberá aplicarse la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía que se encuentra establecida en el Código de Procedimiento Civil.

De esta manera, la Sala decidió el recurso interpuesto contra el auto proferido por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó el mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo iniciado en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro.
(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicado: 25000 2324 000 1999 00831 02 (Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

La Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia en materia de responsabilidad estatal por daños causados en accidentes con minas antipersonales (MAP), municiones sin explosionar (MUSE) y artefactos explosivos improvisados (AEI), en el sentido de afirmar que habrá lugar a declararla cuando se evidencie que el accidente ocurrió en un lugar cercano a la ubicación de un órgano representativo del Estado, de tal forma que resulte posible inducir que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o bien cuando suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional.

Justamente, el fallo aclara que estos serán los títulos de imputación, en tanto Colombia no ha infringido su deber de prevenir y respetar los derechos de las víctimas de MAP/MUSE/AEI, en los términos del artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el análisis acerca del alcance y naturaleza de la obligación de prevenir las violaciones a los derechos a la vida e integridad personal de estas víctimas, y en atención a las particularidades del fenómeno y la dinámica del conflicto armado nacional, al marco legislativo dispuesto por el Estado para adelantar labores de desminado humanitario y de ERM, a las disposiciones adoptadas en materia de indemnización mediante la Ley de Víctimas y sus decretos reglamentarios.

Igualmente, considerando que el solo hecho de que se presente la violación de un derecho contemplado en la Convención Americana no constituye un incumplimiento de las obligaciones convencionales adquiridas por el Estado.

Además, la Corporación advirtió que en el aspecto relativo a la indemnización de las víctimas de violaciones de derechos humanos el juez de daños debe solicitar la inclusión de los actores en la ruta de atención integral para víctimas de minas antipersonales ofrecida por el Gobierno, a través de las distintas entidades que prestan los servicios requeridos, según sus necesidades, para asistir a las personas que hayan tenido este tipo de lesiones, así como a los familiares de una víctima mortal.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. Radicado Interno: 34359 (Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Reintegro al cargo de funcionario absuelto disciplinariamente // Abandono del cargo es una de las formas de retiro de servicio público que no requiere el inicio de un proceso disciplinario.

El H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento indicó que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, que no exige el adelantamiento de un proceso disciplinario, sino la comprobación de tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Lo que significa que, opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo.

En tal sentido precisó que, las leyes que regulan esta forma de retiro no señalan que la declaratoria de vacancia por abandono del cargo esté condicionada a la culpabilidad del funcionario en materia disciplinaria, pues basta tan solo con que se den los presupuestos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, para que la administración declare la vacancia del empleo, máxime cuando lo que está de por medio es el interés general que persigue el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario. Sin embargo, aclaró que, para declarar la vacancia del empleo es necesario que previamente se agote un procedimiento sumario en el que se garantice al implicado sus derechos de defensa, contradicción y debido proceso.

En el caso sometido a estudio observo el Alto Tribunal que, la entidad demandada no optó por dar inicio al procedimiento sumario, sino que por el contrario eligió abrir investigación disciplinaria en los términos que prevé la Ley 734 de 2002, debido a que la referida conducta también constituía una falta disciplinaria; dicha investigación concluyó con sanción de destitución e inhabilidad general al disciplinado; empero, la Procuraduría Regional de Caquetá revocó la anterior decisión, para en su lugar exonerar de responsabilidad al funcionario.

Así las cosas, el H. Consejo de Estado concluyó que las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la sanción disciplinaria desparecieron, luego entonces, no bastaba con reestablecer las cosas al estado anterior, sino que se debía reintegrar al afectado al cargo y cancelar a su favor todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta que fuese reintegrado.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Sentencia del 21 de junio de 2018. Radicado interno: 2771-16 (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

La Sala Plena de la Corte Constitucional ratificó que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación estatal específico, como tampoco lo hacen el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia C-037 de 1996 cuando el hecho que origina el presunto daño antijurídico es la privación de la libertad, en atención a que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, deberá establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso; luego, definir una fórmula automática, rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de paso el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 90 de la Constitución Política. Teniendo en cuenta tal circunstancia la Sala debía establecer -en ejercicio de su competencia para guardar la integridad y supremacía de la Constitución- si las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y que invocaban la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ajustaban a la interpretación referida.

Concluyó la Corte que determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia -aplicación del principio in dubio pro reo-, el Estado debe ser condenado de manera automática, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo del juez que determine si la decisión que restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede el precedente constitucional fijado por la Sala Plena –con ocasión del control integral y automático de constitucionalidad de la que sería la Ley 270 de 1996- concretamente en la sentencia C-037 de 1996. Consideró este tribunal que lo señalado no se opone a que otros supuestos o eventos queden comprendidos por un título de imputación de esa naturaleza, tal y como podría ocurrir, en principio, con aquellos casos en los cuales el comportamiento no existió o la conducta es considerada atípica.

Se consideró que, con independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa.

EXPEDIENTES T 6304188 y T 6390556 AC - Sentencia SU-072/18 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.(Nota de relatoría toma del comunicado No. 25 del 5 de julio de 2018 Proferido por el Presidente de la Corte Constitucional y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Consejo de Estado unifica jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia en particular en lo que concierne al origen de los dineros de la entidad nominadora.

En sentencia del 21 de junio de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del H. magistrado, Carmelo Perdomo Cuéter, resolvió unificar la jurisprudencia respecto de las controversias que se relacionan con el reconocimiento de la pensión gracia, específicamente en lo relativo al origen de los dineros de la entidad nominadora.

Los asuntos unificados frente al tema fueron los siguientes:

i) Los recursos del antiguo situado fiscal, regulados tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, que transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales para atender al sostenimiento de los fondos educativos regionales, una vez ingresaban a los presupuestos locales, le pertenecían de forma exclusiva a los entes territoriales.

ii) La calidad de docente territorial o nacionalizado es otorgada por la ley, y no se pierde, o cambia a nacional, cuando en el acto de vinculación del docente haya intervenido el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el respectivo fondo educativo regional o haya certificado la disponibilidad presupuestal o la vacancia definitiva del cargo.

iii) En consecuencia, lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la aludida prestación, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas – situado fiscal – cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales, y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

iv) Para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.

Por último, aclara la Corporación que la providencia constituye precedente obligatorio para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, y que sus efectos son retrospectivos.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014) (Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema:  Consejo de Estado unifica jurisprudencia en cuanto al deber de agotar el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial frente a aquellos actos administrativos donde se define la situación jurídica de la mercancía. 

La Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del H. magistrado, Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés a través de providencia del 22 de febrero de 2018 resolvió UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de indicar que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho incoados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los que se demanda los actos administrativos a través de los cuales se define la situación jurídica de la mercancía, se debe agotar el requisito de procedibilidad relacionado con el agotamiento de que trata el artículo 161 del CPACA, esto es, el trámite de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación.

A la anterior conclusión arribó la Sala luego de señalar que los actos enjuiciados objeto de análisis que ordenaron el decomiso de mercancías de propiedad de la parte demandante no son de naturaleza tributaria, motivo por el cual no era aplicable la excepción prevista en el literal 1º del parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2008, compilado por el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2016.

Así mismo, aclaró la Corporación que al caso en concreto no era aplicable la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 dada la temporalidad prevista en tal disposición y en tanto los actos administrativos cuya legalidad cuestiona el actor fueron expedidos cuando ya no estaba vigente la norma prohibitiva.

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00096-01 (Nota de relatoría tomada de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: ¿Es procedente la aplicación del principio de planeación en las asociaciones público privadas APP y cuál es su alcance?.

Mediante providencia del 29 de enero de 2018, la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado, señaló que al esquema de APP le es aplicable el principio de planeación tal como ha sido afirmado en el régimen de contratación estatal en Colombia. Para poder determinar cómo opera en este esquema se precisa delimitar el alcance del principio de planeación

En tal sentido, el Alto Tribunal destacó que el principio de planeación guarda relación directa e inmediata con los principios de interés general y de legalidad, procurando incorporar en el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación. La ausencia de la planeación ataca la esencia misma del interés general.

En esta perspectiva, la planeación, y en este sentido la totalidad de sus exigencias, constituyen sin lugar a duda [sic] un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

De esta manera, y examinados los instrumentos normativos del principio de planeación se puede deducir que el legislador indica con claridad a los responsables de la contratación estatal [administraciones y funcionarios públicos, así como sujetos privados interesados en participar] ciertas reglas, estándares y criterios que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual, como expresión de la planeación.

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00101-00(57421)

Tema: Daño material por demora injustificada en grados de estudiantes al no haber cumplido la institución con registro del programa.

Mediante providencia del 7 de febrero de 2018 la Sección Tercera - Subsección B, encontró probado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, imputable a la administración, con ocasión del ofrecimiento de un programa académico profesional que no contaba con registro ante el ICFES.

En tal sentido, la Máxima Corporación señaló que se configuraron los elementos de la responsabilidad, comoquiera que pese a que la actora, quien actuó amparada en el principio de confianza legítima, cumplió con todos los requisitos exigidos para obtener su grado en el primer semestre del año 2001, la graduación sólo acaeció tres años después, situación que le causó daños que no estaba en la obligación de soportar imputables al politécnico demandado, por el ofrecimiento irregular del programa de Licenciatura en Educación Física, Recreación y Deporte, y al Ministerio de Educación Nacional, por las falencias en el desempeño de las labores de inspección, vigilancia y control respecto del mencionado programa, en su modalidad semipresencial en las sedes regionales del ente universitario.

Así pues, el Alto Tribunal advirtió que el retardo en la obtención del título les significó a los demandantes haber perdido la oportunidad de acceder a mejores condiciones salariales y que no estaban en la obligación de soportar.

Además, agregó que en cuanto al Ministerio de Educación Nacional, si bien las pruebas señalan que no fue notificado por la institución universitaria de la creación del programa en la modalidad semipresencial para la sede Yalí, lo cierto es que comoquiera que la entidad tenía la obligación de hacer visitas de revisión periódicas a los centros educativos y que el programa funcionó varios años sin que el Ministerio advirtiera la irregularidad, se tiene probada el deficiente ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le asigna el artículo 67 de la Carta Política a la Nación, pero esta no cumplió adecuadamente con sus funciones de inspección y vigilancia, los que habrían evitado los resultados conocidos, pues, se sabía que el programa no tenía registro las que de haberse desplegado debían conducir a evitar la oferta educativa que no contaba con ante el ICFES. Por ello, la Sala concluyó que el daño padecido es imputable solidariamente y en iguales proporciones a las dos demandadas.

(Nota de relatoría tomada de Artículo 20 y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico) Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04300-01(40566)

Tema: Decisiones proferidas en el procedimiento de cobro coactivo susceptibles de control judicial

Señaló el Consejo de Estado que la simple lectura del artículo 101 de la Ley 1437 de 2011 permite concluir que, en principio, sólo son demandables los actos que (i) deciden excepciones a favor del deudor, (ii) ordenan continuar con la ejecución y (iii) liquidan el crédito; disposición que compagina con el artículo 835 del Estatuto Tributario.

Recalca que en principio, porque en los eventos en que dentro del procedimiento de cobro coactivo sea proferido un acto que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular diferente a la ejecución de la obligación tributaria será posible estudiar su legalidad por el Juez, en virtud de lo estipulado en el artículo 43 de la misma legislación.

En desarrollo del problema jurídico planteado en el caso en concreto, recordó el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que en anteriores oportunidades la misma Corporación había precisado que, los actos que niegan la prescripción de la obligación son actos administrativos definitivos por cuanto surte efectos jurídicos y define la situación jurídica del administrado.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Auto de fecha 21 de junio de 2018. Radicación: 76001-23-33-000-2017-00358-01 (23675).Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico".

Tema: La taxatividad es lo que marca la diferencia entre meras irregularidades procesales y nulidades que vician la validez del proceso 

Enseñó el H. Consejo de Estado que se le ha endilgado el carácter de taxatividad a las nulidades procesales, de manera que aquellas anomalías o inconsistencias que no se encuentren expresamente señaladas como nulidad por el legislador no pueden catalogarse como motivos generadores de invalidez. Tampoco aquellos casos en los que se pretende aplicar la analogía o la interpretación extensiva, pues se estaría contrariando tajantemente el ordenamiento jurídico.

En virtud de lo anterior, añade que el resto de situaciones que ocurran en el trámite y que no estén previstas como tales constituirán irregularidades que no viciarán de nulidad el procedimiento, salvo que se aleguen oportunamente.

Para el caso particular, indicó que la conciliación es una exigencia previa para demandar más no un requisito formal de la demanda, lo cual supone que su incumplimiento, si bien genera unas consecuencias de tipo procesal, no tiene la virtualidad de estructurar una nulidad.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo (E). Auto de fecha diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 60372. Radicado: 19001233100020110019801(Relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico)

Tema: Auto que declara la falta de competencia de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas para determinar si una mercancía importada es excluida de IVA, es susceptible de control jurisdiccional

El H. Consejo de Estado señaló que el acto administrativo expedido por la DIAN, que dispone la falta de competencia de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas para determinar si la mercancía importada está excluida del IVA y expedir la liquidación oficial de corrección en la que se corrija la tarifa declarada, es susceptible de control judicial, ya que contiene una decisión que impide continuar con el trámite de devolución iniciado por el contribuyente y se torna en un acto de carácter definitivo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Consideró que si bien la Administración en el auto inadmisorio otorga al contribuyente el término de un (1) mes para subsanar la solicitud de devolución por haberse presentado sin el lleno de los requisitos formales, lo cierto es que lo exigido al contribuyente, esto es, que lo que procede es la una liquidación oficial de corrección que debe solicitarse ante la División de Gestión de Liquidación, se encuentra relacionado con la falta de competencia de la dependencia para adelantar el procedimiento de determinación del tributo, y va más allá de las causales de inadmisión de las solicitudes de devolución previstas en el artículo 554 del Estatuto Aduanero.

Así pues, concluye que el auto inadmisorio demandado constituye un pronunciamiento de fondo que impide continuar el trámite de devolución y, por tanto, puede ser objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de que se estudien las pretensiones relativas a la procedencia de la devolución de las sumas pagadas en las declaraciones de importación.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Exp. (22812). Auto del 25 de mayo de 2018.(Noticia de Artículo 20 y relatoría y difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: La reforma de la demanda y el traslado del as excepciones son oportunidades de la parte demandandte  para sanerar irregularidades procesales. 

En providencia de ponente del 24 de mayo de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado recordó que tanto la reforma de la demanda como el traslado de las excepciones formuladas por la entidad demandada, son oportunidad procesales para que la parte actora sanee aspectos irregulares del proceso.

Lo anterior por cuanto en consideración de esa Alta Corporación las normas procesales están concebidas para que prevalezca la sustancia sobre la forma y se impulse la actuación judicial a un pronunciamiento de fondo, y no a una sentencia inhibitoria. Así mismo, indica la Colegiatura que es deber del juzgador ejercitar un control de legalidad en cada etapa procesal a fin de sanear nulidades e irregularidades que afecten el litigio.

En el caso examinado por el Alto Tribunal, la parte actora saneó a través de escrito de reforma de demanda la irregularidad del poder allegado inicialmente, lo cual fue eficaz para enervar la ineptitud de la demanda.

Radicación: 25000-23-37-000-2016-01816-01. Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema:Indebida notificación de las providencias que se profieran dentro del trámite de incidentes de desacatos, si éstas no se realizan al correo electrónico personal institucional, privado o de forma presencial del servidor público o particular contra quien se adelanta la actuación.

El H. Consejo de Estado en reciente fallo de tutela indicó que, si bien el artículo 16 del Decreto No. 2591 de 1991 establece que las notificaciones de las providencias que se profieran en el trámite constitucional se harán a las partes o intervinientes por medio que el juez considere más expedito o eficaz, y atendiendo a que en plena era digital en la que vivimos en la actualidad, la manera más ágil que hay para lograr una notificación es el correo electrónico, lo cierto es que para realizar ésta hay que tener ciertas precauciones dependiendo si estamos en el trámite de la acción de tutela o del incidente de desacato.

En el mismo sentido precisó que, dentro de los proceso de tutela que adelantan los jueces de la República, es perfectamente válida la notificación por correo electrónico que se haga a través de los correos generales de las entidades (mail de notificaciones judiciales) o, al indicado en el certificado de existencia y representación legal de la personas jurídicas que expiden las Cámaras de Comercio, pero lo mismo no se puede predicar dentro del trámite del incidente de desacato, pues frente al este punto, de forma reiterada la Sección Quinta del H. Consejo de Estado ha explicado que para que la notificación por correo electrónico tenga validez dentro de dicha actuación, aquélla se debe hacer al correo electrónico personal institucional, privado o de forma presencial del servidor público o particular a quien se le adelanta tal juicio de responsabilidad objeto, esto es, la verificación material del cumplimiento del mandato dado por el juez, y subjetivo, frente al presunto incumplimiento de una orden constitucional.

En el caso sometido a estudio, el Alto Tribunal concluyó que no se garantizaron los derechos fundamentales de la representante legal de la entidad accionada, toda vez que nunca fue notificada en debida forma del incidente de desacato, es decir, no se le notificó al correo personal empresarial o privado, o de forma presencial, pues siempre se realizó al general de la persona jurídica. En consecuencia, se ampararon los derechos al debido proceso y de defensa y contradicción de la tutelante, y en tal sentido se declaró la nulidad de todo lo actuado desde la apertura del incidente de desacato.

Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P.: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Fallo de tutela del 26 de abril de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2017-03330-01.(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)

Tema: Consejo de Estado define el concepto de cosa juzgada y establece los 3 requisitos para su configuración.

El H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que la cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En tal sentido precisó que, para que pueda operar esta figura jurídica es necesario que concurran 3 elementos, a saber: identidad de partes:al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados; identidad de causa petendi: la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos y/o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos; e identidad de objeto: deben versar sobre la misma pretensión.

Una vez acreditados los 3 requisitos, indicó el Alto Tribunal que el juez debe declarar de inmediato la existencia de cosa juzgada y por ende no podrá estudiarse de fondo el asunto, a fin de garantizar el derecho fundamental del non bis in idem contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C.P.: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Sentencia del 30 de noviembre de 2017. Radicado interno: 1365-14.  (Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo. “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.)