ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE PRETENSIONES, CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DEBIDA REPRESENTACIÓN DEL DEMANDANTE

A través de importante proveído de fecha del 4 de mayo de 2022, en el que se resolvió la apelación de decisión proferida en audiencia inicial dentro de un proceso de reparación directa a través de la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior, y desestimó las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones e indebida representación del demandante.

Recordó en primer lugar, la diferencia entre capacidad para ser parte, para comparecer al proceso y la legitimación en la causa, siendo la primera la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, es decir, constituir uno de los dos extremos de la litis: demandante o demandado; la segunda, se refiere a la aptitud de la persona para actuar, válidamente, en el proceso; y la última a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda.

Así, adujo la Sala que, en el caso concreto, la excepción propuesta por el Ministerio del Interior como una falta de legitimación en la causa por pasiva, debe ser resuelta en función de una indebida representación de la Nación, pues es claro que el centro jurídico de imputación de responsabilidad ha sido fijado en esa persona jurídica, y es ella la titular de la legitimación en la causa por pasiva; cosa diferente es que en su representación deba venir a este proceso el Ministro del ramo funcional al que se fueron atribuidos en la demanda los actos u omisiones que los actores reputan como causa del daño.

Frente a la indebida acumulación de pretensiones, dijo el Alto Tribunal que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, sólo se configura la indebida acumulación de pretensiones cuando no se cumplen los supuestos del artículo 16518 del CPACA, norma que reguló lo ateniente a la acumulación de pretensiones de diferentes medios de control, (acumulación objetiva de pretensiones).

Ahora, frente a la acumulación subjetiva de pretensiones para el proceso en Colombia, está reglada en el artículo 88 del CGP, en el que se establece que en una demanda podrán formularse pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera de los siguientes casos: i) cuando provengan de una misma causa, ii) cuando versen sobre el mismo objeto, iii) cuando entre ellas exista una relación de dependencia y iv) cuando deban servirse de unas mismas pruebas.

Así, en el caso bajo estudiado se pretende declarar administrativamente responsable a las entidades accionadas y condenarlas por los perjuicios causados a raíz de la muerte de familiares de los demandantes; las lesiones que sufrió uno de ellos y por las diferentes amenazas de muerte, así como por la persecución que ha sufrido toda la familia y el posterior desplazamiento al que fueron sometidos, por lo que pueden surtirse bajo el mismo procedimiento.

Finalmente, en cuanto a las características que deben cumplir los poderes especiales, el artículo 74 del Código General del Proceso dispone que los asuntos para los cuáles es conferido deberán estar dispuestos y claramente identificados, a diferencia de lo que sucede con los poderes que se extienden de manera general.

Con relación al alcance de la disposición y claridad que se exige, se busca es que en el poder se contengan unos requisitos esenciales mínimos, sin perjuicio de que puedan existir otras exigencias de carácter legal que resulten aplicables según la naturaleza de la gestión que se pretenda. En todo caso, el contenido básico de un poder especial, debe expresar: (i) los nombres y la identificación del poderdante y del apoderado; (ii) el objeto de la gestión para la cual se confiere el mandato, relacionado con la posición jurídica que ostenta o pretende ostentar el poderdante; (iii) los extremos de la litis en que se pretende intervenir.

Y frente a las facultades otorgadas en el poder, no es necesario precisarlas a menos que la ley exija que alguna de ellas deba aparecer explícita, pues de lo contrario, se entiende que el mandato es conferido con aquellas necesarias para defender la posición jurídica que le es confiada.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección “C”. Auto del 4 de mayo de 2022. Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Rad. 05001-23-33-000-2017-01395-02 (65878). (Ver providencia aquí)

La falta de estimación razonada de la cuantía en asunto contencioso laboral, no le atribuye competencia al Consejo de Estado en única instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se pretende la declaratoria de nulidad de la decisión mediante la cual se notificó al actor que no reunía los requisitos para ser admitido a un concurso de méritos, y que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil admitirlo en el mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en auto del 13 de mayo de 2022, decidió declarar la falta de competencia, con fundamento en lo siguiente:

Señaló que la obligación de estimar razonadamente la cuantía al momento de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, obedece a la necesidad de evitar que el demandante pueda alterar caprichosamente el factor objetivo de la competencia y se modifique la misma por razón de aquellos emolumentos accesorios que se causen con posterioridad a su presentación o sin tener en cuenta los valores implícitos que se desprenden de las pretensiones de la demanda.

Por tanto, debe tenerse en cuenta que, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, el restablecimiento conlleva dos tópicos:

i) la restitución del derecho subjetivo amparado en una norma jurídica que se estima conculcado (inclusión o exclusión de la lista o registro de elegibles o la posibilidad de continuar en las etapas en el marco de un concurso de méritos, traslados de sedes, modificación o corrección de hojas de servicios, cambio de conceptos en actas de juntas médico laborales, por mencionar algunos ejemplos) y

ii) el resarcimiento de carácter económico (expectativa salarial, emolumentos dejados de percibir, diferencias salariales o prestacionales, reconocimiento y retroactivo pensional e incluso perjuicios inmateriales).

Así las cosas, en el caso de pretensiones de restablecimiento del derecho cuantificables en dinero, estas pueden o no consignarse en la demanda, pero en todo caso deberán reflejarse en el acápite de la cuantía, en aplicación a la regla prevista en el artículo 157 del CPACA, referida a que no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento.

En consecuencia, a pesar de que la parte demandante considere que el medio de control carece de cuantía y advierta que la competencia corresponde al Consejo de Estado, lo cierto es que, en caso de que se evidencie una aspiración de restablecimiento diferente al mismo derecho reclamado, esto es, un valor implícito de contenido económico o patrimonial es deber del sujeto procesal ponderarlo en el capítulo de estimación de la cuantía. En otros términos, si bien la parte demandante puede renunciar a elevar pretensiones de contenido patrimonial, no sucede lo mismo con lo atinente a la estimación razonada de la cuantía, comoquiera que constituye para la parte demandante una inexcusable carga u obligación procesal, de conformidad con los artículos 157 y el numeral 6.º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011.

Consejo de Estado – Sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Auto del 13 de mayo de 2022. Radicación: 11001-03-25-000-2022-00277-00 (2089-2022). (Ver providencia aquí)

SENTENCIA DE UNIFICACION SOBRE INGRESO BASE DE COTIZACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO.

Con sentencia del 24 de marzo de 2022, la Sala Sección Cuarta de Consejo de Estado sentó jurisprudencia en relación con la conformación del ingreso base de cotización (IBC) sobre el que las cooperativas de trabajo asociado deben liquidar y pagar los aportes con destino al sistema de la protección social y fijó el criterio de interpretación de los artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008.

Recordó en primer lugar, que las cooperativas son empresas que no tienen ánimo de lucro, los cooperados son simultáneamente los aportantes y gestores, y dada la autonomía de quienes pactan asociarse solidariamente, el ordenamiento jurídico les concede la potestad de fijar las reglas que gobernarán las relaciones entre la cooperativa de trabajo y los asociados.

Así, adujo la Sala que la fuente de derechos y obligaciones que han de gobernar la relación laboral será la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de compensaciones, disposiciones que, en todo caso, deben respetar el marco constitucional y legal propio de esas actividades, excluyendo la legislación ordinaria laboral del trabajo dependiente. Situación diferente ocurre con los trabajadores dependientes y vinculados a las cooperativas que no sean de trabajo asociado, a los que por disposición del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, les aplica el régimen ordinario laboral.  

Sin embargo, analizó que aunque los estatutos y el régimen de compensaciones de las cooperativas de trabajo asociado son los que definen las compensaciones a las que tienen derecho los asociados, el monto y las condiciones para percibirlas, tal circunstancia no conduce a que esos entes tengan la libertad de establecer sobre cuáles compensaciones se liquidarán los aportes al sistema de la protección social, pues dicho asunto fue definido por el legislador al determinar la forma en la que se integraría el IBC para cada uno de los subsistemas.

De conformidad con lo anterior, la Sala precisó el alcance y contenido de los artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008 que, en su orden, consagran lo referente a los elementos esenciales de las contribuciones especiales (SENA, ICBF y CCF), y la afiliación y pago al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL), para lo cual estableció las siguientes reglas jurisprudenciales:

• El IBC de los aportes a los subsistemas que conforman el sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL) está conformado por la suma de las compensaciones ordinarias y extraordinarias devengadas en el mes.

• El IBC de los aportes con destino al SENA e ICBF será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para los destinados a las CCF, será la suma de las ordinarias y extraordinarias devengadas en el mes.
• Las sumas que reciba el cooperado que no constituyen compensación, es decir, las que no se determinan en función del tipo de labor desempeñada (material o inmaterial), el rendimiento o la productividad y la cantidad de trabajo aportado, no integrarán el IBC de los aportes con destino al sistema de seguridad social integral ni a las contribuciones especiales.

• Cuando en el régimen de compensaciones se establezca que una compensación ordinaria o extraordinaria, entendidas como los emolumentos que recibe el cooperado únicamente como retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial, no integrarán el IBC de aportes al sistema de seguridad social y contribuciones especiales, se aplicará el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, que no podrán superar el 40% del total de la remuneración.

• Las planillas integradas de liquidación de aportes PILA, son consideradas declaraciones tributarias, por lo que las compensaciones ordinarias y extraordinarias sobre las cuales se calculan los aportes se presumen veraces.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2022. Magistrado Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad. 54001-23-33-000-2014-00364-01 [24724] 2022CE-SUJ-4-001. (Ver Providencia aqui)

Unificación jurisprudencial: En vigencia de la Ley 1437 de 2011 el auto que aprueba la liquidación de las costas procesales en la jurisdicción contencioso administrativa es apelable

La Sala Plena del Consejo de Estado dictó auto de unificación de la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, antes y después de su modificación por la Ley 2080 de 2021, en relación con la procedencia o improcedencia del recurso de apelación previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso y respecto del auto que aprueba la liquidación de las costas procesales, en el cual señaló lo siguiente:

Que la decisión se fundó en la coexistencia de dos tesis jurisprudenciales: i) una tesis advierte la improcedencia del recurso de apelación con fundamento en la taxatividad del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y en la especialidad de esta última ley, como codificación que regula el procedimiento al que se sujetan los procesos de la jurisdicción contencioso administrativa; ii) la otra determina que esa especialidad se predica del artículo 366 del Código General del Proceso, bien por ser la norma que regula la liquidación y ejecución de las costas a cuya aplicación remite expresamente el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, o bien por vía de la integración normativa prevista en el artículo 306 ibídem.

En ese sentido, destacó la Sala que la divergencia interpretativa tiene como causa una posible contradicción entre el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 188 ibídem. Sin embargo, dicha antinomia es inexistente por las siguientes razones:

1. El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 es una norma que se encarga de regular la apelación de los autos y de las sentencias proferidas en primera instancia. En cuanto a la procedencia del recurso contra los autos que allí se señalan, se trata de las providencias que se dictan en el transcurso del proceso y antes de que se dicte la sentencia, con el cual culmina el proceso.

2. A su turno, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se ocupa de la condena en costas, decisión que debe adoptarse en la sentencia. Esta norma se ubica en un capítulo distinto del que regula los recursos ordinarios y su trámite, referido aquél a la sentencia y a su contenido, entre los cuales se encuentra el de la condena en costas, disposición que debe interpretarse de manera completa, debido al principio de inescindibilidad en la aplicación de la norma a la cual se remite.

Por tanto, se dispuso como regla de unificación:  En vigencia de la Ley 1437 de 2011 el auto que aprueba la liquidación de las costas procesales en la jurisdicción contencioso administrativa es apelable al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 366 del Código General del Proceso, disposición a la que remite el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Dicha apelación es procedente a partir del 1 de enero de 2014, fecha en la que entraron a regir las normas del Código General del Proceso para la jurisdicción contencioso administrativa. Con la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, el auto que aprueba la liquidación de las costas del proceso sigue siendo apelable.

Consejo de Estado. Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate. Auto del 31 de mayo de 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ). (Ver auto aquí)

Corte Constitucional declara inexequibles artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021

A través de sentencia C-091 del 10 de marzo de 2022, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 que regulan el trámite del control

automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal.

Como problema jurídico a resolver la Alta Corte se planteó el siguiente interrogante: ¿Los artículos 23 y 45 de la Ley 2080, que regulan el trámite del control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, vulneran el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y las garantías del debido proceso, en la medida en que privan a los responsables fiscales de la posibilidad de cuestionar el fallo a través de los medios de control judiciales que consideren adecuados para defender sus intereses?

Para resolver el anterior cuestionamiento, realizó en primer lugar una breve descripción del control automático de legalidad creado por la norma, en este sentido señaló que el Acto Legislativo 04 de 2019 introdujo un inciso quinto al artículo 267 de la Constitución, mediante el cual le asignó la tarea al Congreso de regular de manera especial el control judicial de los fallos con responsabilidad fiscal; el mismo acto legislativo modificó el artículo 268 superior e introdujo un parágrafo transitorio que facultó al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley, en cuyo desarrollo el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 2020, el cual, en su artículo 152, dispuso adicionar un artículo 148A a la Ley 1437 de 2011 que reguló el control judicial de los fallos con responsabilidad fiscal. Dicho precepto fue luego derogado por el artículo 87 de la Ley 2080 de

2021, que introdujo un control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal en sus artículos 23 y 45, que adicionaron los artículos 136A y 185A a la Ley 1437 de 2011.

Seguidamente, la Sala Plena en desarrollo de un juicio de igualdad, adujo que el hecho de que el responsable fiscal se vea privado de las garantías constitucionales propias del derecho de acceso a la administración de justicia, lo pone en una posición de desigualdad frente al resto de justiciables. De esta forma, ya sea porque la demanda tiene razón en que los responsables fiscales cuentan con un beneficio que el resto de justiciables no, o porque aquellos carecen de garantías procesales en comparación con los demás, la Corte encontró que existe una posición diferenciada entre ambos.

En efecto, concluyó que la limitación a la igualdad que genera el control automático e integral, es desproporcionada en comparación con la satisfacción de los fines constitucionalmente importantes de la celeridad, seguridad jurídica y descongestión de los despachos, que tuvo como argumento en su momento el Legislador.

Con todo lo anterior, a fin de establecer los efectos del fallo constitucional estableció tres reglas a seguir con respecto al control automático e integral:

1). El control judicial de los procesos de responsabilidad fiscal que se fallen a partir de la notificación de esta sentencia deberá regirse por las disposiciones vigentes al momento de promulgación de la Ley 2080 de 2021.

2). Los procesos de control judicial que estén en curso al momento de esta sentencia deberán ser declarados nulos de oficio o a petición de parte y devueltos a las contralorías de origen para que el fallo fiscal sea nuevamente notificado y su control se surta conforme a las normas anteriores a Ley 2080 de 2021.

3) los procesos que estén fallados y ejecutoriados podrán ser declarados nulos solo a solicitud de parte, de tal forma que sean devueltos a la contraloría de origen para que esta lleve a cabo una nueva notificación del fallo y su control se adelante de acuerdo con las normas anteriores a Ley 2080 de 2021. 

Corte Constitucional-Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 2022. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: Exp. Expediente D-14.197. (Ver providencia aqui)

Resulta procedente el reajuste de la pensión gracia con ocasión del ascenso en el escalafón nacional docente

La pensión gracia, es una prestación de régimen especial que debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha concluido de manera pacífica que, sí resulta procedente la reliquidación de la pensión gracia, en el evento en que, en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, el docente hubiere cumplido con los requisitos para acceder al ascenso en el escalafón, por lo tanto, el incremento generado por ese concepto debe ser tenido en cuenta en la reliquidación de la pensión.

Anotó la Corporación que, si bien es a partir de la expedición del acto de reconocimiento del derecho comienzan los efectos fiscales; no obstante, el pago de los emolumentos derivados del incremento salarial por el ascenso en el escalafón se realiza de manera retroactiva a partir del cumplimiento de los requisitos para ello, por lo tanto, no se debe desconocer el tiempo en que la solicitud quedó en suspenso mientras se reglamentaba el tema de inscripción y ascenso en el escalafón docente.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 24 de febrero de 2022. Referencia: Solicitud de Unificación de Jurisprudencia.Radicación: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) (Ver providencia aquí)

Con esta este Decreto, se busca optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos.

En tal sentido, fueron fijadas nuevas reglas para la radicación de solicitudes de recomiendo y pago de las pretensiones económicas, y la gestión a cargo de las Secretarias de Educación y la sociedad fiduciaria, así como para el pago de las cesantías y la sanción moratoria que hubiere lugar.

Por otro lado, privilegió el uso de las tecnologías de la información y la comunicación, y la simplificación del trámite a través de la plataforma de gestión.

(Ver norma aqui)

VIOLENCIA EN LÍNEA CONTRA MUJERES PERIODISTAS, POR PARTE DE ACTORES POLÍTICOS.

En tutela interpuesta por varias mujeres periodistas en contra del Consejo Nacional Electoral, por considerar que la accionada no ha adoptado medidas tendientes a excluir la violencia en contra de las mujeres periodistas, como instrumento de la actividad política, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió lo siguiente:

En primera medida, estableció que el Consejo Nacional Electoral, no cuenta con la facultad para sancionar de manera directa a los miembros o afiliados de cada partido y/o movimiento político, puesto que dicha atribución, le fue conferida por el legislador, a los comités de ética de cada organización política, pero si puede hacerlo respecto de los partidos y movimientos políticos, pues, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1475 de 2011, constituye faltas sancionable, entre otras, “Utilizar o permitir el uso de la violencia para el ejercicio de la participación política y electoral”. Así las cosas, consideró la Sala que dicha facultad sancionatoria por parte del Consejo Nacional Electoral, procede única y exclusivamente:

i) cuando se advierta que la organización política ha incitado a la violencia, o

ii) cuando conociendo el comportamiento inapropiado de su miembro o afiliado, no ha adoptado los correctivos pertinentes, en aras de cesar los actos de violencia.

Aunque también destacó que, se advierte un déficit normativo, tendiente a establecer un mecanismo especial, por medio del cual la ciudadanía pueda interponer las quejas correspondientes, contra los integrantes de partidos y movimientos políticos, por su comportamiento irregular en el ejercicio de la actividad política y electoral, sin desconocer que dicha circunstancia puede superarse a través del ejercicio del derecho fundamental de petición.

Con fundamento en lo expuesto, reconoció este Tribunal que, el derecho a la libertad de expresión, no es un derecho que tenga carácter absoluto, por lo tanto, no puede convertirse en una herramienta para vulnerar los derechos de los demás o para incentivar la violencia. Sin embargo, no es factible sostener, que el Consejo Nacional Electoral, los comités de ética de los partidos y movimientos políticos, y demás autoridades, pueden realizar un control total sobre todos los mensajes y contenidos que se publican en redes sociales, por miembros y afiliados a partidos políticos y por funcionarios públicos en general, por lo que se hace indispensable que la víctimas de dichos actos, denuncien y pongan en conocimiento de los organismos pertinentes dichos actos, en aras que se puedan tomar las medidas y correctivos pertinentes.

Teniendo en cuenta esto, concluyó la Sala que, las accionantes no han puesto en conocimiento de los partidos o movimientos políticos, los presuntos tratos discriminatorios que conllevan a la violencia contra la mujer, además, que no encontró demostrada la realización de actos de violencia en línea contra las accionantes, que provengan de partidos y/o movimiento políticos o de sus integrantes afiliados, sin embargo, sí advirtieron un marcado patrón de violencia en línea ejercido por terceras ajenas a partidos y movimientos políticos, razón por la que se ordenó adoptar algunas medidas para contrarrestar la violencia en línea contra mujeres periodistas, por parte de actores políticos.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera – Subsección A. Magistrado ponente: Juan Carlos Garzón Martínez. Sentencia del 26 de mayo de 2022. Radicación: 2020- 2751. (Ver providencia aquí)

Formulación oportuna del proceso ejecutivo cuando se pretenda la ejecución de títulos derivados de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción

El Consejo de Estado recordó que, respecto a la formulación oportuna del proceso ejecutivo, cuando se pretenda la ejecución de títulos derivados de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, el legislador fijó un lapso de 5 años contados a partir del momento en que se haga exigible la obligación. Dicho término fue previsto en el numeral 11 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y reiterado en el literal K del artículo 164 del CPACA.

Ahora bien, respecto al término de caducidad de las acciones interpuestas en contra de la liquidada Cajanal, el Consejo de Estado ha precisado que los términos de prescripción y de caducidad de las obligaciones a cargo de Cajanal no corrieron entre el 12 de junio de 2009 hasta el 11 de junio de 2013, esto es, por el espacio de cuatro años

Bajo este hilo argumentativo, el Alto Tribunal, al estudiar si se había configurado o no la caducidad de la acción, indicó como la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso ordinario, adquirió firmeza el 7 de mayo de 2010, es decir, cuando estaban suspendidos los términos de caducidad para accionar en sede judicial contra Cajanal o la UGPP.

En ese orden de ideas, destacó que como la referida suspensión operó hasta el 11 de junio de 2013, por la terminación del período de liquidación de Cajanal; en consecuencia, los 18 meses para acudir en sede judicial se verificaron el 12 de diciembre de 2014, de forma que los 5 años de caducidad empezaron a correr a partir del 13 de diciembre de 2014 y culminarían el 13 de diciembre de 2019.  Así pues, como el 4 de noviembre de 2016, el demandante radicó la demanda ejecutiva de la referencia, lo hizo dentro del término que tenía para comparecer oportunamente ante la jurisdicción y, por lo tanto, contrario a lo señalado por la entidad recurrente, no operó la caducidad del medio de control de la referencia.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 de marzo de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2016-05723-01 (Ver providencia aquí)

Pese a no compartir techo con el causante, la cónyuge supérstite cumple con el requisito de convivencia efectiva para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, cuando se acredita acompañamiento espiritual, moral, económico y el deber apoyo y auxilio mutuo.

La Sección Segunda del Consejo de Estado destacó que la convivencia no se restringe a una simple cohabitación, sino que se trata del deseo de la pareja de construir y mantener una familia, aunque no requiere de formalismo para su constitución, si es necesario la acreditación de los elementos básicos de permanencia y estabilidad, como el hecho de que mantuvieran su continua comunicación, apoyo e incondicionalidad pese a la distancia.

En efecto, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino a los elementos que en mayor medida definen esa convivencia, como, por ejemplo, el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.

Aunque, en gracia de discusión, señaló que el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pero solo cuando se ha mantenido la sociedad conyugal vigente, lo cual sucedió en el presente caso, pues si bien aparentemente estuvieron separados de hecho, su matrimonio estuvo vigente hasta el fallecimiento del causante. Lo anterior, por cuanto la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 27 de enero de 2022. Radicación: 880012333300020180052 01. (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO ORDENA AL SUPERNOTARIADO CONSTITUIR ENCARGO FIDUCIARIO PARA ADMINISTRAR RECURSOS DEL FONDO DE CUENTA ESPECIAL NOTARIA

El Consejo de Estado le ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro que constituya un encargo fiduciario para la administración de los dineros del Fondo Cuenta Especial Notarial (Fonanot), que contiene recursos que corresponden al notariado del país y a los aportes ordinarios que hacen los notarios mensualmente. Para el efecto, cuenta con un plazo de tres meses, que se iniciará con la finalización de la restricción de contratación estatal contenida en la ley de garantías electorales. Esta decisión obedece a una demanda de acción de cumplimiento que interpuso un ciudadano, en procura de que la Superintendencia diera cumplimiento a un mandato que, dice, se le impuso desde 1999.

( Ver providencia aquí)

LEY 2209 DEL 23 DE MAYO DE 2022 POR MEDIO DE LA CUAL SE MÓDIFICA EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1010 DE 2006. 

Con esta ley, fue modificado el artículo 18 de la Ley 1010 de 2006, por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo. En tal sentido, las acciones derivadas del acoso laboral caducarán ya no a seis (6) meses, sino a los tres (3) años, después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia dicha ley.

(Ver norma aqui)

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró que la Bonificación Judicial del Decreto 382 de 2013 es factor de salario para liquidar las prestaciones sociales, y es aplicable tanto para los servidores del régimen ACOGIDOS como NO ACOGIDOS.

Concluyó la Sala que la Ley 4a de 1992, en cuento a la nivelación salarial, no hace discriminación alguna entre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, ya sean antiguos o nuevos; por lo que el beneficio que allí se ordena crear cobija a los acogidos y no acogidos al régimen del Decreto 53 de 1993. Por ello, al no hacer distinción alguna la Ley, tampoco podría hacerlo el Decreto 382 de 2013, no obstante, hace claridad, que el tope de la Bonificación Judicial para el personal de no acogidos es el 100% del salario mensual que devengan los del régimen de acogidos.

De igual forma, reafirma que la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Conjuez Ponente: Carmen Anaya De Castellanos. Sentencia del 6 de abril de 2022.Radicación: 76001233300020180041401 (0470-2020). (Ver providencia aquí)

En un término de 6 meses, el gobierno nacional deberá reglamentar el sistema de presunción de ingresos para identificar quiénes deben pertenece al régimen contributivo de salud, de conformidad con lo señalado en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011.

El Consejo de Estado ordenó al Presidente de la República y el Ministerio de Salud que adelanten la actuación administrativa correspondiente, que permita poner en marcha un esquema de presunción de ingresos, mediante el cual se logre identificar quiénes cuentan con la capacidad de pago para hacer parte del régimen contributivo, en el cual el afiliado tiene que hacer aportes mensuales para ayudar a financiar esta plataforma de aseguramiento.

La decisión obedece a una demanda que fue presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento. Para el accionante, se estaba desconociendo la obligación que impone el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 para reglamentar el sistema ya señalado. Según este aparte de la legislación, quienes declaren renta, quienes cuenten con un certificado de ingresos que refleje una capacidad de pago suficiente y demás casos que señale la ley deben integrar el régimen contributivo.

SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2022-00033-01. (Ver providencia aquí)

La inembargabilidad no tiene carácter absoluto y existen algunas excepciones, esto es, cuando se reclama el pago de obligaciones: i) De origen laboral cuyo pago no se ha obtenido por la vía administrativa o judicial, ii) Sentencias judiciales, iii) De una obligación clara, expresa y exigible contenida en un título emanado del Estado, iv) De los recursos de destinación específica, si las obligaciones reclamadas tienen como fuente alguna de las actividades a las que estaban destinados estos recursos. 

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN "C". Auto del 29 de marzo de 2022. CONSEJERO PONENTE: NUBIA GABRIEL SANCHEZ LUQUE. Número único de radicación: 08001-23-33-000-2016-01416-02(67517) Referencia: Ejecutivo. (Ver providencia aquí)

El Ministerio de Transporte es el encargado de autorizar a los centros de enseñanza automovilística para que pueda desarrollar su objeto, luego de que este ha demostrado el cumplimiento de los requisitos previstos para tal efecto. 

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 7 de abril de 2022. CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010324000 2011 00434 00 Referencia: Acción de nulidad. (Ver providencia aquí)

CORTE CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA C- 153 DE 2022 DECIDIÓ DECLARAR INEXEQUIBLE, CON EFECTOS RETROACTIVOS, EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY 2159 DE 2021 POR VIOLAR FLAGRANTEMENTE LA RESERVA DE LEY ESTATUTARIA Y EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA

La Corte declara la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022”, con efectos retroactivos, a partir de su expedición. (ver comunicado aquí)

CORTE CONSTITUCIONAL DECLARA INCONSTITUCIONAL PENALIZACIÓN DE LA ASISTENCIA MÉDICA AL SUICIDIO. 

La Corte Constitucional en sentencia C-164 de 2022 declaró exequible condicionando el inciso segundo del artículo 107 del Código Penal, en el entendido de que no se incurre en el delito de ayuda al suicidio, cuando la conducta:

(i) se realice por un médico,

(ii) con el consentimiento libre, consciente e informado, previo o posterior al diagnóstico, del sujeto pasivo del acto, y siempre que,

(iii) el paciente padezca un intenso sufrimiento físico o psíquico, proveniente de lesión corporal o enfermedad grave e incurable. (Ver comunicado aquí)

EL PAGO INCOMPLETO DE LAS CESANTÍAS NO OTORGA AL SERVIDOR PÚBLICO EL DERECHO A PERCIBIR EL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA, CONSAGRADA EN LA LEY 50 DE 1990

El legislador estableció, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, una sanción económica para los eventos en que ocurra el pago tardío de las cesantías, que debe ser liquidada y reconocida mediante acto administrativo en firme, equivalente a un día de retardo por cada día de mora hasta que se haga efectivo su pago.

Con fundamento en lo anterior, se puede concluir:

1. La sanción moratoria es una penalidad para el Estado – empleador, por su incumplimiento en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, en tiempo oportuno, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo; de manera que solo la ausencia en el pago de las cesantías es la castigada con la mora. Por consiguiente, no puede extenderse la sanción cuando se presenta una discusión sobre ese monto que puede, a su turno, generar o no un reajuste.

2. La sanción moratoria no tiene el alcance para extenderse a los eventos en que hubo lugar a un reajuste de las cesantías por inconsistencia en el monto liquidado o discutido al tiempo de liquidación, pues, ello no encuadra en la descripción de la norma que regula la penalidad. (Ver providencia aquí)

La Corte concluyó que la Resolución CJR20-0202 no infirió daño alguno al principio de la confianza legítima consistente en retrotraer la actuación administrativa a la citación a la prueba de conocimientos y aptitudes, conserva plena vigencia, de tal suerte, el concurso de méritos proseguirá su curso a partir de la mencionada citación. (Ver sentencia aquí) 

IMPLEMENTACIÓN PERMANENTE DE ALGUNOS ARTÍCULOS DEL DECRETO 806 DE 2020

El Senado de la República y la Cámara de Representantes aprobaron en comisiones conjuntas y en primer debate proyecto de ley que adopta medidas para la implementación de las TIC’s en las actuaciones judiciales.

El proyecto de ley tiene como objeto:

1. Declarar la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020.

2. Implementar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales.

3. Agilizar el trámite de los procesos judiciales.

4. Flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia.

5. Contribuir a la pronta reactivación de las actividades económicas que dependen de este.

(Propuesta normativa aquí)

CUANDO EL PENSIONADO VE REDUCIDO SU MONTO DE JUBILACIÓN TRAS INGRESAR EN EL SISTEMA, SU EXPATRONO DEBE ASUMIR LA DIFERENCIA.

El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quina en sentencia del 3 de marzo de 2022 con ponencia de la Dr. Pedro Pablo Vanegas Gil se refirió a la compartibilidad de las pensiones, la cual se da cuando el pensionado ve reducido su monto de jubilación tras ingresar en el sistema su ex patrono debe asumir la diferencia.

El Consejo de Estado sostuvo que, cuando los pensionados ingresan a la nómina de Colpensiones se les reduce el monto de la jubilación que se les reconoció su propio empleador, este último debe asumir la diferencia, para que el ex trabajador conserve el valor de la mesada. Tras arribar a esta conclusión, la corporación judicial dejó sin efectos un fallo por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander había establecido que el departamento no debía asumir los costos de la pensión de una ex trabajadora de la salud, que buscaba acreditar que la mesada que le adjudicó su propio empleador desde 1999 se redujo a más de la mitad, luego de haber ingresado a la nómina de Colpensiones, en el 2014.

La Sala indicó, que en este caso es aplicable la compatibilidad de pensiones legales de jubilación, que cobijaba a operarios que debían ser pensionados por su propio empleador, antes de que la afiliación al sistema de seguridad social se convirtiera una obligación. Estos empleadores, además de otorgar la pensión en las condiciones que hubiera asumido previamente, debían hacer aportes al sistema de seguridad social para que, una vez cumplidos los requisitos de pensión de este nuevo esquema, el fondo pensional estatal asumiera las obligaciones para con el jubilado. Cuando el monto de la pensión reconocida por dicho fondo, en este caso Colpensiones, fuera menor al reconocido por el patrono inicialmente, este o quien hubiere asumido sus obligaciones debía costear la diferencia.

Esta Colegiatura estableció que, la demandante gozaba del pago de una pensión reconocida y pagada en su momento por la E.S.E. hospital de Málaga (Santander) en la que laboraba. Sin embargo, tras el curso de algunas actuaciones administrativas y judiciales posteriores, ingresó a la nómina de Colpensiones, percibiendo un monto inferior al que se le había reconocido inicialmente. En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Santander había determinado que no había diferencias entre la pensión reconocida inicialmente por el empleador y la de Colpensiones, pese a que la ex trabajadora sostiene que su mesada sí se redujo. Por esa razón, la parte actora interpuso esta acción de tutela, con miras a que el Departamento de Santander se viera obligado a asumir la parte de la pensión que dejó de reconocérsele en el momento en que ingresó a la nómina de Colpensiones. Como restablecimiento del derecho al resarcimiento del daño que, dice, le causó la actuación de las autoridades.

Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de la ex trabajadora de la salud. Sostuvo que cuando existe compartibilidad de pensiones, como en este caso, y la mesada reconocida por Colpensiones es menor a la otorgada inicialmente por el empleador, este último o quien haya asumido sus compromisos, debe costear la diferencia. Por esta razón, el Tribunal Administrativo de Santander debe emitir una nueva sentencia, teniendo en cuenta las obligaciones que tiene el empleador cuando la pensión que ya concedió termina siendo más alta a la reconocida posteriormente por Colpensiones.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta sentencia del 3 de marzo de 2022; C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación: 11001-03-15-000-2022-00033-00. (ver providencia aqui)

CONSEJO DE ESTADO CONCEDE TUTELA A SOLDADO PROFESIONAL AL QUE SE LE ESTABA NEGANDO UN PAGO RETROACTIVO DEL SUBSIDIO FAMILIAR AL QUE TENÍA DERECHO.

El Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 7 de abril de 2022, con ponencia del doctor Pedro Pablo Vanegas Gil recordó que los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares tienen derecho al pago retroactivo del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, porque así lo previó esa misma corporación judicial desde el 2017.

Si bien ese beneficio había sido derogado por el Decreto 3770 del 2009, ocho años después, el mismo fue declarado nulo por esta misma alta corte y se estableció que el fallo debía tener efectos retroactivos. Por esta razón, el Consejo de Estado advirtió que, durante los años en los que rigió la derogatoria del subsidio, a los uniformados que tenían derecho a él debe garantizárseles su pago retroactivamente.

Esta decisión obedece a una demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, presentó un soldado del Ejército, al que esta entidad le negó el derecho al pago retroactivo. Lo hizo, advirtiendo que desde el 2014 al actor se le paga el subsidio familiar, con base en el Decreto 1161 de ese año, que implementó nuevamente la prestación. Dado que, a juicio de la entidad, el soldado adquirió el derecho cuando ya estaba en vigencia el subsidio fijado en el 2014, no tenía derecho al pago retroactivo que se deriva de la sentencia del Consejo de Estado ya señalada.

A pesar de que el actor buscó que se le concedieran los pagos retroactivos mediante una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, un juzgado de Cali, en primera instancia, y el Tribunal Administrativo del Valle, actuando como juez de segundo grado, le negaron este reconocimiento. De ahí la presentación de esta demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, pretende que se le reconozca el derecho.

Entre otras supuestas irregularidades, advirtió que se le negó la demanda, alegando que no había reportado su cambio de estado civil, sin tener en cuenta que cuando inició la unión marital que le hizo merecedor al subsidio no estaba en vigencia dicho requisito. Sostuvo que era acreedor al pago retroactivo del subsidio con base en el Decreto 1794 del 2000, porque la unión libre que mantiene con su compañera se inició tres años antes de la expedición del Decreto 1161 del 2014, lo que implica que está cobijado por los efectos de retroactividad ya señalados.

Ante la decisión del Tribunal Administrativo del Valle de declarar improcedente la tutela y la impugnación que presentó el demandante, el Consejo de Estado concedió el amparo y ordenó al juez de nulidad y restablecimiento del derecho dictar un nuevo fallo que tenga en cuenta los efectos retroactivos de la providencia judicial que revivió el Decreto 1794 del 2000.

Se evidenció que el soldado profesional sí estaba dentro de la situación jurídica prevista la sentencia que permitió el pago retroactivo del subsidio familiar. Lo anterior porque la unión marital que lo hizo acreedor al pago se inició en el 2011, época en la que, según la sentencia del Consejo de Estado, debían darse por vigentes los efectos del decreto ilegalmente derogado. Que el actor solo hubiera reportado esta situación en el 2014 obedece a que únicamente en ese entonces se hizo exigible el pago del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 del 2000, dice la sentencia.

La alta corte advirtió que, si el actor reportó la unión marital en el 2014, se explica porque solo en ese entonces se emitió un nuevo decreto autorizando el pago del subsidio familiar, pues no se puede olvidar que en ese momento regía la derogatoria del beneficio, que luego cobró vigencia retroactiva, gracias al fallo del Consejo de Estado. Por esa circunstancia, es razonable que el demandante no hubiera informado al Ejército sobre su vínculo marital.

Consejo de Estado. Sección Quinta Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Providencia del 7 de abril de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07051-01. (Ver providencia)

CONSEJO DE ESTADO AVOCA CONOCIMIENTO PARA UNIFICAR: REGLAS DE CADUCIDAD CUANDO SE SOLICITA LA NULIDAD DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, avocó conocimiento de un recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Agencia Nacional de Minería, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se concedieron las pretensiones, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 271 del C.P.A.C.A. y en el numeral 2 del artículo 14 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo No. 80 de 2019), conforme a los cuales las Secciones que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación son competentes para asumir el conocimiento de asuntos remitidos por las Subsecciones y dictar providencias de unificación, por “razones de importancia jurídica” en relación con dichos asuntos.

Al respecto consideró que es de gran importancia jurídica determinar la aplicación de las reglas de caducidad cuando se solicita la nulidad de un contrato de concesión minera, dado que las tres subsecciones han proferido fallos con tesis disímiles.

Teniendo en cuenta lo anterior, explicó que, en un primer momento, la Subsección A consideró que la caducidad de la acción contractual no operaba frente a los asuntos en los que se veían involucrados bienes de uso público, los cuales, por disposición del artículo 63 de la Constitución Política, son inalienables, imprescriptibles e inembargables, lo que conducía a que el paso del tiempo no diera lugar a consolidar, en cabeza del contratista, el derecho de dominio sobre ese tipo de bienes, en tanto ello constituía una violación de la referida disposición constitucional.

No obstante, esa tesis fue recogida en decisión posterioridad por la Subsección, por considerar que los referentes jurisprudenciales en los que se fundó se relacionaba con el derecho de dominio de los bienes públicos involucrados y con la ilegalidad de los actos de adjudicación de baldíos, mientras que en los procesos en los que se solicita la nulidad de un contrato minero, se discute su legalidad, lo cual no guarda relación con los derechos de dominio del subsuelo. Lo anterior, concuerda con las reflexiones que, en un evento similar, ha realizado la Subsección C.

A pesar de esto, la Subsección B ha expresado su desacuerdo con la actual tesis de las Subsecciones A y C, en atención a que, como los litigios estudiados se relacionan con derechos o actos jurídicos que tienen por objeto bienes imprescriptibles e inalienables, debe aplicarse el parágrafo 1 del artículo 136 del C.C.A.

Sección Tercera. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Auto del 24 de febrero de 2022. Radicación: 25000-23-36-000-2013-01788-01 (57.278). (Ver providencia aquí)

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante pronunciamiento del pasado 29 de julio de 2021, determinó que es obligación de los departamentos responder por la implementación de procesos de reducción del riesgo, integrar acciones estratégicas y prioritarias en ese sentido y efectivizar las competencias de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios de su departamento.

Que lo anterior significa que el ente departamental debe desplegar actuaciones integradas, procurar la eficacia en los procesos, acciones y tareas mediante la unión de esfuerzos y la colaboración no jerárquica entre las autoridades y entidades involucradas y acudir en ayuda de los municipios cuando esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para el departamento.

En ese sentido, el Alto Tribunal destacó que no es cierto que en el caso analizado el Departamento de Magdalena solo interviene en el marco de las competencias de las autoridades de rango inferior cuando éstas no cuentan con los medios para su atención, pues su labor en materia ambiental y de gestión de riesgo, por expresa disposición legal, debe ser coordinada y concurrente respecto de los municipios de su jurisdicción,

razón por la cual el Departamento debe participar de manera coordinada con las demás autoridades en el manejo del fenómeno erosivo evitando las consecuencias nocivas de este sobre los derechos colectivos de la comunidad allí asentada, elaborando un plan de acción específico y efectuando su seguimiento y evaluación.

Por otro lado, manifestó la Sala que, si bien una de las causas del proceso erosivo son las estructuras construidas sin los permisos que demanda la normatividad vigente y muy cerca o sobre la zona de playa, dicho fenómeno también encuentra su origen en otros factores como: la cantidad de arena de playa existente y la situación de su área distributiva, la configuración de la línea costera y la del fondo oceánico contiguo, los efectos de la acción de las olas, corrientes, vientos y mareas, la falta y no circulación de sedimentos, el deterioro de las cuencas hidrográficas adyacentes, la tala de bosques, la ampliación de fronteras forestales, el ascenso en el nivel del mar y los cambios climáticos; de ahí que, resultan claras dos circunstancias; la primera de ellas es que el fenómeno erosivo no tiene como causa exclusiva las intervenciones antrópicas, y la segunda es que, ante cualquier daño o amenaza ambiental dentro de su jurisdicción, sin importar su origen, la Corporación Autónoma está llamada a desplegar acciones para garantizar su cuidado y conservación.

Así pues, anotó que, si bien el papel de la Corporación no suple ni exime de sus funciones a los entes territoriales, recae en ella el deber de asesorar y colaborar con las autoridades territoriales (gobernaciones y alcaldías) en la prevención de desastres, el análisis de zonas de alto riesgo y el diseño de mecanismos de solución. Así las cosas, la Sala determina que el papel de la Corporación no es subsidiario respecto de las labores de alcaldías y gobernaciones.

De igual forma, la Corporación evidenció que la omisión, en cuanto a la atención del fenómeno descrito, compromete al Ministerio de Ambiente, pues dentro de sus funciones se encuentra regular el ordenamiento ambiental del territorio nacional, definir las políticas a que se debe sujetar la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, así como orientar, en coordinación con el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres, las acciones tendientes a prevenir el riesgo y, en consecuencia, en virtud de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva, es una de las autoridades públicas llamadas a formular, ejecutar, seguir y evaluar políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo derivado de la erosión costera y para el manejo de desastres, como lo ordenó el Tribunal en el fallo de primera instancia.

Así las cosas, el Consejo de Estado concluyó que el Plan Maestro de erosión costera es el instrumento de planificación que permite desarrollar una visión y estrategia a largo plazo, con un apropiado sustento técnico, financiero e institucional, encaminado a prevenir, mitigar y controlar las causas y consecuencias del fenómeno erosivo, ofreciendo a los entes gubernamentales y demás actores interesados las herramientas que permitan adoptar acciones efectivas.

Sección Primera. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. 29 de julio de 2021. Radicación: 47001 23 31 000 2011 08425 02. (Ver providencia aquí)

Diferencia entre incumplimiento contractual y ruptura del equilibrio económico del contrato

El Consejo de Estado recordó que en varias ocasiones ha tenido la oportunidad de establecer las diferencias entre los incumplimientos contractuales y los eventos de ruptura del equilibrio económico, señalando que la Corporación ha acogido, de tiempo atrás, las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que dicho equilibrio puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”.

Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que ese equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder, dentro del marco de la legalidad, o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación, pero en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato, es decir, por el incumplimiento contractual. 

La fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso.

El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar.

El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.”   

En virtud de lo anterior, el Alto Tribunal concluyó que cuando el hecho se refiere a desequilibrio económico del contrato ello es por cuenta de actos de la administración, por fenómenos externos a su decisión o extraños a las partes contractuales, pero, nunca podría darse como consecuencia del incumplimiento de una de las partes, pues, tratándose de incumplimientos contractuales el legislador con las estipulaciones previstas en el Código Civil, concretamente en los artículos 1546 y 1613 a 1616 determinó que el camino está en dos decisiones a tomar ya sea persiguiendo el cumplimiento de la obligación o la rescisión del negocio jurídico, ambas con sus correspondientes indemnizaciones.

Sección Tercera - Subsección B. 18 de noviembre de 2021. Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez. Expediente: 05001-23-31-000-2006-03464-01 (52.706) (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado imparte nuevas directrices para que la UARIV resuelva solicitud de indemnización que presentó una víctima del conflicto hace más de siete años.

Con ponencia de la Doctora Rocio Araujo Oñate, la Sección Quinta del Consejo de Estado le ordenó nuevamente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (Uariv) que resuelva de fondo la solicitud de indemnización administrativa que hace siete años presentó una mujer, luego de haber perdido a su esposo por hechos relacionados con la confrontación de grupos irregulares con el Estado colombiano.

La alta corte tramitó así la verificación de cumplimiento de un fallo en el cual ya se le había ordenado al organismo administrativo resolver la solicitud de resarcimiento. La sala declaró que ese organismo administrativo no cumplió la orden que impartió la misma corporación en esa acción de tutela, en la que amparó los derechos de la víctima, pese a que también le había impuesto una sanción por desacato a los funcionarios responsables. Por esa razón, los conminó nuevamente a cumplir con dicho mandato y ordenó remitir copias de estas actuaciones a la Procuraduría y a la Fiscalía, “ante la posible comisión de una falta disciplinaria y un delito”.

La entidad, al atender la orden judicial impartida en la providencia de tutela, le exigió nuevos requisitos documentales a la presunta víctima para poder adelantar el trámite. Ante este requerimiento, la mujer alegó el incumplimiento, por considerar que, al exigírsele un certificado de vigencia del documento de identificación de su esposo muerto, se le violaron sus derechos al debido proceso y al acceso a la indemnización administrativa que contiene la ley de víctimas y restitución de tierras. Agregó que esta nueva exigencia no tenía ni siquiera un fundamento legal.

Dado que el Consejo de Estado ya había establecido que se desatendió la orden judicial y sancionó por desacato a los funcionarios responsables, esa corporación judicial adelantó un trámite de verificación de cumplimiento de la tutela, al tiempo que atendió una solicitud para inaplicar la sanción. Al resolverlos, declaró que no se cumplió con el mandato impartido e impuso las medidas ya señaladas para atender el requerimiento de la víctima e investigar probables faltas penales o disciplinarias derivadas del incumplimiento.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta. Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00414-00. (Ver providencia) 

EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA: TOPE PENSIONAL DE 25 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES

En providencia del 31 de marzo de 2022, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se pronunció sobre el mecanismo de extensión de la jurisprudencia contemplado en los artículos 102 y 269 del CPACA, a través del cual se solicitó le extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 12 de septiembre de 2014 por esta misma Sección, dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-00632-01 (1434-14), con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, con fundamento en que Colpensiones le redujo al solicitante el monto de la mesada pensional que inicialmente le fue reconocida por el ISS, en la aplicación de la Sentencia C-258 de 2013, emitida por la Corte Constitucional, que consagra el límite de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las pensiones.

Sobre la sentencia respecto de la cual se solicita la extensión, debe recordarse que, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó, como regla jurisprudencial, que i) si el magistrado de alta corte es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende, su pensión se determina acorde al artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, no se le deben aplicar las restricciones establecidas en la Sentencia C-258 de 2013, pero sí las limitaciones que instituyó el Acto Legislativo 1 de 2005 a partir de su vigencia; contrario sensu, ii) si los aludidos funcionarios son favorecidos por el Decreto Reglamentario 104 de 1994, la referida sentencia de constitucionalidad sí tiene plena aplicación sobre su situación pensional, toda vez que el mencionado decreto se deriva de la Ley 4ª de 1992.

No obstante, la Sala de decisión concluyó que no había lugar a extender los efectos del fallo de unificación proferido el 12 de septiembre de 2014, por lo siguiente:

i) El Acto Legislativo 1 de 2005, al modificar el artículo 48 de la Constitución Política, estableció, entre otras situaciones referentes al principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, que a partir del 31 de julio de 2010 no podían causarse mesadas pensionales superiores a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ii) Ahora, si bien es cierto que en la providencia, cuya extensión se pide, se indicó que los magistrados de las altas cortes que fueran beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, acreedores del régimen especial contentivo en el Decreto 546 de 1971, no les eran aplicables los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013; también lo es que en la sentencia invocada sí se dijo que, pese a lo anterior, dichas pensiones sí estaban sujetas a las nuevas disposiciones del referido Acto Legislativo.

iii) Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia de Unificación SU-210 de 2017, amplió la esfera de aplicación de la Sentencia C-258 de 2013, en el sentido de determinar que el límite de las mesadas pensionales cobijaba, también, a las personas cuyo estatus lo hubieren adquirido con anterioridad a su expedición y a la del acto legislativo en mención.

iv) Así mismo, la actual jurisprudencia del Consejo de Estado se ha encargado de armonizar su interpretación del derecho con la desarrollada por el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, en aras de salvaguardar los principios de igualdad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En otras palabras, se puede concluir que la tesis sostenida en la sentencia invocada ha perdido validez a lo largo de los años, por lo que no sería adaptable a la realidad jurídica actual.

v) Por último, los límites al valor de las pensiones han existido con anterioridad a la expedición de la Sentencia C-258 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, inclusive, antes de la promulgación de la Constitución de 1991.

Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00658-00 (2009-2015). (Ver providencia aquí)

El riesgo evidente configura falla en el servicio por omisión

Cuando la Administración tiene conocimiento acerca de una situación de vulnerabilidad en la que se encuentre determinada persona el deber genérico de protección y seguridad se concreta y exige una conducta activa de su parte que de omitirse permite que se declare su responsabilidad por el daño derivado de la materialización del peligro, precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Lo anterior aplica en los eventos en los que se reclama del Estado la reparación de daños producidos por la actividad de terceros. En tales oportunidades ha precisado la Corporación que para que surja el deber de indemnización a cargo de la entidad accionada se requiere que el hecho del tercero haya sido previsible y resistible para la Administración.

Finalmente, agrega la Sala que la responsabilidad por omisión del Estado no se construye sobre la certeza de evitar el daño, dado que tratándose de una omisión el fundamento de la atribución no es la causalidad, sino que se fundamenta en un juicio de valoración del desconocimiento del deber de actuar, que se relaciona con la materialización del resultado

Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00051-01 (56820)

LAS TEORÍAS OBJETIVAS DE RESPONSABILIDAD SE SOPORTAN MÁS EN LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD QUE EN LOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO

El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C en sentencia de del 8 de junio de 2021 con ponencia de la Dr. Guillermo Sánchez Luque se refirió que en las teorías objetivas de responsabilidad se soportan más en los criterios de solidaridad que en los de responsabilidad civil del Estado.

El Alto Tribunal señaló que, en los eventos en el cual, el acto terrorista se dirige contra una institución representativa del Estado no es procedente la condena fundamentando el daño especial, como se sostuvo en algunas decisiones. La jurisprudencia ha determinado que, si una actuación legítima del Estado causa un perjuicio al imponer una carga especial o excesiva a un particular, este debe indemnizarlo a título de daño especial. De no hacerlo, vulnera el principio de la igualdad ante las cargas públicas, pues ningún ciudadano debe sufrir otras cargas que las impuestas a los demás en interés social. La acción legítima del Estado debe ser la causa del perjuicio.

Esta Colegiatura indicó que, la “causalidad abstracta” que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas- implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas, y ajenos al juez de la administración.

Como todos los ciudadanos se benefician de la seguridad y la protección del Estado y de las condenas cuando se incumplen estos deberes (falla del servicio relativa), también les corresponde soportar las cargas que se derivan de la existencia del Estado, incluidas, las consecuencias de las acciones armadas de los grupos al margen de la ley en su contra. Esta circunstancia descarta el daño especial, pues no se trata de una carga pública excesiva, dada la necesidad de la existencia del Estado y la exigencia que se le hace en cuanto a la protección de los derechos de los ciudadanos.

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que dentro del presente proceso debe descartarse la imputación con fundamento en el riesgo excepcional, al que se refieren otros pronunciamientos, pues este tiene su origen en el ejercicio de actividades peligrosas, que reportan beneficios a quienes las ejercen y que justifican la obligación de indemnizar perjuicios cuando con ellas se ocasionen daños. En los casos en los que no se acredite una falla en servicio producto de atentados, enfrentamientos o tomas guerrilleras, el daño resulta atribuible al hecho exclusivo y determinante de un tercero.

Por último esta Sala expresa que, la aplicación de teorías objetivas de responsabilidad en estos casos, se soporta más en criterios de solidaridad, que en las categorías de la responsabilidad civil del Estado. Estos títulos de imputación no son aplicables para definir a quién corresponde el deber de indemnizar por actos terroristas de terceros contra instituciones del Estado.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C sentencia del 8 de junio de 2021; C.P. Guillermo Sánchez Luque, radicación: 05001-23-31-000-1999-00132-01(36221). (ver providencia aquí)

EN APLICACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020, COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL DECRETÓ NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Con ponencia del doctor Mauricio Fernando Rodriguez Tamayo, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en providencia del 16 de marzo de 2022, estando en grado de consulta, decretó de oficio la nulidad de lo actuado a partir del inicio del trámite de notificación personal, como quiera que no se efectuó la notificación de la sentencia sancionatoria a los intervinientes.

En primer lugar, la Alta Corte recordó la importancia de la notificación personal de la sentencia en el proceso disciplinario de lo abogados, siendo esta la regla general para dar a conocer a los intervinientes el contenido de la sentencia de primera instancia, al ser «el instrumento más idóneo, adecuado y efectivo para asegurar la protección del derecho de defensa del disciplinado”. En dicho sentido, el articulo 73 de la Ley 1123 de 2007 establece que:” Proferida la decisión por la Sala, a más tardar al día siguiente se librará comunicación por el medio más expedito con destino al interviniente que deba notificarse; si no se presenta a la secretaría judicial de la Sala que profirió la decisión dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto”.

Es así como la Comisión concluyó que, la comunicación de la sentencia a los intervinientes pretende enterarlos de que se ha proferido una decisión de la cual pueden notificarse personalmente, en forma principal. Por ende, cuando esta comunicación no se ha librado o se ha librado en forma irregular, no se puede entender agotada en debida forma la notificación personal.

Dicho lo anterior, la Sala destaco la transformación que introdujo el Decreto 806 de 2020 a los procesos judiciales, mediante el uso de las TIC, pues además de que permite agilizar el trámite de los mismos, garantiza en debida forma los principios del debido proceso aplicables a las actuaciones, audiencias y diligencias que deban surtirse al interior del proceso disciplinario. Destacó además, el deber de suministrar al juez y a los demás sujetos procesales los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite, toda vez que a través de esta herramienta tecnológica se surtirá la actuación, así como las notificaciones a que haya lugar, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 806 de 2020.

En el caso sometido a estudio, se observa que la Secretaría Judicial de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca remitió a los intervinientes, vía correo electrónico del 25 de mayo de 2021, oficio n.° 1178 con el extracto de la parte resolutiva del fallo proferido el 23 de marzo de 2021 y vínculo para consultar la providencia, con el fin de surtir la notificación personal de la decisión sancionatoria. No obstante, una vez verificada la actuación por parte de la Comisión, se constató que las direcciones electrónicas que habían sido suministradas por el disciplinado y su defensora de oficio en la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional del 5 de noviembre de 2020, no coincidieron con aquellas que fueron usadas para surtir la notificación personal de la sentencia.

Así las cosas, la Sala concluyó que en efecto existió una irregularidad al momento de intentar la notificación personal de la sentencia de primera instancia al disciplinado y su defensora de oficio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8° del Decreto 806 de 2020, por lo cual resolvió decretar de oficio la nulidad de lo actuado a partir del inicio del trámite de notificación personal, como quiera que no se efectuó la notificación de la sentencia sancionatoria. Y en consecuencia, se ordenó a la Comisión Seccional de origen recomponer la actuación en el sentido de surtir, en forma adecuada, el trámite de la notificación personal de la providencia.

Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Magistrado Ponente: Mauricio Fernando Rodriguez Tamayo. Providencia del 16 de marzo de 2022. Radicado: 760011102000 2017 01462 01. (Ver providencia)

En materia disciplinaria, la notificación del acto administrativo sancionatorio principal, realizada dentro de los cinco años siguientes a la consumación de los hechos investigados, no vulnera el debido proceso

En esta oportunidad la accionante, demandó los actos administrativos cuestionados por considerar que vulneraron el derecho al debido proceso, en tanto que se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, pues, desde la ocurrencia de los supuestos fácticos, esto es, 30 y 31 de diciembre de 2009, hasta la fecha en que se emitió la decisión disciplinaria de segunda instancia, 11 de agosto de 2016, transcurrieron más de 5 años a los que hace referencia la normativa aplicable.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de febrero de 2022, se refirió a que dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

En ese orden, se indicó también que los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, entonces, si bien la demandante sostiene que se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, debe tenerse en cuenta que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, establece que «la acción disciplinaria prescribe en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. (…)», y frente a ello, debe señalarse que para el año 2009, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tenía una posición pacífica y unificada en relación al límite temporal de la competencia sancionatoria.

En atención a lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estableció que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración, de este modo, tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad se expide y se notifica el acto administrativo principal que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, esto es, la decisión disciplinaria de primera instancia.

Conforme con lo expuesto, en el sub examine se observa que la conducta reprochable disciplinariamente data del 30 y 31 de diciembre de 2009, fecha en la cual la disciplinada, en su condición de inspectora de trabajo, suscribió unas actas de conciliación sin tener en cuenta los requisitos establecidos en la Ley 640 de 2001, lo cual trajo como consecuencia que estas no prestaran mérito ejecutivo, pues, no se estableció correctamente una obligación clara, expresa y exigible. Así, a partir de esta fecha el operador disciplinario contaba con 5 años para emitir y notificar el acto administrativo a través del cual se resolviera de fondo la investigación disciplinaria. De acuerdo con el material probatorio, el 16 de septiembre de 2014, por Auto N.º 00000779, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Trabajo, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente a la demandante en su condición de inspectora de trabajo, por haber incurrido en una falta grave por desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1.º de la Ley 734 de 200, a título de culpa grave, sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 1 mes. Dicha decisión fue notificada, personalmente, el 14 de octubre de 2014.

Con lo anterior, resulta claro que, desde el momento de los hechos acaecidos, esto es, 30 y 31 de diciembre de 2009, y hasta la notificación del fallo de primera instancia, 14 de octubre de 2014, no transcurrieron más de 5 años para considerar la ocurrencia de dicho fenómeno.

Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2022; C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 41001-23-33-000-2017-00140-01 (0685-2019). (Ver providencia aquí)

LA FIRMA DEL REPRESENTANTE DE LA ENTIDAD NO CONSTITUYE UN REQUISITO DE VALIDEZ EN LA CONVOCATORIA DEL CONCURSO DE MERITOS.

El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A en sentencia de del 18 de diciembre de 2021 con ponencia de la Dr. William Hernández Gómez se refirió a que la firma del representante de la entidad no constituye un requisito de validez en la convocatoria del concurso de méritos.

El Alto Tribunal señaló que, la naturaleza reglamentaria que le asiste al Decreto 051 de 2018 y el hecho que la expresión controvertida constituya un desarrollo de la Ley 909 de 2004, permite llegar a sostener que esta última es el primer referente para juzgar o analizar si se presentó un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sin desconocer, por supuesto, que la disposición también debe ajustar su contenido a la norma constitucional. El texto de la ley y de la norma reglamentaria es coincidente, lo que implica concluir que las demandadas no excedieron el ejercicio de la facultad que les asiste para reglamentar las materias que son de su competencia, además de esto, el contenido del acto acusado se debe ajustar a las normas superiores las cuales resultan necesarias aplicación e interpretación se ajuste a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019.

Esta Colegiatura estableció, que en este sentido es plausible afirmar que, como sucede con el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lectura del artículo 3 del Decreto 051 de 2018, en cuanto se refiere a la firma de la convocatoria, debe efectuarse con apoyo en las siguientes premisas: (I) La competencia de la CNSC como autor de la convocatoria es exclusiva y excluyente, de manera que al jefe de la entidad no le es dado elaborarla, modificarla u obstaculizarla en modo alguno.  (II) La realización del concurso público de méritos no puede ser resultado de una decisión unilateral de la CNSC, de manera que, antes de expedir el acto que incorpore las reglas del proceso de selección, se tiene que haber presentado una planeación conjunta. En tales condiciones, aunque es factible que, como una manifestación del principio de coordinación, el jefe de la entidad en la que han de proveerse los empleos suscriba el acto de convocatoria, este no es un requisito indispensable para su legalidad.

Al respecto la Sala de Consulta expresó que de acuerdo con el numeral 5º del artículo 2.2.4.3.1.2.5. anteriormente citado señala expresamente que el Comité de Conciliación “deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada”.

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que la expresión “por el jefe de la entidad pública respectiva”, contenida en el artículo 3 del Decreto 051 de 2018, se ajusta al ordenamiento jurídico superior siempre y cuando, en su interpretación y aplicación, se sigan los derroteros fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019, entendiendo así que: (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el acto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A sentencia del 18 de diciembre de 2021; C.P. William Hernández Gómez, radicación: 11001-03-25-000-2019-00039-00(0102-19). ( Ver providencia aquí)

En conflictos por el reconocimiento de una pensión de invalidez entre Colpensiones y un fondo privado, se debe tener en cuenta la fecha de estructuración de la PCL

“Corte Constitucional amparó derechos de una ciudadana, a quien un infarto cerebral le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 67,1%”

Boletín No 34

Bogotá, 1 de abril de 2022

Sentencia T-045-22

Para ver providencia haga clic en el siguiente enlace:

https://d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/index.php/30-secretaria/difusionwhatsapp/1020-showhistwhats2022s1

La Corte Constitucional reafirmó que el régimen pensional responsable del pago de una pensión de invalidez será aquel en donde estaba afiliado un ciudadano para el momento en que se estructuró su pérdida de capacidad laboral (PCL).

El pronunciamiento fue hecho al resolver una tutela que presentó una mujer, luego de solicitar a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez por presentar una PCL del 67,1% como consecuencia de un infarto cerebral ocurrido el 8 de agosto de 2017.

La entidad negó la petición argumentando que, para esa fecha, la ciudadana se encontraba afiliada a un fondo privado de pensiones, por lo que presentó tutela contra Porvenir S.A. El fallo de un juez de Medellín amparó los derechos de la mujer, pero le ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de invalidez.

La Sala Quinta de Revisión, con ponencia de la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, explicó que la fecha de estructuración de la PCL será el elemento que resuelva cualquier conflicto de competencias que se suscite entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y el Régimen de Prima Media (RPM).

Descendiendo al caso bajo estudio, indico la Sala que “La accionante estuvo afiliada en Porvenir S.A. hasta el 31 de diciembre de 2017, con lo cual el traslado a Colpensiones se hizo efectivo únicamente hasta el 1 de enero de 2018. En consecuencia, contrario a lo afirmado por el Juez Tercero de Ejecución Civil Municipal de Medellín en la sentencia de única instancia del 2 de junio de 2021, es a Porvenir S.A. –mas no a Colpensiones– a quien le corresponde adelantar el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez”.

El Alto Tribunal explicó que Porvenir S.A tiene la obligación de cubrir las contingencias que se causaron mientras la accionante estuvo afiliada a dicho fondo, y con anterioridad a la efectividad del traslado a Colpensiones.

Por otra parte, la Sala considera que procede el reconocimiento del retroactivo pensional, teniendo en cuenta que la ciudadana padece una serie de enfermedades crónicas, se encuentra en una condición de vulnerabilidad socioeconómica y no existe discusión sobre la fecha de estructuración de la invalidez ni sobre su derecho a la pensión.

El fallo revocó la sentencia del juez de Medellín y dejó sin efectos la resolución de Colpensiones que había reconocido la pensión de la ciudadana. En consecuencia, le otorgó 10 días a Porvenir S.A. para que pague la pensión de invalidez, así como las sumas adeudadas por concepto de retroactivo pensional desde el momento de la estructuración de la invalidez.

Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T- del 14 de febrero de 2022. M.P.: Paola Andrea Meneses Mosquera. Ref.: Expediente: T-8.344.971. Actor: Yesica María Puche Medrano (Ver providncia aqui)

Consejo de Estado aclara en qué regímenes opera la disminución de los aportes en salud para los pensionados, que fue aprobada en el 2008

Los pensionados de los regímenes especial o exceptuados no estarían cobijados por el beneficio que obtuvieron los pensionados pertenecientes al régimen contributivo del sistema general de pensiones en el 2008, que pasaron de pagar el aporte para salud de un 12,5% a uno del 12%. Así lo establece un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Esto significa que a los pensionados de organismos como la Policía, las Fuerzas Militares, Ecopetrol y el Magisterio, entre otros, no les aplica esa reducción del 0,5% en el pago del aporte para salud que operó en el caso de los pensionados del sistema general desde hace 12 años.

El pronunciamiento obedece a una consulta que formuló el Ministerio de Salud y la Protección Social, para determinar si el alivio que recibieron los afiliados del sistema general de pensiones del régimen contributivo también sería aplicable a los otros dos regímenes (el aplicable a pensionados de organismos como la Policía, las Fuerzas Militares, Ecopetrol y el Magisterio). La Sala respondió que el aporte en salud de los pensionados del sistema general, que era del 12,5% y pasó a ser del 12% en el 2008, no puede regir para los sistemas especial y exceptuado.

Según el concepto, el monto que los pensionados de los regímenes especial y exceptuado deben pagar como aporte en salud depende de las reglas que el legislador establezca para esos dos sistemas pensionales. Como la disminución del valor del aporte en salud que se estableció en el 2008 solo operaba para el sistema general de pensiones, esta condición no puede ser aplicada a otros regímenes pensionales.

Ante otra pregunta del Ministerio, relacionada con una supuesta disminución del aporte solidario que los pensionados del régimen contributivo del sistema general deben hacer para sostener el régimen subsidiado, la Sala advirtió que tampoco aplica, ni en ese, ni en los otros dos regímenes. El concepto aclaró que la disminución del aporte en salud para los pensionados del régimen contributivo del sistema general es independiente del aporte del 1,5% que debe dirigirse al régimen subsidiado.

Concepto del 23 de agosto de 2021. Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00018-00. Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. (Ver concepto aquí)

La autonomía universitaria, la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados de las universidades públicas y del régimen prestacional de los profesores ocasionales y de cátedra

En providencia del 2 de diciembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, recordó que según el artículo 69 de la Constitución Política, las universidades son entidades autónomas e independientes y pueden darse, en virtud de esa autonomía, sus propias directivas y estatutos.

Resaltó que según esa disposición, el legislador debía establecer un régimen especial para tales instituciones, lo que concuerda con la estructura del Estado que se fijó en el artículo 113 ibídem, dado que este, además de las tres ramas del poder público (judicial, ejecutiva y legislativa), permitió la existencia de otros órganos «autónomos e independientes», dentro de los que se incluyen las universidades.

Puntualizó que la autonomía tiene como finalidad garantizar que la enseñanza que se imparta en dichos centros educativos esté alejada de cualquier tipo de intervención del poder político en todos sus ámbitos: ideológico, administrativo o financiero. En otros términos, busca el respeto en la libertad de actuar de dichas instituciones.

No obstante lo anterior, precisó que la autonomía universitaria no es absoluta, toda vez que corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; y a la ley establecer las condiciones requeridas para la creación y gestión de los centros educativos, y dictar las disposiciones con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus estatutos.

Arguyó que el legislador expidió la Ley 30 de 1992, con la cual desarrolló el artículo 69 de la Carta Política y dispuso que las universidades públicas pueden darse sus propios estatutos, designar a las autoridades administrativas y académicas, decidir sobre la creación y desarrollo de programas académicos, definir y organizar labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, conferir los títulos a sus egresados y seleccionar los profesores, admitir a los alumnos y adoptar sus regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y la función institucional.

Advirtió que ni la Constitución Política ni la ley otorgaron a las universidades la posibilidad de fijar su propio régimen salarial y prestacional, ni siquiera en ejercicio de su especial autonomía. En esa medida, sus servidores públicos están regidos por las normas que regulan a los demás empleados del Estado, por lo que en todo caso las universidades deben respetar las competencias asignadas por el numeral 19, literal e), del artículo 150 de la Carta Política y la Ley 4 de 1992, según las cuales es facultad exclusiva del Gobierno Nacional la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos bajo los objetivos y criterios determinados por el legislador.

Aclaró frente al tema que tales disposiciones y su contenido son el marco que han de observar las instituciones universitarias a la hora de implementar algún tipo de beneficio salarial y prestacional para sus servidores públicos. Empero, en ningún caso, les es dable crear otros diferentes.

Por otra parte, explicó que de conformidad con el artículo 71 la Ley 30 de 1992, los profesores de las universidades estatales u oficiales pueden ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra.

Sostuvo que los artículos 73 y 74 ibidem establecían que los docentes de cátedra se vinculaban mediante contrato de prestación de servicios, y que los profesores ocasionales no tenían derecho a las prestaciones sociales de las que gozaban los empleados públicos y trabajadores oficiales. 

Sin embargo, añadió que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-006 de 1996, consideró que la categorización de profesores ocasionales y de cátedra respondía a las particulares necesidades del ente universitario, pero cumplían funciones similares a las de los docentes de planta, por lo que no se justificaba la medida de excluirlos de los beneficios prestacionales propios de los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

Enunció que con fundamento en la citada providencia, los profesores ocasionales y de cátedra tienen derecho a disfrutar del régimen prestacional previsto para los empleados públicos y trabajadores oficiales, de manera proporcional al tiempo de servicios, toda vez que desempeñan funciones semejantes a las de los docentes de planta y deben acreditar requisitos similares para su vinculación (Ver providencia aquí)

Interpretación de la cláusula compromisoria para acudir a arbitramento

Si la institución arbitral deriva de un acuerdo de voluntades no lo puede desconocer el juez institucional apelando a interpretaciones gramaticales impropias del ámbito contractual. La Constitución y la ley respaldan ese origen convencional para que los árbitros conozcan y decidan determinada controversia, precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Como acuerdo de voluntades, la cláusula compromisoria se debe interpretar según las reglas particulares de los contratos (artículos 1618 a 1624 del Código Civil) y no según las reglas generales de interpretación de la ley (artículos 25 a 32 de la Constitución, artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y artículos 1 a 49 de la Ley 153 de 1887).

Agrega el alto tribunal que la autonomía de la cláusula compromisoria no solo habilita a los árbitros para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, sino que también permite que aun cuando se declare la nulidad del contrato la cláusula compromisoria conserve su validez. Lo anterior al tratarse de dos negocios jurídicos distintos.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque. Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00341-01(64409) (Ver providencia aquí) 

Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico. 

LA COMPETENCIA PARA DECIDIR LAS CONCILIACIONES, LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y ACCIONES DE REPETICIÓN QUE SON DERIVADAS DE ACCIONES JUDICIALES CONTRA FOMAG LA TIENE EL COMITÉ DE CONCILIACIÓN DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN

El Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil en sentencia de del 12 de diciembre de 2017 con ponencia de la Dr. Germán Alberto Bula Escobar se refirió a la competencia para decidir las conciliaciones, llamamiento en garantía y acciones de repetición que son derivadas de las acciones judiciales en contra Fomag la tiene el comité de conciliación del Ministerio de Educación Nacional.

El Alto Tribunal señaló que, según lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, Reglamentario Único del Sector Justicia, los comités de conciliación son una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas de prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, y que decide, “según lo que corresponda en el caso específico”, sobre la procedencia de la conciliación o de cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, “evitando lesionar el patrimonio público”.

Esta Colegiatura estableció que, existen fallos reiterados por el Consejo de Estado que rechazan esa causal de defensa y condenan a la entidad por considerarla legitimada por pasiva, el comité de conciliación de la entidad debe tener en cuenta esos precedentes para replantear su defensa y las posibilidades de conciliación, llamamiento en garantía y repetición en casos similares.

Al respecto la Sala de Consulta expresó que de acuerdo con el numeral 5º del artículo 2.2.4.3.1.2.5. anteriormente citado señala expresamente que el Comité de Conciliación “deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada”.

La Sala advierte que los comités de conciliación deben analizar el impacto de las decisiones judiciales anteriores que han resuelto casos similares, más aún si han sido proferidas contra la misma entidad, de modo que sean tenidas en cuenta para la adopción de sus decisiones sobre conciliación, llamamiento en garantía y ejercicio de la acción de repetición, así como para cumplir sus funciones de prevención del daño antijurídico y de definición de las políticas de defensa de la entidad.

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que el FOMAG es un sistema presupuestal de manejo de recursos públicos (conocida como fondo-cuenta), cuya administración debe hacerse de acuerdo con la norma que lo ha creado y las disposiciones presupuestales y de control fiscal aplicables a este tipo de figuras jurídico-administrativas. También ha indicado que debido a las competencias a su cargo “se encuentra sometido a las reglas del derecho público y a los principios que rigen la función administrativa en su constitución, manejo de recursos, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley.” Cabe advertir entonces que no obstante su atipicidad e independencia de la administración que desarrolla a través de fiducia, el FOMAG, antes que patrimonio autónomo, es un fondo cuenta de la Nación, la cual corresponde al Ministerio de Educación Nacional, tal como se ha expresado anteriormente.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil sentencia del 12 de diciembre de 2017; C.P. German Alberto Bula Escobar, radicación: 11001-03-06-000-2017-00099-00(2347) (ver providencia aquí)

Competencia para conocer asuntos relacionados con el pago de recobros judiciales al Estado por prestaciones no incluidas en el POS, está en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Corte Constitucional en auto del 21 de julio de 2021 en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular de la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, resolvió conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Bogotá y el Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá.

En primer lugar, el Alto Tribunal Constitucional señaló que el conflicto de competencia bajo estudio, para los asuntos en los que se procura obtener el pago de recobros de servicios, medicamentos e insumos, no incluidos en el POS, hoy Plan de Beneficios en Salud (PBS), ha generado posturas jurídicas disímiles con fundamento en las cuales diferentes autoridades judiciales han declarado su incompetencia. En particular, es evidente la confrontación de planteamientos entre los jueces de la jurisdicción ordinaria, pertenecientes a las especialidades laboral y civil, y entre estos y los jueces contencioso administrativos. Sin embargo, el análisis que se desarrolló en este caso se contrajo a la discrepancia entre las distintas jurisdicciones, por cuanto sobre ello recae la competencia de la Corte.

Las distintas posiciones se han fundamentado, de una parte, el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 y, de la otra, en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. Así, el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, modificado por 622 del Código General del Proceso, a partir del cual se advierte que la jurisdicción ordinaria, especialidad laboral y de seguridad social, conocerá de: “[l]as controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”

Y de otro lado el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los jueces de lo contencioso administrativo conocen “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […] 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público (…)”

En segundo lugar, la Sala Plena indico que, de acuerdo con el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, que modificó el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es claro que en los jueces laborales recae la competencia general para dirimir las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.

No obstante, concluyó que el numeral 4º del artículo 2 del CPTSS, en la forma como fue modificado por el artículo 622 del CGP, no es aplicable a las controversias relacionadas con el pago de recobros judiciales al Estado por prestaciones no incluidas en el PBS y por las devoluciones o glosas a las facturas, que se susciten entre las EPS y la ADRES, en la medida en que, no corresponden a litigios que, en estricto sentido, giren en torno a la prestación de servicios de la seguridad social. Además, porque se trata de controversias presentadas únicamente entre entidades administradoras, relativas a la financiación de un servicio que ya se prestó.

Aclaró además que, el recobro no es una simple presentación de facturas, sino que constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad.

Con todo lo anterior, concluyó la Corte que el conocimiento de los asuntos relacionados con los recobros de servicios y tecnologías en salud no incluidos en el POS, hoy PBS, corresponde a los jueces contencioso administrativos, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estos se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES.

Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 398 del 21 de julio de 2021. M.P: Antonio José Lizarazo Ocampo. Referencia: Expediente CJU-072 (Ver providencia aqui)

Se reitera la regla de unificación jurisprudencial según la cual, al tenor del artículo 107 del Estatuto Tributario, el enunciado del objeto social del contribuyente no es determinante para efectos de establecer el nexo causal entre la expensa deducible y la actividad generadora de renta

En sentencia del 26 de agosto de 2021, al estudiar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta que cierto contribuyente presentó por el año gravable 2010, se indicó lo siguiente por parte de la Sección Cuarta:

Que lo que se debate y, por tanto, la decisión que demandaban las partes consistía en determinar, en primer lugar, si, a efectos de examinar el vínculo causal exigido por el artículo 107 del ET, solo son admisibles las actividades listadas en el objeto social de la compañía (pues ese es el razonamiento que subyace a la alegación de la Administración); y, en segundo lugar, si está probada la existencia de ese nexo entre la actividad productiva de la actora y las pérdidas sufridas durante el año fiscalizado.

En ese orden, destacó la Sala que dado que los parámetros para decidir sobre la deducibilidad de las expensas fueron sentados por la Sección en la sentencia de unificación nro. 2020CE-SUJ-4-005, del 26 de noviembre de 2020 (exp. 21329, CP: Julio Roberto Piza), la presente controversia se fallará atendiendo a las reglas de unificación dictadas en esa providencia. Al tenor de ellas, «tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta», sin que «la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo» sean determinantes a efectos del nexo causal (regla 1.ª).

Ahora, sobre la prueba de la satisfacción de ese requisito en casos concretos, la regla 4.ª de unificación ejusdem determina que los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales «las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta». En esos términos, la Sala tiene establecido que la mayor concreción del reproche de la autoridad tributaria, frente a la aplicación y alcance de los requisitos del artículo 107 del ET, tendrá como correlato un mayor despliegue probatorio por parte del administrado, pues ese nivel de especificidad requerirá mayor diligencia, carga argumentativa y demostraciones técnicas por parte del contribuyente.

De este modo, aseguró que el contenido normativo de la primera regla de unificación descrita es suficiente para desestimar el fundamento de la apelación de la demandada, en la medida en que el listado de actividades económicas que componen el objeto social del sujeto pasivo no es determinante a la hora establecer el nexo causal que demanda el artículo 107 del ET, como lo plantea aquella. De ahí que no venga al caso examinar si el objeto social de la demandante abarcaba inversiones efectuadas con fondos captados. Al respecto, recalca que el objeto social de una entidad determina su capacidad jurídica para realizar negocios, de modo que no es una limitante para establecer, en el caso concreto, la actividad productora de renta respecto de la cual se exige el nexo causal; máxime cuando la descripción del objeto social puede estar reducida a «cualquier actividad lícita», como ocurre con las sociedades por acciones simplificadas (artículo 5.º, ordinal 5.º, de la Ley 1257 de 2008) o con las microempresas creadas en virtud del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006.

Destacó que lo que interesa a efectos del juicio de causalidad que se debe adelantar para determinar la deducibilidad de un gasto es, en definitiva, que la actividad llevada a cabo por el contribuyente tenga la connotación de «lucrativa» (in abstracto), aunque no esté enunciada en el objeto social. Tal exigencia se satisface en caso porque la actividad que dio lugar a la pérdida debatida es la inversión en títulos valores. Se trata de una ocupación dirigida al lucro, ya que privilegia el incremento patrimonial, que bien puede generar rendimientos financieros o utilidades en la enajenación de los títulos; todo sin perjuicio de eventuales resultados negativos.

Conforme con lo expuesto, la Sale concluyó a la luz de esos hechos, que el extremo activo de la litis satisfizo la carga de probar que las pérdidas ocasionadas por la enajenación de títulos valores por un precio inferior a su costo fiscal estuvieron vinculadas a su actividad lucrativa.

Radicación: 25000-23-37-000-2015-01310-01(25096). Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. (Ver providencia aquí)

Las reglas previstas en el artículo 205 del CPACA sobre la notificación por medios electrónicos son aplicables a la notificación de la sentencia escrita

En auto interlocutorio de ponente de fecha 25 de marzo de 2022, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado arribó a la conclusión que las reglas previstas en el artículo 205 del CPACA sobre la notificación por medios electrónicos, subrogado por el artículo 52 de la Ley 2080, son aplicables a la notificación de la sentencia escrita regulada en el artículo 203 del CPACA.

Indicó al respecto que la pandemia se convirtió en la gran oportunidad para que la Ley 2080 incluyera una decidida apuesta por el cambio, al incorporar normas más incisivas que han tornado en obligatorio el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, lo cual puede observarse en la nueva redacción del artículo 186 del CPACA.

Sostuvo que al cambiar de manera radical los medios estándar de comunicación o notificaciones en el juicio de lo contencioso administrativo, era necesario interpretar las normas procesales con el máximo de garantías para las partes.

Por lo tanto, estableció que el enunciado jurídico previsto en el nuevo artículo 205 del CPACA, según la cual, la notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje, no es un formalismo de términos, sino un blindaje en favor del usuario de la justicia, para minimizar la potencial desventaja que puede derivarse de la brecha digital en Colombia.

Adujo que esta disposición no se trata de una regla aislada o incidental, sino que se instituye en transversal para hacer más efectiva la oportuna publicidad de las actuaciones judiciales y mitigar la brecha digital.

Anotó que en virtud de los criterios cronológico y de especialidad, las reglas descritas en el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, deben ser de aplicación preferente para efectuar la notificación de la sentencia escrita, sobre la reglamentación consagrada en el artículo 203 del CPACA.

Lo anterior por cuanto la modificación al artículo 205 del CPACA es posterior; además, porque se regulan específicamente las notificaciones electrónicas y esta forma de publicidad prevalece sobre las otras formas de comunicación que no se encuentran totalmente adaptadas a la prestación de un servicio digital.

En ese sentido, estimó que ante la duda de la procedencia de una notificación de la sentencia escrita conforme al artículo 205 del CPACA, en virtud de la especialidad y posterioridad de la codificación de las notificaciones electrónicas, se hace ineludible esta práctica sobre lo señalado en el artículo 203 ibidem.

Anotó que los mencionados dos días de resguardo que introdujo el Decreto 806 de 2020, ahora en el artículo 205 del CPACA, no es más que el plazo que se considera prudencial para que las partes accedan a su correo electrónico o canal digital y así constatar si llegó la sentencia y fue posible descargar el archivo.

Apuntó que la hermenéutica que mejor prohíja los sujetos procesales es la que permite concluir que la notificación de la sentencia escrita se entenderá surtida una vez trascurridos los dos días hábiles siguientes al envío del mensaje, para que a partir del día siguiente corran los términos para solicitar la aclaración (artículos 285 del CGP), la adición (artículo 287 ibidem), la corrección (artículo 286 ibidem) o la interposición del recurso de alzada (artículo 247 del CPACA).

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00436-01 (3114-2021). Consejero ponente: William Hernández Gómez (Ver providencia aquí)

LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD POR EL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN SE ENCUENTRA LIGADA A UNA FALLA EN EL SERVICIO

La Sección Tercera Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 7 de diciembre de 2021 con ponencia de la Dr. Nicolás Yepes Corrales se refirió a la declaratoria de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración se encuentra ligada a una falla en el servicio.   

El Alto Tribunal manifestó que en el presente caso la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, en virtud que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código de General del Proceso “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que se alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración.

Esta Colegiatura indicó que, la carga de la prueba le asiste a la parte que alega el hecho lesivo y por ello resulta determinante demostrar por los medios legalmente dispuestos para tal fin, las circunstancias fácticas sobre las cuales se fundó la demanda, de modo que su mera afirmación no resulta suficiente para ello.

La Sección Tercera Subsección C, establece que un inspector de policía actúa en ejercicio de una comisión que le ha encomendado un juez de la República dentro de un proceso de carácter jurisdiccional, debe entenderse que la naturaleza de la labor que realiza tiene carácter judicial, pues la adelanta dentro de los límites y restricciones definidos por el juez y la ley. De tal manera es dable concluir que la función que cumplen los inspectores de policía cuando actúan comisionados por los jueces de la República, es de naturaleza judicial.

La Sala expresó que, según lo expuesto en el presente caso, se observa que las pruebas que reposan en el expediente no permiten acreditar una actuación irregular o el anormal del funcionamiento de la administración de justicia de la Inspectora 2ª C Distrital de Policía de la Localidad de Chapinero, por lo que en la parte resolutiva se confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C sentencia del 7 de diciembre de 2021; C.P. Nicolás Yepes Corrales, radicación: 25000-23-26-000-2012-00494-01(54626). (Ver providencia aquí)

Corte protege derechos de ciudadana que no fue reintegrada a la entidad pública donde trabajaba.

“Una entidad pública en proceso de reestructuración vulnera los derechos fundamentales de un exfuncionario cuando no efectúa el cumplimiento de la orden de pago de salarios y prestaciones sociales consignado en una sentencia debidamente ejecutoriada.”

Boletín No. 027

Bogotá, 21 de marzo de 2022

Sentencia T-023-22

La Corte Constitucional advirtió que una entidad pública vulnera los derechos de una exfuncionaria cuando, ante la imposibilidad de cumplir una orden judicial de reintegro, no solicita al juez que fije el monto de la indemnización compensatoria.

El pronunciamiento fue hecho al fallar una tutela a favor de una ciudadana beneficiaria de una sentencia emitida en el trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se ordenó al municipio de Soledad, Atlántico, y a la Contraloría del lugar su reintegro junto con el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir.

Las entidades incumplieron la sentencia pese a las diferentes reclamaciones, entre las cuales se encontró la presentación de una acción de tutela previa que no prosperó. Posteriormente a dicho fallo, la Contraloría municipal emitió una resolución en la cual declaró la imposibilidad jurídica y fáctica del reintegro, lo cual motivó una nueva radicación de tutela, que fue la seleccionada por la Corte para su revisión.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, señaló que la entidad pública vulneró los derechos de la ciudadana, puesto que incumplió la Ley 1437 de 2011, la cual le da 20 días hábiles para comunicar la imposibilidad de cumplir una orden judicial de reintegro. En consecuencia, debía solicitarle al juez fijar el monto de una indemnización compensatoria, con el fin de realizar el respectivo pago para satisfacer el derecho afectado ante la situación de imposibilidad del reintegro.

“Así mismo, se evidenció que una entidad pública en proceso de reestructuración vulnera los derechos fundamentales de un exfuncionario cuando no efectúa el cumplimiento de la orden de pago de salarios y prestaciones sociales consignado en una sentencia debidamente ejecutoriada sin justificación alguna, y sin tener en cuenta la condición de vulnerabilidad de este”, explicó la sentencia.

El fallo le dio 48 horas al municipio de Soledad para que convoque al comité de vigilancia del acuerdo de reestructuración de pasivos, con el fin de disponer lo necesario para el pago anticipado de las acreencias a favor de la accionante, previa depuración de las mismas.

Así mismo, se le ordenó al Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla que efectúe de oficio el procedimiento para fijar el monto de la liquidación compensatoria de la cual es beneficiaria y acreedora la ciudadana, en un término no superior a un mes, y se instó a la Contraloría de Soledad para que intervenga en el proceso.

Por último, se ordenó compulsar copias del expediente que contiene la acción de tutela a la Comisión de Disciplina Judicial para que, dentro de sus competencias, adelante las acciones que estime pertinentes.

Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-023 del 31 de enero de 2022. M.P: Diana Fajardo Rivera. Expediente: T-8.180.701. (Ver providencia aqui)

LA ASIGNACIÓN PREVIA DE UNA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA NO IMPOSIBILITA EL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN

En este asunto, la accionante, en representación del beneficiario de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, a través de apoderado demandó la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP, con los cuales fue reconocida la prestación mencionada y negado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Con fundamento en lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que la indemnización tiene un carácter subsidiario o residual respecto a la pensión de vejez y, en consecuencia, está sujeta a la incompatibilidad señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según la cual, ningún afiliado puede recibir simultáneamente rentas que cubran los riesgos de vejez e invalidez; «sin embargo, la asignación previa de una indemnización sustitutiva, no imposibilita el reconocimiento de una pensión», pues «la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión». En consecuencia, «la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la Constitución».

Lo anterior, por cuanto si bien se «protege a quienes habiendo cumplido la edad para obtener una pensión no cotizaron el mínimo de semanas exigidas y declararon su imposibilidad de continuar haciéndolo, otorgándoles la opción de acceder a una indemnización, lo que no significa que, en caso de establecer que puede ser acreedor de una prestación mejor, como lo es la pensión propiamente, no pueda acceder a la misma, caso en el cual se descontará de las mesadas correspondientes el valor cancelado con anterioridad por dicho concepto. En consecuencia, «aun cuando la indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez, su reconocimiento no impide el eventual acceso a disfrutar de una prestación de jubilación, bajo la condición de devolución de lo ya recibido por dicha indemnización.

En efecto, tal y como se indicó en precedencia si el solicitante de una pensión recibió previamente una indemnización sustitutiva, puede acceder a la prestación que más lo favorezca, siempre que se descuente de ésta el valor recibido a título de indemnización. De esta manera, se observa la prohibición de recibir dos erogaciones provenientes del erario y, a la vez, se salvaguarda el principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe priorizarse la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2021; C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, radicación: 25000 23 42 000 2017 06200 01 (0681-2021). (Ver providencia aquí)

La Sala Novena de Revisión de la Corte advirtió a los jueces de la República que los dineros del Sistema de Salud no pueden destinarse para pagar acreencias de las IPS.

Boletín No. 025

Bogotá, 18 de marzo de 2022

Sentencia T-053-22

La Corte Constitucional le dio 48 horas al Banco Agrario para que restituya de manera inmediata más de 53 mil millones de pesos que fueron transferidos por el Banco AV Villas en cumplimiento de una orden judicial proferida por el Juzgado 15 Civil de Barranquilla en contra de la liquidada EPS Coomeva.

La decisión fue adoptada al estudiar una tutela que presentó dicha EPS al considerar vulnerado su derecho al debido proceso, por la orden de embargo que dio el juez sobre una cuenta maestra de recaudo en la que reposan dineros destinados a garantizar la operatividad de la entidad y la atención a los usuarios.

Entidades como la Procuraduría General de la Nación, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social, así como el Agente Interventor de Coomeva EPS S.A. y el Banco AV Villas, donde se encuentran las cuentas maestras objeto de controversia, coadyuvaron los argumentos de la promotora de la acción.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, analizó el caso y declaró la carencia actual de objeto, toda vez que en el trámite de revisión se tuvo conocimiento de la orden de liquidación respecto de Coomeva EPS en virtud de un acto administrativo expedido por la Superintendencia Nacional de Salud y, fruto de ello, el juez accionado levantó las medidas cautelares que dieron origen al reclamo constitucional.

Sin embargo, la Sala determinó que lo anterior no es óbice para pronunciarse sobre el caso, encontrando que el juez desconoció el precedente constitucional aplicable y vulneró con ello el derecho al debido proceso de la entidad de salud.

“Los recursos del SGSSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud) que tienen como fuente las cotizaciones de los afiliados al sistema son públicos, tienen destinación específica y ostentan la calidad de inembargables, sin que respecto de ellos resulten predicables las excepciones a la inembargabilidad definidas por la jurisprudencia constitucional”, explicó la Corte.

Según el Alto Tribunal, el juez alteró las condiciones definidas en la actual jurisprudencia constitucional respecto de cuándo se pueden someter a embargo los recursos de la salud del sistema general de participaciones y realizó una incorrecta interpretación del alcance del principio de inembargabilidad y sus excepciones.

“Esto le llevó a imponer extensivamente medidas cautelares a recursos de cotizaciones depositados en una cuenta maestra de recaudo, pese a que el decreto de cautelas judiciales sobre dichos rubros jamás ha sido reconocido por esta Corporación y las excepciones la inembargabilidad exigen una interpretación estricta y restrictiva, puesto que implican la extraordinaria posibilidad de superponer otros principios y derechos por sobre el interés público de preservar los recursos específicamente destinados a garantizar la salud”, puntualizó la Corte.

El fallo le ordenó al Banco AV Villas reintegrar la totalidad de los dineros debitados a Coomeva EPS y desbloquear de inmediato la cuenta. Así mismo, la Superintendencia Financiera tendrá 48 horas para emitir una circular en la que ponga en conocimiento de todas las entidades sometidas a su vigilancia el contenido de esta decisión.

Finalmente, se le solicitó al Consejo Superior de la Judicatura que divulgue esta sentencia entre los despachos judiciales del país, con el fin de que los parámetros establecidos sean tomados en cuenta por los jueces de la República a la hora de resolver sobre la imposición de medidas cautelares respecto de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ver comunicado aquí)

LA CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO POR DECRETAR LA TERMINACIÓN DEL PROCESO AL PROSPERAR LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de del 15 de diciembre de 2021 con ponencia de la Dra. Nubia Margoth Peña Garzón se refirió a la configuración del defecto procedimental absoluto en la providencia judicial por decretar la terminación del proceso al prosperar la excepción de inepta demanda respecto de una de las pretensiones formuladas e impedir el estudio de fondo de las demás.  

El Alto Tribunal señaló que, al realizar el estudio de la providencia del 21 de agosto de 2018, se observó que el Tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda respecto a la pretensión del reconocimiento y pago de los puntos salariales por concepto de experiencia calificada y productividad académica únicamente del año 2003 y ordenó que el proceso continuara sobre las pretensiones relacionadas con los años 2004 a 2012.

Esta Colegiatura indicó que la Sección Segunda, en providencia de 5 de marzo de 2020, resolvió confirmar en su integridad la decisión del Tribunal, circunstancia de la cual se desprende que, en principio no había lugar a declarar la terminación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que, el Tribunal había ordenado que se continuara con este respecto a las pretensiones de la demanda sobre el reconocimiento y pago de los puntos salariales por concepto de experiencia calificada y productividad académica de los años 2004 hasta el 2012.

La Sala advierte que, no le asiste razón a la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando manifiesta que la orden de dar por terminado el proceso se refería únicamente a la pretensión objeto del recurso de apelación interpuesto y que dicha circunstancia no ofrecía motivo de dudas que pudiera vulnerar los derechos fundamentales invocados por la actora, pues de la revisión del proceso ordinario se advierte que el Tribunal en cumplimiento estricto de lo ordenado en el auto de 5 de marzo de 2020 ordenó el archivo del expediente, cuando lo procedente era continuar con el trámite procesal pertinente.

En ese sentido, la Sala en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la actora, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, dejó sin efectos la providencia de 5 de marzo de 2020 en lo que tiene que ver con la decisión de declarar terminado el proceso.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera sentencia del 15 de diciembre de 2021; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, radicación: 11001-03-15-000-2021-06552-01.(Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO SUSPENDE MANDATO QUE PERMITÍA EXIGIR ACREDITACIÓN DE ESPECIALIZACIÓN PARA EJERCICIO DE MEDICINA Y TERAPIAS ALTERNATIVAS

El Consejo de Estado a través de proveído con fecha 25 de febrero de 2022, suspendió el requisito que impuso el Ministerio de Salud para que la medicina alternativa fuera practicada exclusivamente por especialistas. Esto implica que la expresión “de especialista” dejará de estar en vigencia provisionalmente, como una de las condiciones de consulta externa previstas en el manual de inscripción de prestadores de servicios de salud, adoptado por la cartera en la resolución 3100 del 2019.

La norma fue objeto de una demanda, que fue presentada en ejercicio de una acción de nulidad. La parte actora señaló que la ley permite ejercer la medicina alternativa a quien presentara una certificación académica expedida por una entidad de educación superior y prohibía expresamente imponer requisitos adicionales. Por eso, a su juicio, el Gobierno invadió la competencia del legislativo, al imponer el requisito del posgrado a estos prestadores del servicio de salud. Adicionalmente, solicitó que se suspendiera la expresión en la que se consagraba la exigencia “con título de especialista en el ámbito de su disciplina”.

El Consejo de Estado accedió parcialmente a la solicitud y ordenó suspender provisionalmente la expresión “de especialista”, que establecía que el ejercicio de la medicina alternativa estuviera supeditada para quienes contaran con un título de posgrado en el ramo de la medicina alternativa respectivo. Para la corporación, con este mandato se impuso un requisito no contemplado en la ley, dado que esta permite el ejercicio a los profesionales de la salud que puedan practicar la medicina y los tratamientos alternativos, sin que ello implique que deban acreditar diploma o título de especialista no prevista por el legislador.

Su acción se encaminó a que se le practicaran los estudios que fueran necesarios para establecer si la aplicación de la dosis fue la causante de sus afecciones y recibir el tratamiento al que hubiere lugar. Además, pretendía que las entidades encargadas en la materia se vieran obligadas a ofrecer explicaciones sobre las actividades de vigilancia y seguimiento que han desarrollado en el marco del plan nacional de vacunación contra la COVID-19 y que se exhortara al Ministerio de Salud para que identificase a las personas que, como él, han sufrido algún tipo de desmejora en su estado de salud luego de aplicarse la vacuna, para que así puedan someterse a los tratamientos respectivos.

La sala unitaria aclaró que el Congreso es el órgano competente para regular las condiciones del personal autorizado para ejercer la medicina alternativa y las terapias complementarias. De ahí que considere que el aparte demandado constituya una extralimitación en la potestad reglamentaria del Ejecutivo. Esta decisión implica que, mientras se resuelve la demanda, el aparte cuestionado se mantenga suspendido, siempre y cuando no se evidencien nuevas circunstancias que ameriten levantar la medida adoptada.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 25 de febrero de 2022 M.P: Nubia Margoth Peña Garzón Rad.: 11001-03-24-000-2020-00281-00. (Ver providencia aquí) 

Las EPS deben intervenir ante cualquier evento adverso por la vacuna de la COVID-19, advirtió el Consejo de Estado

El Consejo de Estado ordenó a la Nueva EPS diagnosticar adecuadamente a un paciente que ha venido sufriendo afecciones severas en su salud, luego de aplicarse la vacuna contra la COVID-19, pues hasta ahora se desconoce si esas dificultades están asociadas o no a la dosis de Jansen que le fue suministrada en julio del año pasado. Adicionalmente, la EPS deberá ocuparse de los exámenes, suministro de medicamentos y cuanto procedimiento sea necesario efectuar para preservar el derecho a la salud del afiliado.

La decisión obedece a una demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, presentó este ciudadano, que dice ser víctima de la violación de sus derechos fundamentales por algunas omisiones en las que afirma que habrían incurrido el Gobierno y la Nueva EPS, ante los problemas de salud que viene padeciendo y que, según él, pueden haber sido originados por una reacción alérgica a la vacuna. Indicó que ha tenido complicaciones severas en el sistema respiratorio y ha experimentado fuertes dolores en distintas partes del cuerpo, pero sostuvo que la EPS se ha limitado a autorizarle algunas incapacidades, sin suministrarle un diagnóstico médico claro.

Su acción se encaminó a que se le practicaran los estudios que fueran necesarios para establecer si la aplicación de la dosis fue la causante de sus afecciones y recibir el tratamiento al que hubiere lugar. Además, pretendía que las entidades encargadas en la materia se vieran obligadas a ofrecer explicaciones sobre las actividades de vigilancia y seguimiento que han desarrollado en el marco del plan nacional de vacunación contra la COVID-19 y que se exhortara al Ministerio de Salud para que identificase a las personas que, como él, han sufrido algún tipo de desmejora en su estado de salud luego de aplicarse la vacuna, para que así puedan someterse a los tratamientos respectivos.

Según la sala, la entidad no solo es responsable de garantizar todos los servicios relacionados con el goce del derecho a la salud, sino que debe intervenir ante cualquier evento adverso de las vacunas contra la COVID-19, “mediante el sistema VigiFlow, y cuando se realice el cierre, le corresponde remitir los reportes a la Secretaría de Salud departamental o distrital o la entidad que haga sus veces y al INVIMA”.

Frente a la negativa que, según el demandante, ha tenido la EPS en transcribir las incapacidades que le ha tramitado la empresa de medicina prepagada, la sala señaló que debe poner estos hechos en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud para que ese organismo adelante las investigaciones del caso. Además, la sala señaló que el Gobierno dispuso la creación de un Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna Contra la Covid-19, que opera en el interior del Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud, dependencia ante la cual puede acudir el actor y hacer seguimiento a su caso.

Consejo de Estado - Sección Quinta. Sentencia de tutela del 24 de febrero de 2022; C.P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, radicación: 11001-03-15-000-2021-07661-00. (Ver providencia aquí)

Se incurre en defecto sustantivo al no aplicar en sede de acción de tutela las reglas sobre notificación personal contenidas en el Decreto 806 de 2020, para efectos del cómputo del término para impugnar la sentencia.

Síntesis del caso: Una ciudadana ejerció la acción de tutela ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que, por medio del fallo del 21 de septiembre de 2021, negó el amparo de los derechos invocados. El 15 de septiembre de 2021, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión, sin embargo, el juzgado precitado, mediante auto del 24 de septiembre de 2021, lo rechazó por extemporáneo.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA PROFERIDA EN ACCIÓN DE TUTELA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUTO QUE RECHAZA LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / NOTIFICACIÓN PERSONAL / NOTIFICACIÓN POR MEDIO ELECTRÓNICO

Problema jurídico: “¿El Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, al expedir el auto del 24 de septiembre de 2021, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la parte accionante?”

Tesis: “Si bien la parte accionante no identificó expresamente los defectos contra la decisión reprochada, la Sala de Decisión entiende, de acuerdo con las razones manifestadas en la tutela, que alegó la configuración de (i) un defecto sustantivo por la inaplicación del artículo 8 del Decreto 806 de 2020 y (ii) un desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la sentencia STC 11274-2021 del 1 de septiembre de 2021 expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. (…) [L]a notificación de la decisión de tutela se puede realizar (i) por telegrama o (ii) por otro medio expedito que asegure la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. (…) [E]l juez de tutela puede ordenar la notificación del fallo a través de cualquier medio que garantice el conocimiento de la decisión judicial y que permita que el interesado pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción, sin embargo, esto no implica que el funcionario judicial pueda seleccionar libremente la manera en que debe efectuarse la notificación (…). Lo expuesto quiere decir que, a pesar de que el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 5 del Decreto 306 de 1992, disponen que el funcionario judicial puede usar cualquier medio expedito y eficaz para notificar la decisión de tutela, lo cierto es que preferiblemente se debe recurrir a la notificación personal y en caso de no ser posible utilizar otro que sea expedito y eficaz. (…) [E]n el marco de la pandemia por el COVID-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 806 de 2020, mediante el cual adoptó «medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica» (…) [A]l realizar la notificación personal por correo electrónico, esta se entiende efectuada dos días hábiles después del envío del mensaje, de tal manera que los términos empezarán a contarse el día después lo cual significa, en cuanto a la impugnación del fallo de tutela, que el término de tres días para interponerla iniciará dos días hábiles después de la remisión del mensaje electrónico al correo señalado por las partes. [T]eniendo en cuenta que en el sub examine el despacho judicial accionado notificó la sentencia de tutela a la señora [M.T.Z.R.] a través de correo electrónico remitido el 8 de septiembre de 2021, (…) la interesada contaba hasta el 15 de septiembre de 2021 para presentar la impugnación (…) De acuerdo con las razones precedentes la Sala de Decisión considera que se configuró el defecto sustantivo alegado, porque el despacho judicial accionado no tuvo en cuenta la norma aplicable al asunto al momento de definir si concedía o no la impugnación presentada, esto es, el Decreto 806 de 2020. En consecuencia, se dejará sin efectos el auto (…) a través de la cual el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Cuarta rechazó por extemporánea la impugnación interpuesta por la señora [M.T.Z.R.] contra el fallo de tutela.”

Salvamento de voto del consejero William Hernández Gómez

SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE RECHAZA IMPUGNACIÓN / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / REVISIÓN ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Tesis: “En el proveído de tutela de la referencia se analizó el auto dictado por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Cuarta, mediante el cual se rechazó por extemporáneo el recurso de impugnación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en una acción de tutela. En dicha providencia, de la cual me separo, se indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, al no aplicar el Decreto 806 de 2020 para contabilizar el término con el que se contaba para formular el recurso referido. Al respecto, considero pertinente mencionar que la procedencia general de la acción de tutela en contra de providencias judiciales exige, entre otros requisitos, que se hayan agotado todos los mecanismos judiciales con los que se cuenten y que la sentencia cuestionada no haya sido proferida en otra acción de igual naturaleza. Frente a esta última exigencia debe precisarse que cuando se trata de otra decisión adoptada en ese trámite constitucional distinta a aquella, la Corte Constitucional ha diferenciado si se trata de un proveído proferido con anterioridad o con posterioridad al fallo, para determinar su procedencia. En esa medida, evidencio que en el asunto objeto de análisis se examinó de fondo la decisión adoptada en el auto que resolvió sobre la concesión del recurso de impugnación interpuesto, sin tener en cuenta que la accionante podía solicitar la selección del expediente para revisión ante la Corte Constitucional, con el objetivo de que se analizara la irregularidad que en su criterio aconteció por parte del juez que conoció la primera instancia de la acción.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 25 de noviembre de 2021; C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 25000-23-15-000-2021-01306-01(AC), S.V. William Hernández Gómez, A.V. Rafael Francisco Suárez Vargas (Ver providencia aquí)

La remisión tardía de los expedientes de tutela a la Corte para su eventual selección puede comprometer el derecho de acceso a la administración de justicia y la efectiva protección de los derechos fundamentales

La Sala de Selección de Tutelas Número Diez de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de octubre de 2021, se refirió a las remisiones tardías de los expedientes de tutela para revisión, advirtiendo que 259 procesos fueron remitidos de manera tardía por los jueces de instancia (Ver anexo II del auto: pág. 24-41), alegando adicionalmente que esta práctica, por lo demás, ha sido constatada por múltiples salas de selección y ha dado lugar a que la Corte envíe copias de los expedientes a las autoridades judiciales competentes para que resuelvan, si así lo consideran pertinente, sobre la eventual responsabilidad disciplinaria de los jueces de tutela.

Destacó el Alto Tribunal que la remisión tardía de los expedientes de tutela a la Corte para su eventual selección puede comprometer el derecho de acceso a la administración de justicia y la efectiva protección de los derechos fundamentales. Esto, en tanto impide que la Corte examine, de manera oportuna, la posible selección de casos que cumplen con los criterios de selección dispuestos por el Reglamento de Corte.

Así las cosas, la Corté anotó que con el fin de identificar las causas que dan lugar a la remisión tardía de los expedientes de tutela, así como de adelantar todas las gestiones necesarias para corregir dicha práctica, la Sala de Selección remitiría copia del presente auto al Consejo Superior de la Judicatura y a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esto, con el fin de que las referidas autoridades adelanten todas las gestiones necesarias para identificar las causas que generaron la remisión tardía de los expedientes a la Corte Constitucional y adopten las medidas necesarias para corregir esta irregularidad.

Sala de Selección de Tutelas Número Diez de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Paola Andrea Meneses Mosquera y Jorge Enrique Ibáñez Najar, Bogotá D.C., (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) (Ver providencia aquí)

LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA VACANCIA POR EL ABANDONO DEL CARGO NO CONLLEVA AL RESTABLECIMIENTO AUTOMÁTICO DEL DERECHO, AL REINTEGRO DEL CARGO NI AL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de del 15 de julio de 2021 con ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortes se refirió a la declaración de nulidad de la vacancia por el abandono del cargo, no conlleva al restablecimiento automático del derecho, al reintegro del cargo ni al pago de las prestaciones sociales.

El Alto Tribunal señaló que, según el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973, la autoridad nominadora es quien tiene la competencia de declarar la vacancia del empleo previo cumplimiento de los requisitos legales, lo cual conduce a concluir que dicha declaratoria deberá ser adoptada con observancia de las formas propias del debido proceso. Sin embargo, lo que es reprochado en el acto objeto de demanda es la falta de notificación en los términos del Código de lo Contencioso Administrativo.

Esta Colegiatura señaló que una cosa es el proceso disciplinario regido por la Ley 734 de 2002 y otro el relativo al ejercicio de la función administrativa. Dice también, que esta Corporación ha dejado claro que en casos de abandono del cargo no es necesario adelantar ningún proceso previo, si se tiene en cuenta que aquél es un hecho realizado autónomamente por el trabajador. Al respecto se precisó que, aunque el nominador no estaba obligado adelantar un proceso disciplinario para decretar la vacancia del cargo, ello no implica que estuviera facultado para desconocer las garantías del debido proceso mediante un trámite administrativo sumario.

La Sección Segunda Subsección B, ha sido reiterativa en la postura de esta Corporación en señalar que, previa la declaratoria de vacancia definitiva por la causal de abandono del cargo, se debe desarrollar un proceso administrativo sumario, asunto que no se puede confundir con el proceso disciplinario, cuyo adelantamiento se rige por la Ley 734 de 2002.

En consecuencia a lo anterior, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo estipulo que si bien es cierto, que los centros de educación superior de naturaleza pública como lo es la Universidad del Atlántico al gozar del reconocimiento de la autonomía universitaria están excluidos de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, por este hecho, no se le podía desconocer al demandante la garantía del debido proceso antes, durante y después de la expedición del acto acusado, con el fin de tener la oportunidad de ejercer las garantías de contradicción y defensa, según mandato consignado en el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B sentencia del 15 de julio de 2021; C.P. Cesar Palomino Cortes, radicación: 08001-23-31-000-2011-01155-01(0665-16). (ver providencia aquí)

CORTE PROTEGE DERECHOS DE CIUDADANO QUE RECLAMA EL RECONOCIMIENTO DE SU PENSIÓN DE INVALIDEZ

Boletín No. 021

Bogotá, 9 de marzo de 2022

Sentencia T-024-22

La Corte Constitucional protegió los derechos al debido proceso, seguridad social en pensiones y mínimo vital de un ciudadano que presentó acción de tutela contra una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) y una Administradora de Riesgos Laborales (ARL) por la prolongación injustificada y la incertidumbre generada alrededor de la calificación de su pérdida de la capacidad laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez correspondiente.

Las entidades accionadas se negaron a decidir sobre el derecho pensional de esta persona, debido a discusiones administrativas en torno a su origen, pese a que era claro que presentaba una pérdida de la capacidad laboral de más del 50%.

La Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, señaló que las entidades encargadas de reconocimientos pensionales, y de todas las diligencias previas para su decisión, deben actuar con celeridad y claridad, garantizando los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso.

En tal sentido, indico la sentencia que “La garantía de estos presupuestos implica para las entidades el deber de darle un impulso al trámite y de obrar con total transparencia y claridad, máxime cuando el solicitante de la pensión de invalidez ha cumplido con su deber de lo que en principio le corresponde hacer, como lo es solicitar el dictamen de su pérdida de capacidad laboral y reclamar a las instituciones comprometidas el reconocimiento de su derecho a acceder a la pensión de invalidez”.

La jurisprudencia de la Corte ha advertido que las divergencias entre la Administradora de Riegos Laborales y el Fondo de Pensiones, respecto al reconocimiento de la pensión a un beneficiario que cumple los requisitos para acceder a la misma, no pueden ser empleadas para dilatar el pronunciamiento sobre el reconocimiento de la prestación y, de ser el caso, su pago. Lo que debe suceder es que, presentada la reclamación y con el cumplimiento de los requisitos, se determine entre las probables entidades responsables cual es la obligada, sin que las diferencias surgidas entre ellos puedan ser trasladadas a la parte débil de la relación.

En el caso objeto de estudio, la prestación económica reclamada por el tutelante constituiría el ingreso necesario para su subsistencia, dada su precaria condición médica y las personas que tiene a su cargo. Así, el reconocimiento de la pensión de invalidez para el accionante configuraría una fuente de ingreso para solventar una vida en condiciones de dignidad y, de esta manera, ejercer efectivamente su derecho fundamental al mínimo vital.

En ese sentido, se advirtió que se vulneran los derechos cuando las entidades competentes para la evaluación de la condición de invalidez de una persona y posterior definición del reconocimiento económico emiten contestaciones que conducen al peticionario a una situación de incertidumbre respecto de la existencia del derecho pensional o prolongan la definición de la solicitud mediante remisión a distintas dependencias, sin fundamento para ello.

El fallo le dio 48 horas a la AFP y a la ARL para que adelanten los trámites de revisión de la calificación de la pérdida de capacidad laboral del ciudadano ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander y se les hizo un llamado para que se abstengan de incurrir en conductas como las que dieron lugar a la tutela.

También se le ordenó a la AFP que, en un término de 48 horas, inicie sin dilaciones el estudio del reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante con fundamento en el dictamen proferido por la ARL Positiva. De proceder su reconocimiento, trámite que deberá adelantarse en un máximo de 10 días hábiles, habrá de mantenerse el pago de la misma hasta tanto finalice la discusión sobre el origen de la pérdida de capacidad laboral, momento en el cual se establecerá si la competencia debe modificarse en atención a la calificación definitiva del origen de su condición de invalidez.

Este reconocimiento se ordena sin perjuicio del derecho que le asistirá a la AFP de que, en el evento de que la pensión deba ser reconocida por la ARL, solicite a esta última el reintegro de lo pagado. No obstante, como consecuencia de estas diligencias no se podrá afectar el pago oportuno de la pensión que se reconozca al ciudadano. (Ver providencia)

LA DEROGATORIA DE UN NOMBRAMIENTO, POR SER UN ACTO CONDICIÓN, NO REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL DERECHO CUANDO NO SE HA COMUNICADO LA DESIGNACIÓN

El Consejo de Estado recordó que, por regla general los actos administrativos que crean una situación jurídica de carácter particular no podrán ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular del derecho, a menos que por disposición legal se autorice la revocación sin esa autorización, con sujeción a las causales previstas en el artículo 93 del CPACA, esto es, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no estén conformes al interés público o social, o atenten contra él, y con ellos se cause agravio injustificado a una persona, desde luego, sin perjuicio de las excepciones a esta regla contenidas en otras normas.

En virtud de lo anterior, señaló que la Administración contaba con un mecanismo para excluir del ordenamiento jurídico un acto de nombramiento, a través de una decisión unilateral que tenía lugar cuando se configurara cualquiera de las causales mencionadas en el citado artículo 2.2.5.6.1, sin requerir el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho, puesto que responden a las excepciones legales a que se refiere el artículo 97 del CPACA.

De igual forma, advirtió que el «acto condición» de designación no otorga per se derecho alguno a su destinatario, puesto que para su formalización siempre estará sujeto a la verificación de los requisitos legales para el ingreso a la función pública, precisamente porque no atiende a intereses individuales, sino a la satisfacción de necesidades colectivas.

En tal sentido, la revocación y la derogatoria del nombramiento autorizan a la Administración a desaparecerlo del espectro legal cuando el beneficiario no satisface las condiciones para desempeñar el cargo por unas causales específicas, tales como la falta de comunicación de esa decisión y la omisión del interesado de aceptar el nombramiento o posesionarse de manera oportuna.

Sección Segunda - Subsección B. Sentencia de 25 de noviembre de 2021, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación: 25000-23-42-000-2016-05421-01(1116-19). (Ver providencia aquí)

Corte recordó que el Estado debe implementar en los establecimientos penitenciarios programas de educación como parte de su resocialización

Corte protegió los derechos de un interno del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón que presentó tutela reclamando acceso a los elementos necesarios para terminar su tesis de grado.

Boletín No. 019

Bogotá, 7 de marzo de 2022

Sentencia T-009-22

La Corte Constitucional le hizo un llamado al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón para que continúe con el suministro permanente y oportuno del equipo de cómputo y la conexión a internet que necesita uno de los internos para poder culminar sus estudios de pregrado universitario a distancia.

El pronunciamiento fue hecho al estudiar una tutela que presentó el recluso, quien aseguró que se obstaculizó su proceso educativo ante la falta de acceso a los medios necesarios para desarrollar su trabajo de grado, requisito indispensable para obtener el título en ingeniería de sistemas.

Según el accionante, en noviembre de 2020 le fue retirado el portátil que se le había entregado como medida para reducir el riesgo de contagio por COVID-19, pero no se le brindó una medida alternativa para continuar con el desarrollo de su trabajo.

Luego de la presentación de la tutela, al interno le fue asignado un computador con acceso a internet en el área educativa del establecimiento para el desarrollo de actividades propias de su proceso académico, configurándose así la carencia actual de objeto por hecho superado.

Sin embargo, la Sala Sexta de Revisión, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, recordó que cuenta con la facultad para pronunciarse de fondo, aun cuando el hecho se haya superado, para llamar la atención sobre la situación que originó la tutela, tomar medidas para evitar que se repita y desarrollar su función de pedagogía constitucional.

El Alto Tribunal reiteró que las actividades educativas son una de las principales formas para lograr la resocialización de las personas privadas de la libertad, por lo que el Estado debe implementar en los establecimientos penitenciarios programas de educación que les permita a los internos adquirir una formación que al recuperar la libertad les sea útil para incorporarse a la sociedad y aportarle a esta.

“La Corte ha destacado reiteradamente la relación de la educación con la dignidad humana, la libertad y la posibilidad efectiva de una reincorporación a la vida en sociedad y que los programas educativos ofrecidos a la población privada de la libertad deben cumplir con criterios de asequibilidad y adaptabilidad. Pese a que el acceso a estas actividades resocializadoras debe atender a la disponibilidad con la que cuente el centro penitenciario, se imponen obligaciones concretas para que se garantice el acceso a formas o medidas de resocialización”, recordó la Corte.

En ese sentido se concluyó que el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón violó los derechos a la resocialización y a la educación del accionante.

También se le hizo un llamado para que, con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, emprenda actuaciones dirigidas a ampliar la oferta de educación superior e implemente una campaña de divulgación, con el fin de que los cupos disponibles para educación superior y los de otras actividades educativas sean utilizados por los internos del establecimiento en el próximo período académico, sin perjuicio de las otras medidas que pueda adoptar para aumentar la disponibilidad y oportunidad de las actividades de trabajo, estudio y enseñanza en ese plantel (Ver providencia aquí)

De la devolución de las sumas devengadas de buena fe

El Consejo de Estado recordó que, respecto del reintegro de lo percibido, la Constitución Política en su artículo 83 establece lo que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”

En ese sentido, destacó que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 164, numeral 1 literal c, dispone que la demanda podrá ser presenta en cualquier tiempo siempre que “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.”

En virtud de lo anterior, concluyó la Corporación que no existe la posibilidad de recuperar las prestaciones periódicas cuando han sido pagadas de buena fe, lo que le impone a la entidad demandante la carga de probar los actos fraudulentos del beneficiario para obtener el reconocimiento de un derecho que no le corresponde.

En el caso analizado, manifestó el Alto Tribunal que le correspondía a la entidad accionante demostrar que el demandado con maniobras y actos fraudulentos indujo en error a la administración, a fin de obtener para sí unos beneficios, esto es, el reconocimiento de la pensión gracia, pues de lo allegado al plenario no observa la Sala que hubiese omitido información respecto de los tiempos de servicios prestados, razón por la cual no hubo lugar a declarar el restablecimiento pretendido.

Sección Segunda - Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 30 de septiembre de 2021. Radicación: 47001-23-33-000-2016-00479-01 (1473-2018) (Ver providencia aquí)

LA CARGA ARGUMENTATIVA LA TIENE LA PARTE DEMANDANTE EN LA ACREDITACIÓN DEL RESARCIMIENTO DE PERJUCIOS CONSECUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA DE NO HABER PRESCRITO LA ACCIÓN PENAL

La Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de del 11 de octubre de 2021 con ponencia del Dr. Martín Bermúdez Muñoz se refirió a la carga argumentativa que tiene el demandante en la acreditación del resarcimiento de perjuicios consecuencia de la sentencia penal condenatoria de no haber ocurrido la prescripción de la acción penal.

El Alto Tribunal señaló que, la sentencia en mención fue recurrida dentro del proceso penal, sin embargo, el recurso no fue resuelto por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción en la acción penal, por ello, la parte demandante tiene la carga argumentativa con el fin de demostrar que dentro del proceso existía una alta probabilidad de que la condena penal y la indemnización de perjuicios habría sido confirmada si se hubieran resuelto los recursos. Esto implica que la parte demandante debe exponer dentro del proceso de reparación directa las razones que permitieran a la Sala lograr deducir que el recurso de casación interpuesto no tenía vocación de prosperidad.

La Colegiatura indicó que, los demandantes no solicitaron de manera oportuna el embargo y secuestro de los bienes de la imputada en el trámite del proceso penal, circunstancia que afecto la posibilidad de obtener el resarcimiento efectivo del daño por parte de la cirujana. Esta también señaló que la posibilidad que tiene el demandante de obtener el pago efectivo de una condena en un proceso judicial depende fundamentalmente de solicitar oportunamente medidas cautelares sobre los bienes del demandado.

La Sección Tercera Subsección B expresó que la ley le otorga esa facultad al acreedor precisamente para que la duración del proceso no afecte un derecho que aún no ha sido declarado; la regla general del proceso civil conforme con la cual el embargo de bienes no procede sino cuando se cuenta con un título ejecutivo no se aplica en el proceso penal: aquí la parte civil tiene derecho a solicitar el embargo de bienes desde antes de que se profiera la condena, precisamente para lograr que ella sea efectiva y evitar que el sindicado se insolvente mientras dura el proceso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B sentencia del 11 de octubre de 2021; C.P. Martín Bermúdez Muñoz, radicación: 54001-23-31-000-2010-00151-01 (42750) (ver providencia aquí)

EL 20 DE JUNIO DEL 2023, VENCE EL PLAZO PARA QUE EL CONGRESO EXPIDA EL RÉGIMEN SANCIONATORIO, EL DECOMISO DE MERCANCÍAS Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA

En sentencia C-441 del 9 de diciembre de 2021, la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad en contra del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1609 del 2013, "Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al Régimen de Aduanas" también conocida como Ley Marco de Aduanas.

La Corte declaró inexequible el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1609 del 2013, con efectos diferidos hasta el 20 de junio del 2023, para que, en dicho lapso, el Congreso de la República expida la ley ordinaria que regule el régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el proceso administrativo aplicable. A juicio de la Corte, el legislador al expedir el artículo 5 de la Ley 1609, trasladó al Gobierno, de manera abierta e irregular, una potestad que es de su competencia exclusiva.

Recordó, que no todos los aspectos del régimen de aduanas están sometidos a la técnica legislativa de las leyes marco y de los decretos que las desarrollan, sino solo aquellas modificaciones de los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes a este régimen encaminadas al logro de objetivos que tengan un claro y marcado propósito comercial y que, además, obedezcan al carácter dinámico y altamente especializado que caracteriza a las materias objeto de dicha regulación especial. Por lo tanto, aquellos asuntos que persigan intereses distintos o ajenos a una política comercial, seguirán siendo de competencia exclusiva del legislador, no obstante que guarden relación con el régimen aduanero, como pueden ser los objetivos atinentes a la política fiscal, sancionatoria o penal.

No obstante, la Sala concluyó que, si bien es cierto que el régimen sancionatorio en materia de aduanas guarda cierto grado de conexidad temática con el régimen aduanero en general, pues se trata de un instrumento jurídico que disciplina la conducta de los particulares destinatarios en este ámbito, no por esa sola circunstancia puede asegurarse que el Gobierno se encuentra facultado por la Constitución para modificarlo. Lo anterior aduciendo varias razones: 1) porque esta materia no se encuentra cubierta por las actividades expresamente señaladas en los artículos 150.19, literal c) y 189 numeral 25 de la Carta Política; 2) porque no hay evidencia de que su regulación requiera la agilidad, la urgencia y el dinamismo propios de los asuntos que son objeto de ley marco; 3) porque no existen razones de política comercial que así lo justifiquen, ya que su finalidad es de tipo coercitivo; y, 4) porque la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que las materias que son expresión del poder punitivo o sancionador del Estado no se someten a la técnica de las leyes marco.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-441 del 9 de diciembre de 2021. M.P: Jorge Enrique Ibáñez Najar. Expediente: D-14.255. (Ver providencia aqui)

En las acciones de grupo la carga probatoria de los accionantes no se puede limitar a la demostración de la vulneración del derecho colectivo, sino que además deben acreditar los prejuicios individuales recibidos

En sentencia del 31 de agosto de 2021, la Sección Tercera del Consejo de Estado desató desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Se trata de un proceso en el que los integrantes de la comunidad indígena zenú Cabildo Venado interpusieron acción de grupo contra el municipio de Ciénaga de Oro, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge y la empresa Coraseo S.A. E.S.P. por considerarse afectados directos de la construcción de un relleno sanitario, sin embargo, el juez constitucional determinó que de la demanda no se desprenden elementos de convicción que permitan concluir que los demandantes sufrieron daños individuales por la construcción del relleno, pues al grupo accionante no le basta demostrar la vulneración del derecho colectivo, sino que también es necesaria la acreditación de los perjuicios individuales que se les causó.

En lo que tiene que ver con el primero de los daños alegados, esto es, la destrucción de cultivos en los predios de los actores en virtud de una avalancha generada por el descapote del material vegetal, producido por la maquinaria de la obra que afectó el flujo ordinario de las aguas de escorrentías, el Consejo de Estado coincide con el análisis del A-quo, en el sentido que tal afectación no está demostrada en el plenario, debido a que no era posible valorar el registro fotográfico aportado, conforme con el precedente unificado de la Sección Tercera de esa Corporación, que señala que carecen de mérito probatorio, puesto que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron captadas.

En cuanto al segundo daño alegado, es decir, la contaminación y destrucción de diez pozos de aguas subterráneas, como consecuencia de los lixiviados producidos por la acumulación de basuras y la presencia de capas grasosas, tampoco encontró demostrada su ocurrencia, como quiera que se puede apreciarse, sin dificultad, que los análisis fisicoquímicos y microbiológicos que fueron aportados al proceso, demuestran que desde antes de iniciarse las obras del relleno sanitario, las aguas provenientes de los pozos de los demandantes, ya incumplían los criterios de calidad para uso doméstico y humano en los términos de la normativa referenciada.

En vista de lo anterior, la Sala de Subsección no pudo asumir que el grupo demandante sufrió un menoscabo en su patrimonio imputable al Estado, ni puede concluir que este tiene el deber de repararlo, pues se trata de un daño respecto del cual no se tiene prueba alguna y, por el contrario, está fundado en afirmaciones desprovistas de elementos de convicción que así lo soporten. En efecto, debe tenerse absoluta claridad de que cuando se pretende la indemnización de esos perjuicios individuales o ‘intereses privados’, la carga probatoria del grupo demandante no se encuentra limitada a la acreditación de la vulneración del derecho colectivo, en este caso el medio ambiente y la salubridad pública, sino que necesariamente se extiende a la prueba de esos perjuicios propios y particulares.

Además, destacó que la acreditación de los perjuicios individuales, cuya indemnización se pretende, debe hacerse de manera particular y concreta, pues tampoco tiene cabida su valoración en abstracto. Por consiguiente, lo que evidenció es una inactividad probatoria del apoderado del grupo demandante, sin que pueda el juez alterar la carga probatoria en contra de las entidades demandadas, lo que implicaría premiar la pasividad del extremo activo del litigio.

Radicación número: 23-001-23-33-000-2012-00060-01(AG). Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. (Ver providencia aquí)

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS

En auto de ponente de enero 14 de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado determinó lo que se entiende por medidas cautelares previas, esto con el fin de precisar la aplicación del numeral 8° del artículo 162 del CPACA.

Sostuvo frente al tema que la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es una medida cautelar de naturaleza previa, pues no se solicita con anterioridad a la presentación de la demanda, sino que es concomitante con la misma, razón esta para que no se decrete antes de la notificación del auto admisorio, excepto cuando se cumple el requisito de urgencia establecido en el artículo 234 del CPACA.

Puntualizó desde esa perspectiva que las medidas cautelares de naturaleza previa son aquellas que se solicitan con anterioridad a la radicación de la demanda y se decretan antes de la notificación del auto admisorio, pues pretenden salvaguardar un derecho o bien jurídico tutelado que puede verse afectado a raíz del conocimiento del proceso por la parte accionada, lo cual no ocurrió en este caso.

En el caso objeto de estudio, advirtió que comoquiera que el actor no acreditó haber remitido por medio electrónico copia de la demanda y sus anexos a las entidades que expidieron el acto acusado, el Despacho denegaría el recurso de reposición interpuesto contra el auto que inadmitió la demanda.

Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00614-00. Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (Ver providencia aquí)

Niegan suspensión de medida contra la COVID-19: Mientras se mantenga emergencia sanitaria, deberá exigirse carnet de vacunación

El Consejo de Estado negó una solicitud que perseguía que se suspendieran varios de los apartes del decreto que estableció que era obligatorio portar el carnet de vacunación contra la COVID-19 para poder asistir a bares, cines, locales comerciales, restaurantes y otros establecimientos públicos. Esto significa que, mientras se mantenga la emergencia sanitaria y hasta tanto no se emita un juicio sobre la legalidad de estos mandatos, las medidas allí establecidas se deben mantener.

La decisión fue emitida en el curso de una acción de nulidad que interpuso un ciudadano, contra los artículos 2° (parágrafos 1 al 3) y 3° del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021.

El demandante solicitó suspender estos apartes del decreto porque, según él, se expidieron cuando no estaba en vigencia el estado de emergencia social, ecológica y económica que se estableció tras el inicio de la pandemia. Además, dijo, no contenían ninguna limitación en el tiempo y habían entrado en vigencia sin que la autoridad que los expidió tuviera la competencia para ello. Sostuvo que las medidas afectan indefinidamente derechos fundamentales de personas que, en ejercicio de su autonomía, preferían no vacunarse y afirmó que el Gobierno no tenía facultades legales en este caso, ya que las decisiones que afectan este tipo de derechos son de competencia exclusiva del legislativo.

Entre otras alegaciones, el demandante sostuvo que la norma le otorga facultades policivas a particulares, al ser los administradores de bares, restaurantes, cines y demás establecimientos públicos los responsables de verificar si las personas portan o no el carnet de vacunación, cuando en realidad no han recibido formación alguna en el manejo de los datos sensibles que se ponen en juego. Para el accionante, se generaba una segregación y discriminación entre vacunados y no vacunados y el desconocimiento del derecho de habeas data de los asociados.

El Consejo de Estado negó la solicitud. Para la sala, el presidente sí tenía competencia para expedir la norma, como quiera que tiene autoridad en la preservación del orden público. Además, consideró que el jefe del Estado y los ministros que firmaron la adopción de las medidas son responsables de las políticas para conjurar los efectos de la pandemia de la COVID-19, como en este caso. A ello se le suma la competencia que guardan para resolver o conjurar amenazas sanitarias como esta, que ha dado lugar a que autoridades de todo el mundo tomen decisiones similares a las que aquí se cuestionan.

La providencia aclara que el decreto no limita el ejercicio de los derechos fundamentales de manera absoluta. De ahí que no considere que haya invadido la competencia del legislador en materia de regulación de derechos fundamentales. A su juicio, el acto obedece a la autoridad que tiene el presidente para impartir medidas de restablecimiento del orden público y no fue producto del ejercicio de facultades legislativas extraordinarias. Además, pese a lo dicho por el demandante frente a la finalización del estado de excepción previa a la emisión del decreto, la sala aclaró que, antes de dicha declaratoria, el Gobierno ya había adoptado el estado de emergencia sanitaria, que ha servido de fundamento legal a varias medidas contra el coronavirus.

Según la sala, si bien se restringen ciertos derechos fundamentales de las personas no vacunadas, tales garantías no son absolutas, en tanto que su limitación sí resulta necesaria, idónea, proporcional y razonable para conjurar los efectos de la presencia de la COVID-19, pues se adecúa a conclusiones de autoridades de salud en todo el mundo sobre la forma de enfrentar la pandemia. Para el Consejo de Estado, en esta etapa del proceso no se vislumbra que se origine la segregación o discriminación de los no vacunados, ni la violación del derecho de habeas data y, en cambio, sí se está proyectando un plan para garantizar la sanidad pública en momentos de crisis.

Sección Primera. Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de Control de Nulidad. Radicación: 11001-03-24-000-2021-00884-00 (Ver providencia aquí)

LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO NO TIENE TÉRMINO FIJO PARA SER INVOCADA O DECLARADA DE OFICIO EN MATERIA TRIBUTARIA Y SU EJERCICIO NO SE PUEDE SUJETAR AL PLAZO DE LA CADUCIDAD

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de del 11 de noviembre de 2021 con ponencia del Dra. Myriam Stella Gutiérrez Arguello se refirió a la figura del silencio administrativo positivo, el cual no tiene término fijo para ser invocada o declarada de oficio en materia tributaria y su ejercicio no se puede sujetar al plazo de la caducidad.

El Alto Tribunal señaló que, el artículo 732 del Estatuto Tributario establece que la Administración tiene un término de (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, los cuales son contados a partir de su interposición. Sin embargo, la Corte Constitucional, en su  sentencia C-007 de 2017, sostuvo que el ejercicio de los recursos anteriormente señalados por las normas de la jurisdicción contencioso-administrativo atiende a una manifestación o forma de ejercicio del derecho de petición, lo que supone para la Administración la obligación de dar respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud formulada, por lo cual se exige que tal respuesta se dé en los términos que se encuentran regulados para dicho procedimiento. Por su parte, el artículo 734 del Estatuto Tributario dispone que, si ya ha transcurrido el término señalado por el presente artículo, y el recurso no se ha resuelto, este se entenderá fallado a favor del recurrente, declarándose de dos maneras, ya sea a petición de parte o de oficio por parte de la administración. 

La Colegiatura indicó que, de las normas anteriormente citadas, se desprende la teoría de que el término de un (1) año es preclusivo. En consecuencia, si se vence el término legal y el recurso no ha sido resuelto se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad considerándose nulas las actuaciones que fueron surtidas con posterioridad al vencimiento.  

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo puntualizó que, para que se configure el silencio administrativo positivo, este debe cumplir con tres requisitos: (i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición o recurso, (ii) que la norma contemple expresamente que el incumplimiento del plazo para resolver deriva en la configuración de un acto ficto favorable a lo solicitado; y (iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, respecto al último requisito, ha enfatizado que en el término para resolver el recurso de reconsideración, se debe incluir o tener en cuenta la expedición del pronunciamiento de fondo sobre los aspectos objeto de controversia, y por su puesto la notificación en debida forma al recurrente. Entonces si habiéndose interpuesto el recurso oportuna y debidamente, la administración tributaria no lo resuelve dentro del término de un (1) año a partir de su interposición, trae consigo la consecuencia jurídica de la configuración de un acto administrativo ficto que adopta lo solicitado por el recurrente, es decir, que lo pretendido con este el recurso, se tiene por aceptado.

La Sala también destaco que la notificación de una actuación de la Administración con posterioridad a la configuración de los supuestos previstos para que surja el acto ficto favorable, no sería válida, sin que con ello se desconozca el principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, consagrada en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues es claro que el pronunciamiento que declara la nulidad del acto denegatorio del silencio positivo desvirtúa, por una decisión judicial sobreviniente, la presunción de legalidad de unos actos, en su momento nulos por haber sido notificados extemporáneamente.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta sentencia del 11 de noviembre de 2021; C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello, radicación: 63001-23-33-000-2018-00014-01 (24352) (ver providencia aquí)

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

A través de sentencia del 21 de noviembre de 2021, la Sección Tercera de Consejo de Estado con ponencia del doctor Julio Roberto Sáchica confirmó sentencia proferida de fecha 18 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la acción de repetición presentada por el Instituto Nacional de Salud contra el jefe de oficina juridica y dos abogados de la entidad, aduciendo el ejercicio indebido de la defensa judicial de la demandante en un proceso de reparación directa por falla en el servicio médico.

Indico en principio el Alto Tribunal que la de repetición, es una acción civil de carácter patrimonial, a través de la cual se promueve un juicio de responsabilidad frente a quien, por sus acciones u omisiones, incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa por la que el Estado debió asumir el pago de una condena, en tanto que, con dicha conducta se causó un daño antijurídico a un tercero. Es por lo anterior, que es la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas, la que se ubica en el centro de la falla del servicio que se reclama en el proceso de reparación directa -aun así en éste solo se exija la acreditación de un daño que el titular del derecho o interés jurídico protegido no tenga el deber jurídico de soportar-, la que a la vez constituye el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía; de ahí que la antijuridicidad estipulada en el inciso segundo del artículo 90 constitucional es subjetiva.

Dicho la anterior, y descendiendo al caso concreto, la Sala concluyó que no se trata, como lo quiere hacer ver el recurrente, que la sentencia condenatoria no se hubiera dado si la acción de los demandados en la defensa judicial de la entidad hubiera conducido a un resultado diferente, pues tal condena no es atribuible a su actuar, sino a las condiciones materiales y jurídicas bajo las cuales se consideró que el señor Wilson Amaya Maestre debía ser indemnizado al haber mediado una falla en el servicio consistente en su diagnóstico errado de VIH positivo.

Con todo lo anterior, concluyó la Sala que la acción reversiva está diseñada para realizar un juicio de responsabilidad de quien hubiere incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa por la que el Estado debió asumir el pago de una condena, en tanto que, con dicha conducta se hubiera causado un daño antijurídico a un tercero, razón por la cual, la conducta de los demandados, de ninguna manera, guarda relación con el daño antijurídico irrogado al señor Amaya Maestre por su diagnóstico errado, y que fue el hecho que, en últimas, llevó a que el INS resultara condenada.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva de los señores Antonio Iglesias Gamarra, Hermes González Orozco, Jesús Barba Fontalvo y José Álvaro Bermúdez Aguilar, ya que los accionados no participaron en el análisis de las muestras de sangre del señor Wilson Amaya Maestre, ni emitieron el diagnóstico errado de VIH positivo que dio origen al proceso de reparación directa del que se derivó la condena.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección “B” Sentencia del 22 de noviembre de 2021 M.P: Julio Roberto Sáchica Mendez. Rad.: 7001-23-31-000-2009-00022-01(52186). (Ver providencia aqui)

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado avocó conocimiento para dictar sentencia de unificación sobre la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión gracia post mortem a los beneficiarios del docente

En auto del 30 de septiembre de 2021, La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, destacó que está llamada a establecer criterios uniformes, como quiera que se ha verificado la existencia de pronunciamientos divergentes respecto a la normativa aplicable para reconocer a los beneficiarios del docente fallecido la pensión gracia post mortem, ello atendiendo a que la función de unificación jurisprudencial propende por brindar certeza a los usuarios de la administración de justicia, para que las decisiones se funden una interpretación uniforme, que garantice los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica.

En ese sentido, señaló que se ha partido de la premisa general según la cual, en materia de sustitución pensional, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante. Sin embargo, de este presupuesto se han derivado dos entendimientos:

a) El primero consistente en que al estudiar la pensión gracia post mortem, para determinar el precepto en rigor se acude a las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que para los excluidos de la referida Ley, en los términos del artículo 279, continúan vigentes el Decreto Ley 244 de 1972, las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

b) El segundo entendimiento refiere que para analizar la pensión gracia post mortem se aplica la Ley 100 de 1993, si esta norma está vigente a la fecha del deceso, porque dicha pensión estaba a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y el artículo 279 ibídem, solamente exceptúa las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así pues, en materia de los beneficiarios se ha acudido a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, de modo que el cónyuge supérstite o compañero permanente debe acreditar 5 años de convivencia previos al fallecimiento.

Ciertamente, a partir del anterior recuento jurisprudencial se constata que ha sido muy prolífica la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado entorno a la pensión gracia post mortem. No obstante, es evidente la diversidad de criterios jurisprudenciales, situación que amerita la expedición de una sentencia de unificación donde se definan la normativa aplicable.

Sección Segunda. Magistrado ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación: 23001-23-33-000-2014-00444-01(1655-17). (Ver providencia aquí)

Corte advierte que etnoeducadores deben gozar de condiciones laborales dignas y justas, equivalentes a las de los demás docentes

Boletín No. 008

Bogotá, 2 de febrero de 2022

Sentencia T-390-21

La Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales a la igualdad y a la remuneración laboral justa de los etnoeducadores nombrados en propiedad pertenecientes a las etnias Pijao (Tolima), Awá (Nariño) y Zenú (Sucre y Córdoba).

284 etnoeducadores pertenecientes a estas tres etnias interpusieron acción de tutela contra el Gobierno Nacional y las Secretarías de Educación de Tolima, Nariño, Córdoba y Sucre ante la negativa de dichas entidades de inscribirlos en el escalafón docente establecido en el Decreto 2277 de 1979. A su juicio, tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equivalentes a las de los demás docentes al servicio del Estado, por lo que es discriminatorio que a ellos no les sea permitido ingresar y ascender en el escalafón.

Las autoridades accionadas contestaron que no era posible acceder a tal solicitud debido a que el derecho de los etnoeducadores a ser nombrados en carrera y a ingresar al escalafón docente no está regulado.

En el transcurso del presente proceso de revisión, la Sala Plena de la Corte Constitucional expidió la sentencia SU-245 de 2021 en la que estudió un caso similar, llegando a la conclusión que dicha negativa sí vulneraba los derechos fundamentales de los accionantes, pues los etnoeducadores indígenas deben gozar de condiciones laborales dignas y justas, equivalentes a las de los demás docentes. La Sala Plena amparó los derechos fundamentales de los etnoeducadores y le otorgó efectos inter comunis a su decisión.

La Sala Séptima de Revisión, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, señaló que los efectos de la sentencia de unificación pueden ser extendidos y aplicados al caso objeto de revisión. De hecho, una de las entidades accionadas en este proceso (Secretaría de Educación de Nariño) es la misma entidad contra la cual se dirigieron los reclamos en el otro proceso.

“En ese sentido, es claro que los etnoeducadores nombrados en propiedad del proceso de tutela de la referencia se encuentran en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que fueron amparadas por la Sentencia SU-245 de 2021”, explicó la Sala.

La Corte toma la decisión de adoptar efectos inter comunis cuando considera que frente a un determinado problema jurídico solo existe «una única respuesta válida de conformidad con los mandatos constitucionales, que debe aplicarse en todos los casos similares sin excepción alguna».

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión concedió a los accionantes el amparo de sus derechos con fundamento en los efectos inter comunis de la Sentencia SU-245 de 2021.

El fallo le dio treinta días a las Secretarías de Educación de los departamentos de Nariño, Tolima, Córdoba y Sucre para que, mientras el Ministerio de Educación Nacional elabora en concertación con los pueblos indígenas el sistema transitorio de equivalencias, apliquen a los etnoeducadores de sus respectivos territorios las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.

(Nota de relatoría tomada de la página web de la Corte Constitucional) Ver providencia aquí

Para que se configure el daño antijurídico por el desarrollo de actividades legales de la administración que pueden reportar un beneficio para la sociedad -como la construcción de una obra pública-, se requiere la demostración de los elementos de especialidad y anormalidad que determinen que dicha intervención generó un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas

La Sección Tercera del Consejo de Estado, recordó que, para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios.

Destacó que en otra ocasión el Alto Tribunal señaló que el daño especial “ha sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea avocado un ciudadano a consecuencia de una acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada (…)” .

En el caso analizado, la Corporación encontró que la obra pública ejecutada no generó una ruptura del equilibrio de las cargas públicas frente al demandante, máxime cuando este no acreditó que se le hubiera impuesto una especial afectación o carga excesiva que le haya causado un daño grave y especial, razón por la cual, advirtió que el demandante estaba obligado a soportar los daños que sufren los particulares por la actividad de las entidades estatales, cuando ellos no tienen las características anteriormente señaladas; esta es la diferencia esencial entre la responsabilidad de los particulares y la Administración, pues la actividad que ésta realiza tiene por objeto atender necesidades e intereses generales que imponen a todos los ciudadanos la carga de soportar los daños que de manera general tales actividades causan y en este caso los documentos aportados por las entidades demandadas demuestran que la obra no fue ejecutada de manera intempestiva o abrupta, sin permitirle al demandado tomar las previsiones para morigerar el perjuicio que podría generarle su construcción. 

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiunos (2021). Referencia: Acción de reparación directa. Radicación: 470012331000200800191 01 (41487) (Ver providencia aquí) 

LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL HIJO INVÁLIDO QUE DEPENDÍA ECONÓMICAMENTE DEL CAUSANTE NO ESTÁ CONDICIONADO AL REQUISITO DEL PORCENTAJE O TOTALIDAD DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL CALIFICADA.

La Sección Segunda  Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de del 25 de marzo de 2021 con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández se refirió a la asignación de retiro para el hijo inválido que dependía económicamente del causante no está condicionado al requisito del porcentaje o totalidad de la disminución de la capacidad laboral calificada.

El Alto Tribunal señaló que, entre los regímenes que se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, se realizó la creación de regímenes especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones o características exclusivas de los mismos. Tal como fue el caso de las Fuerzas Militares, el régimen que ha regido sus procesos en esta materia ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 1994 y el Decreto 4433 de 2004. Siendo en este último aparte normativo el que estableció la sustitución de la asignación de retiro como un equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, las cuales se encuentran previstas en el régimen general de pensiones.

La Sección Segunda Subsección A indicó que, el orden y la proporción en que recibirán los beneficiarios la sustitución de la asignación de retiro se encuentra establecida en artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante”.

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo estableció que, la dependencia económica se observa a pesar de que existan asignaciones mensuales o ingresos ocasionales, o cualquier otra prestación a favor del solicitante supérstite, esto es siempre y cuando estas resulten insuficientes para lograr su auto sostenimiento. De ahí que si el sujeto beneficiario logra demostrar que los ingresos ocasionales o mensuales con los que cuenta, no son suficientes para mantener un mínimo de existencia que le permita subsistir de forma digna, y por tal motivo se  encontraba sometido al auxilio recibido por parte del causante, procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los descendientes discapacitados o ascendientes.

La Colegiatura también destacó que, para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro se requiere acreditar las siguientes: a. El parentesco con el causante; b. La calidad de inválido; y c. La dependencia económica, entendida como la incapacidad de la persona de obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna sin que pueda exigirse para el reconocimiento pensional la carencia total de recursos económicos.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A; sentencia del 25 de marzo de 2021; C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 25000-23-42-000- 2015-02700-01(3438-19)

(ver providencia aquí)

TÉRMINO DE CADUCIDAD EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA SE DEBE CONTABILIZAR DESDE EL MOMENTO EN QUE LA PARTE INTERESADA ESTA EN POSIBILIDAD DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DEL DAÑO.

En sede de tutela, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de noviembre de 2021 abordó el requisito de inmediatez para la procedencia de la acción constitucional instaurada contra sentencia, y estudió de fondo las pretensiones encaminadas a que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, por haber incurrido el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima en los defectos sustantivo y fáctico, al proferir las providencias del 7 de noviembre de 2019 y 12 de noviembre de 2020, respectivamente, a través de la cual se rechazó en el medio de control de reparación directa por caducidad.

Con respecto al requisito d inmediatez, el Alto Tribunal recordó sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, en la cual se acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia, según el caso. En ese orden de ideas, concluyó que el término para presentar la acción de tutela inició el 1° de febrero de 2021, fecha en que fue resuelto recurso de súplica interpuesto, y venció el 2 de agosto del mismo año, habiendo sido presentada la acción de la referencia el 29 de julio de igual anualidad, esto es, dentro del término prudencial fijado jurisprudencialmente.

Dicho lo anterior, procedió al estudio de fondo sobre las pretensiones incoadas por los actores constitucionales. En tal sentido, el H. Consejo de Estado al efectuar el análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del proveído del 12 de noviembre de 2020, concluyó que la argumentación principal para confirmar el rechazo del medio de control de reparación directa consistió en que el término de caducidad debía iniciarse a partir del momento en que se podía determinar la existencia del daño. Ello, en su consideración, ocurrió el 12 de agosto de 2015, cuando se registró la novedad del cambio de propietario en el certificado de tradición y libertad del bien inmueble, pues si bien los hoy accionantes desde el 11 de septiembre de 2014, cuando se realizó la diligencia de remate del bien inmueble, tenían conocimiento de la existencia de un proceso en su contra, para ese momento no se había concretado el daño.

En esos términos, la Subsección concluyó que la corporación judicial accionada concluyó acertadamente que el cómputo de la caducidad debía iniciarse a partir del momento en que se registró, en el certificado de tradición y libertad del inmueble, la novedad del cambio de propietario, ya que es desde ese momento que se estructuró el daño y no como lo alegan los accionantes, que el daño se produjo el 8 de junio de 2017 con la diligencia de entrega del bien, pues esta última circunstancia, tal como lo advirtió el Tribunal accionado, es una consecuencia del cambio de propietario, por lo que es desde el 12 de agosto de 2015 que debía contarse el término de caducidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección “A” Sentencia del 25 de noviembre de 2021 M.P: William Hernandez Gomez. Rad.: 11001-03-15-000-2021-04959-01(AC) (Ver Providencia)

SALA DE CONSULTA PRECISA CÓMO HACER LA LIQUIDACIÓN DE VACACIONES PENDIENTES DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES QUE SE RETIRAN DEL SERVICIO DE MANERA DEFINITIVA

El pronunciamiento obedece a una consulta formulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la manera como se debe calcular la liquidación correspondiente a casos como el señalado. La cartera buscaba establecer si en la liquidación de las vacaciones pendientes se debía realizar el pago de la bonificación por compensación o bonificación judicial y la prima del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, o si solo se debía liquidar el tiempo de descanso remunerado.

La Sala de Consulta aclaró que la compensación económica de las vacaciones al retiro definitivo del trabajador debe corresponder a la suma equivalente a los días de descanso a que tendría derecho, proporcionalmente por los días trabajados hasta el momento del retiro, y su liquidación debe hacerse sobre la asignación o el ingreso básico más los factores salariales que le han sido reconocidos ordinariamente, según el caso, lo que incluye la bonificación judicial, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios mensuales.

Indicó que, si al pagar la compensación de vacaciones no se tuvieran en cuenta la prima y las bonificaciones, que sí se pagan cuando se produce el disfrute efectivo de las vacaciones, se produciría un efecto contrario a los principios generales.

Concepto del 15 de diciembre de 2021. No. Radicación: 11001-03-06-000-2019-00214-00. Conjuez Ponente: Carmenza Mejía Martínez. (Ver concepto aquí)

DE LA FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO CUYO TÍTULO CONSTE EN UNA PROVIDENCIA JUDICIAL

En auto de ponente del 29 de octubre de 2021, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado recordó que en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 440 del Código General del Proceso, si el juez advierte que la parte ejecutada no propuso excepciones de forma oportuna podrá ordenar seguir adelante la ejecución a través de auto que no admite recurso alguno.

Frente a este punto, resaltó que las excepciones a las cuales se refiere la norma no pueden ser genéricas ni ser presentadas de forma indiscriminada, por el contrario, solo pueden ser formuladas (cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional) aquellas que la ley expresamente permite de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 442 ibídem:  compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida.

Concluyó la Colegiatura en el caso objeto de estudio que en el escrito de contestación la parte ejecutada omitió incluir cualquiera de las excepciones enlistadas en el artículo referido. Así mismo, afirmó que no se podía extraer, de las consideraciones expuestas en tal escrito, las excepciones de confusión o prescripción, y que por el contrario, se advertía que las mismas, así como su sustento, intentaban ser presentadas de forma inoportuna dentro del recurso de apelación.

Finalmente, aclaró que el auto impugnado no era susceptible de ser recurrido pues la parte ejecutada no propuso en tiempo ninguna de las excepciones que se contemplan dentro del artículo 442 del CGP.

Expediente:  47001-23-33-000-2020-00635-01 (67.500), magistrado ponente: Freddy Ibarra Martínez (Ver providencia aquí)

Tema: Gobierno debe reglamentar sistema de identificación de posibles irregularidades en la actividad policial

El Consejo de Estado determinó que, en tres meses, el Presidente de la República y los ministros de Defensa y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) deben reglamentar un sistema electrónico único para la recepción de quejas y reclamos en torno a las operaciones policiales, siempre que no se afecte la confidencialidad, cuando sea necesario.

La decisión se explica por la demanda que interpuso un ciudadano, en ejercicio de la acción de cumplimiento. Según el accionante, ya pasaron más de cuatro años desde que el Congreso, mediante el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, le impusiera al Gobierno el deber de implementar un sistema para identificar y prevenir casos de abuso policial y demás irregularidades. De ahí que acudiera a este instrumento jurídico, para que se estableciera el incumplimiento y se ordenara expedir la plataforma.

Luego de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fallara a favor de las pretensiones del accionante, el Consejo de Estado conoció el asunto y ratificó que el Gobierno incumplió su obligación legal.

Así, la Sala confirma la sentencia impugnada en el entendido de que la expedición del acto reglamentario corresponde al Presidente de la República junto con los ministros vinculados a este proceso.

SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2021-00160-01 (Ver providencia)

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN QUE ES TERMINADO POR LA COMISIÓN DE SERVICIOS NO PROVOCA EL RETIRO DEL CARGO DESEMPEÑADO POR EL SERVIDOR EN PROPIEDAD

(ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO MANTIENE SANCIÓN FISCAL A INTERVENTOR DE REMODELACIÓN A PISCINA OLÍMPICA DE SANTA MARTA CONTRATADA EN EL 2007.

El Consejo de Estado dejó en firme la sanción fiscal por más de 320 millones de pesos que la Contraloría le impuso al interventor de la reparación y adecuación de la piscina olímpica José Benito Vives de Andréis de Santa Marta, obra que, en su momento, fue entregada sin haber sido terminada.

La Contraloría había hallado al contratista patrimonialmente responsable del detrimento causado al Departamento del Magdalena tras la ejecución de la obra, por considerar que no ejerció el debido control y vigilancia sobre los recursos públicos invertidos en la construcción y haber permitido que se entregara cuando aún estaba inconclusa, sin formular observaciones.

Contra esta decisión, el sancionado interpuso una demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se dejara sin efectos la determinación, ser exonerado del pago y recibir un resarcimiento de al menos 400 salarios mínimos mensuales vigentes.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la demanda, por considerar, entre otras cosas, que permitió que la obra se iniciara a pesar de la ausencia de estudios previos, encontró serias falencias técnicas del proyecto y otras deficiencias, lo cual da cuenta de la falta de vigilancia por parte del interventor. Además, suscribió el acta de liquidación del contrato ante la entrega inconclusa de la obra, sin efectuar ninguna salvedad, lo que válidamente habría dado lugar a la sanción fiscal.

Ante la apelación que presentó el demandante, insistiendo en su propósito de que se decretara la nulidad del fallo y se indemnizaran los perjuicios, el Consejo de Estado ratificó que la sanción fiscal de la Contraloría se ajustó a derecho. Sostuvo que se probó el detrimento, pues la obra, con todo el presupuesto ejecutado, no fue terminada y a partir de ella no era posible prestar ningún servicio a la comunidad. Dado que el interventor es responsable de verificar el cumplimiento de las exigencias técnicas, financieras y económicas del contrato, fue válidamente considerado como gestor fiscal del proyecto. Ante la evidencia de lo inconcluso de la obra y las omisiones del demandante, para la alta corte, era posible atribuirle responsabilidad por culpa grave.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia del 10 de diciembre de 2021 M.P: Hernando Sanchez Sanchez. Rad.: 47001233300020140042801. (Ver providencia aqui)

En auto del 7 de febrero de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver el recurso de reposición, y en subsidio apelación, presentado por la parte actora contra el auto en el que resolvió rechazar el recurso extraordinario de revisión que presentó la Unión Temporal Consultores del Cesar en contra del departamento del Cesar, se hicieron las siguientes precisiones:

Se indicó que con el artículo 186, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso que todas las actuaciones judiciales que puedan realizarse en forma escrita deben efectuarse a través de las TIC cuando en su envío y recepción pueda garantizarse su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, además, de consagrar el deber que impone a las partes de suministrar al despacho judicial y a todos los sujetos procesales e intervinientes su canal digital, de manera que a través de este se surtan todas las actuaciones y notificaciones del proceso.

Con fundamento en esto, se advirtió que resultaba razonable concluir que, así como la administración de justicia debe usar el canal digital suministrado por las partes en aras de que la notificación de las decisiones judiciales sea válida; los usuarios de este servicio público tienen la carga de utilizar como medio de comunicación, la dirección electrónica establecida oficialmente para tales efectos por el juzgado o el órgano judicial colegiado respectivo.

Por lo tanto, se afirmó que los memoriales que se radiquen en un buzón electrónico o canal digital diferente a aquel destinado para su recepción, y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados; de lo contrario, entorpecería la prestación adecuada de este servicio público y afectaría los principios de seguridad jurídica, eficiencia, celeridad y economía procesal.

Con base en tales apreciaciones, en el caso en concreto se decidió no reponer la decisión de rechazo del recurso extraordinario de revisión, debido a que se comprobó el escrito de subsanación de la demanda con todos los soportes necesarios, si bien se remitió dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es, el 11 de agosto del 2021, a las 3:41 p.m., lo cierto es que se hizo desde el buzón electrónico Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla. al correo de la Secretaría General «Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla.», a pesar que, cuando se comunicó el auto inadmisorio del recurso extraordinario de revisión, Secretaría General le informó con total claridad a la parte demandante que, cualquier memorial que quisiera presentar, debía allegarlo al correo electrónico «Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla.», advirtiéndole en forma expresa que, como el buzón «Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Necesita activar JavaScript para visualizarla.» se utilizaba únicamente para el envío de notificaciones, los mensajes de datos enviados a este último no serían considerados.

Así las cosas, se concluyó que la Unión Temporal Consultores del Cesar debe asumir las consecuencias desfavorables asociadas al incumplimiento del deber que tenía en el sentido de hacer uso adecuado de las TIC, de conformidad con los artículos 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020 y 186 del CPACA, lo que en este caso se traduce en tener por no presentado el memorial de subsanación de la demanda.

Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Auto del 7 de febrero de 2022. Radicación No.: 11001031500020210406500 (5922). (Ver providencia aquí)

Concepto de la Sala de Consulta precisa cómo hacer la liquidación de vacaciones pendientes de los funcionarios judiciales que se retiran del servicio de manera definitiva

El pronunciamiento obedece a una consulta formulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la manera como se debe calcular la liquidación correspondiente a casos como el señalado. La cartera buscaba establecer si en la liquidación de las vacaciones pendientes se debía realizar el pago de la bonificación por compensación o bonificación judicial y la prima del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, o si solo se debía liquidar el tiempo de descanso remunerado.

La Sala de Consulta aclaró que la compensación económica de las vacaciones al retiro definitivo del trabajador debe corresponder a la suma equivalente a los días de descanso a que tendría derecho, proporcionalmente por los días trabajados hasta el momento del retiro, y su liquidación debe hacerse sobre la asignación o el ingreso básico más los factores salariales que le han sido reconocidos ordinariamente, según el caso, lo que incluye la bonificación judicial, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios mensuales.

Indicó que, si al pagar la compensación de vacaciones no se tuvieran en cuenta la prima y las bonificaciones, que sí se pagan cuando se produce el disfrute efectivo de las vacaciones, se produciría un efecto contrario a los principios generales.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Conjuez Ponente: Carmenza Mejía Martínez. Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Número Único. 2441 No. Radicación: 11001-03-06-000-2019-00214-00 (Ver concepto aquí)

LA FALTA DE EXTENSIÓN EN LA INTERVENTORÍA DE UN CONTRATO PRORROGADO EN SU PLAZO INICIAL CONSTITUYE DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN POR NEGLIGENCIA DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de noviembre de 2021 con ponencia de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico se refirió a que la falta de extensión en la interventoría de un contrato prorrogado en su plazo inicial constituye desconocimiento del principio de planeación por negligencia de la entidad contratante.

El Alto Tribunal señaló que, para la conservación del equilibrio prestacional durante la ejecución del contrato deben mantenerse la mismas condiciones financieras y económicas que las partes manifestaron en la presentación de la afecta, para que este sirva de base en lo estipulado en el contrato.

La Colegiatura manifiesta que, las prolongaciones en el plazo por razones que son atribuibles a la entidad estatal contratante, tal entidad debe mantener su obligación vigente con la interventoría por el tiempo que dure la obra, so pena de presentarse una falla de responsabilidad en su gestión.

A su vez la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que cuando se presente ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, de suspensión o prórroga de los contratos, esto no impide el seguimiento de la interventoría y no constituye argumento suficiente para desechar los acuerdos plasmados en el contrato, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes, con el propósito de descubrir su verdadera voluntad, y las reales causas que originan el desequilibrio y, por ende, la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A; sentencia de 8 de noviembre de 2021; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación: 25000-23-36-000-2013-02201-01(56023)

Nota de relatoría elaborada y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.

(ver providencia aquí)

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO CREÓ COMISIÓN PARA EL ESTUDIO DE VIGENCIA Y MEJORAS DEL DECRETO 806 DEL 2020.

A través de la Resolución No. 0124 del 1 de febrero de 2022, expedida por el Ministerio de Justicia y del Derecho, se creó la Comisión para la revisión de la vigencia y oportunidades de mejoras de las disposiciones del Decreto Legislativo 806 de 2020.

Dicha resolución recordó que el objetivo principal del Decreto 806 en es implementar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales y agilizar el trámite de los proceso judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción constitucional y disciplinara, así como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales.

Así pues, el Decreto ley 806 de 2020 conforme su artículo 16, tiene una vigencia de 2 años siguientes a partir de su expedición, no obstante, muchas de las situaciones que dieron origen a esta disposición perduran en el tiempo con ocasión de la pandemia del Covid19 y el impulso del uso de las tecnologías de la información en los diferentes escenarios judiciales.

Con todo lo anterior, el Ministerio de Justicia y de Derecho consideró necesario estudiar la conveniencia de la extensión de las normas expedidas, mediante el trámite de un proyecto de ley, para lo cual se requiere la creación de una comisión de expertos para el análisis y configuración de un proyecto de ley que permita dar continuidad a los avances que por efecto de la crisis de la pandemia se dieron en materia de digitalización de la justicia y adopción del expediente digital tanto en la rama judicial, como en las entidades del ejecutivo que cumplen función jurisdiccional.

La Comisión ejercerá sus funciones hasta el día 20 de junio de 2022, sin perjuicio de que se extienda su periodo, y su estudio incluirá la adopción de modificaciones que se hagan necesarias a las normas procesales establecidas en el Código General del Proceso y normas procesales especiales en las otras áreas del derecho.

(Ver resolución aqui)

La Sección Quinta del Consejo de Estado sentó jurisprudencia en el sentido de que es improcedente que se restrinja a los aspirantes al cargo a que se inscriban a una sola convocatoria, al respecto explicó:

Que bien sea que se decida por parte de los concejos llevar a cabo en forma directa el concurso, acudir a terceros o suscribir convenios asociativos o colectivos, lo cierto es que en todas ellas es improcedente imponer a los ciudadanos interesados en el acceso al cargo de personeros, que solo pueden presentarse a una convocatoria, cuando lo cierto es que independiente de la modalidad, una restricción en tal sentido no ha sido autorizada por el ordenamiento jurídico, es claro que ello es improcedente, tanto al momento de la fijación de las condiciones de la convocatoria que adopten los órganos de elección, así como por parte de los operadores logísticos que se contraten o de los organismos especializados al interior de la Administración Pública a los que se acuda para la firma de convenios colectivos.

Lo anterior en aplicación de los principios de democracia participativa y libre concurrencia, así como de conformidad con lo señalado en el literal b), artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015, siendo que en todo momento se debe garantizar la amplia participación ciudadana, siempre que se acredite el cumplimento de los requisitos para el acceso a dicha dignidad.

Además, aclaró que la posición que se adopta en esa providencia, no solamente constituye precedente vinculante para todos los operadores judiciales, en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 del 2021, sino que también tiene aplicación hacia el futuro, es decir, a partir de la próxima vez que se convoque, por cualquier motivo, a la celebración de un concurso público de méritos para elegir a un personero municipal y/o distrital.

Sentencia del 12 de agosto de 2021. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. Radicación: 11001-03-28-000-2021-00030-00. (Ver providencia aquí)

Las razones que llevaron a declarar improcedente demanda en la que se acusa de discriminatorio trabajo discográfico del cantante J. Balvin

El Consejo de Estado declaró improcedente una demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, presentó un ciudadano con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación, al buen nombre, a la dignidad y a la honra de las comunidades negras, afrodescendientes, afrocolombianas y de las mujeres con ocasión del trabajo discográfico y audiovisual denominado “Perra” que presentó el cantante José Álvaro Osorio Balvin, conocido en el mundo del espectáculo como J. Balvin.

El demandante pretendía que se ordenara al artista ofrecer excusas públicas a las mujeres y las comunidades negras de Colombia, al considerar que la canción contenía términos racistas, sexistas, machistas y misóginos, provocando tratos discriminatorios contra los dos grupos.

Además, el tutelante buscaba que se ordenara a varias entidades del Gobierno y dependencias del Congreso adelantar acciones para reparar las afectaciones y sancionar las conductas que provocaron la supuesta violación a las garantías constitucionales invocadas. Para él, algunas de estas entidades omitieron el cumplimiento de sus deberes, al no revisar el contenido de la pieza musical, no evitar su reproducción en redes sociales y no tomar medidas correctivas para preservar la integridad étnica, probablemente afectada por la canción.

El Consejo de Estado declaró improcedente la demanda, al concluir que el accionante no demostró tener legitimidad en la causa. A su juicio, no hay elementos de que permitan reconocer al demandante como miembro de la comunidad negra, con la que comparta manifestaciones culturales. Tampoco manifestó o probó ser representante de un consejo mayor ni declaró ser o considerarse mujer.

Además, el tutelante tampoco acreditó que todos los integrantes de estos grupos raizales y las mujeres estuvieran impedidos de acudir en forma directa a instancias de la justicia para invocar ellos mismos la defensa de sus derechos, caso en el cual se habría justificado la presencia del demandante en este proceso, en calidad de agente oficioso de ambas colectividades.

“En virtud de todo lo anterior, es claro que la sola conducta del desplazamiento forzado no impone que los perjuicios morales deban tasarse automáticamente en un monto superior a los 100 smlmv, porque ello está condicionado a que en el proceso se demuestre un daño moral más gravoso e intenso, lo cual no ocurrió en este caso, por lo que el Tribunal Administrativo de Sucre, en ejercicio de su autonomía, tasó las sumas que estimó conveniente para los actores”, dice el fallo.

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C. CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-07071-00 (Ver providencia aquí)

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA PARA DEBATIR ERROR JUDICIAL DERIVADO DE UNA DECISIÓN QUE NO COBRÓ FIRMEZA POR HABER SIDO REVOCADA 

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de octubre de 2021 con ponencia del Doctor Alberto Montaña Plata se refirió a la procedencia del medio de control de reparación directa para debatir error judicial derivado de una decisión que no cobró firmeza por haber sido revocada.

El Alto Tribunal señaló que, en los asuntos en los que se ha alegado un error judicial provocado por una decisión judicial que no cobró firmeza porque fue revocada se han asumido dos posturas.

La primera, señala que, el estudio del error judicial no procede por falta de un presupuesto, pero sí debe estudiarse si existe o no una falla en el servicio de la administración de justicia. La segunda, arguye que, cuando se produjeran efectos y con ello un daño cierto, es razón suficiente para estudiar el error judicial y exigir la firmeza, un ejemplo, sería en las sentencias de tutela que se ejecutaron sin cobrar firmeza por lo que entorpece la finalidad de la disposición, por lo tanto, el asunto debe ser estudiado de fondo.

Respecto de la falta de firmeza de la decisión, la interpretación de esa disposición no puede ser aquella en la que la ausencia de la firmeza formal impida el estudio cuando una decisión se ha ejecutado, ha producido efectos y ha causado un daño cierto. Una interpretación gramatical de esa disposición llevaría a resultados inadmisibles en el ordenamiento jurídico.

La Colegiatura manifestó también, que de la lectura del artículo 73 del CCA se permite revocar actos particulares que creen o modifiquen situaciones jurídicas, sin embargo, si se ejecuta una orden por lo que acata un fallo judicial, estamos en presencia de un acto de ejecución que no puede ser revocado y no puede el juez constitucional aplicar el artículo 73 del CCA. Por lo tanto, incurre la Rama Judicial en un daño antijuridico cuando en el estudio de fondo de una tutela que ampara el debido proceso, la revoca sin tener en cuenta que el ordenamiento jurídico le impedía realizarlo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 11 de octubre de 2021. C.P. Alberto Montaña Plata, radicación: 25000-23-26-000- 2009-00554-01(48443) (Ver providencia aquí)

Nota de relatoría elaborada y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”.

Corte recordó que las pruebas y los argumentos presentados por los usuarios de servicios públicos en sus reclamos ante las empresas prestadoras y ante la Superintendencia deben ser evaluados de manera integral de acuerdo con el principio de buena fe.

Boletín No. 004

Bogotá, 19 de enero de 2022

Sentencia T-398-21

La Corte Constitucional recordó que las pruebas y los argumentos que presenten los usuarios de servicios públicos en sus reclamos ante las empresas prestadoras y ante la Superintendencia deberán ser evaluados de manera integral de acuerdo con el principio de buena fe.

El pronunciamiento fue hecho al estudiar una tutela que presentó un ciudadano contra las decisiones proferidas por una empresa de aseo y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidades que negaron la reclasificación del inmueble en el que reside de comercial a residencial para efectos de la facturación del servicio público de aseo.

Las entidades accionadas fundamentaron sus decisiones en las actas de visita realizadas por la empresa a la residencia del hombre, sin tener en cuenta los argumentos y pruebas que presentó para defender sus intereses.

La Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, señaló que la omisión injustificada en la consideración de los documentos presentados por los usuarios en casos como este no solo constituye una negación de los derechos al debido proceso y a las garantías de defensa y contradicción de los suscriptores, sino que convierte en una mera formalidad los mecanismos de defensa dispuestos en el Ley 142 de 1994 para los usuarios de servicios públicos.

“Si las observaciones de las prestadoras fueran el único medio de prueba relevante al momento de resolver reclamos y recursos presentados contra los actos de esas mismas empresas, esos mecanismos, diseñados como límite a las empresas prestadoras, pasarían a convertirse en simples procedimientos de certificación de las actuaciones de entidades que se encuentran en un “desequilibrio contractual” y en una “instancia de poder y evidente asimetría frente al usuario”, explicó la sentencia.

El Alto Tribunal señaló que en reiteradas oportunidades se ha reconocido que el principio de buena fe debe orientar las relaciones entre los particulares y entre estos y la administración.

“Durante el trámite de revisión el accionante explicó que la fachada de su casa fue pintada por el último arrendatario con el aviso “AQUÍ TALLER RAPI MOTOS”, pero este dejó de usar el espacio arrendado poco después del inicio de la pandemia del COVID-19 (…). Esas situaciones particulares, entendidas bajo el postulado de la buena fe, deben ser evaluadas de manera integral por la empresa prestadora y por la Superintendencia, junto a las demás pruebas que conforman el expediente, para comprender el verdadero uso que se le da el inmueble”, puntualizó la decisión.

El fallo dejó sin efectos las actas de visita y demás documentos recaudados en las diligencias de visita realizadas por la empresa de aseo al inmueble y se le dio 15 días para que realice una nueva visita y profiera otra decisión en la que resuelva el reclamo presentado por el ciudadano.

Además, la Corte le advirtió a la empresa de aseo y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que en la solución del reclamo y los eventuales recursos que presente la persona deberán correrle traslado de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo, ofrecerle la oportunidad de pronunciarse sobre esas pruebas y aportar las propias, informarle adecuadamente los mecanismos eficaces para recibir comunicaciones y documentos relacionados con el expediente de trámite, y evaluar en sus decisiones los argumentos y pruebas que aporte para defender sus intereses. (Ver providencia aquí)

Nota de relatoría tomada del portal web de la Corte Constitucional y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena. 

EVENTOS EN QUE PROCEDE LA SENTENCIA ANTICIPADA

En auto del 7 de diciembre de 2021, se explicó que la posibilidad de emitir sentencia anticipada se encuentra circunscrita a los siguientes supuestos:

(i) antes de la audiencia inicial

(ii) en cualquier estado del proceso cuando se presente petición en ese sentido de las partes

(iii) cuando el juez lo estime de oficio dada la existencia de una de las excepciones que se enlista en el numeral 3

(iv) cuando surja de manifestación de allanamiento o transacción

En cuanto al numeral 3, de presentarse esos eventos, se deberá correr traslado a las partes para alegatos de conclusión y se dictará el fallo en los términos del inciso final.

Ahora bien, lo anterior debe leerse en concordancia con lo señalado en el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA que estableció que, en los casos en que se vayan a declarar fundadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se hará mediante sentencia anticipada. Es decir, se estableció un requisito indispensable para que se pueda dar trámite a la sentencia anticipada, esto es, que alguna de estas excepciones se vaya a declarar fundada.

Lo anterior tiene sentido dado que el efecto procesal de encontrar fundada alguna de estas excepciones es la terminación del proceso, ya sea porque el demandante no podía ejercer el derecho de acción o porque el juez no puede pronunciarse sobre un tema que ya fue resuelto por las partes o mediante providencia judicial, en ese orden, es necesario que el juez, antes de resolver un proceso vía sentencia anticipada, encuentre probadas o fundadas estas excepciones, pues todas ellas tienen como efecto finalizar el proceso.

Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00509-00B. (Ver auto aquí)

Del evento adverso en la falla del servicio médico asistencial

De forma reiterada, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha acudido al concepto del evento adverso para el análisis de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de obligaciones que siendo propias de la prestación del servicio médico asistencial son ajenas al deber de tratamiento de la patología de base del paciente; se trata, por consiguiente, de la verificación de las obligaciones propias de los denominados actos extramédicos.

Así pues, se indicó que el evento adverso se ha entendido como aquel daño imputable a la administración por la atención médico hospitalaria que no tiene su génesis u origen en la patología de base del paciente, y que puede desencadenar la responsabilidad de los prestadores del servicio de salud desde diversos ámbitos.

Finalmente, el alto Tribunal destacó que el Ministerio de Salud realizó una lista o clasificación de tipos de atención en salud que causan eventos adversos, los cuales pueden estar relacionados con: trámites administrativos para la atención en salud, fallas en procesos o procedimientos asistenciales, fallas en los registros clínicos, infección ocasionada por la atención en salud, la medicación o la administración de líquidos parenterales, la sangre o sus derivados, elaboración de dietas o dispensación de alimentos, la administración de oxígeno o gases medicinales, los dispositivos o equipos médicos, el comportamiento o las creencias del paciente, caídas del paciente o accidentes de pacientes, la infraestructura o el ambiente físico, gestión de recursos o gestión organizacional, laboratorio clínico o de patología.

Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00235-01(56684) (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO DECLARA NULO LÍMITE QUE SE LE IMPUSO A MUNICIPIOS Y DISTRITOS PARA DISPONER DE SUELOS PARA VIVIENDAS DE INTERÉS SOCIAL E INTERÉS PRIORITARIO

Mediante sentencia de única instancia proferida dentro del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad ejercido por la Secretaría de Hábitat de Bogotá contra los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 15 y 17 del Decreto 075 del 2013, la Sección Primera del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda y declaró nulos los artículos referidos.

Precisó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, los suelos que los municipios y distritos deben disponer para viviendas de interés social (VIS) y viviendas de interés prioritario (VIP) no deben derivarse únicamente de áreas sujetas a tratamiento urbanístico y renovación urbana. Por ello, accedió a declarar la nulidad de varios apartes del Decreto 075 del 2013, por medio del cual el Gobierno reglamentó los porcentajes de suelos que debían destinarse a estos fines en los predios ya señalados.

Según lo anterior, los entes territoriales podrán disponer de otro tipo de suelos para cumplir con estas obligaciones en materia de vivienda para los sectores más vulnerables, por lo que se declararon nulas las expresiones “solo”, “solamente” y “únicamente”, que aparecen en los artículos 3º 4º, 6º y 7º de ese mismo acto administrativo (Decreto 075 del 2013). Además, se declaró nulo el artículo 17, que establecía una prohibición para que la exigibilidad de suelos para proyectos VIS y/o VIP pudieran ser aplicables a los trámites de licencias de construcción.

Expuso la accionante que, la norma desconoció las facultades de municipios y distritos para adoptar instrumentos normativos que le permitieran satisfacer las necesidades de vivienda de los ciudadanos y su capacidad de reglamentar el uso del suelo. En su criterio, las normas demandadas violaban el derecho a la vivienda y a la igualdad de las personas con menores ingresos, además de la autonomía territorial.

Sostuvo también que, si el interés del Gobierno Nacional era propiciar que estos entes territoriales dispusieran de suelos para la construcción de este tipo de viviendas, debía imponerles la obligación de garantizar la existencia de suelos destinados para ese fin, pero no negar la posibilidad de utilizar ciertos tipos de terreno para este mismo cometido.

Según la Alta Corte, la posibilidad de que estos entes territoriales dispongan de otro tipo de terrenos para cumplir sus obligaciones en este campo está respaldada por el derecho de tales entidades a ejercer las competencias que les correspondan, contenido en el artículo 287 de la Constitución, y en sus facultades urbanísticas y de organización territorial, fijadas por el artículo 8º de la Ley 388 de 1997.

“Las autoridades locales son quienes mejor conocen las necesidades de la región que tienen a su cargo, por tener contacto directo con la comunidad, y con fundamento en su autonomía administrativa les concierne la facultad de manejar los asuntos de su jurisdicción”, dice el fallo.

Finalmente, la Corporación Judicial declaró nula la norma que establecía que en los trámites de licencia de construcción no sería aplicable la exigencia de suelos para viviendas VIS y/o VIP. Para la Sala, no existe ninguna disposición de la Ley 388 de 1997 que establezca tal prohibición.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia del veinticinco (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021); C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001 0324 000 2013 00292 00. (ver providencia)

CONSEJO DE ESTADO DECLARA AJUSTADO A DERECHO EL REGISTRO QUE CONCEDIÓ LA SIC A LA PALMERA QUE IDENTIFICA A FEDEPALMA

El Consejo de Estado declaró ajustada a derecho la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de conceder el registro marcario de la palmera que utiliza la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite (Fedepalma), para identificar productos de la Clase 39 Internacional de la Clasificación Internacional de Niza, de la que hacen parte servicios comerciales y de mercadeo, en este caso, relacionados con la gestión de negocios del aceite de palma colombiano.

La decisión obedece a la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la sociedad Lloreda S.A.; A su juicio, la palmera no es una figura adecuada para identificar actividades afines a la comercialización de aceites y grasa comestibles.

En tal sentido, el Alto Tribunal negó las pretensiones, argumentando que la marca figurativa, en este caso, representa servicios comerciales, de mercadeo, de gestión de negocios y actividades afines de Clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza de productos fabricados con la palma, y no la planta como tal, que está dentro de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.

Anoto además que, la marca figurativa cuestionada puede ser catalogada como evocativa, porque se refiere indirectamente a las características o cualidades de los servicios de la referida Clase, en la medida en que dicha marca, cuya gráfica consiste en una palmera, despierta o suscita la idea en quien la ve que se podría tratar de servicios relacionados con la comercialización de aceite de palma.

Así, el signo figurativo de diseño de una palmera sí resulta registrable como marca, habida cuenta que posee la suficiente distintividad, no sólo desde el punto de vista intrínseco, en cuanto tiene la capacidad de distinguir los servicios que ampara de los de la competencia, sino también desde la perspectiva extrínseca, esto es, que puede diferenciarse de otras marcas en el mercado. Y al ser distintivo el referido signo, cumple con la función de indicar el origen empresarial, sin causar riesgo de confusión y/o asociación al público consumidor.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia del 4 de octubre de 2021 M.P: Nubia Margoth Peña Garzón. Rad.: 11001-03-24-000-2009-00336-00. Actor: LLOREDA S.A. (Ver providencia aqui)

LEY 2195 DEL 18 DE ENERO DE 2022

Con la Ley 21915 se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, en esa medida, lo dispuesto tiene por objeto prevenir los actos de corrupción, reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar y promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público.

Para cumplir con el objeto de esta norma, se contemplaron modificaciones a la acción de repetición regulada en la Ley 678 de 2001, en los siguientes aspectos:

• Calificación de la conducta (dolo o culpa grave)
• Legitimación
• Caducidad (modificando también el literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011, para aumentar el término de 2 a 5 años)
• Llamamiento en garantía
• Oportunidad y decreto de medidas cautelares
• Celebración de la audiencia de conciliación de oficio o solicitud de parte en los procesos judiciales de repetición
• Posibilidad de celebrar acuerdos de pago

Además, se adicionó un parágrafo al artículo 187 del CPACA, en el que se indica que cuando la sentencia sea declaratoria de responsabilidad en los medios de control de reparación directa y controversias contractuales y el daño haya sido causado por un acto de corrupción, el juez deberá imponer, adicional al daño probado en el proceso, multa al responsable de hasta de mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la cual atenderá a la gravedad de la conducta, el grado de participación del demandado y su capacidad económica. (Ver norma aquí)

Comunicado informativo 001 de 2022

El Grupo de Proyectos Especiales de Tecnologías (GPET), de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se permite comunicar a los Magistrados de los Tribunales de Atlántico, Chocó, Córdoba, San Andrés y Providencia, Bolívar, Guajira, Magdalena, Sucre, Meta, a los Jueces de Barranquilla, Quibdó, Montería, San Andrés, Cartagena, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Villavicencio y a la ciudadanía en general que, de acuerdo a sus compromisos y con motivo de la última fase de la implementación del Software de Gestión Judicial SAMAI a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a partir del día miércoles diecinueve (19) de enero de 2022, se dará inicio la migración de la información del sistema TYBA a la plataforma SAMAI. 

Ver comunicado aquí

¿Debe motivarse el acto de insubsistencia del empleado en provisionalidad?

La Sección Primera del Consejo de Estado debió determinar si un tribunal incurrió en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente judicial al proferir una providencia en un caso relacionado con el nombramiento en provisionalidad de una ciudadana dentro de la planta administrativa de una entidad territorial.

En principio, dicho nombramiento era por seis meses, fue prorrogado en cuatro oportunidades por seis meses en cada una de ellas. Finalizada la última prórroga, se dio por terminado el nombramiento. Frente a esta decisión, la ciudadana demando a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la entidad, por falta de motivación del acto administrativo. En primera instancia, no accedieron a sus pretensiones, motivo por el cual apeló, y el tribunal revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda.

Fundamentos del Consejo de Estado respecto al precedente

Para la Sección Primera, la autoridad judicial accionada no se apartó el precedente judicial dispuesto en la Sentencia SU-917/10, como erróneamente lo consideró la entidad territorial, porque dicha providencia nada expresó en cuanto a la finalización del plazo para el cual se es nombrado en provisionalidad como motivo válido para terminar el nombramiento, por lo que se tuvieron en cuenta las consideraciones expuestas para concluir que no era razón suficiente para motivar el acto administrativo acusado. Para la Sala, la autoridad judicial accionada acogió y aplicó en debida forma el precedente.

La autoridad judicial accionada tampoco incurrió en el defecto sustantivo al fundamentar y aplicar en debida forma las normas aplicables al caso, la Ley 909 del 2004 y el Decreto 1227 del 2005, en las cuales se estableció que al ser el acto administrativo de desvinculación de un empleado en provisionalidad un acto reglado debía estar debidamente motivado, de tal forma que la falta de dicho requisito era causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.

Concluyó la decisión que la providencia estaba debidamente motivada, con fundamento en las normas y la jurisprudencia aplicable al asunto, y agregó que el hecho de que el ente territorial no comparta la tesis no significa que la decisión sea arbitraria, sino que, de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, se accedió a las pretensiones de la demanda.

Sección primera. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021). CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-03010-01 (Ver providencia aquí)

A esta versión se podrá acceder de manera libre y gratuita por todos los interesados, profesionales y estudiantes de derecho, para profundizar en el estudio y análisis de la importante reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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REVOCAN NULIDAD DE LA DESIGNACIÓN DEL GERENTE GENERAL DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP –EPM

Con ponencia del Doctor Pedro Pablo Vanegas Gil, el Consejo de Estado en sentencia del 15 de diciembre de 2021, revocó el fallo de 13 de octubre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, declaró la nulidad del acto de designación de Jorge Andrés Carrillo Cardozo, como Gerente General de Empresas Públicas de Medellín ESP –EPM-, por considerar que estaba incurso en la causal de inhabilidad contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, dado que antes de su nombramiento integraba la junta directiva de la misma entidad.

El Alto Tribunal, analizó la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 y concluyó que esta se configura siempre y cuando quien fue miembro de junta directiva celebrara contrato de prestación de servicios, con la misma entidad, pero no en los casos en que el acceso al cargo se realiza mediante vinculación legal y reglamentaria, como sucedió con el gerente demandado.

En tal sentido, la Sala Electoral enunció los requisitos que deben estar presentes para tener por configurada la inhabilidad contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, siendo estos: i) sujeto activo: miembros de las juntas o consejos y gerentes o directores; ii) periodo inhabilitante dentro del año siguiente a su retiro; iii) conducta prohibida: prestar sus servicios profesionales en la entidad que actuaron y tampoco en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.

Así las cosas, concluyo que la prohibición establecida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 no es aplicable al demandado gerente de EPM, pues el contenido del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, en cuanto al elemento de prestar sus servicios profesionales en la entidad, no alude a la vinculación legal y reglamentaria mediante la cual accedió a dicho cargo y con ello al servicio público, si no a la celebración de un contrato con diferente objeto como ya quedó debidamente expuesto.

Con todo lo anterior, dicha Sección cambió la postura que había adoptado en fallo de 24 de junio de 2004, y concluyó que no se configuró la inhabilidad de la cual se acusaba al demandado, en consecuencia, revocó la sentencia apelada y negó las pretensiones de la demanda. La razón fundamental para la adopción de esta decisión fue el carácter restrictivo del régimen de inhablidades e incompatilidades, con el propósito de hacerlo compatible con el derecho fundamental de acceso al cargo público.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 15 de diciembre de 2021 M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad.: 05001-23-33-000-2021-00936-01 Actor: Hernán Darío Cadavid Márquez.(Ver Providencia aqui)

DECLARAN CARENCIA DE OBJETO EN DEMANDA QUE EXIGÍA SUSPENDER DECRETO QUE OBLIGABA A PRESENTAR CARNET DE VACUNACIÓN PARA INGRESO A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

El Consejo de Estado declaró la carencia actual de objeto en una demanda de acción de tutela que buscaba suspender provisionalmente el primer mandato por medio del cual el gobierno impuso como requisito de ingreso a eventos de asistencia masiva de personas la presentación del carnet de vacunación contra el coronavirus.

Se trata del Decreto 1408 del 2021, que imponía a los ciudadanos prohibición de ingreso a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, instalaciones deportivas, entre otros, si no acreditaban haber recibido al menos la primera dosis de la vacuna. Lo anterior como medida transitoria, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo emitía un veredicto en torno a la validez normativa de ese acto administrativo.

La parte demandante sostuvo que, desde la expedición del Código de Nüremberg (Alemania) de 1947, ningún procedimiento médico, tratamiento o vacuna puede ser aplicado sin el consentimiento del paciente. Sin embargo, dice, las autoridades nacionales están coaccionando a los habitantes que, por motivación médica, conciencia o culto han decidido no vacunarse contra la Covid-19. A su juicio, la medida también resulta arbitraria, dado que la intervención no evita el contagio, sino que solo disminuye la gravedad de los síntomas del virus y su impacto negativo en la salud.

Adicionalmente, precisó, resulta inconstitucional que el Gobierno establezca semejante directriz sin haber garantizado el acceso a la primera y segunda dosis. Además de acusar la norma de violar la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos; la Ley Estatutaria de la Salud y la Constitución, sostuvo que su aplicación desconoce sus derechos fundamentales a la libre locomoción, la libertad de reunión, de conciencia, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad humana y al derecho a una vida digna.

El Consejo de Estado estableció que la norma que genera la supuesta vulneración de derechos fue derogada expresamente por el artículo 5º del Decreto 1615 del 30 de noviembre del 2021. Esto significa que existe carencia actual de objeto, por supresión del acto administrativo que la parte actora acusa de violatorio de sus derechos fundamentales.

La sala aclaró que, si bien el decreto objeto del litigo ya no está en vigencia, produjo efectos jurídicos, lo que implica que el juez ordinario a quien corresponda determinar su legalidad, y no el juez constitucional, podrá adoptar las medidas cautelares que considere pertinentes. En ese sentido, precisó que en el Consejo de Estado cursan en la actualidad 150 demandas que fueron presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad contra este mismo acto administrativo. La primera de ellas, con radicado 11001032400020210068600, que ya fue admitida, contiene la mencionada solicitud de medida cautelar, subrayó la corporación.

Finalmente, aclaró que, si bien el Decreto 1615 de 30 del 2021 también obliga a presentar el carnet de vacunación para poder ingresar a los escenarios señalados, la sala no puede pronunciarse sobre su validez o las presuntas violaciones a derechos fundamentales que se desprendan de su aplicación, por ser un acto administrativo distinto al que aquí se solicitó examinar.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de diciembre de 2021 M.P: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Rad.: 11001-03-15-000-2021-07893-00. (Ver providencia aquí)

Boletín No. 131

Bogotá, 16 de diciembre de 2021

Sentencia T-401-21

La Corte Constitucional hizo un llamado de atención a las administradoras de pensiones para que apliquen un enfoque de género al estudiar el reconocimiento de prestaciones económicas como la pensión de sobrevivientes.

El pronunciamiento fue hecho al proteger los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de una ciudadana de 61 años, a quien Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su esposo fallecido.

La señora estuvo casada por más de cuatro años y durante ese periodo se dedicó a cuidar a su esposo, quien padecía una enfermedad que desencadenó en su muerte. Un año antes la accionante había accedido a liquidar su sociedad conyugal. Tras el fallecimiento de su cónyuge, se agudizaron adicciones a sustancias psicoactivas que ya tenía hasta el punto de terminar abandonada y viviendo en la calle.

Después de su recuperación en una fundación que la acogió, le pidió a Colpensiones reconocer la pensión de sobrevivientes en tres momentos distintos, pero la entidad negó la prestación. La administradora argumentó que la mujer no cumplía con el requisito de haber convivido y hecho “vida marital” con su esposo, entre otras razones, por el hecho de haber liquidado su sociedad conyugal.

La Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, encontró que la decisión de Colpensiones no tuvo fundamento válido. La sentencia resaltó que liquidar la sociedad conyugal es un acto que tiene únicamente efectos sobre el patrimonio de la pareja. Tal decisión no implica, por sí sola, que termine su vínculo de solidaridad, auxilio y afecto ni tampoco su convivencia.

Por lo tanto, la conclusión de Colpensiones vulneró los derechos de la demandante. A pesar de que la solicitante presentó pruebas suficientes de su convivencia continua con su esposo, Colpensiones se mantuvo en su decisión y le hizo exigencias probatorias irrazonables que vulneraron su debido proceso.

La Corte señaló que la ciudadana podría haber sido víctima de violencia de género, específicamente de la que la ley llama violencia económica. En particular, la Sala encontró relevante el hecho de que, después de dedicarse durante su matrimonio al cuidado de su esposo, lo que obstaculizó sus posibilidades de acceder a fuentes formales de ingresos económicos, la accionante sufrió un abandono que la llevó a habitar la calle.

“Llama particularmente la atención de la Sala el hecho de que la liquidación de la sociedad conyugal, que podría haber sido un instrumento de violencia económica por cuanto truncó las posibilidades de la actora de aspirar a derechos económicos tras la muerte de su cónyuge, haya sido aprovechada por Colpensiones para negar la pensión de sobrevivientes sin fundamento adecuado”, indicó la sentencia.

Por tal motivo, la Corte hizo un llamado a las administradoras de pensiones, especialmente a Colpensiones, con el fin de que apliquen un enfoque de género al estudiar si reconocen prestaciones económicas. Dicho enfoque implica que sus trabajadores y servidores estén capacitados con respecto a la importancia de no pasar por alto eventos en que las mujeres puedan estar sometidas a violencia económica.

“Si bien es responsabilidad del Estado y de sus servidores prevenir, investigar y sancionar los casos de violencia de género, también es cierto que las entidades públicas y privadas deben abstenerse de incurrir en actos de revictimización en tales situaciones”, puntualizó la Corte.

El fallo le dio diez días a Colpensiones para que liquide y reconozca la pensión a la ciudadana. (Ver providencia aquí) 

(Nota de relatoría tomada del portal web de la Corte Constitucional y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena)