DOBLE MILITANCIA EN LA MODALIDAD DE APOYO A CANDIDATO DE PARTIDO DISTINTO: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN QUINTA

(Nota de relatoría 15 de diciembre de 2023)

La Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia del 9 de noviembre de 2023 declaró la nulidad de la elección del señor Alexander López Maya quien había sido elegido senador de la República para el período 2022 – 2026, al encontrar que incurrió en la prohibición de doble militancia.

Síntesis del caso

Señaló el demandante que, el 10 de diciembre de 2021 los partidos políticos Alianza Democrática Amplia – ADA, Polo Democrático Alternativo – PDA, Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS, Unión Patriótica – UP, Partido Comunista Colombiano, PCC y el Movimiento Político Colombia Humana, a través de sus representantes, suscribieron un acuerdo de coalición programática y política denominada Pacto Histórico, con el fin de inscribir la lista cerrada o de voto no preferente a la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial del departamento de Santander para el período 2022-2026.

Afirmó que el señor Alexander López Maya pese a ser representante del Partido Polo Democrático Alternativo y firmante del acuerdo de coalición Pacto Histórico, como candidato al Senado de la República por esa colectividad convocó al electorado del municipio de Piedecuesta a votar por un candidato a la Cámara de Representantes diferente al avalado por esa coalición, específicamente por el señor Jorge Édgar Flórez Herrera de Alianza Verde, todo lo cual quedó registrado en un video grabado, al parecer, en la Universidad Industrial de Santander.

Problema jurídico

Determinar si es nulo o no el acto mediante el cual se declaró la elección del señor Alexander López Maya como senador de la República para el período 2022-2026, contenido en el formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022, suscritos por el Consejo Nacional Electoral.

Para el efecto, se debe determinar si el demandado incurrió en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, relativa a la prohibición de doble militancia política en la modalidad de apoyo, en tanto se afirma que ofreció respaldo al señor Jorge Édgar Flórez Herrera, inscrito por el partido Alianza Verde para la Cámara de Representantes del departamento de Santander.

Decisión

La Sala indicó que el señor López Maya a pesar de pertenecer y haber sido candidato al Senado de la República por el Partido Polo Democrático Alternativo, colectividad integrante de la coalición «Pacto Histórico» apoyó la candidatura del señor Jorge Édgar Flórez Herrera quien fue inscrito por el Partido Alianza Verde para la Cámara de Representantes por el departamento de Santander para el período 2022-2026, agrupación política que no hacía parte de la referida coalición.

De otro lado, precisó que, aunque la Coordinación Departamental del Polo Democrático manifestó su apoyo público al señor Flórez Herrera, esta circunstancia no afectó el acuerdo de coalición, razón por la cual, sus integrantes debieron abstenerse de apoyar a candidatos distintos a los del «Pacto Histórico».

La Sala, finalmente, indicó que, aunque el demandado solicitó la revocatoria de la inscripción de la candidata de la coalición a la Cámara de Representantes por Santander, dicha petición fue negada por el Consejo Nacional Electoral. De esta forma, se encontraron configurados los elementos de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, razón por la cual se procedió a declarar la nulidad de la elección en los términos del numeral 8 del artículo 275 del CPACA.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 9 de noviembre de 2023. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00 (Ver providencia aquí)

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN ES IMPROCEDENTE PARA CONTROVERTIR EL ESTUDIO SOBRE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA REALIZADO EN LA SENTENCIA CONDENATORIA

(Nota de relatoría 13 de diciembre de 2023)

Síntesis del caso:

Un exconscripto demandó al Ejército Nacional en un proceso de reparación directa para solicitar la reparación del daño que sufrió cuando, por accidente, se le disparó su propia arma durante la prestación del servicio militar obligatorio. En dicho proceso se consideró infundada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y se condenó a esa entidad. Ahora, en el proceso de repetición, el Ejército Nacional demanda a ese mismo agente porque insiste en que el daño fue causado por su propia culpa.

Problema jurídico:

¿En la acción de repetición se puede controvertir el estudio sobre la culpa exclusiva de la víctima realizado en la sentencia condenatoria?

Decisión:

La Sala confirmó la decisión de rechazar las pretensiones de la demanda porque, con ellas, la entidad demandante está acudiendo indebidamente a la acción de repetición y desconociendo una decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada, puesto que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya se pronunció en este asunto, en una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, a través del medio de control de reparación directa.

En dicha sentencia estableció que el Estado debía responder por las lesiones sufridas por el demandado y que estas no fueron causadas por la propia víctima. En la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se condenó al Ejército Nacional al pago de una indemnización a favor del demandado y sus familiares, se dispuso que “la entidad demandada no probó alguna de las causales eximentes de responsabilidad”, es decir, se descartó la culpa exclusiva de la víctima.”

Aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata:

Consideró que, si bien se concluyó que existía cosa juzgada en la presente repetición respecto del proceso de reparación directa porque había identidad de partes, de causa y de objeto. Respecto de este último elemento, indicó que no comparte que el proceso de reparación y el de repetición hubieran tenido el mismo objeto, ya que, mientras el objeto del proceso de reparación era que se declarara patrimonialmente responsable al Ejército Nacional, el objeto de la repetición es que se condene patrimonialmente al agente del Estado. No obstante, lo anterior, pese a que, en estricto sentido, debe aceptarse que el objeto fue diferente, lo cierto es que el juez de la reparación directa resolvió el litigio entre las mismas partes y sobre los mismos hechos para concluir que, cuando se causó el daño, no se probó un eximente de la responsabilidad con lo cual se definió que no hubo culpa del demandado en repetición.

Salvamento de voto del consejero Fredy Ibarra Martínez:

La mayoría de la Sala determinó revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la existencia de cosa juzgada, sin embargo, consideró que en este caso particular no se reúnen los presupuestos de esta institución procesal y, por el contrario, se imponía declarar la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, pues, no podía considerarse al demandado en repetición causante del daño y, simultáneamente, en sede de reparación directa víctima y, por este motivo beneficiario de la condena, cuando no hubo pronunciamiento en tal sentido en el proceso de reparación directa, circunstancia que, a su vez, vulnera el derecho del debido proceso del aquí demandado.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 22 de agosto de 2023. CP: Martin Bermúdez Muñoz. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00044-01 (65133). (Ver providencia aquí)

EL ESTADO NO DEBE RESPONDER POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN EL ATENTADO TERRORISTA DIRIGIDO CONTRA EL CLUB EL NOGAL POR LAS FARC EN FEBRERO DE 2003

(Nota de relatoría 12 de diciembre de 2023)

Con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió sentencia de reemplazo en cumplimiento a la SU-353/20 de la Corte Constitucional

Síntesis del caso

En el asunto se analizaron 3 procesos acumulados bajo la acción de reparación directa, donde los demandantes pretendían la reparación de los daños causados por la muerte y las lesiones que sufrieron sus familiares en el atentado terrorista realizado el 7 de febrero de 2003 por las FARC contra el Club El Nogal, ubicado en la ciudad de Bogotá. En las demandas se alegó que: i) las entidades demandadas incurrieron en una <<falla del servicio>> derivada de la omisión en la prestación de los servicios de seguridad, protección y vigilancia del Estado porque, antes de la ocurrencia del acto terrorista, existían <<graves indicios que las FARC iban a atentar contra el Club El Nogal>>, ii) que las demandadas debían responder con fundamento en el artículo 90 de la CP, y iii) que las demandadas expusieron a las víctimas a un riesgo excesivo debido a que la ministra de Defensa de la época, con antelación al atentado, se hospedó en diversas ocasiones en el club.

Sentencia de segunda instancia de 2018 del Consejo de Estado

En la sentencia del 16 de agosto de 2018 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, condenó al Ministerio de Defensa, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad) a reparar el daño causado por la muerte de Catalina Muñoz Toffoli; (ii) a los Ministerios de Defensa y del Interior a reparar el daño causado por la muerte de César Augusto Caicedo Cruz y (iii) al Ministerio de Defensa, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad) a reparar el daño causado por las lesiones sufridas por Ciro Alfonso Acosta Gutiérrez, teniendo en cuenta que de las pruebas obrantes en el plenario, era dable concluir que <<los deberes de equidad, solidaridad y el equilibrio que deben regir las cargas públicas>> imponían a las demandadas la obligación de reparar el daño causado por el ataque perpetrado en las instalaciones del Club El Nogal el 7 de febrero de 2003.

Sentencia de Tutela SU353 de 2020

Con ocasión de las acciones de tutela presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación, en la sentencia SU-353 de 2020 la Corte Constitucional ordenó dejar sin efectos la sentencia del 16 de agosto de 2018 debido a que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente contenido en el fallo del 20 de junio de 2017, expediente 18860, de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado

La Sala anotó que, en la sentencia del 20 de junio de 2017, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado <<realizó un balance jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados por actos violentos de terceros a partir de los títulos de imputación depurados por dicha Corporación, a saber: falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial>realizó un balance jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados por actos violentos de terceros a partir de los títulos de imputación depurados por dicha Corporación, a saber: falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial>>. Si bien dicha sentencia <formalmente no tiene el carácter de una sentencia de unificación>, la Corte Constitucional indicó que era un precedente que debía ser aplicado al estudio del caso concreto porque la Sala Plena de la Sección Tercera <<desarrolló el tema de la imputación jurídica de los daños acaecidos con ocasión de actos terroristas y el régimen de responsabilidad del Estado en estos casos>desarrolló el tema de la imputación jurídica de los daños acaecidos con ocasión de actos terroristas y el régimen de responsabilidad del Estado en estos casos>.

Según el precedente contenido en la sentencia del 20 de junio de 2017, la solidaridad no puede ser el fundamento de la responsabilidad del Estado para reparar daños causados por actos terroristas; y la Subsección B condenó a las entidades demandadas con base en la aplicación del principio de solidaridad, el cual no podía ser utilizado para fundamentar la responsabilidad extracontractual del Estado.

Estudio del caso concreto

Luego de analizados los medios de convicción obrantes en el proceso en la misma forma que lo hizo la Corte Constitucional, la Sala concluyó que no está acreditado que el daño causado por el atentado terrorista dirigido contra el Club El Nogal hubiese sido causado <<por la acción o la omisión de las autoridades públicas>>, razón por la cual el Estado no debe responder por el mismo.

La Sala anotó que, teniendo en cuenta los antecedentes, consideraciones y conclusiones de la sentencia del 20 de junio de 2017, la responsabilidad del Estado por actos terroristas solo puede ser comprometida cuando se acredite que fue causada por la actuación o la omisión de las autoridades públicas, lo que incluye los eventos en los cuales efectivamente se creó conscientemente un riesgo particular que se materializó y, al no ser controlado, produjo el daño. En los demás casos en los que no se encuentre acreditada la relación de causalidad entre los hechos y omisiones de las autoridades públicas y el daño, con las características precisas indicadas en la citada sentencia, no se compromete la responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 de la CP.

Manifestó que, en el balance analizado en la sentencia del 20 de junio de 2017, se incluyen distintas hipótesis fácticas o eventos en los cuales el Estado debe responder por el daño porque se estima causado por las autoridades públicas, así:

1°. Acción u omisión de las autoridades: El daño debe considerarse causado por la acción de las autoridades estatales cuando el atentado terrorista fue facilitado o ejecutado con la participación de agentes estatales, o cuando estos no tomaron las medidas que podrían haberlo evitado, desatendiendo las solicitudes de protección o las evidencias que hacían inminente la ocurrencia del ataque.

2°. Acción legítima de las autoridades en enfrentamientos: Igualmente, cuando las autoridades públicas enfrentan a los terroristas y, en desarrollo de ese enfrentamiento causan daños a los particulares, el Estado debe responder porque tales daños fueron causados por la acción de las autoridades públicas que participaron en la confrontación.

3°. Riesgo excepcional: Cuando se acredita que las autoridades públicas han creado conscientemente un riesgo excepcional que ha resultado determinante en la causación del daño, que es lo que ocurre cuando resulta previsible que se ejecute un atentado a un funcionario público o a una persona que esté siendo protegida por el Estado o a una instalación estatal y no se tomen las medidas dirigidas a evitarlo, el daño también debe imputarse a la omisión de las autoridades públicas.

Conclusión:

La Sala determinó que no se encontró acreditado que las autoridades causaran el daño reclamado en la demanda relacionada con el atentado terrorista en el Club El Nogal. Se estableció que el ataque, ejecutado por las FARC el 7 de febrero de 2003, no era previsible por el Estado, ya que no existen pruebas que indiquen que las autoridades tuvieran conocimiento previo del atentado. Además, la presencia de funcionarios públicos en el club no constituye un riesgo excepcional creado por el Estado. Asimismo, se concluyó que el ataque no fue dirigido específicamente contra los ministros Londoño o Ramírez, quienes no estaban presentes en el club durante el atentado. Por lo tanto, se configuró el eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero. Conclusión que concuerda con la expresada en el fallo de tutela de la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: reparación directa. 5 de diciembre de 2023. Expediente No. 25000-23-26-000-2005-00451-01 (37719) (acumulado) (ver providencia aquí)

CORTE AMPARA DERECHOS DE FUNCIONARIA, VÍCTIMA DE DESPLAZAMIENTO Y AMENAZAS, A QUIEN SE LE NEGÓ TRASLADO DE LUGAR DE TRABAJO

(Nota de relatoría 7 de diciembre de 2023)

La Sala Cuarta de Revisión amparó los derechos a la vida, integridad personal, debido proceso, trabajo, al acceso y permanencia en la función pública y unidad familiar de Carlota, una funcionaria de carrera administrativa en la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá, quien solicitó traslado o reubicación laboral por desplazamiento forzado a otra ciudad.

La accionante señaló que está inscrita en el Registro Único de Víctimas (RUV) desde 2012, por el homicidio de su padre, y desde febrero de 2023 por desplazamiento forzado. Además, mencionó que ha recibido amenazas por parte de un grupo paramilitar lo cual la obligó a solicitar el traslado. Sin embargo, la entidad empleadora, a través de una resolución, negó su pretensión por lo que invocó el amparo.

En primera y segunda instancia le fue negada la protección, pero la Sala, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez, amparó los derechos al considerar que, si bien la entidad accionada cumplió con los requisitos necesarios para asumir el traslado que, posteriormente fue negado, no ajustó una búsqueda diferente.

“Lo que no resulta de recibo, es que se tome esa búsqueda realizada por sistema, como única y última posibilidad de materializar los derechos de la accionante y, por lo tanto, la respuesta definitiva sea la de archivar y negar el traslado, exigiéndole a una persona certificada como víctima de desplazamiento forzado, que retorne al lugar donde recibe las amenazas en el que peligra su vida y la de sus hijos, o de lo contrario se expondría a una sanción que afectaría su empleo como funcionaria de carrera administrativa en la Secretaría de Seguridad de Bogotá”, expone el fallo.

Para la Corte, lo correcto es mantener el proceso abierto hasta tanto se logre concretar la solicitud, por lo anterior, la Sala dejó sin efectos las decisiones de instancia, la resolución emitida y ordenó a la entidad que mantenga abierto el expediente hasta tanto se torne efectivo el traslado, se supere la situación de desplazamiento denunciada o se decida por parte de la accionante declinar de la petición.

De otro lado, con el propósito de materializar la protección de los derechos, la Sala ordenó a la entidad empleadora que le permita realizar sus labores bajo la modalidad del trabajo en casa, por lo menos durante el tiempo que la Comisión Nacional de Seguridad Civil mantenga abierto el expediente de traslado.

Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-486 del 15 de noviembre de 2023. Consejera Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar. Expediente: T-9.474.046 (Ver providencia aquí)

CAUSAL DE DESINVESTIDURA POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES POR DESEMPEÑAR UN CARGO O EMPLEO DISTINTO AL DE CONGRESISTA DE MANERA SIMULTÁNEA: SE DEBE ACREDITAR EL EJERCICIO EFECTIVO DE DICHO CARGO

(Nota de relatoría 6 de diciembre de 2023)

Síntesis del caso:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resuelve en segunda instancia la demanda de pérdida de investidura en contra de la representante a la cámara Elizabeth JayPang Díaz donde se alega una presunta violación del régimen de inhabilidades, específicamente por desempeñar simultáneamente un cargo o empleo distinto al de congresista y por violación al régimen de conflicto de intereses.

Problema jurídico:

¿En el proceso de pérdida de investidura bajo estudio se acreditó el elemento objetivo respecto a la vulneración del régimen de incompatibilidades por parte de la representante a la Cámara Elizabeth Jay-Pang Díaz por desconocer lo previsto en el numeral 1 del artículo 180 Superior, por presuntamente desempeñar un cargo o empleo distinto al de congresista?

Decisión:

La Sentencia apelada, acertadamente, indicó que no basta ser, nominalmente, gerente suplente de una sociedad para que se contraríe la prohibición contenida en el artículo 180-1 de la Constitución. Lo anterior se acompasa con la jurisprudencia de esta Corporación que, de antaño, ha sostenido que “el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución, no consiste en tener un cargo o empleo privado, sino en desempeñarlo, lo que sucede, en los términos del artículo 18 de la Ley 144, cuando el Congresista está ‘realizando, simultáneamente con las de parlamentario, funciones inherentes a las del cargo o empleo público o privado”.

En el sistema jurídico procesal colombiano no existe tarifa legal para la demostración de los hechos debatidos en un proceso, por lo mismo, el desempeño de un cargo o empleo privado puede demostrarse con libertad de medios probatorios; no obstante, debe aclararse que la libertad de medios de prueba no es sinónimo de falta de conexión lógica entre el medio de prueba y el hecho que se pretende demostrar. En el caso, para que prospere la causal de pérdida de investidura invocada es necesario que el solicitante demuestre el desempeño de un cargo o empleo privado por parte de la Representante demandada.

La apelación se sustentó solamente en el Certificado de Existencia y Representación Legal de una sociedad y un certificado de un contrato celebrado por tal sociedad, que no fue suscrito por la demandada, para la Sala estas pruebas documentales solamente dan cuenta de la designación formal de una posición al interior de la sociedad, “Gerente suplente”, de la Representante y sus funciones en esa organización, así como la certificación de contratos celebrados por esa persona jurídica que sirven para la ejecución de un contrato celebrado con una entidad territorial.

Demostrar el desempeño del cargo exigía un esfuerzo probatorio ulterior que permitiera verificar la materialización del cargo o el ejercicio efectivo de sus funciones. De lo contrario, solamente puede verificarse, como se hace en el certificado, formalmente la designación en un cargo y la asignación de unas funciones, pero no su desempeño, y es esta última conducta, precisamente, la prohibida constitucionalmente.

Consejo de Estado. Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de septiembre de 2023. CP: Alberto Montaña Plata. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06714-01 (PI). (Ver providencia aquí)

LA APROBACIÓN POR PARTE DEL JUEZ NO PUEDE CONVERTIRSE EN UN SIMPLE EJERCICIO DE VERIFICACIÓN FORMAL DE LOS REQUISITOS LEGALES Y ADMINISTRATIVOS, SINO QUE, DEBE DETERMINAR SI EL ACUERDO RESULTA LESIVO A LOS INTERESES DE ALGUNA DE LAS PARTES 

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en decisión de ponente del doctor Jorge Edison Portocarrero Banguera, improbó la conciliación en sede judicial suscrita entre las partes, teniendo en cuenta que resultaba contrario a la legalidad, y era lesivo para el erario.

Síntesis del caso:

En el presente caso se demanda la nulidad de un acto administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del CCA (hoy derogado), por medio de la cual se reconoció un saldo insoluto por concepto de cesantías anualizadas causadas por la vigencia 2004 en favor de algunos diputados, afiliados a Colfondos, entre ellos la accionante.

Fundamentos de la decisión:

Al efectuar el análisis de legalidad del acuerdo conciliatorio, para verificar que se ajustara a la normativa y jurisprudencia que regulan la materia y que tuviera sustento probatorio, el Despacho consideró oportuno precisar que, aunque la Sección Segunda del Consejo de Estado entre los años 2011 y 2014 falló controversias similares a la presente contra la Asamblea del Atlántico, en el sentido de que para adelantar la liquidación del auxilio de cesantías de los Diputados de la Asambleas Departamentales debía incluirse lo devengado por concepto de salario y cualquier otro concepto que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, lo cierto es que tal criterio fue rectificado en el sentido de establecer que los diputados solo tienen derecho a las prestaciones sociales como la prima de navidad, las cesantías y los intereses de las cesantías, y que el auxilio de cesantías para estos servidores públicos se liquida teniendo en cuenta como único factor salarial la prima de navidad, por lo tanto, es inviable hacer extensivas disposiciones normativas que rigen a otra clase de servidores públicos.

En ese sentido, el Despacho puntualizó que, la interpretación de las subsecciones que integran la Sección Segunda sobre el aludido tema ha sido consistente desde el 2018 y hasta la presente anualidad se han decidido en forma idéntica litigios con analogía fáctica y jurídica, por lo que, igualmente, constituye un derrotero consolidado, que, además, tiene fuerza vinculante, no solo para los tribunales y jueces administrativos del país, sino para la misma Corporación.

Conclusiones:

Tras el análisis probatorio y teniendo en cuenta la jurisprudencia que rige la materia, el Despacho concluyó lo siguiente:

(i) el acuerdo conciliatorio respecto de la reliquidación de las cesantías, carece de soporte probatorio, puesto que incluye factores no devengados por la actora y valores de otros emolumentos, que pese a haber sido recibidos por ella, se le sufragaron por una suma inferior a la contenida en la liquidación que sirvió de sustento a la conciliación; y tampoco tiene sustento normativo y jurisprudencial, por cuanto los únicos haberes posibles de inclusión en la liquidación de cesantías anualizadas de diputados son el salario y la prima de navidad; y

(ii) el pacto conciliatorio, en lo atinente a la sanción moratoria, también carece de fundamento probatorio y legal, dado que se calculó hasta la fecha establecida en la liquidación 20170510002403 de la gobernación del Atlántico como de pago de ese reajuste (al que no tendría derecho), a pesar de que solo podría ser computado hasta el día anterior a la primera consignación por auxilio de cesantías de 2004 (pues la sanción no opera por pago incompleto de la prestación social), pero, en todo caso, no se formuló reclamación de esa sanción ante la Administración y el acto acusado solo se contrajo a un ajuste adicional a las cesantías, pese a que el derecho a la sanción moratoria no es accesorio al mencionado auxilio (tanto es así que el fenómeno prescriptivo se analiza de manera independiente).

Por último, el Despacho ordenó que, en firme la decisión, por secretaría de la sección, se ingresara de inmediato el expediente al Despacho, con el fin de analizar la procedencia de la solicitud de unificación de la jurisprudencia contenida en los alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la demandante.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01/84. 20 de noviembre de 2023. Expediente No. 08001-23-31-000-2007-00398-01 (ver providencia aquí)

LOS GASTOS PROCESALES Y EXTRAPROCESALES NECESARIOS PARA CUMPLIR LAS ÓRDENES JUDICIALES EN LOS PROCESOS DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DEBEN SER ASUMIDOS POR EL FONDO DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS.

(Nota de relatoría 1° de diciembre de 2023) 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, previo levantamiento de la reserva legal dio a conocer el Concepto 2511 del 18 de octubre de 2023, emitido con ocasión de una consulta formulada por el ministro de Justicia y del Derecho, en el que se precisa que, en los procesos de restitución de tierras bajo las normas previstas en la Ley 1448 de 2011, ni las víctimas, ni sus representantes judiciales en el marco del Sistema Nacional de Defensoría Pública están obligados a asumir los gastos procesales y extraprocesales necesarios para dar cumplimiento a las órdenes judiciales proferidas para la restitución jurídica y material de las tierras despojadas.

En tal sentido, la Sala concluyó en primer lugar que, las víctimas que sean representadas judicialmente a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, no tienen el deber de cubrir los gastos procesales, salvo cuando se acredite dolo, temeridad o mala fe.

Así mismo, indicó que, las instituciones encargadas de garantizar la defensa técnica en los procesos de restitución de tierras, no tienen la obligación de pagar los gastos judiciales o extrajudiciales necesarios para el cumplimiento de las órdenes impartidas por los jueces, por cuanto, la representación judicial comporta un encargo o gestión en nombre y por cuenta ajena, lo que permite distinguir entre quienes tienen la condición o naturaleza sustancial de partes o intervinientes en un proceso judicial, y quienes los representan.

Dijo también que, en los procesos judiciales en los que exista amparo de pobreza no hay lugar a condena en costas.

En tal sentido, aclaró que, los gastos procesales y extraprocesales necesarios para dar cumplimiento a las órdenes de los jueces en los procesos de restitución de tierras, requeridos para la materialización de la restitución, y exclusivamente orientados a restituir a las víctimas a la situación anterior a la vulneración de sus derechos, con independencia de la entidad que haya asumido la representación judicial deben ser asumidos por el Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en razón a lo previsto en el artículo 111 de la Ley 1448 de 2011.

Lo anterior, con excepción de los impuestos territoriales y nacionales relacionados directamente con los predios restituidos, cuyo pago, en los términos del numeral 9° del artículo 105 de la Ley 1448 de 2011 se debe efectuar con los subsidios que para tal efecto cree la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD).

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de octubre de 2023. Consejera Ponente; Maria del Pilar Bahamón Falla. Referencia: : 11001-03-06-000-2023-00283-00 (Ver concepto aquí) 

NO ESTÁN DESPROTEGIDOS, ESTA CORTE ESTARÁ PARA RESPALDARLOS Y PROTEGERLOS, ASÍ COMO A TODOS LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS DE COLOMBIA: CORTE CONSTITUCIONAL A DOS NIÑOS A QUIENES, EN LENGUAJE SENCILLO, LES EXPLICA QUE RECIBIRÁN PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA

(Nota de relatoría 29 de noviembre de 2023) 

En seis párrafos, la Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Natalia Ángel, le explicó a Tatiana y a Federico, de 10 y ocho años, que recibirán mensualmente un dinero para su bienestar y manutención, producto del trabajo de su padre, quien falleció hace un poco más de tres años. 

Los niños quedaron en custodia de su tía y abuelo luego de que su papá y su mamá fallecieran. El caso sobre la manutención de los niños llegó a la Corte luego de que Colfondos se negó a entregarle la mesada a sus familiares. A juicio del fondo pensional, la tía y el abuelo debían soportar a través de sentencia judicial que, en efecto, serían los cuidadores de los menores.

Para la tía y el abuelo de Tatiana y Federico el requisito les parecía innecesario por lo que presentaron una tutela invocando el amparo a la seguridad social, la vida digna y el mínimo vital. En única instancia lo declararon improcedente, pero la Corte amparó los derechos. 

En un fallo de 25 páginas, la Corte le explicó a Tatiana y a Federico que el alto tribunal es un lugar al que recurren los adultos para resolver algunos conflictos. En ese orden, allí fue a donde recurrieron su tía y abuelo para poder recibir el dinero que su papá les dejó por cuenta de su trabajo durante parte de su vida. 

El alto tribunal les explicó a los niños que el dinero que ahorró su padre para ellos está en una entidad llamada Colfondos y que, es esa la encargada de entregarle la plata a su tía y abuelo. Sin embargo, por temas de procedimiento hasta la fecha no ha ocurrido. 

La Corte, entonces, dijo que como los derechos de los niños son más importante que otra cosa, le va a pedir a Colfondos que le entregue el dinero de su papá al abuelo. Aclaró que es importante que sepan que ese dinero es exclusivamente para ellos, por lo que no se pueden gastar en otra cosa que no sea en su bienestar y beneficio.

Igualmente, les explicaron que es importante que sepan que su abuelo está solicitando que lo reconozcan como la persona encargada de administrarles ese dinero. Así, tan pronto eso se pase, la empresa Colfondos les deberá pagar todo lo que su papá les dejó.

Por último, la Corte señaló que de todo eso lo que les debe quedar claro es que sus derechos son lo más importante para todos, y que su bienestar es lo que más le preocupa a su abuelo, a su tía y a los jueces que conocieron el caso. “No están desprotegidos y esta Corte estará siempre para respaldarlos y protegerlos, así como a todos los niños y las niñas de Colombia”, concluye el texto. 

La Corte le ordenó a Colfondos realizar el pago de las mesadas, así como el retroactivo que se adeude hasta la fecha. A la tía y abuelo de los niños les ordenó darles a conocer la decisión, en particular, lo relacionado con el derecho a disfrutar de la mesada y que, el dinero debe ser exclusivamente para sus gastos de salud, educación, alimentación y recreación. 

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe acompañar y verificar la correcta administración de los recursos que Colfondos le pague al abuelo de los niños.

Finalmente, se ordenó enviar copia de esta sentencia al Consejo Superior de la Judicatura para que, si lo considera, incluya dentro de las capacitaciones de los jueces de la República un módulo de buenas prácticas en el que se les indique a los jueces que en los casos en los que los derechos de los menores de edad se vean involucrados, se agregue una síntesis de la providencia judicial en lenguaje sencillo, con el objetivo de tenerlos en cuenta en las decisiones que se tomen respecto de sus derechos y situación jurídica.

Esta no es la primera vez que la Corte se pronuncia de esa forma cuando se trata de explicar una decisión a menores de edad, el magistrado José Fernando Reyes Cuartas lo había hecho en la Sentencia de T-262 de 2022.

Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2023. M.P.: Natalia Ángel Cabo. (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO AMPARA DERECHOS FUNDAMENTALES DE MUJER VÍCTIMA DE VIOLENCIA SEXUAL Y FÍSICA, AL FALLAR CON ENFOQUE DIFERENCIAL Y DE GÉNERO

(Nota de relatoría 28 de noviembre de 2023) 

La Sección Cuarta del Consejo de Estado estimó procedente la acción de tutela interpuesta por «María» para dejar sin efectos la sentencia del 3 de agosto de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró la caducidad de la acción de reparación directa, respecto de los hechos dañosos sufridos, como consecuencia de la omisión del deber de protección del Estado colombiano, relacionados con el acceso carnal violento y el ataque con ácido, perpetrados por terceros.

La Corporación reprochó que el tribunal no incorporó la perspectiva de género al decidir sobre la caducidad de la acción de reparación directa, a pesar de que los hechos narrados en la demanda permitían identificar la condición de vulnerabilidad de una mujer líder social que buscó protección del Estado para su vida e integridad, sin obtener las medidas adecuadas. La demandante fue víctima de graves hechos, incluyendo acceso carnal violento, ataque con ácido y desplazamiento forzado.

La decisión resaltó que, si el tribunal demandado hubiese ubicado la situación fáctica en el entorno social que correspondía, no habría fragmentado los hechos dañosos para contar la caducidad, pues al hacerlo desdibujó la magnitud de las violaciones ocurridas contra la demandante e incurrió en un defecto fáctico.

Como resultado, el Consejo de Estado ordenó al tribunal emitir una nueva sentencia con un análisis que incluya un enfoque diferencial y de género. También resaltó la necesidad de que los jueces, al resolver casos en los que adviertan algún tipo de violencia contra la mujer, apliquen los criterios orientadores fijados por la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial y la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Wilson Ramos Girón. Referencia: acción de tutela.16 de noviembre de 2023. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-05139-00 

Nota de relatoría tomada se la sección noticias del portal Web del Consejo de Estado y difundida por el equipo del Despacho de la doctora María Victoria Quiñones Triana, magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena (ver providencia aquí)

MEDIANTE ACCIÓN DE TUTELA FUERON AMPAROS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA QUE HABRÍAN SIDO VULNERADOS EN ACCIÓN POPULAR REFERENTE A LA CONSTRUCCIÓN DEL CORREDOR VERDE EN LA CARRERA SÉPTIMA DE BOGOTÁ.

(Nota de relatoría 24 de noviembre de 2023) 

El Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección “A” con ponencia del doctor Juan Carlos Garzón Martínez, en sentencia del 21 de noviembre de 2023, resolvió acciones de tutelas acumuladas, en contra del Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ordenando dejar sin efectos la providencia del 25 de octubre de 2023, mediante la cual se decretó la medida cautelar dentro del tramite de una acción popular.

La anterior decisión contó con el salvamento de voto de la magistrada Beatriz Teresa Galvis Bustos.

Antecedentes.

La Sala de decisión, previo a abordar las situaciones fácticas de los expedientes de tutela acumulados, realizó una contextualización sobre dos acciones populares que habían sido presentadas en el marco de adecuación de la carrera séptima de la ciudad de Bogotá.

En tal sentido, recordó que en el mes de marzo de 2019 se interpuso una acción popular, al considerar vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, por desconocimiento del principio de planeación, al medio ambiente sano y al patrimonio público, a fin de que, entre otras cosas, se revocara el acto de apertura de licitación para construcción del corredor vial de la carrera 7ma. Dicha acción culminó con aprobación de pacto de cumplimiento, en el que de manera concreta se acordó: “desarrollar la política pública establecida en el artículo 105 del Acuerdo Distrital No. 761 de 2020, encaminada a lograr soluciones a la movilidad de la ciudad de Bogotá por la carrera séptima, implementando sistemas de transporte eficientes y sostenibles ambientalmente”.

Ahora, para este año 2023 en el mes de septiembre, ciudadanos instauraron nueva acción popular, contra la Alcaldía Mayor de Bogotá y el IDU, por violación de los derechos colectivos de moralidad administrativa, al patrimonio público, al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, por la apertura de licitaciones del IDU que tienen por objeto la construcción de la obra denominada Corredor Verde Carrera Séptima.

En esta oportunidad, los actores solicitaron medida cautelas de suspensión de los procesos licitatorios. Es así, que el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá, previo a que se vinculara a la acción popular, a los oferentes de los procesos de licitación, accedió a la medida cautelar solicitada.

Dicho lo anterior, y descendiendo al caso de las acciones de tutela presentadas, las mismas fueron presentadas, una por el Distrito Capital de Bogotá, y otra por los Consorcios VIAL DEL NORTE y CC-P 7MA LE, contra el Juzgado 35, contra la decisión de la medida cautelar enunciada,  considerando en resumen que el Acuerdo Distrital 761 de 2020 no prohíbe la construcción de obras como las previstas para el corredor verde, y que además, no fueron vinculados los oferentes del proyecto corredor verde, quienes son litisconsortes necesarios.

Problemas jurídicos a resolver.

Como planteamientos comunes a resolver, indicó la Sala los siguientes:

• ¿hay lugar a declarar la improcedencia de las dos acciones de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad?

• En caso que se advierta que las acciones constitucionales cumplan con el requisito de subsidiariedad, ¿se encuentra o no acreditado el defecto procedimental absoluto, como consecuencia de haber decretado la medida cautelar cuestionada, sin previamente haber vinculado a todos los oferentes del proceso licitatorio?

Finalmente, como problema jurídico exclusivos de la acción promovida por la señora Alcaldesa de Bogotá, se determinaron:

• ¿se encuentra acreditado el defecto sustantivo alegado por la señora Alcaldesa, como consecuencia de una indebida interpretación del artículo 105 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, por parte del juzgado accionado?

• ¿se encuentra acreditado el defecto sustantivo por invasión de la competencia de otras autoridades, por parte de la autoridad judicial accionada?

• se encuentra acreditado el defecto fáctico por indebida valoración probatoria que se imputa?

Fundamentos de la decisión.

En cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, indicó la Sala que, no es objeto de discusión que, contra la providencia judicial proferida por el Juzgado accionado, a través de la cual se decretó la medida cautelar, proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación, en el propio procedimiento de la acción popular. De hecho, la Alcaldía Mayor de Bogotá interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que a la fecha no han sido resueltos; y que cuando fueron notificados los oferentes, con posterioridad de la medida cautelar, estos no interpusieron recurso alguno contra esa providencia judicial.

Empero, la discusión se centra en determinar si los recursos ordinarios previstos dentro del procedimiento de la acción popular, resultan idóneos y eficaces a efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable para los accionantes; si es jurídicamente aceptable proferir una medida cautelar, sin escuchar a todos los sujetos procesales, que han sido previamente vinculados a la misma.

Así pues, la Sala consideró que, los referidos recursos no son eficaces para evitar la consumación del perjuicio irremediable, por cuanto la interposición de los recursos de reposición y de apelación, no impiden que la medida cautelar surta efectos jurídicos y se materialice, quedando supeditado, por tanto, la revocatoria de la medida cautelar, a la decisión definitiva que se adopte en torno a los mismos. Más aún, si se tiene en cuenta que orden de suspensión del proceso licitatorio conllevaría materialmente a que no se pudiera ajustar el proyecto en el plazo que le queda a la actual administración local.  

Ahora, con respecto a la no vinculación de los oferentes, previo al decreto de la medida cautelar, manifestó la Corporación que, existen diferencias respecto a la razón que justifica el decreto de una medida cautelar en un proceso ordinario y la que opera cuando se está frente a una acción popular: i) En el proceso contencioso administrativo, regulado por el CPACA, la finalidad de las medidas cautelares, se concreta en “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”; (ii) en las acciones populares, la medida cautelar tiene una finalidad diferente, es “prevenir el daño inminente”.

En el caso concreto, el juzgado accionado ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada por los actores populares, al Distrito Capital, al IDU y a los oferentes del procedimiento licitatorio, lo que significa que no acudió al trámite de urgencia; ni tampoco aplicó las normas especiales consagradas en la Ley 472 de 1998.

En ese orden, advirtió la Sala que, pese a no haberse notificado la demanda popular, ni corrido traslado de la solicitud de medida cautelar a los oferentes del procedimiento licitatorio, sin ninguna motivación que respaldara su actuar, el juzgado accionado procedió, mediante el auto del 25 de octubre de 2023, a decretar la medida cautelar. Circunstancia que, a juicio del Tribunal, materializó un defecto procedimental absoluto, por apartarse del procedimiento legalmente establecido y que previamente el mismo juzgado había indicado que iba a seguir.

Finalmente, con respecto a la indebida interpretación del artículo 105 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, señaló la Sala que, o es diáfano, que el artículo 105 del Acuerdo Distrital No. 761 de 2020, prohíba de manera absoluta la implementación de una red de transporte público basada en la construcción de troncales en la carrera séptima; ello solo obedece a una interpretación que del citado acuerdo distrital efectuó el Juez de la acción popular.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera-Subsección “A”. Sentencia 21 de noviembre de 2023. Magistrado Ponente: Juan Carlos Garzón Martínez. Referencia: Proceso No. 25000-2315-000-2023-01007-00 acumulado con 2315-000-2023-01011-00 (Ver providencia aquí) 

CONSTITUYEN TÍTULO EJECUTIVO LAS DECISIONES EN FIRME PROFERIDAS EN DESARROLLO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

(Nota de relatoría 22 de noviembre de 2023) 

Síntesis del caso:

La Unión Temporal Servicios Tecnológicos de Tránsito de Yopal-SETTY formuló demanda ejecutiva contra el Municipio de Yopal. Afirmó que celebró con el municipio un contrato de transacción para precaver un litigio eventual relacionado con el contrato de concesión No. 1048 de 2014, pues el municipio no pagó el parqueadero de los vehículos que no fueron rematados conforme a la Ley 1730 de 2014.

El Tribunal Administrativo del Casanare negó el mandamiento de pago al estimar que el título no era claro, ni exigible. Sostuvo que, como las partes no acordaron que el municipio pagaría el parqueadero de los vehículos objeto de remate, la obligación no era clara. Agregó que el título no es exigible, porque la unión temporal no aportó el certificado de disponibilidad presupuestal del compromiso de pago incluido en el contrato de transacción, como lo dispone el Decreto 111 de 1996 -Estatuto Orgánico de Presupuesto-.

Decisión:

El artículo 297 numeral 2 del CPACA dispone que constituyen título ejecutivo las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible. Una obligación es expresa cuando está manifiesta en la misma redacción del título, es clara si está determinada en el título y se entiende en un solo sentido, y es exigible cuando puede demandarse su cumplimiento, porque no está pendiente de un plazo o condición o porque es pura y simple.

Así mismo, aclaró la Sala que, la transacción es a la vez un contrato (artículo 2469 CC) y un modo de extinguir obligaciones (artículo 1625 CC), en tanto acuerdo busca precaver un litigio en el cual las partes puedan poner fin total o parcialmente a la incertidumbre en la relación negocial, sin que se considere que hay una transacción cuando se renuncia a un derecho que no se disputa.

Por último, hizo referencia a que, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, dispone que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y obre por escrito; y que, tanto el registro, como el certificado de disponibilidad presupuestal, son requisitos para la ejecución de los contratos, es decir, para que la entidad pueda hacer los desembolsos acordados, pues dan cuenta de que la Administración destinó los recursos para tal fin. La ausencia de registro presupuestal no afecta la exigibilidad de la obligación, pues su exigibilidad, se reitera, hace referencia a que la obligación no esté sometida a plazo o condición.

Así las cosas, explicó la Sala que, el contrato de transacción contiene una obligación clara y expresa, pues el municipio de Yopal se obligó a pagar a la Unión Temporal $4.455.204.261,54 por concepto de parqueadero de los vehículos, entre el 1 de junio de 2016 y el 30 de septiembre de 2017. Además, las partes acordaron que este pago se haría más tardar el 23 de noviembre de 2017 y que si los recursos no estaban disponibles, la unión temporal podría descontar este valor de las actas de ingresos y recaudos hasta cubrir el monto de la obligación.

Entonces, las partes sometieron la obligación a un plazo, pues acordaron que el pago se haría a más tardar el 23 de noviembre de 2017, de modo que la obligación de pago a cargo del municipio nació desde que las partes celebraron el contrato de transacción y se hizo exigible al vencimiento del plazo estipulado por estas. Como las partes no sometieron la obligación a una condición; el certificado de disponibilidad presupuestal y su registro son requisitos de ejecución de la obligación, pero no de exigibilidad de la misma y al momento de presentación de la demanda ejecutiva se había cumplido el plazo acordado y la obligación era exigible (artículo 1551 CC), por ello, se revocó el auto apelado.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección C. Auto del 12 de abril de 2023. C.P.: Guillermo Sánchez Luque. Radicado No. 85001-23-33-000-2018-00080-02(67563). (Ver providencia aquí)

NO ES POTESTATIVO PARA EL INTERESADO Y CONCRETAMENTE PARA LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DETERMINAR LA FORMA DE CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE LA CADUCIDAD

(Nota de relatoría 21 de noviembre de 2023) 

La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Freddy Ibarra Martínez, mediante interlocutorio del 7 de septiembre de 2023, confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena por la cual se había rechazado la demanda por no haberse subsanado en debida forma la demanda y por operar la caducidad del medio de control de repetición.

Síntesis del caso:

El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales presentó demanda de repetición, para que se declarara responsable al demandado, a título de culpa grave, por los hechos que llevaron a la imposición de la sentencia condenatoria proferida en un proceso de reparación directa.

En primera instancia se inadmitió la demanda para que, entre otros aspectos, la parte demandante allegara la constancia de ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida en el proceso de reparación directa. La parte demandante corrigió la mayor parte de las deficiencias indicadas en el auto inadmisorio, pero, no aportó la constancia de ejecutoria para efectos de determinar si se realizó el pago de la condena dentro del plazo de los 10 o 18 meses contemplados en los artículos 177 del CCA y 192 del CPACA, por estimar que las normas de caducidad no le resultaban aplicables en su condición de Patrimonio Autónomo por no ser una entidad pública.

Fundamentos de la decisión:

El Consejo de Estado confirmó la decisión apelada, porque i) aunque se deba tener en cuenta lo previsto en los artículos 177 del CCA y 192 del CPACA para el pago condenas impuestas en el curso de un proceso judicial, no es posible establecer los extremos temporales del término para formular la demanda, pues, no obra en el proceso de la referencia ninguna prueba que permita inferir razonablemente en qué fecha quedó ejecutoriada la providencia por la que se pretende repetir en este proceso y, ii) sin perjuicio de lo anterior, la parte actora no formuló ningún motivo de censura en contra del argumento esgrimido por el a quo según el cual se debía rechazar la demanda por no haberse subsanado el yerro advertido en el auto inadmisorio de la demanda en relación con el cumplimiento del deber de aportar la constancia de ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida en el proceso de reparación directa, razón por la cual el auto del a quo quedó incólume en este punto y, en consecuencia, debía ser confirmado.

Sobre el supuesto vacío normativo alegado por la parte demandante respecto a la contabilización del término de caducidad del medio de control jurisdiccional de repetición para el caso de los patrimonios autónomos de entidades públicas liquidadas, la Corporación anotó que la Ley 1437 de 2011 es clara en establecer el momento a partir del cual inicia la contabilización del término de caducidad para este tipo de asuntos, sin que contemple ninguna excepción o modificación cuando quien demande sea un Patrimonio Autónomo de Remanentes por intermedio del administrador fiduciario, por lo cual no hay lugar a realizar interpretaciones normativas, sin perjuicio, además, de que no es potestativo para el interesado y concretamente para los patrimonios autónomos determinar la forma de contabilización de la caducidad, debido a que ello supondría una afectación de los derechos de defensa y debido proceso del funcionario contra el cual se repite ya que, la caducidad, que es de orden público quedaría suspendida indefinidamente en el tiempo so pretexto del trámite de liquidación de una entidad, así como también atentaría contra el derecho a la igualdad de otras entidades del Estado.

Aclaraciones de voto:

El doctor Martín Bermúdez Muñoz, aunque compartió la decisión adoptada en la providencia en el sentido de confirmar la decisión de rechazar la demanda por no haberse subsanado, no estuvo de acuerdo con la referencia que se hace al artículo 192 del CPACA en la providencia, porque el pago de la condena impuesta en la sentencia debe realizarse de conformidad con la norma que rigió el proceso en el que se profirió el fallo, que para el caso concreto fue el CCA .

Asimismo, el doctor Alberto Montaña Plata, aunque también estuvo de acuerdo con la decisión, se apartó de las consideraciones de la providencia que exponen de manera ambigua la posibilidad del cumplimiento de la sentencia base de la repetición, con fundamento en el artículo 177 del CCA o el artículo 192 del CPACA, y destacó que, previo a empezar el conteo de la caducidad, debía tenerse en cuenta que la entidad contaba con un término de 18 meses para cumplir con dicha condena, conforme lo dispone el artículo 177 del Decreto 01 de 1984, ya que era la norma que estaba vigente en ese momento. Lo anterior, habida consideración de que, al ser una norma de orden público es imperativa, obligatoria y no es susceptibles de interpretación, máxime cuando sobre el particular existe unanimidad al interior de la jurisdicción.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Freddy Ibarra Martínez. Referencia: repetición. 7 de septiembre de 2023. Expediente No. 47001-23-33-000-2022-00033-01 (69.155) (Ver providencia aquí)

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN ASUNTOS RELACIONADOS CON LOS RECOBROS JUDICIALES AL ESTADO POR PRESTACIONES DE SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD.

(Nota de relatoría 16 de noviembre de 2023) 

La Sala Plena de la Corte Constitucional en auto del 23 de agosto de 2023, resolvió un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá y el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera; además adoptó las reglas de transición sobre los requisitos de procedibilidad de agotamiento de recursos administrativos y la conciliación extrajudicial y el presupuesto procesal de la caducidad, cobijas por el Auto 389 de 2021.

Decisión

La Corte concluyó que de acuerdo con la regla de decisión fijada en el Auto 389 de 202194, aquellas controversias en las que (i) una EPS demande a la ADRES; (ii) con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de recobros correspondientes a servicios o tecnologías en salud no incluidos en el extinto POS (hoy PBS), (iii) serán competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo, adoptó las reglas de transición sobre los requisitos de procedibilidad de agotamiento de recursos administrativos y la conciliación extrajudicial y el presupuesto procesal de la caducidad para los asuntos relacionados con el cobro judicial de solicitudes de recobro ante el Fosyga o la ADRES cobijadas por el Auto 389 de 2021.

La anterior decisión contó con la aclaración de voto del magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar.

Antecedentes

La EPS Coomeva presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES, con la finalidad que se declarara la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la EPS, como consecuencia de “haber sido obligada a asumir el reconocimiento y pago de los servicios de salud” que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, hoy PBS, y en consecuencia de ordenara el pago de sumas de dinero por concepto de daño emergente y lucro cesante, entre otras declaraciones.

Una vez repartida la demanda, el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá declaro su falta de jurisdicción para conocer del asunto, señalando que el acto que decide sobre los recobros por tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud, constituye un acto administrativo cuya controversia ha de zanjarse en el marco de la competencia general de la jurisdicción contencioso administrativa.

Habiéndose realizado el nuevo reparto, el proceso correspondió al Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, quien declaró igualmente la falta de jurisdicción y ordenó la remisión del expediente a la Corte Constitucional, argumentando que el proceso se enmarca en el artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y ese sentido su conocimiento recae en la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral.

Fundamentos de la decisión.

En primer lugar, la Corte se pronunció sobre la comunicación remitida por el Consejo Superior de la Judicatura a través de la cual se expusieron las dificultades derivadas del cambio de jurisprudencia del Auto 389 de 2021; entre las cuales se resalto que los jueces laborales han remitido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo los procesos por recobros judiciales, situación que ha generado “un inusitado aumento, y que los procesos por recobros judiciales que llegan de la jurisdicción ordinaria deben inadmitirse para que se adecúen a los medios de control previstos en la norma procesal aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En tal sentido, la Corte recordó que, según en el Auto 389 de 2021 la corporación estudió las posiciones que habían sido adoptadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y a partir de tales conceptos, determinó que la competencia judicial para conocer asuntos relacionados con el pago de recobros judiciales al Estado por prestaciones no incluidas en el antiguo POS (hoy PBS) y por las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del SGSSS recae en los jueces contencioso administrativos en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. Ello por cuanto se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores.

Seguidamente, indicó que, ante el cambio de presidente jurisprudencial suscitado, las autoridades judiciales tienen el deber de: i) verificar si la aplicación de la nueva regla sacrifica intensamente las garantías procesales y/o sustanciales; ii) valorar los parámetros vigentes de forma compatible con los principios constitucionales y iii) adoptar medidas y/o mecanismos que procuren salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia de los sujetos procesales.

En tal sentido, dichas autoridades deben flexibilizar el término de caducidad para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando tiene lugar un cambio de jurisdicción.

Reglas de transición.

Ante las dificultades que ha generado el cambio de jurisprudencia del Auto 389 de 2021 para aquellos demandantes que hayan optado o llegaren a optar por los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho o de reparación directa y que no logren cumplir los presupuestos procesales atinentes al agotamiento de recursos administrativos (nulidad y restablecimiento) y la conciliación extrajudicial, así como formular la demanda dentro del término de caducidad (cuatro meses o dos años), la Sala Plena estimó necesario adoptar una decisión con efectos temporales que facilite la transición frente al cambio jurisprudencial suscitado en relación con la jurisdicción competente para conocer los recobros judiciales al Estado:

i) Agotamiento de los recursos administrativos obligatorios como requisito de procedibilidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho:

Siguiendo el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, el requisito de agotar previamente los recursos obligatorios no aplica frente a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas contra la ADRES con la finalidad de obtener el recobro judicial por prestaciones de servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud.

ii) Agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad

Las circunstancias de cada caso para cumplir con su deber de garantizar la aplicación del precedente de forma que se evite el sacrificio de los derechos fundamentales de los sujetos procesales que obraron bajo el mandato de la confianza legítima. Teniendo en cuenta este enfoque, la Sala Plena determinó que la medida que garantiza de mejor manera el acceso a la administración de justicia consiste en la flexibilización del cumplimiento del presente requisito de procedibilidad en el entendido de que no será exigible para el universo de casos establecido.

iii) Contabilización de términos de caducidad del medio de control

Se contabilizará en cada caso el término de la prescripción que debió tener en cuenta el juez laboral y de la seguridad social al momento de admitir la demanda.

iv) Medidas de publicidad

Sé ordenó a la Secretaría General y a la Oficina de Prensa de la Corte que publiquen las reglas de transición adoptadas en este auto en la página web y en las redes sociales de la Corte por el término de un (1) mes para garantizar que tenga la mayor difusión posible.

Así también, se ordenó al Consejo Superior de la Judicatura que efectúe una publicación por el término de un (1) mes en su página web y en sus redes sociales; remitir certificación sobre la fecha de fijación y des fijación de la mencionada publicación; y difundir por el lapso de 6 meses contados a partir de la referida certificación entre todos los jueces de la República la providencia.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 1942 del 23 de agosto de 2023. Magistrada Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. Referencia: Expediente CJU-1741.(Ver providencia aquí)

POLICÍA NACIONAL DEBE RESPONDER POR USO EXCESIVO DE LA FUERZA EN EL DESARROLLO DE UN PROCEDIMIENTO DE PATRULLAJE, REGISTRO, CONTROL E IDENTIFICACIÓN DE PERSONAS

(Nota de relatoría 16 de noviembre de 2023) 

Síntesis del caso:

La víctima, el 25 de febrero de 2010, se movilizaba en una motocicleta -como copiloto- por el centro de la ciudad de Ciénaga (Magdalena). Al pasar por un puesto de patrullaje, registro, control e identificación de personas y motocicletas -sin señalizar- conformado por dos miembros de la Policía Nacional, los ocupantes de la motocicleta hicieron caso omiso a la señal de pare y se dieron a la huida, razón por la que fueron perseguidos por los uniformados. En el curso de la persecución, la motocicleta perdió el control. No obstante, el conductor se repuso y logró salir en dirección distinta y escapar, mientras que el aquí demandante quedó en la vía, pudiendo ser alcanzado por uno de los agentes, quien le propinó un disparo con su arma de dotación oficial en su glúteo izquierdo, acto que le ocasionó secuelas permanentes e incapacidad laboral del 44.50%.

Problema jurídico:

¿La lesión sufrida por el demandante como consecuencia del disparo propinado por un agente de la Policía Nacional con su arma de dotación oficial, es atribuible de forma exclusiva a su propia conducta, por hacer caso omiso a la orden de pare en el curso de un operativo de patrullaje, registro, control e identificación de personas y motocicletas, por lo cual, debe exonerarse de responsabilidad al demandado?

Decisión:

El análisis de la imputación, entendido como el juicio conducente a la atribución de un daño antijurídico a un patrimonio determinado y diferente al de la propia víctima, se debe adelantar en dos fases: una, en el plano fáctico, que se verifica en función del principio de causalidad, y otra, en el plano valorativo o jurídico, que se verifica en función de los deberes jurídicos que pesaban sobre la demandada; y de la prueba recaudada en relación con la conducta de la víctima y de su aptitud para fungir como elemento determinador de esa lesión.

Bajo esta perspectiva, la Sala identifica que la relación predicada por la demandante entre el daño y la conducta reprochada es de carácter activo, en cuanto se acusa a la Policía Nacional de haber abusado de su poder en el desarrollo de un procedimiento de patrullaje, registro, control e identificación de personas, mediante el cual, se lesionó al actor con un impacto de arma de fuego de dotación oficial, justo cuando se rehusaba a atender una orden de pare. Así las cosas, concluye que las pruebas traídas al proceso no sustentan la tesis de la defensa con la que pretende acreditar la configuración de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, tópico frente el cual, la jurisprudencia de la Sección Tercera lo ha descrito como la conducta jurídicamente relevante de la víctima producto del incumplimiento culposo de un deber jurídico a cargo suyo del deber general de cuidado con la que se incrementa el riesgo asociado a la producción del daño.

La Sala encuentra elementos de juicio para considerar que, en este caso, el hecho dañoso (herida con arma de fuego de dotación oficial) se produjo por el uso excesivo de la fuerza de un agente de policía en el curso del operativo de patrullaje, registro, control e identificación de personas, pues de ninguna manera la huida justificaba una agresión de tal magnitud, máxime que con dicho comportamiento no estaba atentando contra un bien jurídico de igual dimensión, como lo era su vida e integridad personal, razón por la que tampoco puede dársele cabida una hipótesis de culpa compartida o concurrente.

En suma, no se demostró que con el incumplimiento de un deber jurídico o del deber general de cuidado hubiera incrementado el riesgo relevante asociado a la producción del daño, consistente en una lesión la humanidad del actor, por cuanto: i) no se probó que portara la granada, ni que la hubiera lanzado en contra de la humanidad del agente de policía que le disparó, con el fin de cubrir la huida; ii) no tenía el control de la situación, que genero la huida, por cuanto era el pasajero y no el conductor de la motocicleta; y, iii) en todo caso, el hecho de no atender la orden de pare, de ninguna manera facultaba al agente policial para hacer uso de la fuerza valiéndose de armamento de dotación oficial con fines lesivos.

En ese orden, como no se demostró la configuración de la eximente de responsabilidad alegada por la recurrente, se confirmó la declaración de responsabilidad imputada en su contra, a título de falla del servicio, por el acto abusivo con el que se dejó secuelas permanentes al demandante.

Consejo de Estado. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 8 de agosto de 2023. C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado No. 47001-23-31-000-2012-00287-01(60052). (Ver providencia aquí)

LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA LA JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL SINIESTRO Y LA PRESCRIPCIÓN EN LOS SEGUROS DE CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES POR IMPOSICIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN TRÁMITES ADUANEROS

(Relatoría 15 de noviembre de 2023)

Reglas de unificación:

1. El siniestro en las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera, se materializa:

1.1. Al momento del incumplimiento de las obligaciones legales aduaneras, caso en el cual el acto administrativo es declarativo y la póliza que ampara el riesgo será la vigente al momento de la ocurrencia del siniestro.

1.2. Con la firmeza del acto administrativo que impone la sanción y ordena pagar a la aseguradora la suma correspondiente, caso en el cual el acto administrativo es constitutivo y la póliza que ampara el riesgo será la vigente al momento de la firmeza del acto administrativo.

1.3. En todo caso, la materialización del siniestro, conforme con las reglas anteriores, dependerá del contenido del contrato de seguro y de la norma que ordena la constitución de la garantía.

2. En el evento en que el siniestro se materialice con el incumplimiento de las obligaciones legales aduaneras, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del siniestro que da lugar a la acción.

El término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de disposiciones legales no correrá en el evento en que el siniestro lo constituya la firmeza del acto administrativo que impone la sanción.

Síntesis del caso:

La parte demandante pretendía la declaratoria de nulidad del acto administrativo que impuso sanción a un declarante en el régimen de importación y se ordenó hacer efectiva una póliza expedida por Seguros del Estado S.A., así como la nulidad del acto que resolvió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante pretendía que se devolvieran los dineros que Seguros del Estado debía pagar a la DIAN, en el evento de adelantarse un cobro coactivo.

Estudio de unificación:

La Sala advirtió la existencia de divergencias existentes en el tratamiento que la jurisprudencia que la Sección Primera le ha dado a esta garantía en los procedimientos administrativos sancionatorios aduaneros; disparidad interpretativa se hace explícita: (a) en la definición y concreción del siniestro en los seguros de cumplimiento de obligaciones legales ─ ¿cuándo debe entenderse ocurrido el siniestro y qué hecho o situación fáctica lo ocasiona o lo origina? ─, y (b) en la contabilización del término de prescripción ─ ¿a partir de cuándo se contabiliza la prescripción de la acción para el cobro del seguro de cumplimiento?

El Alto Tribunal explicó que la jurisprudencia de la Sección Primera, ha oscilado entre dos posturas en cuanto al siniestro así:

• Primera postura jurisprudencial: el siniestro se configura como consecuencia del incumplimiento de una obligación legal aduanera
• Segunda postura jurisprudencial: el siniestro acaece como consecuencia de la expedición de un acto administrativo

En ese orden de ideas, una vez expuestas las posiciones asumidas en el interior de la Sección, se empezó por señalar que, si bien es cierto se muestran contrapuestas, las mismas parten, en general, de presupuestos distintos signados por el contenido de las disposiciones que ordenan constituir las garantías y de las pólizas de seguros mediante las cuales se cumple con tal mandato.

Así pues, para efectos de establecer cuándo debe entenderse ocurrido el siniestro y qué hecho o situación fáctica lo ocasiona, la Sala unificó su postura, no para acoplarse definitivamente a alguna de ellas desechando la otra, sino, por el contrario, para acoger ambas posiciones cuya aplicación al caso en concreto dependerá de las normas que ordenan la constitución de la garantía y, además, del contenido de la póliza de seguros, en la medida en que aquel documento establece y delimita los riesgos asumidos por el asegurador.

En ese sentido, la Sala consideró que el establecer cuándo debe entenderse ocurrido el siniestro y qué hecho o situación fáctica lo ocasiona o lo origina, dependerá de las normas que ordenan la constitución de la garantía y, además, del contenido de la póliza de seguros, en la medida en que aquel documento precisa y delimita los riesgos asumidos por el asegurador, que para el caso de las sanciones ocurrirá con el acto administrativo ejecutoriado y en firme que la imponga, como acto constitutivo que es.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. 29 de junio de 2023. Expediente No. 76-001-23-31-000-2008-00846-01 (ver providencia aquí) 

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS: CONSEJO DE ESTADO.

(Nota de relatoría 10 de noviembre de 2023) 

Regla jurisprudencial:

(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social. Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total.

(ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción.

(iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.

Síntesis del caso

El demandante, busca la nulidad de un acto administrativo ficto negativo derivado del silencio respecto de su petición presentada el 11 de mayo de 2012, y el oficio a través del cual la demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho, pidió el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, a partir del 7 de abril de 2004, fecha en la que se hizo exigible la obligación, hasta el día en que se realice el pago.

Síntesis de la decisión y fundamentos.

En primer lugar, el Consejo de Estado planteó la necesidad de unificar la jurisprudencia, en torno a la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas, con el propósito de garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad en la resolución de las controversias análogas. Lo anterior, teniendo en cuenta la existencia al menos de dos criterios de interpretación sobre la contabilización del término, cuando el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se reclaman después de transcurridos tres años desde el momento en el que se hizo exigible la penalidad.

1. La primera tesis, defiende la idea según la cual se produce la prescripción total de la sanción moratoria cuando el interesado ha reclamado el reconocimiento de la penalidad después de tres años, contados a partir de su exigibilidad, esto es, vencido el plazo de 45 días hábiles previsto en la ley para el pago de las cesantías, sin que éste se haya efectuado. La sustentación de esta tesis se centra en que la sanción no está supeditada al pago efectivo de las cesantías definitivas, razón por la cual deben reclamarse desde el momento en que la obligación se hace exigible.

2. La segunda tesis, ha considerado que la prescripción es parcial cuando el interesado reclama el reconocimiento y pago de la sanción después de transcurridos tres años contados a partir de su exigibilidad, caso en el cual tendrá derecho a que se le reconozca la mora causada dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en la que presente la respectiva petición ante la administración. El fundamento de esta tesis radica en que la prescripción debe aplicarse de forma independiente respecto de cada día de mora en el pago de las cesantías definitivas, sin que la ocurrencia de ese fenómeno se encuentre condicionada a la fecha de exigibilidad de la penalidad.

En tal sentido, la Sala recordó en primer lugar que, las cesantías fue introducida en el derecho laboral colombiano por la Ley 10 de 1934, como una prerrogativa para todos los trabajadores del sector privado que fueren despedidos por razones no atribuibles a la mala conducta o al incumplimiento de las obligaciones laborales a su cargo y tenía la connotación de un castigo al empleador, que sin justa causa decidiere prescindir de sus servicios.

Indicó que, el legislador, inspirado en el propósito de asegurar el pago oportuno de las cesantías definitivas en un plazo razonable, promulgó las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 estableciendo el término perentorio de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, para expedir la resolución correspondiente, y le impuso al empleador el deber de pagar la prestación en un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías del servidor público.

En ese contexto, es fundamental destacar que, como la sanción moratoria se genera como consecuencia del incumplimiento del pago oportuno de las cesantías definitivas por parte del empleador y siendo el propósito de dicha penalidad sancionar el retraso injustificado en la cancelación de esta prestación laboral, la sanción se extingue automáticamente y de manera correlativa al momento en que se realiza el pago de las cesantías definitivas correspondientes. Por consiguiente, si el auxilio no se reclama en tiempo y expira la oportunidad de solicitarlo, también se pierde la posibilidad de reclamar el reconocimiento y pago de la sanción. De acuerdo con ello, en el evento en el que el empleador reconozca las cesantías definitivas después de extinguido el derecho, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.

Con respecto a la prescripción, indicó que el criterio reinante en la jurisprudencia de la Sección Segunda es el de aplicar para efectos de la sanción moratoria, el término de prescripción extintiva de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS.

Así entonces, la reclamación tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción, siempre que el interesado reclame ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, evento en el cual la prescripción se interrumpe, por una sola vez y por un lapso igual, en el cual, el beneficiario de la sanción deberá reclamarla judicialmente.

Aclaraciones de voto

Es de anotar que la decisión de unificación contó con la aclaración de voto de los Magistrados Juan Enrique Bedoya Escobar Jorge Iván Duque Gutiérrez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2 de noviembre de 2023. Expediente: 080012333000201200200-02. Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez Actor: Walberto Ayala Goenaga.(Ver providencia aquí)

SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA SU JURISPRUDENCIA SOBRE LA REMUNERACIÓN SALARIAL QUE CORRESPONDE AL CARGO DE ABOGADO ASESOR GRADO 23 DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

(Nota de relatoría 9 de noviembre de 2023) 

Síntesis del caso:

El demandante pretendía que se inaplicara por “inconstitucional” el artículo 1° del Acuerdo PSAA 11-8346 del 29 de julio de 2011, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto asignó el “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creado en cada despacho de los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico; entre otras declaraciones.

Cuestión previa:

Encontrándose el proceso para fallo de segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022 a través del cual modificó la denominación del cargo de abogado “asesor grado 23”, por lo que pasó a llamarse “profesional especializado grado 23”. Como es natural, el mencionado acto administrativo no fue objeto de discusión al momento de fijar el litigio, sin embargo, es evidente que constituye un hecho sobreviniente dado que, produjo efectos frente a la situación laboral del demandante.

Problemas jurídicos:

¿El Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal Administrativo y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional en el artículo 4° numeral 2° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014 y demás decretos salariales proferidos por el Gobierno Nacional frente a la Rama Judicial?

¿Al modificarse la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” a través del Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022 que venía desempeñando el demandante, se afectó también la determinación del salario y prestaciones sociales que le correspondían frente al cargo de “abogado asesor” de Tribunal Administrativo?

Decisión:

A partir del contenido del Decreto 57 de 1993, y demás normas concordantes, la Sala concluyó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorgan tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

Igualmente, señaló que, en tratándose de los cargos de la Rama Judicial, expresamente contenidos en el artículo 4° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, entre estos, el de “abogado asesor” de Tribunales Judiciales, de Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, dicho empleo se encontraba expresamente nominado y en el artículo 6°, común a todos, se estableció la escala salarial para aquellos no contemplados en los artículos anteriores, es decir, que estableció una escala subsidiaria. Aunque, frente a la creación del cargo de “abogado asesor grado 23” en los Tribunales Administrativos y la determinación de su remuneración, realizó las siguientes precisiones:

1. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió sendos acuerdos de creación transitoria de los cargos de “abogado asesor grado 23” en varios de los Tribunales Administrativos del país, para darle cumplimiento al Plan Nacional de Descongestión adoptado por esta misma entidad el 2 de febrero de 2011, y en éstos se estableció que “El régimen salarial y prestacional de los cargos creados será el establecido para la Rama Judicial”.

2. Las citadas medidas de descongestión fueron prorrogándose, hasta que finalmente mediante el Acuerdo PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015 tales cargos fueron creados de forma permanente.

Conforme con lo anterior, recordó la Sala que, es a partir de la escala salarial para el “grado 23” que el Consejo Superior de la Judicatura ha venido remunerando los cargos de “abogado asesor grado 23” creados en virtud del Plan Nacional de Descongestión y que posteriormente adquirieron el carácter permanente.

Empero, al analizar el documento técnico DT 015 – 201160 remitido por la entidad, se aprecia que para los Tribunales Administrativos sólo se contempló la creación de auxiliares judiciales, oficial mayor, escribiente, contador y citador sin que se haya hecho alusión a alguno de ellos con el grado 23. Por tanto, afirmó que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial ya había sido contemplada en el artículo 4° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que establecen una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores ”.

A partir del escenario expuesto se dispuso la regla de unificación consistente en: “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignarle a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferente a lo regulado en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se determine el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial. Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”.

En cuanto al cambio de denominación, advirtió que, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado. En virtud de lo anterior, se concluyó que a partir del 1° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-033-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023. Radicado No. 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019). (Ver providencia aquí)

LAS CIRCULARES NO SON DEMANDABLES CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR EL CONTENIDO DE OTRAS NORMAS Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS ESCAPAN AL CONTROL JURISDICCIONAL EN LA MEDIDA EN QUE NO CONTIENEN DECISIONES VINCULANTES: SECCIÓN SEGUNDA CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 8 de noviembre de 2023) 

🔸Síntesis del caso:
En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA, un ciudadano solicitó declarar la nulidad de la Circular 504 del 18 de agosto de 2020 y del concepto jurídico del 29 de junio de 2021, emitidos por la Superintendencia de Notariado y Registro – SNR.

🔸Decisión:
Tras efectuar un análisis juicioso y exhaustivo de la noción, elementos, clasificación y vicios de nulidad del acto administrativo, el Consejo de Estado en decisión de ponente del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, concluyó que el concepto y la circular demandados no son pasibles de control jurisdiccional, razón por la cual, rechazó de plano la demanda de nulidad.

🔸Estudio de la noción, elementos, clasificación y vicios de nulidad del acto administrativo
En el interlocutorio, se citó jurisprudencia y doctrina autorizada respecto a la concepción de acto administrativo, y el magistrado ponente, puntualizó que, concibe el acto administrativo como una manifestación de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular, sometido a la Constitución y a la ley y cuyo control jurisdiccional corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Señaló que, para la existencia y validez del acto administrativo confluyen los siguientes elementos: causal, subjetivo, formal, teleológico y objetico; y anotó que, el acto administrativo en el cual esos cinco elementos están conforme al ordenamiento jurídico se denomina válido. También, precisó que, el acto que ha sido publicado, comunicado o notificado será eficaz, y el que es válido y eficaz se llamará perfecto.

En lo que atañe a la clasificación, destacó que, la doctrina nacional y extranjera ha efectuado un sinnúmero de categorizaciones del acto administrativo. Por su parte, el despacho realizó la clasificación de acuerdo con los elementos del acto, por ser necesario para los propósitos de la decisión, así:

🟩Según el elemento causal:
✔️reglados y discrecionales
✔️motivados e inmotivados.
🟩Según el elemento subjetivo:
i) Conforme al modo en que se exterioriza la voluntad:
✔️Expreso (Escrito, Verbal, electrónico),
✔️Tácito o implícito
✔️Ficto o presunto
ii) Acorde con la forma como se estructure la voluntad:
✔️Simple
✔️Colegial
✔️Complejo
iii) Según el ámbito de competencia de quien expide el acto:
✔️Nacional
✔️Departamental
✔️Distrital
✔️Municipal
🟩Según el elemento formal:
i) De acuerdo con la forma
ii) Según el procedimiento:
✔️Preparatorios
✔️De trámite
✔️Definitivos
✔️De ejecución
🟩Según el elemento teleológico: La clasificación está atada a la finalidad del acto
🟩Según el elemento objetivo: atendiendo a su contenido:
✔️General
✔️Particular
✔️Mixto
✔️Condición
✔️Bifronte.

En ese orden, se refirió a los vicios de nulidad del acto administrativo, resaltando que, el artículo 84 del Decreto 1 de 1984 reguló las causales por las que procede su declaratoria de nulidad, las cuales fueron acogidas en el artículo 137 del CPACA, estableciéndose como causal genérica la infracción de las normas en que la decisión debió fundarse y como específicas las referidas a cada uno de los elementos del acto administrativo. Bajo estas últimas, la decisión queda viciada de nulidad por haberse expedido sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien la profirió.

🔸Estudio del caso en concreto
El ponente estudió por separado el contenido de la circular y del concepto demandados, contrastándolos con la noción y características del acto administrativo antes analizados.

🟦Respecto de la circular, anotó que, el artículo 137 del CPACA dispone que se podrá solicitar la nulidad de, entre otros, las circulares de servicio, y recordó que la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que las circulares son pasibles de ser enjuiciadas ante la jurisdicción en cuanto revistan el carácter de actos administrativos, es decir, que se trate de manifestaciones de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas que produzcan efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular, sometido a la Constitución y a la ley, conforme a la noción desarrollada en la providencia. Por el contrario, advirtió que, las circulares no son demandables cuando se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o brindan orientaciones o instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones.

Así las cosas, encontró que la circular demandada no se ajusta a la noción de acto administrativo explicada en la providencia, ya que no denota la manifestación de voluntad de la SNR tendiente a producir efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular, debido a que la mencionada circular corresponde a una solicitud de información de la SNR a los notarios del país, pero de ninguna manera expresa la voluntad unilateral de la entidad con vocación de instituir o modificar una situación jurídica general o individual y mucho menos de crear o extinguir un derecho; por lo tanto, no contiene una decisión definitiva susceptible de control judicial.

🟦Respecto del concepto, citó lo dispuesto en el artículo 28 del CPACA que establece que «[s]alvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución», norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-951 de 2014, además, señaló que el Consejo de Estado ha precisado que los conceptos jurídicos, a través de los cuales se dan respuesta a peticiones de consulta, no constituyen actos administrativos susceptibles de control judicial.

A partir de lo anterior, concluyó que los conceptos jurídicos escapan al control jurisdiccional en la medida en que no contienen decisiones vinculantes, sino que se limitan a orientar a los ciudadanos en un asunto determinado, así como explicar el criterio de una autoridad frente a alguna temática y los peticionarios quedan en libertad de acoger o no el entendimiento de la administración.

Bajo este línea argumentativa, advirtió que dichos conceptos no se corresponden con los actos definitivos de que trata el artículo 43 del CPACA, por cuanto no deciden directa ni indirectamente el fondo de un asunto, ni hacen imposible continuar con una actuación.

Por último, aseveró que, al hacer una lectura atenta del concepto jurídico demandado, en este la SNE solamente se limitó a exponer la opinión, criterio o apreciación de la entidad con el fin de responder a una consulta de un ciudadano, teniendo en cuenta la normatividad y la jurisprudencia que estimó pertinente, pero de ningún modo fijó un lineamiento de obligatorio cumplimiento, ni impartió órdenes, parámetros o directrices a los notarios del país o a sus nominadores.

Entonces, del concepto acusado no es posible inferir que produzca efectos en el mundo jurídico para la generalidad de la población o frente a un particular y, por lo tanto, escapa al análisis de legalidad en sede contenciosa.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.Referencia: nulidad. 19 de septiembre de 2023. Expediente No. 11001-03-25-000-2022-00348- 00 (2832-2022) (ver providencia aquí)

CORTE EXHORTA A LA UNP A CAPACITAR A SERVIDORES Y CONTRATISTAS SOBRE EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD Y RESERVA DE LA INFORMACIÓN QUE GESTIONEN PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS

(Nota de relatoría 3 de noviembre de 2023) 

Antecedentes

En sentencia T-294 del 3 de agosto de 2023, la Corte estudio una tutela presentada por una periodista en contra de la Unidad Nacional de Protección al considerar que sus derechos al habeas data, la intimidad, la libertad de expresión, al secreto profesional, a la seguridad y a la dignidad humana estaban siendo vulnerados.

Según la comunicadora, la presencia de dispositivos de georreferenciación como el GPS en los vehículos asignados para su seguridad desconoce los anotados derechos fundamentales. Esto pues nunca autorizó su instalación. La accionante adujo que el uso de esos dispositivos permite a la UNP conocer sus movimientos, lo cual implica la obtención de información personal que no solo está vinculada a la vulneración de su derecho al habeas data, sino también a su libertad de expresión e información, puesto que incide en la privacidad que necesita para ejercer su actividad de periodista.

En primera y segunda instancia, el juez de tutela negó las pretensiones de la comunicadora. La Sala Cuarta de Revisión, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez, revocó las decisiones y amparó el derecho de habeas data al considerar que le fue vulnerado por la UNP al no entregar la totalidad de los datos obtenidos a través de los dispositivos instalados en los vehículos que le fueron asignados para su protección.

Síntesis de la decisión

La Sala le ordenó a la UNP entregar toda la información que la actora ha solicitado respecto de los datos que ha recopilado. El fallo expone que “La entrega de esa información resulta relevante para la efectividad de otros derechos fundamentales de la accionante, como lo son la seguridad e integridad personal, de manera que la respuesta por parte de la entidad deberá realizarse en el menor tiempo posible, y ser íntegra y completa”.

La Corte también le ordenó a la UNP que elimine la información que repose en las bases de datos de las que es responsable esa entidad y vinculada a la georreferenciación del vehículo que le fue asignado a la accionante, salvo aquella que sea estrictamente necesaria para cumplir con los mandatos constitucionales y legales aplicables a todas las entidades públicas, respecto de la conservación y archivo de información.

La UNP deberá también, informarle a la comunicadora cuáles son los datos que no puede suprimir de sus archivos. Además, el director de la entidad deberá iniciar las actuaciones administrativas necesarias para restituir las medidas de protección a favor de la accionante, a partir de la verificación de su actual nivel de riesgo. Para el efecto, adelantará un nuevo proceso de concertación con la periodista.

En tal sentido, la Corte le advierte al Director de la UNP, que esa entidad deberá considerar desinstalar el dispositivo GPS o cualquier mecanismo de monitoreo presente en los vehículos destinados a la seguridad de la accionante, si llegan a materializarse hechos nuevos, a partir de las investigaciones que adelanten las autoridades o de nuevas denuncias, que permitan concluir que la inclusión de esos dispositivos pone en riesgo la vida o la integridad de la comunicadora.

De otro lado, la Corte exhortó a la Fiscalía General de la Nación para que adelante con celeridad todas las investigaciones, a partir de las distintas denuncias que la accionante ha puesto o de las nuevas que llegue a formular, así como a tener en cuenta y darle el valor probatorio que corresponda a las diversas evidencias aportadas por la comunicadora como soporte de sus denuncias.

Síntesis de los fundamentos

La Sala advirtió que, es posible que la UNP transfiera información a terceros. Sin embargo, cualquier acto de transferencia debe guardar la debida confidencialidad en la información y, lo más importante, solo será válidos cuando los datos se usen para fines vinculados con las medidas de protección. Toda otra utilización, entre ella la que esté vinculada a propósitos de inteligencia y contrainteligencia, está proscrita a partir de las premisas explicadas por la Corte en este fallo.

Ahora bien, no se desconoce que, conforme con el artículo 42 de la Ley 1621 de 2013, los organismos de inteligencia pueden solicitar la cooperación de entidades públicas y privadas para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, cuando se trate de información reservada, como sucede con los datos personales recabados por la UNP, esa entidad podrá suscribir convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo, tal y como lo prevé la mencionada regulación estatutaria. La Corte considera que en el texto de dichos convenios debe siempre establecerse las precauciones necesarias para mantener la confidencialidad de los datos personales y que su uso esté concentrado en actividades lícitas y derivadas de expresos mandatos legales vinculados a los objetivos de las entidades correspondientes.

Concluyó la Sala de Decisión que, la UNP tiene vedado adelantar actividades de inteligencia a partir de la información personal que recaba para el ejercicio de las funciones de protección que la ley le confió. Ello, debido a que tales actividades no hacen parte de sus objetivos legales. Así adelantar acciones de esa naturaleza desconocería el carácter reservado que el ordenamiento jurídico impone a los datos personales acopiados y tratados para fines, se insiste exclusivos, de diseño y ejecución de las medidas de protección.

Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-294 del 3 de agosto de 2023. Expediente: T-8.858.560. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Actor: Claudia Julieta Duque Orrego. (Ver providencia aquí) 

SE ACTUALIZAN LOS VALORES DEL ARANCEL JUDICIAL EN ASUNTOS CIVILES Y DE FAMILIA, DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL Y LA FUNCIÓN DISCIPLINARIA

(Nota de relatoría 1º de noviembre de 2023) 

Mediante el Acuerdo PCSJA23-12106 del 31 de octubre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura actualiza los valores del arancel judicial en asuntos civiles y de familia, de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Constitucional y la función disciplinaria, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 362 del Código General del Proceso, que señala que cada dos años se deberá regular el arancel judicial relacionado con copias, desgloses, certificaciones, autenticaciones, notificaciones y similares.

En todo caso, el acuerdo en mención aclara que tales tarifas se aplicarán a los procesos que no se encuentran digitalizados, los procesos archivados físicamente, los trámites que por ley o por requerimiento de la entidad respectiva deban realizarse de forma física y los que sean requeridos a solicitud de la parte interesada en papel o en soporte magnético.

De esta manera, se establecieron las nuevas tarifas de:

• Las certificaciones físicas
• Notificación personal enviada por el secretario
• Notificación personal enviada por el secretario en procesos de alimentos
• Las copias simples físicas
• Las copias auténticas
• El desarchivo
• La digitalización de documentos

Finalmente, se indica que el pago del arancel judicial deberá realizarse en la cuenta corriente número 3-0820-000755-4 del convenio 14975 del Banco Agrario, o través del botón PSE de la misma entidad bancaria, los cuales corresponde a los convenios que ha definido la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. (Ver Acuerdo aquí)

ESTA JURISDICCIÓN TIENE COMPETENCIA PARA FALLAR LAS PRETENSIONES FORMULADAS FRENTE A LOS SUJETOS DE DERECHO PRIVADO CUANDO SE LES DEMANDE DE MANERA CONJUNTA CON UNA ENTIDAD PÚBLICA, SIEMPRE QUE LOS HECHOS EN LOS QUE SE SUSTENTEN LAS IMPUTACIONES FORMULADAS EN CONTRA DE LA ENTIDAD Y EL PARTICULAR SEAN LOS MISMOS Y TENGAN LA MISMA FUENTE: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 30 de octubre de 2023) 

Síntesis del caso:

Se pretende la reparación de los daños causados por una falla del servicio médico asistencial que produjo la muerte de una persona, luego de que se le dejara un cuerpo extraño en su cavidad abdominal durante una cirugía de cesárea.

De la inoperancia del fuero de atracción

El caso analizado, la Sección Tercera del Consejo de Estado verificó si esta jurisdicción se encontraba habilitada para conocer de las pretensiones de la demanda, en virtud de la institución del fuero de atracción, recordando en primer lugar que, esta jurisdicción tiene competencia para fallar las pretensiones formuladas frente a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública, siempre que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos y que tengan la misma fuente, puesto que se parte de la existencia, bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva o de una concausalidad, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son responsables de los perjuicios causados; de lo contrario, lo procedente será declarar probada la falta de jurisdicción frente al asunto de carácter particular, competencia que no se agota en el curso del trámite procesal, pues es un supuesto para dictar la sentencia.

En ese orden, el alto tribunal explicó que, el fuero de atracción no se activa con la sola mención de que a la pasiva concurren sujetos de naturaleza pública; menos aún, de que se activa una determinada acción judicial de las consagradas en la ley procesal contencioso administrativa, pues se requiere que el juez determine la naturaleza y la fuente de la responsabilidad imputada a cada sujeto, de manera tal que se evite alterar por solicitud de parte, las reglas, objeto y principios que gobiernan y definen las pautas de asignación de los asuntos entre las diferentes jurisdicciones, consagradas en normas de orden público, no derogables por voluntad de las partes y, por lo mismo, de obligatorio acatamiento.

Así las cosas, en el análisis del caso particular, la Sala destacó que, de las imputaciones realizadas en la demanda y la actividad probatoria, se dirigieron a acreditar la falla médica del sujeto privado (clínica donde fue atendida la víctima), sin que los actores se hubieren interesado por acreditar una acción u omisión a cargo de los entes públicos demandados o del cual se pudiera inferir su incidencia en la muerte de la paciente, por manera que ambas acusaciones carecen de conexión, revelando que la vinculación procesal deviene de una afirmación genérica, carente de contenido específico.

En ese orden de ideas, y ante la falta de conexión o concurrencia de una misma fuente que permita activar el fuero de atracción, y ante la presencia de normas de orden público que no son derogables, la Sala declaró la falta de jurisdicción para conocer de la responsabilidad reclamada por la parte actora en contra de los centros médicos donde se le brindó la atención a la paciente.

Salvamento de voto

La doctora María Adriana Marín presentó salvamiento parcial de voto, pues, aunque compartía la decisión frente a la caducidad de la acción, no acompañaba la determinación de declarar la nulidad de la sentencia, por falta de jurisdicción, destacando que el fuero de atracción resultaba procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio, se pudiera inferir que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.  

Señaló que, en el caso bajo estudio, se demandó con el fin de que se declarara a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, departamento del Atlántico-Secretaría Departamental de Salud por la muerte de la paciente, pues, en criterio de los demandantes, incurrieron en una omisión de vigilancia sobre la prestación de los servicios de salud. Significa que contra estas entidades públicas se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, si bien, resulta ser diferente a la responsabilidad atribuida a la clínica privada, a quien se demandó por una mala praxis en la cirugía de cesárea practicada a la paciente, lo cierto es que para los actores esta omisión también determinó la muerte de la paciente, de ahí que esta jurisdicción se encuentre habilitada para conocer ambas atribuciones.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Referencia: reparación directa. 4 de julio de 2023. Expediente No. 080012331000201200360 01 (61.475) (ver providencia aquí)

EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN, EL DEMANDANTE DEBE ESPECIFICAR LA PRESUNCIÓN CONCRETA DE CULPA GRAVE O DOLO CON BASE EN LA CUAL ATRIBUYE RESPONSABILIDAD AL SERVIDOR O EXSERVIDOR PÚBLICO

(Nota de relatoría 27 de octubre de 2023) 

Síntesis del caso:

Un departamento resultó condenado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por la declaración de insubsistencia de un funcionario. El departamento pretende se declare la responsabilidad, a título de culpa grave, del exgobernador que expidió el acto de insubsistencia declarado nulo y que dio origen al pago de la condena.

Problema jurídico:

¿En el medio de control de repetición el demandante debe especificar la presunción concreta de culpa grave o dolo con base en la cual atribuye responsabilidad al servidor o exservidor público?

Tesis:

El régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del demandado y, por ende, establecer si actuó con culpa grave, es el vigente a la fecha en que los hechos ocurrieron, por tanto, habría lugar a acudir a las presunciones establecidas en esta materia por la Ley 678 de 2001.

Sin embargo, en este proceso, el ente actor incumplió la carga de especificar la presunción concreta a partir de la cual le atribuyó responsabilidad al servidor o ex servidor público. Como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, esta carga se impone como garantía del derecho de defensa y contradicción del demandado en repetición, el cual se encuentra en una posición procesal desventajosa, como consecuencia de la inversión probatoria que envuelven las presunciones de culpa grave y dolo previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

Como efecto natural de la omisión de esta carga procesal, las presunciones de dolo y culpa grave referidas se han inaplicado, dando paso a un análisis general del elemento subjetivo de la responsabilidad por repetición. En consecuencia, en este asunto no cabe la aplicación de las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2023, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 13001-23- 33-000-2014-00278-01(60870). (Ver providencia aquí)

CONOZCA LA DECISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL QUE DECLARÓ INCONSTITUCIONAL LA EXIGENCIA DE 1300 SEMANAS DE COTIZACIÓN PARA QUE LAS MUJERES OBTENGAN LA PENSIÓN DE VEJEZ.

(Nota de relatoría 25 de octubre de 2023) 

En esta oportunidad traemos la decisión completa contenida en la sentencia C-197 de 2023, a través de la cual se declaró la inexequibilidad del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres.

El Alto Tribunal se planteó como problema jurídico establecer un requisito uniforme de tiempo de cotización para hombres y mujeres, con el fin de acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, quebrantaba los artículos 13 (igualdad), 43 (protección a la mujer y, en especial, a la cabeza de familia) y 48 (seguridad social) de la Constitución Política.

La magistrada Cristina Pardo Schlesinger y los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo salvaron el voto.

Síntesis de la decisión:

El Alto Tribunal señaló que, le corresponde al Congreso, en coordinación con el Gobierno Nacional, definir un régimen que garantice en condiciones de equidad el acceso efectivo al derecho a la pensión de vejez para las mujeres, especialmente de aquellas cabezas de familia, y que contribuya a cerrar la histórica brecha por el género.

Ahora bien, y en atención a la necesidad de atender el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, se estableció que los efectos de la decisión se aplicarán a partir del 1 de enero de 2026, por cuanto si para esa fecha no se ha adoptado dicho régimen, se dispuso por la Corte que el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas por el año 2026 y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.

Finalmente, ante la evidencia de barreras y obstáculos para que las mujeres accedan y se mantengan en el mercado laboral y puedan garantizar su derecho pensional, así como las condiciones de inequidad que experimentan las mujeres en la economía del cuidado, la informalidad, la vulnerabilidad y la exclusión, se exhortó al Congreso y al Ejecutivo para que adopten políticas y programas complementarios a la política pública pensional, que contribuyan a cerrar la brecha en la equidad de género, en especial, en lo referente al reconocimiento de la economía del cuidado y a la necesidad de proteger socialmente a quienes la ejercen.

Síntesis de los fundamentos

Indicó la Corte que, el objeto de la censura plantea una tensión entre, de un lado, (i) el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual, a su vez, está relacionado con los principios de universalidad, solidaridad y progresividad que deben guiar la prestación de la seguridad social en Colombia (art. 48). Y, del otro, (ii) los derechos de las mujeres a la dignidad humana (art.1° superior), a la igualdad (art.13 superior), a la seguridad social (art.48 superior), a la pensión (art. 48 superior), al mínimo vital (art. 53 superior), y a obtener una protección especial en el ámbito laboral y de la seguridad social (art. 43 superior). Cada uno de estos principios y mandatos constitucionales debe guiar la prestación del servicio de seguridad social; y son intrínsecos al sistema pensional. De su concurrencia efectiva depende el adecuado funcionamiento del régimen de prima media, como mecanismo para garantizar los derechos fundamentales de las personas afiliadas al sistema.

En suma, la Sala consideró que la norma suscita beneficios que tienen una relevancia constitucional relativa. En efecto, la medida, al fortalecer la fuente de financiación del sistema, efectiviza el principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional de prima media. Ello permite viabilizar el acceso de las generaciones presentes y futuras a las pensiones. Es decir, impacta de manera positiva el disfrute derecho a la seguridad social, el cual debe ser garantizado bajo los principios de universalidad, solidaridad y progresividad.

No obstante, se evidenció que la disposición acusada, en el marco del régimen pensional de prima media, genera en la práctica y en el contexto normativo en el cual se inscribe, una limitación a los derechos de las mujeres y una discriminación indirecta inconstitucional.

Así pues, ante la importancia constitucional de garantizar todos los principios constitucionales en tensión, la Corte advirtió que el Legislador debió materializarlos, sin que ello implicara el sacrificio de alguno de los preceptos en la balanza. Lo anterior, porque cada uno de ellos es intrínseco al sistema pensional y a su componente en el régimen de prima media. De su efectiva materialización depende el adecuado funcionamiento del sistema. Bajo este lineamiento, el Congreso de la República debió incorporar integralmente la perspectiva de género en el análisis de las opciones que tenía a su disposición para solventar las dificultades de sostenibilidad financiera del sistema pensional, sin limitar los derechos de las mujeres.

De tal suerte que, la garantía del principio de sostenibilidad financiera debió estar orientada por una perspectiva de género que garantizara el derecho efectivo de las mujeres de acceder a la pensión de vejez en condiciones de igualdad material. Al no hacerlo, adoptó una medida, en principio, neutra que garantiza la sostenibilidad financiera, pero que, al interactuar con las demás reglas del sistema pensional, generó una situación jurídica inconstitucional.

Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-197 del 1° de junio de 2023. Expediente: D-14828. Magistrado Ponente: Juan Carlos Cortés González. Actor: Diego Andres López Suarez. (Ver providencia aquí)   

¿ES PROCEDENTE APLICAR LA FIGURA DE SENTENCIA ANTICIPADA EN UN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA?

(Nota de relatoría 24 de octubre de 2023) 

La Sala Séptima Especial de Decisión del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, dictó sentencia anticipada en un proceso de pérdida de investidura, y sostuvo la Corporación que la figura de sentencia anticipada regulada en el artículo 182A del CPACA es incompatible con la regulación del proceso de pérdida de investidura contenida en la Ley 1881 de 2018, toda vez que esta norma regula de manera completa el trámite de esta acción. Sin embargo, el Alto Tribunal destacó que, cualquier posible nulidad que se pudiera derivar de su aplicación a este caso estaría saneada debido a que las partes no recurrieron el auto que ordenó adecuar el proceso para que se dictara la sentencia anticipada.

Decisión del caso:

En el caso en concreto, se declaró probada la excepción de cosa juzgada teniendo en cuenta la decisión que se adoptó en la sentencia del 8 de agosto de 2023 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, debido a que se verificó la existencia de identidad de objeto, causa y partes con aquel asunto, donde se estudió y se descartó a configuración de la causal de pérdida investidura consagrada en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, por el hecho de que el congresista demandado no tomó posesión del cargo en la fecha pertinente debido a que la Corte Suprema de Justicia dictó una medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra.

También anotó que, el hecho de que no exista identidad entre las partes demandantes de ambos procesos es irrelevante, pues se trata de una acción pública que puede ser iniciada por cualquier persona.

Aclaraciones y salvamento de voto

La anterior decisión fue objeto de salvamento de voto por parte del doctor Oswaldo Giraldo López y de aclaración de voto por parte de los magistrados Wilson Ramos Girón y Pedro Pablo Vanegas Gil.

El doctor Ramos Girón señaló que, a pesar de acompañar la sentencia de fondo, aclaraba su voto, respecto de la aplicación de la figura de la sentencia anticipada en el asunto de la referencia, toda vez que, si bien el artículo 21 de la Ley 1881 establece que para la impugnación de autos y demás aspectos no contemplados en la ley, se seguirá el CPACA y en forma subsidiaria el CGP en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a esta jurisdicción, lo cierto es que, a mi modo de ver la figura de sentencia anticipada no es aplicable al procedimiento de pérdida de investidura establecido por la Ley 1881 de 2018, porque ésta reguló en su integridad cada una de las etapas del trámite de pérdida de investidura (artículos 4 al 15), y la sentencia anticipada no constituye un vacío legal dentro de esta normatividad.

Además, resaltó que, el artículo 17 de la citada ley reconoce que la sentencia de pérdida de investidura produce efectos de cosa juzgada, por lo que no se podrá admitir una nueva solicitud de pérdida de investidura en el evento en que el Consejo de Estado ya se haya pronunciado en otro proceso por la misma causal y los mismos hechos. En esa medida, dicha excepción se deberá resolver por parte del Consejo de Estado al momento de calificar la demanda para la admisión (si para esa etapa procesal ya existe sentencia ejecutoriada en otro proceso) o, en la sentencia (si se dictó una sentencia ejecutoriada en el trámite del proceso).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Séptima Especial de Decisión. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: pérdida de investidura. 6 de octubre de 2023. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-03296-00 (ver providencia)

CORTE PROTEGE DERECHOS A AUXILIAR DE ENFERMERÍA, A QUIEN SE LE DESCONOCIÓ LA EXISTENCIA DE CONTRATO LABORAL, TODA VEZ QUE FIRMÓ CONVENIOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS. 

(Nota de relatoría 20 de octubre de 2023) 

La Sala Séptima de Revisión, en sentencia T-366 de 2023 amparó los derechos al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social de una auxiliar de enfermería a quien se le desconoció la existencia de un contrato laboral con el Hospital Militar Central toda vez que los cinco convenios que firmó fue bajo la modalidad de prestación de servicios.

La accionante invocó el amparo en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fue el que, bajo una decisión judicial, no declaró fundada la relación laboral. En el amparo reprochó que el Tribunal omitió analizar los apartes de los contratos que constituían indicios relevantes para demostrar la existencia de una subordinación y dependencia por parte de la contratista.

Para la accionante existió cumplimiento de un horario, la obligación de prestar el servicio en las instalaciones del hospital, respetar los protocolos internos, rendir informes constantes sobre las funciones ejercidas, además del sometimiento de las órdenes, supervisión, control y evaluación de sus superiores

En el análisis de la tutela a cargo del despacho de la magistrada Paola Andrea Meneses, reposa que el Tribunal no se pronunció sobre la existencia de elementos que desvirtuaran el contrato de prestación de servicios como la permanencia de la prestación durante varios años y la relación de la misma con el objeto social de la entidad de salud.

La Sala reprochó que la decisión del Tribunal se apartó de la jurisprudencia constitucional relacionada con las presunciones de subordinación y la inversión de la carga de la prueba en los casos en los que se discute una relación laboral entre un auxiliar de enfermería y una entidad pública prestadora del servicio de salud.

Asimismo, en el análisis de la Sala, se halló que el Hospital Militar Central no aportó pruebas que permitiera determinar la autonomía en la ejecución del contrato por parte de la accionante. Por el contrario, se limitó a informar que en su planta de personal no existía el cargo de auxiliar de enfermería, a pesar de tratarse de una función indispensable y permanente para el ejercicio del objeto social de la entidad.

Con lo anterior, la Corte revocó las decisiones de instancia y amparó los derechos de la auxiliar de enfermería reiterando la importancia de reconocer la necesidad de garantizar el trabajo digno de las auxiliares de enfermería. Así, la Sala le ordenó al Tribunal que profiera una nueva decisión, de conformidad con las consideraciones consignadas en el reciente fallo.

Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-366 del 14 de septiembre de 2023. M.P.: Paola Andrea Meneses Mosquera. Expediente: T-9.168.163. Actor: Andrea Johanna Caballero Rincón. (Ver providencia aquí) 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA PARA CONOCER LAS DEMANDAS GENERADAS POR LA OCUPACIÓN PERMANENTE DE PREDIOS SIN LA CONSTITUCIÓN DE UNA SERVIDUMBRE: CORTE CONSTITUCIONAL

(Nota de relatoría 18 de octubre de 2023) 

Mediante auto 2286 del 26 de septiembre de 2023, la Corte Constitucional resolvió el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena. Al respecto señaló:

Síntesis del caso:

El demandante interpuso demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual de mayor cuantía en contra de Promigas SA ESP, con fundamento en que es propietario del predio rural Altos de El Manantial situado en el corregimiento de Gaira, Santa Marta, y que, dentro del mismo, se encuentra un tubo de gas de aproximadamente 1 kilómetro que pertenece a la entidad demandada, la cual no ha pagado ningún tipo de indemnización por dicha servidumbre, aun cuando el actor ha elevado diferentes solicitudes de pago, por la limitación en el goce de su propiedad.

El asunto inicialmente fue admitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta; sin embargo, dicho juzgado declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por falta de jurisdicción. Explicó que este proceso se trata sobre la eventual responsabilidad de la entidad demandada por la constitución de una servidumbre de hecho sobre el predio del demandante, por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 32, 33 y 57 de la Ley 142 de 1994, la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, la indemnización por ocupación permanente de una propiedad con ocasión a trabajos públicos, son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Finalmente, encontrándose este asunto en el Tribunal Administrativo del Magdalena para dictar sentencia de segunda instancia, este Corporación propuso conflicto negativo de jurisdicciones frente al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta y remitió el asunto a la Corte Constitucional. Explicó que la servidumbre que existe en el predio del demandante es de hecho y no legal, por lo que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene competencia para conocer de los actos y hechos de las empresas de servicios públicos domiciliarios derivados del ejercicio de derechos u prerrogativas conferidas por la ley. En ese sentido, determinó que de conformidad con el artículo 955 del Código Civil, “la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de los conflictos originados por la ocupación permanente de predios por parte de empresas prestadoras de servicios públicos en los eventos en los que no se hubiese constituido formalmente una servidumbre”.

Decisión:

Aseguró que, mediante Auto 141 de 2022, se estableció como regla de decisión que “[c]orresponde a los jueces ordinarios, en su especialidad civil, el conocimiento de los conflictos originados por la ocupación permanente de predios por parte de empresas prestadoras de servicios públicos, en los eventos en los que no se hubiese constituido legalmente una servidumbre”.

Lo anterior, con fundamento en que (i) las servidumbres de servicios públicos domiciliarios pueden ser impuestas por acto administrativo, mediante proceso judicial o de forma voluntaria; (ii) las empresas de servicios públicos no pueden imponer servidumbres de facto; (iii) en los casos en los cuales por la vía de los hechos los prestadores ocupen bienes de propiedad privada para construir infraestructura de servicios públicos, deberán responder por los perjuicios derivados de la afectación, según lo disponen el artículo 57 de la Ley 142 de 1994 y la Ley 56 de 1981; (iv) en estos casos la pretensión es de tipo reivindicatorio y será del conocimiento de la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, y (v) la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene competencia para conocer de la legalidad de los actos administrativos por los cuales se impone una servidumbre o de la responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994.

De este modo, la Sala Plena de la Corte constitucional concluyó que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta es la autoridad competente para conocer el proceso.

Corte Constitucional, Sala Plena. Auto 2286 del 26 de septiembre de 2023; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Expediente CJU-3879. (Ver providencia aquí) 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL ELECTROCUTADO: ¿TÍTULO DE IMPUTACIÓN APLICABLE EN ESTOS EVENTOS?

(Nota de relatoría 17 de octubre de 2023) 

En reciente pronunciamiento, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, al estudiar la responsabilidad del Estado por muerte de un civil electrocutado, confirmó la decisión de condenar a Electricaribe porque se acreditó que el hecho ocurrió por la posición anormal de la red eléctrica, y no se probó la culpa exclusiva de la víctima.

La Sala advirtió que no es la condición de propietario de la infraestructura lo que hace responsable del daño a Electricaribe S.A. E.S.P., sino su condición de guardián de la actividad peligrosa; y se demostró que Electricaribe prestaba el servicio de energía en la zona y, por ende, se servía de las redes para hacerlo.

La Corporación señaló que, se acreditó, y no fue discutido, que la red eléctrica que causó el daño fue un cable que se encontraba a baja altura debido a la ruptura del travesaño que lo sostenía. En consecuencia, el daño resulta imputable a Electricaribe S.A. E.S.P. bajo un régimen objetivo de responsabilidad, debido a la <<posición anormal>> de la red eléctrica a partir de la cual se estructura la relación de causalidad con el daño.

Aclaraciones de voto:

El doctor Fredy Ibarra Martínez aclaró el voto, en el sentido de precisar que el título de imputación se encuentra en el riesgo excepcional porque la muerte del familiar de los demandantes ocurrió con ocasión de una actividad peligrosa, de manera que no había que hacer ningún análisis sobre la “posición anormal de la red eléctrica” ni del mantenimiento de la cruceta que sostenía el cable de alta tensión, que es propio de un análisis de la falla del servicio, pese a que la sentencia no haga alusión a este título de imputación.

Por su parte, el doctor Alberto Montaña Plata, afirmó que en el caso analizado se presentó una falla en el servicio, por lo cual debió analizarse bajo ese título de imputación, toda vez que, se comprobó la falta de mantenimiento de la viga que sostenía el cable y la falta de señalización del cable a bajo nivel, lo cual constituyó un incumplimiento de los deberes de la entidad demandada. Por ello, el caso debió analizarse teniendo en cuenta esas circunstancias y no decantarse ciegamente por un título objetivo como si existiera una obligación para el juez de recurrir siempre a ese régimen cuando el hecho generador consiste en una actividad peligrosa.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Referencia: reparación directa. 14 de julio de 2023. Expediente No. 13001-23-31-000-2010-00557-01 (55156) (ver providencia)

ATENCIÓN COMUNIDAD JURIDICA:

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN FRENTE A LA APLICABILIDAD DE LA SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990 A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG- CONSEJO DE ESTADO.

(Nota de relatoría 12 de octubre de 2023) 

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023. En ella sentó jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para el régimen de cesantías de los docentes oficiales.

Regla jurisprudencial:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG NO tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

Síntesis del caso:  

Un docente pretende la nulidad de la decisión por medio de la cual se le negó la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta consignación de las cesantías y la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías del mismo año, y que, en consecuencia, se le reconozca la sanción por mora desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías causadas en 2020 (Ley 50 de 1990) y la indemnización derivada de la cancelación extemporánea de los intereses a las cesantías por el mismo año (Ley 52 de 1975).

Síntesis de la decisión:

El Consejo de Estado precisó que el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Asimismo, indicó que el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule. Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.

Del mismo modo, adujo que, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990. En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías.

Así pues, para el caso de los docentes, el pago de las cesantías de los afiliados al Fomag, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo período, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja.

Finalmente, el Consejo de Estado anotó que la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

🔎🔎 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023. Radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Actor: Julián David Quintero Agudelo (Ver providencia aquí) 

LA SECCIÓN SEGUNDA SENTÓ JURISPRUDENCIA SOBRE LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 147 DE LA LEY 100 DE 1993 QUE REGULÓ LA «GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA PARA DESMOVILIZADOS»

(Nota de relatoría 11 de octubre de 2023) 

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, profirió la sentencia de unificación SUJ-031-CE-S2-2023 el 28 de septiembre de 2023. En ella sentó jurisprudencia sobre la vigencia del artículo 147 de la Ley 100 de 1993 que reguló la «garantía de pensión mínima para desmovilizados». Al respecto, concluyó que la norma permanece vigente y no fue derogada con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, por no constituir un régimen especial de pensiones distinto del establecido en la Ley 100 de 1993. De igual manera, precisó que solo es aplicable a quienes se desmovilizaron o se desmovilicen de forma colectiva en el marco de un proceso de paz celebrado entre el gobierno nacional y los grupos armados ilegales, en los casos autorizados por la ley.

Síntesis del caso:

La providencia decidió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por una desmovilizada del M-19, que laboró como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá desde 1970 hasta 1983, en la que solicitó que se anulara el acto administrativo mediante el cual la Secretaría de Educación de Bogotá le negó el reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 147 de la Ley 100 de 1993.

Regla de unificación:

El artículo 147 de la Ley 100 de 1993 regula una pensión especial de vejez que hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por lo que difiere de un régimen especial. Por tanto, permanece vigente pues no fue derogado por el Acto Legislativo 1 de 2005 y es aplicable a quienes se desmovilizaron o se desmovilicen de forma colectiva en el marco de un proceso de paz celebrado entre el gobierno nacional y los grupos armados ilegales, en los casos autorizados por la ley.

Para tales efectos, las desmovilizaciones colectivas pudieron darse antes o después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Fundamentos de la decisión:

La sentencia de unificación analizó el fundamento constitucional de las medidas estatales en los procesos de paz en Colombia, el sistema general de seguridad social, los regímenes especiales y exceptuados que fueron derogados por el Acto Legislativo 1 de 2005, y la pensión prevista en el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 así como sus requisitos. En tal virtud, advirtió que este último no creó un régimen especial de pensiones, sino una pensión especial de vejez, por cuanto (i) la prestación no fue establecida en un marco normativo independiente de la Ley 100 de 1993 y se rige por las disposiciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida; (ii) el legislador, desde la expedición del sistema general, introdujo ajustes a su reglas con el fin de garantizar el acceso a la seguridad social en pensiones de una población vulnerable como la desmovilizada; y (iii) la norma se ajusta al mandato de sostenibilidad financiera, el cual debe ceder cuando se trata de proteger una población marginada y vulnerable, por virtud de los principios de igualdad en sentido material y solidaridad.

Con fundamento en lo anterior, confirmó la decisión que había ordenado reconocer el derecho pensional a la demandante, quien acreditó que su desmovilización ocurrió en el marco de un proceso de paz y tenía más de 500 semanas de cotización, por lo que cumplió con los requisitos para obtener la pensión mínima para desmovilizados.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Pena - Sección Segunda. Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. 28 de septiembre de 2023. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-00545-01 (1798-2015) (ver sentencia aquí)

SERVIDORES PÚBLICOS QUE PUEDEN SER BENEFICIARIOS DE LAS DISPOSICIONES DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS

(Nota de relatoría 9 de octubre de 2023) 

Síntesis del caso:

El actor demandó de la UGPP, el reconocimiento de pensión de la jubilación convencional, de conformidad con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el extinto ISS y el sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, desde el momento en que adquirió los requisitos para ello, esto es, el 12 de enero de 2011, con el consecuente pago retroactivo pensional.

Problema jurídico:

¿El demandante en su calidad de exempleado del Instituto de Seguros Sociales tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva suscrita por dicha entidad con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004?

Tesis:

Los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales. No obstante, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos.

La Sala precisó que si bien el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma lo prevé; los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, y si bien es cierto no se les puede vulnerar su prerrogativa a buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan no puede quebrantar la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente concretas de fijar, de forma unilateral, sus condiciones laborales. En esas condiciones, analizó los efectos que la escisión del ISS ocasionó en las prerrogativas de la convención colectiva vigentes hasta ese momento para sus trabajadores, cuya vinculación se transformó de trabajadores oficiales a empleados públicos.

Para la Subsección, aquellos servidores que pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las Empresas Sociales del Estado, pueden beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C314 de 2004. Si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS que pasaron a ser empleados públicos ya no se les permite celebrar negociaciones colectivas por la naturaleza de su vínculo con el Estado, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004.

Entonces, se destaca que la pensión convencional podía obtenerse de dos maneras, la primera, según el artículo 98 de la Convención Colectiva por haber prestado 20 años de forma exclusiva al ISS, caso en el cual se reconocía un monto equivalente al 100 % de lo percibido, con variables en su cálculo según la fecha en que se consolidara el derecho pensional y, la segunda, en términos del artículo 101, con el cómputo de los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público, caso en que se liquida con el 75 % de lo devengado en el último año.

La Sala concluyó que el demandante no se encuentra dentro del primer supuesto en mención, dado que si bien al 31 de octubre de 2004 –fecha límite de la vigencia de la convención- contaba con más de 20 años de servicios ante el ISS (contados de manera interrumpida desde el 10 de agosto de 1983), lo cierto es que cumplió los 55 años de edad hasta el 12 de enero de 2011. En consecuencia, no acreditó los supuestos fácticos definidos por el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, antes del 31 de octubre de 2004, por lo que no tenía derechos adquiridos frente al régimen pensional allí regulado, de modo que solo tenía una expectativa de gozar de tal beneficio, sin que exista fundamento legal o constitucional que en su caso le conceda tal derecho.

CONOZCA LOS SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES AL PRONUNCIAMIENTO DE UNIFICACIÓN SOBRE EL RÉGIMEN APLICABLE LA PROCEDENCIA Y TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA UNA SENTENCIA DE PROCESO EJECUTIVO: PARA FINES ACADÉMICOS.  

(Nota de relatoría 6 de octubre de 2023) 

Frente a la posición mayoritaria adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de unificación del 12 de septiembre de 2023, además de los doctores Rocío Araújo Oñate y Martín Bermúdez Muñoz, los consejeros Luis Alberto Álvarez Parra, Fredy Ibarra Martínez, Martha Nubia Velásquez Rico y José Roberto Sáchica Méndez manifestaron su oposición con respecto a la regla de unificación adoptada, por considerar que, contrario a lo concluido por la Sala, la procedencia y trámite del recurso de apelación en el procedimiento ejecutivo no se rige por el artículo 247 del CPACA sino por las reglas del Código General del Proceso; del mismo modo, la decisión fue objeto de aclaración por los doctores Milton Chávez Garcia y Hernando Sánchez Sánchez.

A continuación, algunas de las posturas contrarias frente a la ponencia final.   

Posición del Dr. Freddy Ibarra Martínez

Indicó en primer lugar que, el juez de lo contencioso administrativo no ha sido encargado de la ejecución de obligaciones, pues, solo hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, se le atribuyó la competencia para conocer de los procesos de ejecución fundados en contratos estatales, ya con la Ley 446 de 1998 se amplió la competencia para tramitar y fallar los procedimientos de ejecución de condenas y conciliaciones aprobadas por la misma jurisdicción; y luego con la Ley 1437 de  2011 se mantiene la competencia restrictiva, conociendo sólo de los procesos ejecutivos originados en contratos estatales, condenas proferidas por esta jurisdicción o conciliaciones aprobadas en el ejercicio de ella.

Es por ello, indicó, que el proceso ejecutivo se encuentra regulado por las normas procesales generales que se encuentran hoy recogidas en el Código General del Proceso. Así, las normas especiales en materia de procesos ejecutivos del CPACA se circunscriben, única y exclusivamente, a la competencia, la cuantía y el término de caducidad en este tipo de asuntos, salvo lo regulado expresamente en materia contractual en el artículo 299 ibidem para asuntos contractuales.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que con la regla de unificación se escinde, injustificadamente, el parágrafo 2º del artículo 243 del CPACA -modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, que establece una regla uniforme para incidentes y procesos, incluyendo expresamente el proceso ejecutivo, remitiendo expresamente a las normas especiales que los regulan para su trámite, que para el caso de los ejecutivos no es otro que el CGP. Motivo este, por el cual no era procedente, desde ningún punto de vista, aplicar el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, pues, el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022 determinó que la apelación de providencias en materia civil y de familia se presenta y sustenta ante el juez de primera instancia, al igual que la regla contenida en el parágrafo 2º del artículo 243.

Finalmente, expuso que, la providencia en lugar de solucionar una laguna o vacío normativo, desencadena graves consecuencias hermenéuticas, en la medida en que se generan, entre otros, los siguientes problemas conceptuales y prácticos: a) El efecto en que se concede el recurso de apelación pues el CPACA establece, por regla general, el efecto suspensivo, mientras que el CGP para el proceso ejecutivo determina que el efecto será el devolutivo; b) la forma de notificación de las providencias siguientes a la sentencia de primera instancia; y c) causales para solicitar pruebas en segunda instancia.

Enfatizó que, el proceso ejecutivo es un proceso especial y no un proceso ordinario contencioso administrativo, por consiguiente, por ser de naturaleza especial y no estar regulado en el CPACA debe tramitarse, de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo 2º del artículo 243 del CPACA, con sujeción a las normas de procedimiento del Código General del Proceso.

Posición del Dr. Luis Alberto Álvarez Parra

Consideró que, la interpretación que debió darse a la disposición contenida en el  parágrafo 2º del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, es que las reglas de “procedencia” y “trámite” del recurso de apelación contra el auto que ordena seguir adelante la ejecución, dentro del proceso ejecutivo, son las previstas en el Código General del Proceso, con excepción de la sustentación, dado que, según este último estatuto procesal, la sustentación del recurso se hace ante el superior. Ello teniendo en cuenta, en primer lugar, que, el proceso ejecutivo no es un proceso declarativo, con el cual se procura que el juez defina una situación jurídica, sino, todo lo contrario, parte de considerar que el derecho ya ha sido reconocido, por lo que se trata de exigir solo su cumplimiento; así, el proceso ejecutivo, busca hacer efectivas las órdenes y obligaciones claras, expresas y exigibles. De modo que, cuando el legislador dispuso que la “procedencia” y “trámite” del recurso de apelación en el proceso ejecutivo se gobierna por las “normas especiales que la regulan”, no pudo referirse al artículo 247 del CPACA, como lo entendió la Sala.

Por lo tanto, la regla de unificación, según la cual, el recurso de apelación del auto que ordena seguir adelante la ejecución, debe interponerse y sustentarse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la providencia, conforme al artículo 247 del CPACA, resulta contrario al parágrafo 2º del artículo 243 ibidem.

De otra parte, resaltó que la tesis expuesta por la Sala Plena contraría los antecedentes del proyecto de ley, que finalmente se convirtió en la ley 2080 de 2021, pues en efecto el texto inicial del proyecto señalaba en el artículo 25, que el trámite de los recursos para los procesos ejecutivos e incidentes especiales, seria el de los artículos 244 y 247 del CPACA, sin embargo, el proyecto fue modificado en el transcurso del trámite legislativo, quedando finalmente aprobada la disposición, en el sentido de “(…)En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan. En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir (…).

Luego entonces, la norma finalmente aprobada es aquella, por la cual se eliminó la mención al trámite previsto en el artículo 247 del CPACA, por lo que debe entenderse que fue vocación del legislador señalar que la remisión, en punto a la procedencia y trámite del recurso de apelación del proceso ejecutivo, es a “las normas especiales que lo regulan”, entendiendo por ellas las previstas en el CGP.

Finalmente, adujo que el proceso ejecutivo es un litigio que ha sido ajeno de los asignados a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Posición Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Además de lo expuesto por los demás miembros de la Sala que manifestaron su oposición con la regla de unificación, la consejera, en primer lugar dejó sentada su posición con respecto a la inadecuada formulación del problema jurídico, pues este no podía sustentarse en forma principal sobre la procedencia de la admisión del recurso de apelación, debido a que la competencia para dictar dicha providencia, aún en el marco de la solicitud de unificación formulada, le corresponde al magistrado ponente en el tribunal, siendo que el asunto que se debía analizar, en congruencia con lo solicitado y lo expuesto en el auto que dispuso avocar conocimiento por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se debió limitar a determinar cuál era el régimen aplicable para tramitar el recurso de apelación en el proceso ejecutivo.

Adicionalmente, que el auto que admite el recurso de apelación es pasible de recurso de reposición; sin embargo, al haber sido admitido por la Sala Plena Contenciosa dicho recurso queda suprimido de forma automática, pues el artículo 318 del Código General del Proceso es categórico en señalar que contra los autos dictados por las Salas de decisión no procede el mencionado recurso, lo que impacta el derecho de contradicción de la parte no recurrente.

Por otra parte, manifestó que si bien el caso concreto versaba sobre una apelación de sentencia en un proceso ejecutivo cuyo título era una providencia judicial, no se halla la razón por la cual las consideraciones sobre el régimen y trámite de la apelación no pudieran hacerse extensivas a los ejecutivos contractuales, pues en el artículo 299 del CPACA se hace una remisión expresa a las normas del CGP para el proceso ejecutivo, a diferencia de lo que ocurre cuando el título es una providencia judicial.

Además, señaló que la Sala podía extender su análisis más allá, sobre todo como en este caso, en el que resultaba necesario establecer cuál era el régimen aplicable a la apelación en los procesos ejecutivos, al margen de cuál fuera el título base de ejecución.

Finalmente, resaltó que, contrario a lo expuesto por la Sala mayoritaria, es claro que el sentido del parágrafo 2° del 243 no se refiere a las normas especiales que regulan el recurso de apelación, sino a las normas especiales que regulan el proceso ejecutivo. En ese sentido, el CPACA, al margen de lo previsto en los artículos 104-6, 297 a 299 y las normas relativas a la competencia de tribunales y juzgados en razón de la cuantía, no contiene regulación especial sobre el proceso ejecutivo, incluso las normas anteriores remiten expresamente al CGP en cuanto al trámite.

🔎🔎 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Auto de unificación del 12 de septiembre de 2023. Radicado 11001 0315 000 2023 00857 00. M.P: Oswaldo Giraldo López. (Ver salvamentos de voto aquí)

EL RÉGIMEN APLICABLE PARA LA PROCEDENCIA Y TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN VIGENCIA DE LA LEY 2080 DE 2021 CONTRA UNA SENTENCIA PROFERIDA EN UN PROCESO EJECUTIVO ES EL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 247 DEL CPACA: REGLA DE UNIFICACIÓN Y SALVAMENTO DE VOTO

(Nota de relatoría 4 de octubre de 2023) 

Regla de unificación:

En auto del 12 de septiembre de 2023, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció sobre la admisión de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en un proceso ejecutivo, determinando previamente cuál es el régimen aplicable para estos propósitos y el alcance de la regulación. Así las cosas, a partir del análisis del parágrafo segundo del artículo 243 del CPACA, se obtuvo la siguiente regla de unificación:

El régimen aplicable para la procedencia y trámite del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 2080 de 2021 contra una sentencia proferida en un proceso ejecutivo es el previsto en el artículo 247 del CPACA. Estas reglas no se hacen extensivas a la ejecución en materia de contratos de que trata el artículo 299 del CPACA, por cuanto el alcance del mismo no ha sido objeto de análisis en la presente providencia.

Además, se procedió a resolver el caso en concreto, para determinar que, como el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el numeral primero del artículo 247 del CPACA y sustentado según lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 243 ibidem, era procedente su admisión.

Salvamento de voto de los magistrados Rocío Araújo Oñate y Martín Bermúdez Muñoz:

Los Magistrados, en primera medida, se refieren a varios asuntos que resultan problemáticos y de relevancia a la hora de ejercer la competencia para unificar que le ha sido otorgada al Consejo de Estado. Tales son:

1. La competencia para expedir la regla de unificación:

La competencia atribuida a la Sala para <<unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado>>, la autoriza para resolver las divergencias de la en la interpretación o aplicación de las disposiciones legales de naturaleza procesal. La <<necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación>> le otorga competencia al Consejo de Estado para adoptar reglas jurisprudenciales de unificación (generales y abstractas) en las que: (i) se determine cómo debe entenderse una disposición legal que regula un trámite o (ii) se establezca cómo debe colmarse una laguna o resolverse una antinomia, cuando ello sea necesario para adelantar una actuación que deba cumplirse en el proceso en el que se adopta la unificación.

En ese sentido, aclararon que, la competencia de unificación del Consejo de Estado no puede asimilarse de manera absoluta a la creación de precedentes del sistema anglosajón, en donde lo relevante es el caso concreto y la forma como se resuelve, sino que, es la determinación, con efectos de unificación, de cómo debe interpretarse una disposición legal cuyo alcance ha sido entendido de diferentes maneras en providencias anteriores. Entonces, lo que en la práctica ocurre es que, al tratar las sentencias de unificación como precedentes, existen dificultades para escoger el proceso que debe llevarse a la Sala Plena para unificar, porque se le otorga preponderancia a cómo se decide el caso concreto y no a cómo se interpretan las disposiciones legales para fijar una regla de unificación; y, una vez se expide la sentencia, su alcance se limita a casos con supuestos fácticos similares al fallado en la sentencia de unificación, y no a los casos que deben fallarse con base en la disposición legal que debió interpretarse para expedir la sentencia de unificación. Este modo de ver las cosas vuelve muy limitado el ejercicio de la competencia de unificación, que implica un importante esfuerzo y desgaste del órgano de cierre.

Explicaron que, en el auto del 13 de junio de 2023, en el que se avocó conocimiento para unificar, no se dispuso que se resolvería si era procedente o no admitir el recurso de apelación concedido por el juez de primera instancia, que era un punto sobre el cual no existía ninguna discusión, lo que se dispuso fue avocar conocimiento para determinar cuál era el régimen que debía aplicarse para tramitar el recurso de apelación concedido contra la sentencia dictada en el proceso ejecutivo en el que ella se profirió. Entonces, la unificación no puede estar limitada por los <<hechos del caso>> ni por la decisión de fondo que deba adoptarse en el caso concreto, porque no pretende determinar cómo se resuelven los casos que tengan características similares sino cómo debe surtirse —en todos los casos— determinado trámite.

2. Los fundamentos para sostener que no debe aplicarse el CPACA sino los estatutos especiales y, particularmente, el CPG:

Señalaron que el objeto de la providencia era de determinar cuál fue el trámite que la ley dispuso aplicar para estos casos; se trataba de determinar si, conforme con lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 243, debía aplicarse el trámite de la apelación previsto en el estatuto especial (CGP) o debía aplicarse el trámite de la apelación previsto en el CPACA.

En este orden, del contenido literal y la evolución legislativa puesta de presente en el salvamento respecto del parágrafo segundo del artículo 243 del CPACA, los magistrados concluyeron que se debió indicar que la norma aplicable para tramitar la apelación en todos los casos previstos en dicha norma era el CGP. Ello implica aplicar dicho código con las reformas de la Ley 2213 de 2012 para definir: el término dentro del cual se debe interponer el recurso; el efecto en el que debe concederse; la forma como se deben realizar las notificaciones de las providencias subsiguientes a la sentencia de primera instancia; las causales y el término para solicitar pruebas en segunda instancia; el traslado a los sujetos procesales distintos del recurrente incluyendo al Ministerio Público; la realización de la audiencia prevista cuando se decreten pruebas; y la expedición y notificación de la sentencia de segunda instancia. Dicho régimen podía aplicarse precisando jurisprudencialmente que el recurso debía sustentarse ante el inferior, lo que implicaba suprimir la oportunidad que contempla el CGP para ejercer ese derecho en segunda instancia.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 12 de septiembre de 2023; C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicado 11001 0315 000 2023 00857 00. (Ver providencia aquí) (Ver salvamento aquí)

LA APELACIÓN EN CONTRA DE UNA SENTENCIA DICTADA EN UNA ACCIÓN POPULAR PROFERIDA POR LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DEBE SER TRAMITADA EN EL EFECTO SUSPENSIVO: CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 2 de octubre de 2023) 

La Sección Primera del Consejo de Estado, recordó que el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 define los lineamientos que deben seguirse para proponer el recurso de apelación en contra de una sentencia. Así pues, frente a la forma y oportunidad del recurso, señaló que debe seguirse lo previsto en el artículo 322 del Código General del Proceso.

En ese contexto, precisó que, la remisión al Estatuto Procesal Ordinario recae, de un lado, sobre los términos para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia (oportunidad), dependiendo de si la decisión es adoptada en audiencia o no; y de otro, se predica de los requisitos que deben ser observados por el memorialista para radicar la alzada (forma), es decir, sobre el alcance de la sustentación de la inconformidad respecto del fallo.

No obstante lo anterior, el ponente advirtió que, lo dispuesto en el artículo 322 del CGP agota la remisión autorizada por el Legislador, de modo que no podría estar comprendida en tal autorización lo previsto en el CGP sobre el efecto en el que el Juez de conocimiento debe conceder el recurso, dado que es esta una disposición que no depende de la forma de interposición del recurso sino de un expreso mandato legal de acuerdo al procedimiento de que se trate.

Bajo esa perspectiva, y dado el anotado vacío normativo, la Sección Primera considera que es aplicable el artículo 243 del CPACA, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, según el cual, cuando existan aspectos que no se encuentren regulados en dicho ordenamiento, deben observarse las disposiciones del CGP y del CPACA, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda. Así pues, destacó que, el parágrafo 1° del referido artículo 243 dispone expresamente que el recurso de apelación en contra de las sentencias se concederá en el efecto suspensivo.

Anotó que, lo dicho también encuentra respaldo en el carácter especializado de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que los procesos aquí ventilados cuentan con una característica particular, de la que carecen los tramitados en la Jurisdicción Ordinaria, y es que involucran la participación de entidades públicas o particulares que desempeñan funciones públicas, de modo que una sentencia estimatoria no sólo compromete los recursos de una persona jurídica en sí misma considerada sino los de la comunidad, que por demás se encuentran supeditados al cumplimiento de procedimientos reglados.

Así las cosas, la previsión de la Ley 1437 de 2011 se ajusta a la necesidad contextual de que, para su ejecutoriedad, exista un pronunciamiento del superior que determine el alcance de las decisiones del juez de primera instancia, por lo que concluyó que, el recurso de apelación en contra de una sentencia popular dictada por esta jurisdicción, se debe tramitar en el efecto suspensivo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Referencia: acción popular. 25 de septiembre de 2023. Expediente No. 47001233300020160048201 (ver providencia aquí)

Consejo de Estado suspende apartes de oficios emitidos por la DIAN

(Nota de relatoría 29 de septiembre de 2023) 

El Consejo de Estado suspendió provisionalmente apartes de los Oficios 000I2023000641 del 20 de enero y 000I20230002390 del 1 de marzo de 2023, proferidos por la Dirección de Gestión Jurídica/Subdirección Normativa y Doctrina de la DIAN, a través de los cuales emitió concepto general del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, previsto en los artículos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 2277 de 2022.

La anterior decisión, en el marco de un proceso de nulidad simple que adelanta la Cámara Ambiental del Plástico contra la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales contra los Conceptos 000I2023000641 del 20 de enero y 000I20230002390 del 1 de marzo de 2023.

El magistrado ponente de la Sección Cuarta explicó que la confrontación realizada entre los artículos 50 y 51 de la Ley 2277 y los apartes de los conceptos demandados, permitió advertir que la DIAN desconoció la definición legal de importador y del productor como sujetos pasivos del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso.

Por tanto, se encontró, preliminarmente, que los apartes de los oficios suspendidos, al momento de señalar el sujeto pasivo del impuesto nacional sobre productos plásticos de un solo uso, no solo omitieron remitirse a la definición de productor y/o importador dada en el literal c) del artículo 50 de la Ley 2277, sino que, ampararon su interpretación en el concepto de hecho generador prevista en el inciso 2 del artículo 51 ib., identificando así, un sujeto pasivo que no coincide con el que fue dispuesto por el legislador.

Se indicó que la decisión que se adoptó de manera preliminar surgió de la confrontación de las normas superiores con los actos demandados, sin perjuicio de lo que se determine en la sentencia que defina el proceso.

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Auto del 4 de septiembre de 2023. Radicado 11001-03-27-000-2023-00018-00 (27715). (Ver prvidencia aquí)

EL CONTRATISTA QUE HA CEDIDO SUS DERECHOS ECONÓMICOS A TRAVÉS DE UN CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL NO SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARA RECLAMAR INTERESES MORATORIOS SOBRE EL CONTRATO OBJETO DE LA CESIÓN DE DERECHOS

(Nota de relatoría 27 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso:

Una sociedad suscribió unos contratos de obra. Posteriormente, a través de un contrato de fiducia mercantil, la sociedad transfirió los derechos económicos de estos contratos de obra a una fiduciaria. La sociedad demanda a la entidad pública con la que celebró los contratos de obra alegando que los pagos no se efectuaron dentro de los plazos establecidos y solicita el pago de intereses moratorios.

Problema jurídico:

¿Puede reclamar intereses moratorios el contratista que ha cedido sus derechos económicos mediante un contrato de fiducia mercantil?

Decisión:

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil y notificada al Distrito y aceptada por éste la cesión que en virtud de tal negocio jurídico VALORCON hizo de los derechos económicos derivados de los contratos Nos. 0112-2009-000009, 0112-2009-000010 y 0112- 2009-000011 a favor de la Fiduciaria, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “FIDUOCCIDENTE S.A. – FIDEICOMISO VALORCON”, éstos salieron de su patrimonio para integrar el del fideicomiso y, por tanto, la demandante perdió la condición de acreedora de tales y, con ello, la legitimación para pedir que se reconozcan a su favor los intereses moratorios que se habrían causado por su pago inoportuno, pues dichos derechos se radicaron en cabeza de otro sujeto.

En consecuencia, como la demandante carece de legitimación para pedir para sí –como lo hizo– el reconocimiento de los intereses de mora que asevera se habrían generado respecto de los pagos que debían hacerse en el marco de los contratos Nos. 0112-2009-000009, 0112- 2009-000010 y 0112-2009-000011, y dado que las pretensiones de incumplimiento que presentó persiguen ese único fin, resulta inane que la Sala se pronuncie al respecto pues, aun si tal incumplimiento se encontrara acreditado, en virtud del principio de congruencia, ninguna consecuencia jurídica podría derivarse de ello, lo que conduce a que estas pretensiones, al ser analizadas de manera conjunta con sus consecuenciales, deban ser negadas y, por lo mismo, se imponga revocar en su integridad la sentencia de primer grado.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2023; C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado 080012333000 201400049 01 (61533). (Ver providencia aquí)

LA PREPARACIÓN DE TESTIGOS NO SÓLO ES POSIBLE, SINO QUE RESULTA NECESARIA PARA SATISFACER LOS PROPÓSITOS DEL ACTUAL RÉGIMEN PROBATORIO, SIEMPRE QUE ELLO NO IMPLIQUE QUE EL TESTIGO AFIRME HECHOS QUE NO LE CONSTAN O QUE TERGIVERSE U OCULTE LOS QUE SÍ: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

(Nota de relatoría 25 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso: la parte actora pretendía que se dejara sin efectos la sentencia proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por medio de la cual se confirmó la imposición de su sanción disciplinaria de 9 meses y multa de 6 salarios mínimos legales vigentes por “intervenir en un acto fraudulento con el fin de generar en un acto fraudulento con el fin de generar un detrimento del Estado, al favorecer con una prueba testimonial a una de las partes en un proceso contra Colpensiones”, en concreto, porque en su calidad de apoderado judicial en un litigio laboral se reunió con uno de los testigos, previa celebración de la audiencia de práctica probatoria, para entregarle un formulario de preguntas que se le podrían formular en juicio.

Decisión: la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, amparó los derechos fundamentales alegados por la parte actora y dejó sin efectos la sentencia proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que desató la apelación contra la sentencia que impuso sanción al accionante y las demás providencias que de ella dependieran, para que, el Alto Tribunal, resolviera nuevamente esa impugnación como en derecho corresponda y con atención a las consideraciones expuestas en el fallo de tutela.

Consideraciones de la Corte:

La Corte Suprema de Justicia señaló que, en el caso objeto de estudio, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial sancionó al abogado, principalmente, de la falta disciplinaria contenida en el artículo 33, numeral 9 de la Ley 1123 de 2007: “Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad.”. Conforme dicha preceptiva legal, se sanciona a los abogados que, en ejercicio de su profesión, comentan actos contrarios a la verdad y rectitud y que, mediante engaños, fraudes, mentiras, causen un perjuicio a un tercero, al Estado o a la comunidad. Las conductas reprochadas, claro está, deben estar debidamente demostradas en el plenario, puesto que, en caso de existir duda razonable en su comisión, no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria del jurista.

En ese orden de ideas, la Sala recordó que, en lo que respecta al régimen probatorio, comporta un importante cambio el que ahora los litigantes deben acudir ante los jueces a constatar los supuestos de hecho que invocan en sus escritos iniciales y no justamente a averiguarlos como ocurría en vigencia del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), pues no se trata de un proceso averiguatorio sino de uno confirmatorio.

Así pues, para la Corte, el actual estatuto procesal propende porque sean los justiciables quienes investiguen sobre la veracidad de sus afirmaciones y aporten los medios probatorios con los que pretenden soportarlas, así solamente solicitarán a los jueces la adquisición o práctica de lo que no les fue posible recopilar para confirmar la fiabilidad de sus supuestos fácticos invocados.

Así las cosas, en relación con la preparación de testimonios resulta plausible que los abogados puedan -y eventualmente deban- realizar entrevistas pre procesales con los posibles testigos de la causa, con el propósito de determinar el grado de conocimiento, veracidad, coherencia, espontaneidad, la forma en la que obtuvieron su saber - directa o indirectamente, por ejemplo- y la posible incidencia de sus relatos en esclarecimiento de los hechos objeto de litigio.

Ahora, vista la viabilidad de que el apoderado se reúna con el potencial testigo con fines de preparación para la audiencia, es bueno precisar que dicho laborío podrá surtirse en, al menos, dos etapas. La primera que tiene lugar antes del inicio del litigio donde el mandatario deberá determinar si ese testimonio comporta un medio de prueba idóneo para acreditar los hechos materia de investigación (conducente) y su relación directa con el tema de prueba (pertinente). La segunda etapa –superada positivamente la primera tiene lugar en el curso del proceso una vez se ha decretado la probanza y antes de la práctica del testimonio.

En otras palabras, la entrevista pre procesal del apoderado judicial con los eventuales testigos –o cualquier actividad tendiente a conocer y preparar al deponente como entrega de formularios de preguntas, simulacros de interrogatorio, entre otros que no devengan contrarios a la constitución y la ley- resulta no sólo posible sino necesaria para satisfacer los propósitos del actual régimen probatorio, siempre que ello no implique que el testigo afirme hechos que no le constan o que tergiverse u oculte los que sí.

En ese entendido, el Alto Tribunal señaló que, de acuerdo con el estatuto adjetivo «[c]uando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba». Es decir, la parte que solicita un testimonio debe indicar de manera precisa, determinada y sin vaguedad los puntos fácticos del litigio sobre los cuales tiene conocimiento y podrá ser interrogado. De esa manera el juez y las partes sabrán de antemano cuál será el tema de la declaración y así, quien sospecha de la presencia de un testimonio fraudulento o ajeno a la realidad de los hechos, al conocer con claridad su objeto, podrá preparar adecuada y suficientemente su contrainterrogatorio, a fin de desacreditar al testigo o su relato.

En definitiva, conforme al nuevo modelo probatorio de naturaleza confirmatoria que trajo el Código General del Proceso resulta viable la preparación de testigos antes del proceso y dentro de él, aquella con el fin de determinar la utilidad del testimonio en relación con el tema de prueba y esta última con el propósito de habituar al testigo con las dinámicas propias de una audiencia judicial.

En el caso particular, la magistratura examinó las probanzas practicadas en la causa disciplinaria y, contrario a lo predicado por el juez natural del asunto y por el a quo constitucional, no encontró una sola prueba -distinta a la simple afirmación de la quejosa- de la que pudiera extraerse que el documento entregado por el disciplinado al testigo contuviera las respuestas a las preguntas allí plasmadas. Por el contrario, el relato del testigo que dio lugar al inició de la actuación sancionatoria fue enfático en señalar que el apoderado disciplinado le advirtió sobre su deber de decir la verdad y abstenerse de mentir.

En ese contexto, se encontró que, la documental entregada por el apoderado judicial se limitó a las preguntas que eventualmente se le realizarían el juicio y que las respuestas allí contenidas fueron manuscritas por él en solitario conforme a los recuerdos e investigaciones que realizó sobre el particular, para lo cual fue recopilando documentos «correos electrónicos» que soportaban la veracidad de sus eventuales respuestas.

Anotó la Sala que, dicho relato fue concordante con el de la juez laboral en el curso de la causa sancionatoria, quien indicó que, si bien el documento contenía las mimas preguntas que el cuestionario del abogado, lo cierto era que las respuestas estaban escritas «a lápiz» sin siquiera sugerir que las mismas provenían del disciplinable.

Adicionalmente, se verificó que el testigo aportó distintas documentales con el fin de acreditar que las respuestas que él escribió en el cuestionario correspondían a la realidad y contaban con soporte documental, con lo cual pretendió demostrar que, lejos de defraudar a la administración de justicia, lo que pretendió fue afianzar su relato con las pruebas documentales respectivas y llevar esclarecimiento de los hechos objeto del litigio laboral.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Impugnación tutela. 13 de septiembre de 2023. STC9222-2023. Radicación nº 11001-02-30-000-2023-00313-01 (ver providencia aquí)

Medio de control procedente para estudiar la legalidad de los actos de carácter registral

(Nota de relatoría 22 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso.

La sociedad demandante a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro, con miras a que se declare la nulidad de la anotación efectuada en un folio de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neiva, a través de la cual se inscribió la sentencia de 10 de abril de 1932, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de dicho municipio.

Antecedentes de la actuación.

El Tribunal Administrativo del Huila mediante auto de 7 de junio de 2022 rechazó la demanda, argumentando que el acto enjuiciado es estirpe registral, de contenido particular y concreto que debe ser atacado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA) y que sólo en forma excepcional cabe el de simple nulidad, en los precisos términos del artículo 137 Id, considerando que en este caso se da la eventualidad prevista en el numeral 3 de dicha disposición porque el acto de registro atacado afecta de manera grave el orden jurídico y la vida social, invade la esfera del interés general y afecta de manera grave el orden público, social o económico desbordando los límites del interés particular.

Consideraciones de la Sala.

La Sala recordó en primer lugar que, la jurisprudencia de la Sección Primera ha sostenido que los actos de registro, aun cuando pueden tener efectos particulares relacionados con el derecho de dominio que, en principio, serían susceptibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, revisten un interés que desborda el subjetivo, representado en la importancia del Registro Público Inmobiliario como instrumento de información de acceso público que permite conocer la verdadera situación legal de los bienes raíces, contribuyendo con ello a la seguridad de los negocios jurídicos, asunto este que se proyecta hacia la esfera del interés general.

Trajo a colación, decisión del 3 de noviembre de 2011 proferida por la Sección, en la cual se dijo que a pesar de que todas las anotaciones que las Oficinas de Registro realizan en los folios de matrícula inmobiliaria, impactan necesariamente los intereses particulares y con independencia de los efectos particulares que pueda acarrear un acto de tal naturaleza, el legislador quiso contemplar de manera expresa la posibilidad de controvertir la legalidad de ese tipo de actos particulares a través de la acción de simple nulidad.

Así pues, concluyó que, el medio de control de nulidad efectivamente es el que resulta procedente para cuestionar la legalidad de las anotaciones que realizan las oficinas de registro de instrumentos públicos. Anotó que, que, aun cuando el parágrafo del artículo 137 del CPACA dispone que si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, la misma se deberá tramitar conforme con las reglas del artículo 138 ibidem, lo cierto es que la jurisprudencia pacífica de esta Corporación ha señalado que, en tratándose de actos de registro de bienes inmuebles “(…) con independencia de los efectos particulares que pueda acarrear un acto de tal naturaleza, el legislador quiso contemplar de manera expresa la posibilidad de controvertir la legalidad de ese tipo de actos particulares a través de la acción de simple nulidad (…)”

Con todo lo anterior, señalo que, aunque el demandante persiga con la nulidad del acto acusado un restablecimiento de su derecho subjetivo, lo cierto es que el medio de control procedente para tramitar el presente asunto es el de nulidad, de conformidad con la jurisprudencia antes citada. Así pues, dispuso revocar el auto apelado por medio del cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila rechazó la demanda, luego de considerar que en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control; y en consecuencia, dispuso que el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia provea sobre la admisión de la demanda.

🔎🔎 Consejo de Estado, Sección Primera. Auto del 23 de enero de 2023. Radicado 41-001-23-33-000-2022-00054-01. (Ver providencia aquí)

AUTO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL: EN VIGENCIA DE LA LEY 1437 DE 2011, LA ACCIÓN DE GRUPO PROCEDE PARA REPARAR INTEGRALMENTE LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR UNA CAUSA COMÚN OCURRIDA EN EL CONTEXTO DE LAS RELACIONES LABORALES O DE EMPLEO PÚBLICO

(Nota de relatoría 20 de septiembre de 2023) 

Problemas jurídicos relevantes:

1. ¿El pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, la indexación de las sumas y la condena de intereses, entre otras, constituyen instrumentos de reparación de perjuicios que pueden ser reclamados mediante la acción de grupo?

2. ¿La decisión administrativa previa es una condición para la procedencia de la acción de grupo en asuntos laborales?

Decisión:

En primer lugar, constató la Sala que se requiere la unificación jurisprudencial que motivó la selección ya que, a la fecha, únicamente existe jurisprudencia unificada respecto de demandas presentadas en vigencia del Decreto Ley 1 de 1984 (CCA). En efecto, mediante la sentencia del 13 de julio de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo revisó una sentencia que fue seleccionada con el fin de unificar la jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de grupo para reclamar la indexación e intereses de mora por el reconocimiento y pago tardíos de reajustes salariales de empleados públicos en vigencia del CCA, y con tal decisión, se confirmó la posición jurisprudencial que, en vigencia del CCA, había negado la procedencia de la acción de grupo.

Además, teniendo en cuenta que uno de los argumentos determinantes para negar la procedencia de la acción de grupo fue que dicho mecanismo en el CCA no permitía anular actos administrativos, y en el CPACA se realizó una revisión y reforma general respecto de esta acción de rango constitucional, que pretendía ampliar la procedencia del mecanismo.

Primer problema jurídico:  el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, la indexación de las sumas y la condena de intereses, entre otras, (conocidas como medidas de restablecimiento del derecho conculcado) constituyen instrumentos de reparación de perjuicios y tales pretensiones no podrían ser excluidas de la acción de grupo, al tratarse de formas del lucro cesante, sin perjuicio de la reparación de otros perjuicios ligados con el desconocimiento de los derechos propios del empleo público, incluido el daño emergente y los perjuicios inmateriales.

En otras palabras, la naturaleza jurídica de las prestaciones laborales depende del momento en que se causan, se ordena su pago y de la función que cumplen: cuando los salarios y las prestaciones son cancelados por el empleador en el contexto de la relación laboral no tienen evidentemente naturaleza resarcitoria, sino retributiva o consecuencial respecto del servicio prestado, pero la orden judicial de pagarlos, fruto de un proceso, ante la negativa o tardanza del empleador a realizarlo, constituye una de las medidas de reparación o restablecimiento de un derecho que fue conculcado por el empleador, al omitir su reconocimiento y pago. De esta manera, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de empleo público es un hecho generador de daños cuya reparación comienza con la orden de pago, que repara in natura o restablece el derecho, sin perjuicio de pretender otras medidas para obtener la reparación de aquello no cubierto con la orden anterior y que propendan por la reparación integral de los perjuicios causados dentro de la relación de empleo público.

Segundo problema jurídico: aunque el legislador podría introducir la carga de la decisión previa, que acarrearía beneficios de orden en las relaciones laborales, ante la ausencia de tal previsión legal esta sentencia deberá reconocer que la acción de grupo para la reparación de perjuicios causados en el contexto de las relaciones de empleo público procede tanto: (1) respecto de hechos, omisiones y operaciones administrativas o de actos administrativos, sin solicitar su anulación, en los eventos en los que se ha reconocido la procedencia de la acción de reparación directa, caso en el cual deberá presentarse dentro del término de dos años y (2) respecto de un acto administrativo general o particular viciado en su validez, caso en el cual la demanda deberá solicitar la nulidad, para transformar los daños jurídicos, en antijurídicos y, consiguientemente, la reparación al grupo de los perjuicios causados por dicho acto administrativo. Adicionalmente, la anulación del acto administrativo procede siempre que se encuentre probado que este fue la causa de los perjuicios cuya reparación se solicita y la invalidez de la decisión sea necesaria para permitir la reparación integral.

Regla de unificación: respecto de las demandas presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, CPACA, la acción de grupo procede para reparar integralmente perjuicios causados por una causa común ocurrida en el contexto de las relaciones laborales o de empleo público. Dicha causa puede consistir en un hecho, una omisión, una operación o un acto administrativo de contenido particular. Para su trámite y decisión, se requiere una interpretación amplia y no restrictiva del carácter indemnizatorio de la acción de grupo.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Catorce. Sentencia del 17 de mayo de 2023; C.P.  Alberto Montaña Plata. Radicado 68001-33-31-014-2013-00158-01. (Ver providencia aquí)

PARA PROPONER TACHA DE FALSEDAD, EL IMPUGNANTE DEBERÁ NO SOLO SUSTENTAR LOS MOTIVOS POR LOS CUALES CONSIDERA QUE DICHA PRUEBA ES FALSA, SINO QUE, ADEMÁS, DEBERÁ SOLICITAR O APORTAR LAS PRUEBAS QUE DEN SUSTENTO A SUS AFIRMACIONES

(Nota de relatoría 19 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso: el Consejo Nacional Electoral al interior del proceso de nulidad electoral que se sigue en contra del Senador de la República, Gustavo Bolívar Moreno, propuso excepción de mérito que denominó “No acreditación de la autenticidad y la inalterabilidad de las capturas de pantalla y los videos aportado por la parte actora”, solicitando tachar de falsedad dichas pruebas bajo el entendido que aquellas «no cumplen con cadenas de custodia, donde se garantice la confiabilidad, inalterabilidad, rastreabilidad, autenticidad de acuerdo con el 244 del CGP, es decir, la certeza de la persona que lo elaboró y a quien se le atribuye (…)». A su juicio, no pueden ser valorados conforme el artículo 244 del CGP, dado que no cumplen con las exigencias de la ley 527 de 1999, es decir, «no se aportaron en un formato de conservación electrónica, violando el principio de mismidad u originalidad».

Decisión: la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión de ponente, rechazó por improcedente la tacha de falsedad formulada por el CNE, por no reunir el requisito descrito en el artículo 270 del CGP, es decir, la solicitud de las pruebas para su demostración, debido a que en el presente caso únicamente describió los argumentos por los cuales consideró que los videos, capturas de pantalla y fotografías eran falsos.

Fundamentos de la decisión: para resolver la excepción planteada por el CNE, el ponente acudió al trámite procesal de tacha de falsedad desarrollado en el artículo 269 y siguientes del CGP, afirmando que este es procedente contra documentos aportados o tenidos como prueba dentro del proceso, de los cuales de predique falsedad material.

El Consejo de Estado anotó que, si bien el CNE formuló la tacha en el momento procesal correspondiente, es decir, en el curso de la contestación de la demanda, advirtió que esta figura no resulta procedente proponerla mediante excepción de mérito, debido a que esta – la excepción de mérito – está prevista para oponerse a las pretensiones de la demanda, pero, no para criticar el valor probatorio de las pruebas allegadas con la demanda. Además, de la lectura de los artículos 269 y 270 del CGP se advierte que la tacha puede invocarse de manera independiente a las excepciones de mérito formuladas.

En ese orden, señaló que, de conformidad con lo previsto en el artículo 270 del CGP, el legislador impuso una carga específica y concreta al impugnante, para así iniciar el procedimiento respectivo a la tacha formulada; por lo cual, deberá no solo sustentar los motivos por los cuales considera que dicha prueba es falsa, sino que además deberá solicitar o aportar las pruebas que den sustento a sus afirmaciones. Así pues, de la tacha propuesta por el CNE y de los documentos allegados, no se evidenció que se hubiere solicitado o aportado prueba alguna con el fin de sustentar su demostración, como lo exige el art. 270 del CGP.

Finalmente, puntualizó el Alto Tribunal que, con base en el artículo 244 del CGP, la autenticidad de las pruebas aportadas al proceso se presume desde su presentación, mientras, como ya se indicó, cuando se tache de falso, debe existir otro medio probatorio que permita cuestionar su autenticidad, situación que no se presentó en este caso.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Referencia: nulidad electoral. 6 de febrero de 2023. Expediente No. 11001-03-28-000-2022-00280-00 Acum 11001-03-28-000-2022-00213-00 (ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO AVOCA CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TORNO A LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 147 DE LA LEY 100 DE 1993 QUE REGULA LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA PARA DESMOVILIZADOS.

(Nota de relatoría 15 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso:

Un docente pretende la nulidad de la decisión por medio de la cual se le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos del artículo 147 de la Ley 100 de 1993, y que, en consecuencia, se le reconozca la garantía mínima de pensión de jubilación para desmovilizados prevista en la norma referida a partir de la adquisición del estatus pensional, el reajuste e indexación de las mesadas pensionales a reconocer y, el pago de los intereses moratorios y comerciales a que haya lugar.

Trámite de primera instancia:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” profirió sentencia el 18 de septiembre del 2014, que accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que, el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 quedó derogado con la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto el artículo creó un régimen especial para los desmovilizados, contenido que se opone a la modificación constitucional introducida al artículo 48 de la Carta Política. Sin embargo, dicha posición contraviene el espíritu de la Ley 100 de 1993, que pretendió la universalidad del sistema general de seguridad social y eliminar las pensiones y regímenes especiales previstos en normas anteriores.

El hecho de que el artículo 147 de la Ley 100 de 1993 exija 500 semanas de cotización para otorgar la prestación social no lo convierte en un régimen pensional especial, puesto que en el régimen general anterior previsto en el Decreto 758 de 1990 también se imponía haber realizado aportes por el mismo número de semanas durante los últimos 20 años anteriores

La decisión anterior fue apelada por la parte demandante.

Problema jurídico:

¿En el presente caso se cumplen los presupuestos regulados en el artículo 271 del CPACA para avocar su conocimiento y proferir sentencia de unificación en relación con la con la vigencia del artículo 147 de la Ley 100 de 1993 que regula la garantía de pensión mínima para desmovilizados luego de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005?

Decisión:

Revisado el estado de la jurisprudencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, frente a la vigencia del artículo 147 de la Ley 100 de 1993 después de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, concluyó la Sala que es un tema que ha sido objeto de diversas interpretaciones, siendo esta materia de interés y de especial trascendencia no solo económica, por su relación con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, sino también social.

Así pues, la Sala Plena concluyó que, se cumplen los supuestos para que el Consejo de Estado avoque conocimiento del asunto y emita una sentencia de unificación conforme al artículo 271 del CPACA.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 24 de agosto de 2023; C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 25001-23-42-000-2013-00545-01 (1798-2015) (Ver providencia aquí)

ATENCIÓN COMUNIDAD JURÍDICA: Suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, a partir del 14 y hasta el 20 de septiembre de 2023.

A través del Acuerdo PCSJA23-12089 el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la suspensión de términos judiciales a partir del 14 y hasta el 20 de septiembre de 2023, salvo para las acciones de tutela, hábeas corpus y la función de control de garantías.

Lo anterior, en atención a que desde las 5:00 am del 12 de septiembre de 2023, la Unidad de Informática de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial detecto fallas en los servicios tecnológicos alojados en la infraestructura de nube privadas administrada por IFX NETWORKS COLOMBIA S.A.S., empresa que presta sus servicios a distintas entidades públicas del orden nacional, entre ellas, la Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura. Habiéndose confirmado luego que la empresa IFX NETWORKS COLOMBIA S.A.S. sufrió un ataque de ciberseguridad externo que afecto algunas maquinas virtuales en Colombia, lo que trajo como consecuencia la indisponibilidad en las plataformas de servicios.

En tal sentido, ante la imposibilidad de restablecer el servicio de manera inmediata y con el fin de asegurar los servicios de administración de justicia, debido proceso y demás garantías procesales, el Consejo Superior de la Judicatura consideró necesaria la suspensión de términos judiciales, salvo para las acciones de tutela, habeas corpus, y la función de control de garantías. (Ver el acuerdo aquí)

NULIDAD DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS QUE ORDENAN SUSPENDER, DESTITUIR E INHABILITAR A SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR

(Nota de relatoría 13 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso:

La señora Cielo González Villa demandó la nulidad de los actos administrativos disciplinarios del 25 de julio y 6 de diciembre de 2012, proferidos por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la PGN, en primera y segunda instancia, respectivamente, a través de los cuales fue sancionada con: (i) suspensión de 3 meses en el ejercicio del cargo de alcaldesa del municipio de Neiva, 2004-2007, sanción que en aplicación del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, fue convertida en multa de $16.824.261, porque para el momento de su expedición en 2012, había culminado su periodo en la Alcaldía, y (ii) la inhabilidad sobreviniente de 3 años, del artículo 38 de la Ley 734 de 20022, en razón a que con esta suspensión, acumulaba 3 sanciones disciplinarias en los últimos 5 años, lo que le impidió continuar como gobernadora del departamento del Huila, 2012-2015.

Problemas jurídicos relevantes:

1. ¿La PGN es competente para imponer la sanción de suspensión e inhabilidad sobreviniente a Cielo González Villa, servidora pública elegida popularmente como alcaldesa de Neiva y gobernadora del Huila para los períodos 2004-2007 y 2012-2015, respectivamente, a la luz del ordenamiento jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos?

2. ¿Se vulneró a la demandante el derecho al debido proceso porque fue sancionada disciplinariamente pese a que la acción disciplinaria ya había prescrito?

Decisión:

Primer problema jurídico:  En primera medida, se hizo referencia a algunos pronunciamientos de la misma Corporación, en los que se estudio sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular, tales como la sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013)  y de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471-2019), que señalaron que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal-, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso, en consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional.

Sin embargo, para efectos del control de convencionalidad, indicó que es perfectamente diferenciable, (i) por una parte, la sanción disciplinaria de tres meses de suspensión que luego fue convertida en multa de $16.824.261, y (ii) por otra parte, la inhabilidad de 3 años que le sobrevino como consecuencia de haber acumulado 3 sanciones en los últimos 5 años, según lo señala el artículo 38.2 de la Ley 734 de 2002.

En ese sentido, la Sala concluyó que, el artículo 38 -numeral 2- de la Ley 734 de 2012 -con fundamento en el cual se impuso la inhabilidad sobreviniente impuesta a la demandante-, es incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los precedentes de esta Subsección del Consejo de Estado, porque (i) la inhabilidad sobreviniente en estudio constituye una clara limitación de los derechos políticos, en especial al de ser elegido, y (ii) la PGN no es una autoridad judicial sino administrativa.

Pero, aclaró que no ocurre lo mismo respecto de la sanción disciplinaria de suspensión de 3 meses de la que fue objeto la demandante, porque al ser finalmente convertida en una multa de $16.824.261, con ella la PGN no contrarió el orden convencional en la medida en que el régimen disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002 no le atribuye a las multas el alcance de limitar el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.

Segundo problema jurídico: Recordó que, en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 se señaló que el acto administrativo que impone la sanción y en consecuencia interrumpe el término de la prescripción era el principal -es decir, el de primera o única instancia según el caso-, pues es este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la expresión de la voluntad de la administración, mientras que los actos que resuelven los recursos corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es emitir el pronunciamiento sino permitir a la administración revisar su decisión.

En ese orden, como la demandante fue elegida como alcaldesa del municipio de Neiva (Huila), para el periodo constitucional 2004-2007, y como el acto administrativo disciplinario de primera instancia que sancionó a la demandante fue expedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 25 de julio de 2012, y notificado el 14 de agosto de 2012,43 no ocurrió el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria.

La Corporación procedió al estudio de los actos disciplinarios, pero frente a la imposición de la sanción disciplinaria de tres meses de suspensión que luego fue convertida en multa de $16.824.261, la cual determinó que era legal. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo del 6 de diciembre de 2012, proferido por la Sala Disciplinaria de la PGN, pero únicamente en cuanto que, en segunda instancia dispuso imponer a la demandante la inhabilidad sobreviniente de 3 años, por cuanto implicó la restricción del derecho político de Cielo González Villa de continuar ejerciendo como gobernadora del departamento del Huila.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 11 de agosto de 2023; C.P.  Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 41001-23-33-000-2014-00340-02 (2194-2019). (Ver providencia aquí)

ES VIABLE RECONOCER EL LUCRO CESANTE CAUSADO A UN MENOR DE EDAD A PARTIR DE QUE ESTE CUMPLA LA MAYORÍA DE EDAD

(Nota de relatoría 11 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso: la parte actora interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso, al proferir sentencia dentro del medio de control de reparación directa en la que se confirmó la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad extracontractual de la Policía Nacional, pero revocó la condena por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del accionante, al considerar que en aplicación de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, para el reconocimiento de lucro cesante se debe acreditar que la víctima desempeñaba una actividad productiva lícita.

Decisión: en sede de tutela, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales alegados por el actor, ordenado dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal accionado, únicamente en lo que tiene que ver con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante respecto del accionante, ordenando al Tribunal que emitiera una providencia de reemplazo en la que se tuviera en cuenta las reglas jurisprudenciales aplicables para el reconocimiento del lucro cesante en favor de menores de edad.

Fundamentos de la decisión: el Alto Tribunal concluyó que es viable reconocer el lucro cesante causado a un menor de edad a partir de que este cumpla la mayoría de edad, según el salario mínimo de ese momento, las respectivas prestaciones sociales y, en dado caso, la pérdida de la capacidad laboral, conforme a las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Destacó la Sala que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al pronunciarse sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante no tuvo en cuenta las pautas que de manera reiterada viene aplicando la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con las lesiones causadas a un menor de edad, pues ha considerado que aunque para el momento en que se causó el daño no es esperable que se encontrara vinculado laboralmente o desempeñando algún oficio (debido a su minoría de edad), no ocurre lo mismo desde el momento en que este alcance la mayoría de edad pues, a partir de los criterios de equidad, se establece la presunción según la cual se presume que el afectado devengará al menos un salario mínimo legal mensual vigente; y dichas pautas, , no fueron analizadas de forma alguna por el tribunal accionado.

Por otro lado, advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 para resolver sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante; sin embargo, no tuvo en cuenta que dicho asunto particular contiene unos presupuestos fácticos diferentes, pues, aunque para el momento de los hechos la víctima directa era menor de edad, debido al porcentaje de invalidez dictaminado, ve menguada la posibilidad de vincularse laboralmente a partir de la mayoría de edad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Referencia: acción de tutela. 13 de julio de 2023. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-02869-00 (ver providencia aquí)

INDEBIDA PROPOSICIÓN JURÍDICA POR NO DEMANDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO QUE RESOLVIÓ LA SITUACIÓN JURÍDICA.

(Nota de relatoría 7 de septiembre de 2023) 

En sentencia del 1° de junio de 2023, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, declaró probada de oficio la excepción de “indebida proposición jurídica” que impidió emitir un pronunciamiento de fondo.

Antecedentes

A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó se declarara la nulidad del acto ficto presunto originado en la petición del 13 de enero de 20143 mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios de los meses de mayo a diciembre de 2012 y de enero a diciembre de 2013, así como las primas de navidad y de vacaciones y el porcentaje del 15% sobre el salario base por prestar los servicios en zonas de difícil acceso por ambas anualidades.

Problema jurídico

La Sala planteó los siguientes problemas jurídicos:

¿En el presente caso se configuró la excepción de «indebida proposición jurídica», por no demandarse el acto administrativo definitivo que resolvió la situación jurídica particular de la demandante?

En caso de resultar negativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala deberá responder lo siguiente:

¿A la demandante le asiste el derecho a que la demandada le pague los salarios y prestaciones sociales que reclama causados en los meses de mayo a diciembre de 2012 y de enero a diciembre de 2013?  

Fundamentos de la Sala

La Alta Corte recordó en primer lugar que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que se demande la decisión que contiene la manifestación o declaración de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, que puede estar contenida en uno o varios instrumentos jurídicos que, la doctrina administrativista ha denominado como actos administrativos y, así lo ordenan expresamente lo artículos 138 y 163 del CPACA.

En tal sentido, la proposición jurídica así formulada permite al juez emitir un pronunciamiento de fondo y, de encontrar algún vicio en los elementos de validez o de valoración legal (conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico subordinado; competencia material, territorial, temporal, jerárquica o funcional del órgano emisor; real y adecuada motivación; formalidades en su expedición; fin legítimo y proporcionalidad), podrá analizar de qué forma se restablecerá el derecho conculcado. Lo contrario, le impide adelantar un análisis integral de la controversia.

Dicho lo anterior, y descendiendo al caso concreto, la sala de decisión encontró que, contrario a lo afirmado en la demanda, la Secretaría de Educación del departamento de Magdalena sí dio respuesta expresa y de fondo a la petición presentada por la demandante.

Así las cosas, infirió que, no se configuró el silencio administrativo negativo y, por tanto, no había lugar a declarar la existencia del acto ficto demandado Por tal razón, la Sala declaró probada la excepción de «indebida proposición jurídica» al no demandarse el acto administrativo definitivo que resolvió la situación particular y concreta de la demandante, esto es, el Oficio ADF-092-2014 del 24 de abril de 2014, de acuerdo con el mandato del artículo 163 del CPACA.

Finalmente, precisó que, aunque se aceptara la existencia del acto ficto presunto negativo que se enjuició y que, además aquel se encuentra afectado de nulidad, no habría sido posible decretar el restablecimiento del derecho, por cuanto se configuró la prescripción de los derechos reclamados al presentarse la demanda cuando ya había fenecido el término prescriptivo regulado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. En consecuencia, no hubo lugar a responder el segundo interrogante planteado, pues su resolución implica un estudio de fondo de la demanda, lo que no es posible por cuanto no se demandó el acto administrativo definitivo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda “Subsección B”. Sentencia del 1° de junio de 2023. Magistrado Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad.: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) (Ver providencia aquí)

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE LOS EFECTOS DE LA AUSENCIA DE «SALVEDADES»

(Nota de relatoría 6 de septiembre de 2023) 

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de jurisprudencia el 27 de julio de 2023, concluyendo que la ausencia de salvedades en otrosíes o contratos posteriores no impiden conocer de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, la Sala hizo referencia a los dos criterios jurisprudenciales respecto de los efectos que produce la ausencia de «salvedades» cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes.

Según un primer criterio de la Sección Tercera, guardar silencio respecto de reclamaciones económicas al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales, cuyo propósito precisamente fuera el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, impedía la prosperidad de las reclamaciones por hechos anteriores a dichos acuerdos en sede judicial. La aplicación de este criterio jurisprudencial corresponde a una interpretación posible del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y de la buena fe objetiva, que, no obstante, sería revisada y replanteada.

En contraposición, la Corporación resaltó que, en recientes pronunciamientos, la Subsección A y la Subsección C han sostenido que cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución del contrato, la ausencia de salvedades no implica una decisión desestimatoria de las pretensiones ni constituye un «requisito» para el reconocimiento de pretensiones. Según esta postura, se debe analizar el acuerdo de las partes y su alcance para definir la controversia. Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de «requisito para la prosperidad de las pretensiones», según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, genera una decisión contraria a sus pretensiones.

En ese sentido, el Consejo de Estado concluyó que no se pueden extraer conclusiones a priori generales, pues en todo caso, en materia de adiciones, otrosíes y contratos modificatorios, el juez al interpretar el contrato y los acuerdo durante su ejecución, no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho. El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar. Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc., posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda. Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar.

En la sentencia se fijó la siguiente regla jurisprudencial: 

La Corporación señaló que cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.

En ese orden, advirtió que el deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena.Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque. 27 de julio de 2023. Expediente No. 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) (ver providencia aquí)

EL RECONOCIMIENTO ILEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, NO SE PUEDE REPROCHAR ÚNICAMENTE A UN ERROR DE LA ADMINISTRACIÓN, TAMBIÉN EL ACTUAR OMISIVO Y SILENTE DEL BENEFICIARIO ES DECISIVO PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN DE MANERA INDEBIDA OTORGUE UNA MESADA PENSIONAL PARA SU USUFRUCTO SIN TENER RAZÓN JURÍDICA PARA ELLO

(Nota 5 de septiembre de 2023) 

Síntesis del caso:

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Colpensiones formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 017927 del 27 de octubre de 2005, mediante la cual el Centro de Decisión de la Seccional Valle del Cauca del Instituto de Seguros Sociales, reconoció pensión de vejez a la demandada a partir del 6 de octubre de 2002, con base en 1.307 semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 90% y en una cuantía inicial de $1.140.524., y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la pensionada y/o a sus eventuales beneficiarios sobrevivientes a devolver todos y cada uno de los dineros recibidos por concepto de reconocimiento de la pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina.

Problema jurídico:

¿Se logró desvirtuar la presunción de buena fe respecto del actuar de la beneficiaria de la pensión de jubilación y como consecuencia de ello le corresponde reintegrar las sumas recibidas por concepto de las mesadas pensionales surgidas con ocasión del reconocimiento pensional dispuesto en la Resolución 17927 del 27 de octubre de 2005?

Decisión:

De conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política, «[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas». Entonces, al revisar el contenido de la Resolución 12782 de octubre de 2007, mediante la cual se revocó la Resolución 017927 de 2005, bajo el amparo del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, se determinó con claridad que la demandada solo tenía 132 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, monto que evidentemente resulta menor al exigido en las normas que regulan el régimen pensional al que se hizo referencia en el acto de reconocimiento, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Lo anterior implica que el reconocimiento de la prestación se efectuó de manera ilegal al no contar la accionada con los requisitos para acceder al derecho y, por ende, desde la fecha de ingreso a nómina de pensionados (noviembre de 2005) hasta marzo de 2007, aquella percibió una prestación a la cual no tenía derecho, devengando un total de $83.469.349, por concepto de retroactivo y mesadas pensionales.

Dentro de la actuación administrativa que concluyó con la expedición de la Resolución 12782 del 3 de octubre de 2007, la demandada no emitió pronunciamiento alguno, esto es, no hizo uso de su derecho de contradicción, ni aportó documentos tendientes a aclarar las inconsistencias arrojadas en la auditoría llevada a cabo al interior del ISS, y/o que acreditaran el cumplimiento de los requisitos para acceder a su derecho pensional. Así las cosas, las imprecisiones advertidas en el trámite administrativo de reconocimiento pensional debían ser aclaradas, sin lugar a duda, luego ante la imposibilidad de lograr tal cometido, tanto por la renuencia de la demandada como por la pérdida o desaparición del expediente administrativo, resultaba procedente revocar el acto de reconocimiento prestacional, tal como ocurrió.

En criterio del Consejo de Estado, de acuerdo con la realidad procesal acreditada, el actuar omisivo y silente de la demandada fue decisivo para que la administración de manera indebida le otorgara una mesada pensional que usufructuó sin tener razón jurídica para ello. Es así como el reconocimiento ilegal de la pensión de jubilación, no se puede reprochar únicamente a un error de la administración, sino que resulta palmaria la actuación fraudulenta en la obtención del reconocimiento pensional. En ese orden, en lo concerniente al reintegro de las mesadas pensionales recibidas con ocasión del acto ilegal, la Corporación ha sostenido que para que proceda la devolución de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la administración que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que se utilizaron documentos falsos o maniobras abusivas dentro de la actuación administrativa, y que ello conllevó el reconocimiento de un derecho pensional.

En consecuencia, el Consejo de Estado acompañó las consideraciones expuestas por el Tribunal para afirmar que la actuación de la parte demandada no se rigió por el principio de la buena fe y, por ello, procede la devolución de las sumas que le fueron canceladas por concepto del reconocimiento pensional.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 29 de junio de 2023; C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado 76001-23-31-000-2009-00300-01 (3150-2022). (Ver providencia aquí)

CORTE AMPARA DERECHOS DE MUJER DE LA TERCERA EDAD A QUIEN LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES LE NEGÓ LA PENSIÓN COMO BENEFICIARIA DE SU CÓNYUGE.

(Nota 4 de septiembre de 2023) 

En sentencia T-228 del 2023, la Corte amparó los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de una mujer de 86 años a quien la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro de su cónyuge fallecido, con el argumento de que no se encontraba acreditado el requisito de convivencia con el causante.

Específicamente, la CREMIL argumentó que en el expediente administrativo del causante se evidenciaba un cambio de residencia en el año 2012, residencia que no coincidía con la dirección aportada por la accionante, y dos embargos dentro de procesos de alimentos interpuestos por la accionante en contra del causante.

La mujer instauró acción de tutela en contra de la CREMIL. Argumentó que la negativa de la CREMIL a reconocer la sustitución de la asignación de retiro vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Esto, porque el Decreto 4433 de 2004 no era aplicable y en todo caso, había acreditado que (i) al momento de la muerte, el vínculo matrimonial con el causante seguía vigente, (ii) convivió con el causante durante más de 5 años y (iii) la separación de hecho que, reconoció, se presentó en el año 2012, era imputable al causante.

En primera y segunda instancia se negaron sus pretensiones. La Sala Séptima de Revisión, con revisión de la magistrada Paola Andrea Meneses, revocó la decisión y protegió los derechos de la mujer.

La Sala encontró que la negativa del fondo pensional a reconocer la sustitución de la asignación de retiro vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la mujer. Recordó que, tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, han interpretado el contenido y alcance de los requisitos que la cónyuge de un miembro de la fuerza pública debe acreditar para tener derecho a la sustitución pensional. Específicamente, la Sala precisó que estos altos tribunales:

“Han señalado que la cónyuge supérstite tendrá derecho a la sustitución de la asignación de retiro si (i) al momento de la muerte del causante el vínculo matrimonial se encontraba vigente y (ii) acredita que convivió de forma continua con el pensionado fallecido durante un lapso no inferior a cinco años continuos en cualquier tiempo”.

Así las cosas, la Sala encontró que la mujer tenía derecho a la sustitución de la asignación de retiro debido a que: (i) convivió con el causante de forma ininterrumpida entre los años 1967-2012; (ii) entre los años 2012-2019, estuvo separada de cuerpos con el causante en periodos intermitentes, como resultado del abandono del hogar por parte del señor y su adicción al alcohol; y (iii) en todo caso, la accionante convivía con el causante al momento de su fallecimiento.

En ese orden, la Sala resaltó que los argumentos con fundamento en los cuales el fondo negó la solicitud eran irrazonables y desconocían la Constitución. Por ello, le ordenó a la CREMIL que, en el término de 10 días, profiera una nueva resolución en la que reconozca el derecho a la sustitución de la asignación de retiro.

Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia del 23 de junio de 2023. Magistrado Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. Expediente: T-9.169.014. (Ver providencia aquí)

PROCEDIMIENTO PARA LA ELABORACIÓN DE LA TERNA PARA LA ELECCIÓN DE PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN: CONSEJO DE ESTADO.

(Nota 31 de agosto de 2023) 

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de agosto de 2023, negó las pretensiones que buscaban anular la elección de Margarita Cabello Blanco como Procuradora general de la Nación, fundamentadas en el desconocimiento de los principios del mérito, transparencia y separación de poderes, aplicables a la conformación de la terna y a la designación.

El demandante consideró que el presidente de la República postuló a la demandada sin que mediara una convocatoria pública, y que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no publicaron resultados sobre la evaluación de las hojas de vida y las entrevistas realizadas a los aspirantes.

Problema jurídico.

La Sala identificó los siguientes problemas jurídicos a resolver:

1. ¿Está viciado de nulidad el acto de elección de Margarita Leonor Cabello Blanco, como procuradora general de la Nación, por infringir los artículos 40 ordinal 7, 113, 125 inciso segundo, y 126 inciso cuarto de la Constitución Política?

Con este propósito, debe resolverse si el presidente de la República, al ternar a la demandada para el cargo en comento, desconoció el procedimiento establecido para el efecto, en los términos que señala el accionante.

2. Se precisará si la presunta falta de publicidad por parte del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia de las calificaciones asignadas a los aspirantes que participaron en las convocatorias realizadas por dichas autoridades judiciales, para efectos de elegir a quienes conformarían la terna, desconocieron: i) el procedimiento contemplado para la integración de la terna y ii) los criterios de mérito y transparencia.

3. Finalmente, si la conformación de la terna aparejó el desconocimiento del principio de separación de poderes y la autonomía e independencia de la Procuraduría General de la Nación.

Fundamentos de la decisión.

En tal sentido, la Sala Electoral encontró que la convocatoria pública como regla general no aplica ante la existencia de un procedimiento especial como el contemplado en el artículo 276 constitucional.

Dicha norma prevé que el Congreso elige al procurador general de la Nación de una terna enviada por: i) el presidente de la República que, como lo afirmó en el proceso la presidencia, puede presentar a su integrante de manera discrecional ante la inexistencia de un mandato que establezca un procedimiento para el efecto; ii) la Corte Suprema de Justicia; y iii) el Consejo de Estado, corporaciones judiciales que cuentan con reglas para dicho proceso de nominación.

Finalmente, se descartó la violación del principio de separación de poderes, toda vez que la participación de las diferentes ramas del poder público en la designación de quien ha de dirigir al Ministerio Público tiene sustento en la propia Constitución de 1991.

Así, en el proceso de elección del procurador general de la Nación participan el jefe del ejecutivo y la Rama Judicial quienes postulan los candidatos, y la rama legislativa, por medio del senado, quien perfecciona la elección. Este diseño constitucional busca impedir la cooptación del mencionado órgano de control por parte de cualquiera de los poderes del Estado. Así pues, mal podría considerarse que un trámite eleccionario como el dispuesto en el artículo 276 de la Constitución Política de 1991, que prevé que dos organismos del poder jurisdiccional y la máxima autoridad de la rama ejecutiva integrarán la terna con base en la cual el Congreso de la República elegirá al procurador o procuradora general de la Nación, implica una excesiva intromisión de tales poderes públicos en el ejercicio de las funciones de dicho ente del Ministerio Público.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de agosto de 2023. Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicado: 11001-03-28-000-2020-00083-00 (Ver providencia quí) 

EL CONSEJO DE ESTADO AVOCA CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990 EN EL RÉGIMEN DE DOCENTES OFICIALES

(Nota de relatoría 30 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

Un docente pretende la nulidad de la decisión por medio de la cual se le negó la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta consignación de las cesantías y la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías del mismo año, y que, en consecuencia, se le reconozca la sanción por mora desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías causadas en 2020 (Ley 50 de 1990) y la indemnización derivada de la cancelación extemporánea de los intereses a las cesantías por el mismo año (Ley 52 de 1975).

Trámite de primera instancia:

El Juzgado Primero Administrativo de Pereira profirió sentencia el 29 de junio del 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que, según el reporte del FOMAG, no se ha efectuado la consignación de las cesantías causadas en 2020 y el giro de los intereses se realizó el 27 de marzo de 2021, razón por la cual es acreedor de la sanción por mora reclamada. La decisión anterior fue apelada por el Ministerio Público, el Fomag y la parte actora.

Solicitud de unificación de jurisprudencia:

El agente del Ministerio Público solicitó que por razones de importancia jurídica se unifique la jurisprudencia para determinar que al docente oficial no le es aplicable la sanción por mora regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, salvo que exista omisión frente a la afiliación del educador al FOMAG por parte del ente territorial o retardo en el traslado de los recursos al fondo.

El FOMAG coadyuvó la solicitud de unificación, por razones de importancia económica y jurídica, dado el alto porcentaje de solicitudes a nivel nacional de docentes sin traslado al FOMAG (107) y con afiliación vigente (9.238).

Problema jurídico:

¿En el presente caso se cumplen los presupuestos regulados en el artículo 271 del CPACA para avocar su conocimiento y proferir sentencia de unificación en relación con la aplicación de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales?

Decisión:

Revisado el estado de la jurisprudencia frente a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, la cual ha variado según se trate de un docente afiliado o no al Fomag, la Sala Plena concluyó que, se cumplen los supuestos para que el Consejo de Estado avoque conocimiento del asunto y emita una sentencia de unificación conforme al artículo 271 del CPACA.

Lo anterior, atendiendo a que la solicitud del Ministerio Público y el FOMAG está fundada en razones de necesidad de unificar jurisprudencia frente a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes al servicio del Estado.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 24 de agosto de 2023; C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). (Ver providencia aquí)

LA TIPICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA HA DE ESTAR ADECUADAMENTE COMPROBADA, SO PENA DE AFECTAR EL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO DE FALSA MOTIVACIÓN, ASÍ COMO TAMBIÉN, DE INCURRIR EN EL DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

(Nota de relatoría 29 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

La Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que determinó la nulidad de las decisiones disciplinarias con base en las cuales se destituyó a una docente oficial, del mismo modo y a título de restablecimiento del derecho, ordenó su reintegro, el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el período de 24 meses, previo el descuento de los aportes de seguridad social.

 Problema jurídico:

¿El operador disciplinario incurrió en falsa motivación al momento de proferir los fallos sancionatorios, comoquiera que no tuvo en cuenta que el acto administrativo de traslado no había cobrado firmeza y, por lo tanto, el disciplinado no incurrió en la falta gravísima que le fue endilgada por abandono injustificado del cargo?

Decisión del caso:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la ley que se va a aplicar.

En el sub examine al momento de la formulación de los cargos a la demandante en su condición de docente, el Grupo de Trabajo de la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó – Administración Temporal consideró que, del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el artículo 48 numeral 55 de la Ley 734 de 2002, que prevé «el abandono injustificado del cargo, función o servicio».

Al observar la Resolución N.º 1788 de 13 de marzo de 2012, a través de la cual el administrador temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó ordenó trasladar, por necesidad del servicio a la docente, encontró la Sala que, en dicho acto, además, se señaló que «contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno». Al respecto, si bien las autoridades administrativas actúan bajo un margen de discrecionalidad para emitir sus decisiones, considera la Sala que resulta violatorio del derecho fundamental al debido proceso negarle la posibilidad a la interesada de expresar las razones por las cuales no está de acuerdo con dicha orden.

Cabe resaltar que la entidad demandada en momento alguno le rechazó dicho recurso, sino al contrario, se lo resolvió a través de la Resolución N.º 2451 de 3 de mayo de 2012, bajo el encabezado de «resuelve solicitud de revocatoria directa», confirmando las razones expuestas en el acto que ordenó el traslado. Es decir, la administración al dar respuesta al recurso interpuesto, convalidó la actuación de la parte actora, por lo que fue a partir de la notificación de dicho acto administrativo, esto es, el 7 de mayo de 2012, que la decisión de traslado quedó en firme.

El argumento expuesto en el pliego de cargos por parte de la entidad demandada, relacionado con un abandono injustificado del cargo desde el 29 de marzo al 19 de abril de 2012, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto para dicho momento la conducta no se había configurado, pues, fue desde el 7 de mayo de ese año, que la Administración Temporal debía analizar si la actora había incurrido en la falta gravísima referida, ya que fue a partir de esta fecha, se reitera, que el acto administrativo de traslado quedó en firme.

En ese orden de ideas, consideró la Sala que la entidad demandada incurrió en falsa motivación y vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora por atipicidad de la falta, en atención a que la conducta realizada por la demandante no se enmarca de manera alguna dentro de los supuestos típicos de la falta disciplinaria que le fue endilgada, toda vez que no se acreditó el abandono injustificado del cargo durante el lapso establecido por el operador disciplinario. Aunado a ello, la Administración Temporal de la Educación del Departamento del Chocó vulneró el principio de presunción de inocencia, el cual además de estar regulado en el Código Único Disciplinario, encuentra pleno reconocimiento en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.

Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 2 de febrero de 2023; C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado 27001-23-33-000-2016-00025-01 (1131-2019). (Ver providencia aquí)

LA ASIGNACIÓN DE FUNCIONES ESPECÍFICAS DE CONDUCTOR A UN PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL NO DESPOJA AL SERVIDOR ARMADO DE SU CONDICIÓN DE POLICIAL, LO QUE LO HACE IDÓNEO PARA ASUMIR FUNCIONES DE VIGILANCIA, APREHENSIÓN Y CUSTODIA DE DELINCUENTES Y SINDICADOS QUE DERIVE EN RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, POR OMISIÓN DEL DEBER FUNCIONAL QUE OCASIONE LA FUGA DE UN DETENIDO

(Nota de relatoría 28 de agosto de 2023)

Síntesis del caso: la Policía Nacional, en primera y segunda instancia, sancionó al demandante con suspensión e inhabilidad especial por el término de 6 meses sin derecho a remuneración mientras ejercía el cargo de patrullero. Lo anterior, por cuanto el policial después de trasladar a un detenido, le quitó las esposas y cuando se agachó para soltarle los cordones, recibió un puntapié del aprehendido quien se fugó.

La Policía Nacional lo halló responsable de la falta gravísima, a título de culpa grave, establecida en el artículo 34 (numeral 2) de la Ley 1015 de 2006, esto es, «[…] Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello».

Decisión de primera instancia: el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las súplicas de la demanda al considerar que a cada cargo al interior de cada entidad pública le corresponde unas funciones claras y delimitadas que deben ser efectivamente desarrolladas por cada empleado; además, ante un hecho disciplinable, es indispensable determinar si se produjo o no durante el ejercicio de las funciones propias del cargo ostentado por el investigado.

En ese sentido, como la para la época de los hechos, el disciplinable desempeñaba el cargo de conductor, entre las funciones previstas para este cargo no se prevé la de “custodiar a un capturado”, por lo tanto, no era de recibo el argumento de la entidad demandada de que, a pesar de no estar contemplado en sus funciones, por el simple hecho de servir a la patria y a la Policía Nacional debía hacerse responsable del capturado.

Problema jurídico: ¿Se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del patrullero de la Policía Nacional por no valorar de manera integral el acervo probatorio al encontrarlo disciplinariamente responsable por la fuga de un detenido, cuando la función específica asignada era la de conductor y no la vigilancia, aprehensión y custodia de delincuentes y sindicados?

Fundamentos de la decisión: el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, al precisar en primer lugar que, el demandante laboraba como patrullero, es decir, pertenece al nivel ejecutivo dentro del escalafón policial y entre las funciones asignadas se le entregó la de ser conductor, y para esta labor debió acreditar, además de la licencia de tránsito, el respectivo «certificado de idoneidad» para conducir los vehículos a cargo de la Policía Nacional, conforme al manual logístico de ese ente, y como ya lo ha precisado la Subsección , esto es, que el manejo de automotores dentro de esa institución comporta una actividad más que se suma a la condición de policial.

Bajo la anterior premisa, la Sala advirtió que el demandante no solo era un simple conductor de «la panel», sino que también tenía la condición de integrante del nivel ejecutivo, es decir, que estaba capacitado y era idóneo para asumir funciones propias de las diferentes dependencias de la institución policial, como son las de vigilancia, aprehensión y custodia de delincuentes y sindicados, apoyar a la policía judicial, entre otras. En otros términos, la asignación de funciones específicas no despoja al servidor armado de su condición de policial.

Bajo la óptica antes esbozada, para el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, no resulta razonable la posición de la parte demandante y del Tribunal en primera instancia, al aducir que por el hecho de que no se tenga asignada, expresamente, la función de custodio de un detenido, sino la de conductor, no debía responder por la omisión que dio lugar a su fuga.

En suma, para el Consejo de Estado, el demandante sí tenía el deber de cumplir la misión de entrega del retenido, porque él asumió en forma voluntaria esa carga; bien pudo abstenerse de trasportarlo hasta cuando el policial que tenía asignada la función tramitara los documentos y lo acompañara en «la panel», entre otras acciones que no comprometieran su responsabilidad. No es aceptable que se asuma una función de manera irresponsable, pues es de la naturaleza de todo servidor y con mayor razón de la fuerza pública, que las misiones se deben realizar con total empeño; no existe la actividad funcional de un empleado oficial sin compromiso.

En ese sentido, concluyó que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 de abril de 2023. Expediente 17001-23-33-000-2015-00209-01 (2323-2021) (ver providencia aquí)

COMPETENCIA PARA RESOLVER UN RECURSO DE APELACIÓN DE FALLO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO DICTADO POR UN TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CONTRA DOS EMPLEADOS JUDICIALES.

(Nota de relatoría 24 de agosto de 2023)

Antecedentes del caso

El Tribunal Administrativo del Quindío abrió investigación disciplinaria contra dos empleados de la Corporación, el Secretario y un escribiente encargado de las acciones de tutela. Una vez surtido el trámite, el Tribunal mediante fallo disciplinario con fecha 24 de junio de 2021, en el cual de declararon responsables disciplinariamente a los investigados por incurrir en incumplimiento de sus deberes funcionales en el debido trámite y paso a Despacho de dos acciones de tutela.

Posteriormente, el 9 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo concedió el recurso de apelación interpuesto por los servidores judiciales; en consecuencia, ordenó su remisión al Consejo de Estado.  Este a su vez, en providencia del 22 de noviembre de 2021 ordenó la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que continuara con el trámite, por considerar que no es el superior funcional del Tribunal.

Finalmente, la Procuraduría rechazó su competencia y solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil resolver el conflicto de competencia.

Análisis del caso

Señaló la Sala en primer lugar que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021, las modificaciones introducidas por el nuevo Código General Disciplinario serán aplicables en aquellos procesos que a 29 de marzo de 2022 no contaban con pliego de cargos o en los que no se hubiera instalado la audiencia del proceso verbal. Así como también resulta aplicables a procesos disciplinarios que al 29 de marzo de 2022 no se hubieren iniciado.

En tal sentido concluyó que, en el presente caso, al 29 de marzo de 2022 a se había emitido fallo de primera instancia (24 de junio de 2021), no resultan aplicables las reglas contenidas en las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, sino las consagradas en la Ley 734 de 2002. Indicó entonces que, la competencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial opera sobre los hechos posteriores a su entrada en funcionamiento, esto es, el 13 de enero de 202116, de manera que, las actuaciones disciplinarias respecto de conductas de los empleados y funcionarios judiciales anteriores a la referida fecha deben continuar en conocimiento de las autoridades hasta entonces competentes.

Dicho lo anterior, recordó que las reglas generales sobre la competencia para conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados de la Rama Judicial se encuentran contenidas en el artículo 115 de la Ley 270 de 1996; esta disposición fija expresamente en los “superiores jerárquicos” de los empleados judiciales la competencia para conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios contra ellos, y aunque no señala en forma explícita quién es el competente para tramitar la segunda instancia, sí lo hace de manera indirecta, al remitir al artículo 50 del Código Contencioso Administrativo (CCA), vigente en su momento, el cual disponía que el “inmediato superior administrativo” era quien debía resolver el recurso de apelación que se interpusiera contra un acto administrativo de carácter definitivo.

De igual forma, norma vigente esto es, el CPACA en su artículo 74 sustituyó la anterior, refiriéndose al superior administrativo o funcional.

Con todo lo anterior, la Sala en una interpretación armónica entre el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 115 de la Ley 270 de 1996 y, indicando que el funcionario o corporación competente para conocer en segunda instancia de los procesos disciplinarios contra empleados judiciales es aquel o aquella que tenga el carácter de superior administrativo o funcional del empleado o funcionario que haya tramitado o adelante el proceso en primera instancia.

Ahora dado, que el control disciplinario sobre los empleados judiciales es una función netamente administrativa, y que la Rama Judicial cuenta con una estructura orgánica claramente jerarquizada, el superior inmediato que debe tramitar la segunda instancia en esta clase de procedimientos no podría ser el funcional, sino el administrativo, que por regla general y en virtud de su autonomía, debe encontrarse dentro de la misma Rama. Se tiene entonces que, los funcionarios judiciales, incluyendo los jueces y los magistrados, tienen superiores jerárquicos en el campo administrativo. A este respecto la regla general, aunque no absoluta, es que el superior jerárquico de los funcionarios judiciales es su nominador, si bien en algunos casos y para ciertos fines específicos la ley habilita a otros funcionarios o corporaciones para actuar como superiores del respectivo funcionario judicial.

En consecuencia, la competencia para tramitar los asuntos disciplinarios contra empleados de la Rama Judicial, por hechos ocurridos antes de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, le corresponde, en primera instancia, al superior jerárquico del investigado, entendido como el nominador de este, y la segunda instancia, al superior jerárquico administrativo de este último (su nominador), es decir, al superior del superior.

Decisión

Con lo anterior, la Sala concluyó que, la Sala Plena del Consejo de Estado, al ser la autoridad nominadora de los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, ostenta la calidad de superior jerárquico de estos. Como consecuencia de lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado es la llamada a conocer de la segunda instancia de los procesos disciplinarios fallados por el referido tribunal en primera instancia.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de junio de 2023. Magistrado Ponente: Edgar Gonzalez Lopez. Radicado: 11001-03-06-000-2023-00186-00. (Ver providencia aquí) 

NO AFECTA LA LEGALIDAD DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES LA DECISIÓN DEL JUEZ DE FAMILIA DE NO RECONOCER LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO

(Nota de relatoría 23 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

El demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de quien fuera su compañero permanente la cual le fue reconocida por la UGPP. Posteriormente, un hermano del causante solicitó se excluyera al beneficiario de la nómina de pensionado por existir decisión judicial del juez de Familia, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, que no reconoce la calidad de compañero permanente para el reconocimiento prestacional. Como consecuencia, la entidad previsional consideró que en razón de no cumplir con los requisitos legales era necesario adelantar el trámite de revocatoria directa de la pensión.

Problema jurídico:

¿Procede declarar la nulidad del acto administrativo demandado que reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en favor del compañero permanente, con fundamento en las sentencias proferidas en el año 2015 por la jurisdicción de familia que negaron la existencia de la unión marital de hecho entre éste y el causante?

Decisión del caso:

La Sala señaló en primer lugar, que ha de tenerse presente que la Administración de Justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, al tiempo que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en los términos de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. Siendo así, argumentó que no se podía perder de vista que el enfoque y análisis efectuado por los operadores judiciales depende del material probatorio arrimado en cada proceso y por contera, del punto de vista o arista del derecho en discusión.

Es así como en el sub judice, mientras en sede administrativa la Resolución RDP 050444 del 30 de octubre de 2013 reconoció la pensión de sobrevivientes como una prestación social del Sistema de Seguridad Social, por haber cumplido el requisito de la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante, la jurisdicción de familia analizó el incumplimiento de las exigencias para declarar la unión marital de hecho a la luz de la Ley 54 de 1990 , es decir, desde el punto de vista del acuerdo de voluntades cuyo fin primordial es el de la elección de una pareja para vivir juntos, conformar una familia y consolidar un régimen patrimonial.

De allí que para la resolución del caso sub judice, la Sala partió del presupuesto según el cual la respetable determinación adoptada por la jurisdicción de familia que negó la existencia de la unión marital de hecho no ata ni se constituye en camisa de fuerza -en el caso bajo estudio-, para declarar la ilegalidad de la resolución que reconoció la pensión de sobrevivientes al demandado como lo reclama la UGPP. Lo anterior, en vista de las diferencias de perspectivas y enfoques que están en discusión, pues no se puede perder de vista que mientras el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debe analizar desde la óptica de la seguridad social en los términos del artículo 48 superior, cuyas implicaciones afectan sin duda el erario público, el reconocimiento de la declaratoria de la unión marital de hecho debe mirarse desde el punto de vista del ámbito particular o privado de la pareja, en el que los intereses públicos o de la comunidad en general no se ven afectados.

Lo anterior, porque la unión marital de hecho es producto del derecho libre y voluntario de una pareja, que ha optado por convivir sin que medie el matrimonio, con el fin de compartir su vida, conformar una familia y acrecentar el patrimonio económico. De allí que pueda afirmarse, que la declaratoria de la unión marital de hecho afecta los intereses patrimoniales netamente de la pareja, pero no los del Sistema de Seguridad Social en Salud, contraria a la pensión de sobrevivientes por tratarse de una prestación que será pagada por el Estado, con recursos que previamente le fueron descontados al pensionado.

Por lo mismo, el concepto de la convivencia entre la pareja, no obstante tener como presupuesto el mismo supuesto fáctico relativo al requisito de la cohabitación en términos de tiempo al exigir que no puede ser inferior a cinco años, lo cierto es que para dicho reconocimiento se deben cumplir también otros requisitos que deberán ser valorados como el de la solidaridad entre la pareja y el de su permanencia en el tiempo, con el fin de excluir las relaciones pasajeras o esporádicas.

Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 19 de enero de 2023; C.P. César Palomino Cortés. Radicado 54001-23-33-000-2017-00245-01 (6142-2019). (Ver providencia aquí)

CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA: EL JUEZ DEBE RESOLVER LA CONTROVERSIA JURÍDICA PUESTA A SU CONSIDERACIÓN ATENDIENDO LOS ASPECTOS DELIMITADOS POR LAS PROPIAS PARTES

(Nota de relatoría 22 de agosto de 2023)

Síntesis del caso: la parte demandante solicitó la nulidad del acto por medio del cual se profirió la liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, así como la nulidad del acto por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del primer acto.  

Decisión de primera instancia: el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos acusados (incluido el que resolvió la revocatoria directa), pues se había puesto de presente por parte de la UGPP en la contestación de la reforma a la demanda que el acto por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración había sido modificado por una resolución que accedió parcialmente a la solicitud de revocatoria directa presentada por la parte actora, y en ese sentido, el Tribunal consideró que el acto que resolvió la revocatoria era susceptible de control judicial en este proceso, pues sustituyó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

Inconformidad del apelante: la entidad demandada (UGPP), entre las inconformidades planteadas en su recurso de apelación, reprochó que en la sentencia de primera instancia se analizara la legalidad de un acto que no fue demandado por la parte demandante, lo que entendió el Consejo de Estado como falta de congruencia.

Fundamentos de la decisión: sobre la congruencia de la sentencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anotó que conforme el artículo 281 del CGP, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas. Así mismo, los artículos 280 ibídem y 187 de la Ley 1437 de 2011 disponen que la sentencia debe ser motivada realizando un análisis crítico de los razonamientos legales que fundamentan sus conclusiones, de ahí que la parte resolutiva deba contener la decisión expresa sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones.

Este marco normativo, la Sala describe el principio de congruencia de la sentencia en sus dos facetas: la armonía entre la parte motiva y la resolutiva de la decisión (interna) y la concordancia con lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (externa), de suerte que este principio “persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante”.

De lo anterior, puntualizó el Alto Tribunal que, una sentencia incongruente es aquella que excede las pretensiones solicitadas en la demanda (ultrapetita) o porque reconoce algo que no se solicitó o no fue materia de controversia (extrapetita).

De conformidad con lo anterior, la Sección precisó que, el juez debe resolver la controversia jurídica puesta a su consideración atendiendo los aspectos delimitados por las propias partes, de manera que no le es dable pronunciarse o conocer sobre puntos no discutidos, es decir, debe existir unidad temática y consecuente entre las pretensiones de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que la fundamentan, los argumentos de oposición a las mismas y la decisión sobre estos aspectos.

Solución al caso concreto: en el caso analizado, la Sala consideró que la resolución que resolvió la solicitud de revocatoria directa no debió ser un asunto objeto de legalidad en el presente proceso, comoquiera que la misma no hizo parte de las pretensiones de nulidad incoadas por la actora.

Ahora, si bien ha sido criterio de la Sección Cuarta, que la resolución que resuelve la solicitud de revocatoria es susceptible de control judicial siempre y cuando ella modifique la situación particular del administrado creando una nueva situación jurídica, de ninguna manera puede entenderse que, aun cuando no haya sido demandada pueda analizarse su legalidad, pues se configura un fallo extrapetita.

Así las cosas, la Corporación concluyó que, el acto de revocatoria directa debió mencionarse explícitamente como demandado para que procediera su estudio, pero como ello no ocurrió, se excluyó su declaratoria de nulidad parcial, por lo que prosperó parcialmente el recurso de apelación de la UGPP frente a esta inconformidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 22 de junio de 2023. Radicación N° 25000-23-37-000-2016-01382-01 (26965) (ver providencia aquí)

EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JUDICIAL EMPIEZA A CONTARSE A PARTIR DE LA FECHA EN QUE EL DEMANDANTE TUVO CONOCIMIENTO DE LA DECISIÓN.

(Nota de relatoría 17 de agosto de 2023)

Síntesis del caso.

El periodo del alcalde en el municipio de Sardinata (Norte de Santander) vencía el 8 de noviembre de 2003, pese a lo cual la Comisión Escrutadora Municipal expidió credencial 53 BOLETÍN 268 al ganador de las elecciones celebradas ese año para el periodo 2004-2007. Dichas elecciones fueron demandadas, lo que llevó a que el Consejo de Estado -el 1 de septiembre de 2005- determinara que el periodo del alcalde elegido debía ir del 9 de noviembre de 2003 al 05 de diciembre de 2005.

Por esta razón se celebraron nuevas elecciones atípicas en las que resultó ganador el aquí demandante, quien desempeñó el cargo entre el 7 de diciembre de 2005 y el 11 de junio de 2007, fecha en la que se hizo efectiva una sentencia de tutela de la Corte Constitucional que dejó sin efectos la sentencia del Consejo de Estado y ordenó el reintegro del anterior alcalde para que culminara su periodo.

El demandante entonces considera que la decisión acusada le causó daños materiales, morales y daño a la vida de relación debido a su sorpresiva e intempestiva terminación del periodo como alcalde del municipio de Sardinata (Norte de Santander) para el cual había sido elegido en elecciones atípicas con ocasión de las decisiones antes referidas y que fueron dejadas sin efectos por la Corte Constitucional.

Fundamentos de la decisión.

La Sala recordó en primer lugar que según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del Decreto-ley 01 de 19844, normatividad aplicable para la época de la presentación, la demanda de reparación directa debe formularse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Así pues, la Alta Corte indició que conforme a las pruebas obrantes en el plenario, el demandante conoció la decisión de la Corte Constitucional, mediante la cual ordenó el reintegro del señor José Martiniano Bacca Molina al cargo de alcalde del municipio de Sardinata, sin necesidad de nueva posesión, cuando menos el 8 de junio de 2007, pues, como quedó anotado en el acta de dicha fecha, en la reunión llevada a cabo en el Comando de Policía de la Estación de Sardinata con el objeto de “analizar la situación de orden público y seguridad en el municipio presentada con ocasión de la decisión de la Honorable Corte Constitucional sobre la revisión de tutela T-1542039”, el aquí demandante José Luís Durán Herrera puso de presente que el señor Bacca Molina, manifiestaba tener en su poder fotocopia de un fallo donde se ordenaba reintegrarlo a las funciones como Alcalde Municipal.

Así pues, como el demandante tuvo conocimiento de la decisión mediante la cual la Corte Constitucional ordenaba el reintegro del señor José Martiniano como alcalde del municipio de Sardinata, para que culminara el periodo, el 8 de junio de 2007, a partir del día siguiente, esto es, 9 de junio de 2007, empezaba la contabilización del término de los dos años hasta el 9 de junio de 2009, para promover la demanda de reparación directa, de modo que la demanda presentada el 14 de septiembre de 2009 fue radicada cuando ya había vencido el plazo de ley, esto sin contar que la solicitud de conciliación del 12 de junio de 2009 no suspendió los términos legales, por haber sido presentada cuando ya había precluido el término para ejercer oportunamente el derecho de acción procesal.

Decisión.

Con lo anterior, la Sala de decisión desestimó el recurso de apelación, pues, se acreditó que la acción de reparación directa de la referencia se encuentra caducada, dado que el correspondiente término debe contabilizarse a partir de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la decisión mediante la cual la Corte Constitucional ordenó el reintegro del señor José Martiniano Bacca Molina a la alcaldía del municipio de Sardinata, para que culminara el periodo como alcalde del mismo, por consiguiente, confirmó la sentencia apelada que declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección “B”. Sentencia del 25 de mayo de 2023. Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martinez. Radicado: 54001-23-31-000-2013-00003-01(62.077). (Ver providencia aquí)

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ CON EL RÉGIMEN ESPECIAL DEL DAS, PESE A NO HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993

(Nota de relatoría 16 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

La parte demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de una pensión de vejez de alto riesgo. Por su parte, la demandada alegó que el actor no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, debe acreditar los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003.

Problema jurídico:

Resolver si el demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez con el régimen especial del DAS por haberse desempeñado como detective de esa entidad por más de 18 años, pese a no haber cumplido los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Decisión del caso:

La subsección ha considerado que la pensión de jubilación especial que se reclama, por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, se aplica a los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, y se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.

Este último decreto dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS por 20 años y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Sin embargo, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, podrían acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

Frente a la edad, bajo el supuesto del artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, el interesado debe acreditar 50 años siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento, esto es, al servicio del DAS; sin embargo, el demandante alcanzó la edad cuando su relación con la entidad había fenecido. Sin embargo, la Subsección también ha señalado que la interpretación que corresponde otorgar a esta disposición, en el caso concreto, es que no es necesario el cumplimiento de los 50 años de edad en vigencia del vínculo legal y reglamentario, cuando el interesado ya había acumulado el tiempo de servicio indispensable para estructurar la prestación, aunque la edad sí sea una condición para otorgar el derecho, de manera que la adquisición del estatus jurídico de pensionado ocurrirá cuando se alcance ese momento.

Lo anterior, en atención a que, como se ha indicado en asuntos similares, la exigencia de cumplir 50 años de edad a fin de consolidar una pensión de vejez, pero que además esto ocurra en la época de vinculación oficial con la entidad, resulta violatorio del derecho a la igualdad y desproporcionado frente a la situación de quienes logran acreditar 20 años de labor, pues a estos últimos no se les exige la permanencia en el servicio estatal, con lo que, además, se vulnera el principio de favorabilidad de quienes acreditan el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad necesarios para ser titular de una pensión especial de jubilación.

De modo que si un detective se vincula, incluso en la edad máxima posible de ingreso (26 años), al alcanzar el tiempo de servicio (18 años) cumpliría apenas 44 de edad, y no colmaría el requisito de permanecer hasta los 50 años en vigencia del vínculo legal y reglamentario, como lo establece la norma; lo que se traduce en que dicha disposición carecería de un efecto útil, ya que ningún servidor lograría acreditar esos supuestos y, a la postre, le correspondería una carga mayor y de imposible cumplimiento.

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL ABSOLVIÓ A UNA JUEZ AL EVIDENCIAR QUE HABÍA INCURRIDO EN UNA MORA JUDICIAL JUSTIFICADA

 (Nota de relatoría 15 de agosto de 2023)

Síntesis del caso

Una juez promiscua municipal de Sahagún Córdoba dentro de un proceso de tutela se tardó 117 días hábiles en resolver un incidente de desacato desde que se ordenó la apertura del trámite, hasta el momento en que se resolvió de fondo la solicitud, razón por la cual, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Córdoba, la declaró responsable disciplinariamente por incurrir en la prohibición establecida en el artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la sentencia C-367 de 2014, falta calificada como grave en atención al artículo 196 de la Ley 734 de 2002, imputada a título de culpa grave, por lo cual fue sancionada con suspensión por el término de tres (3) meses.

Fundamentos de la decisión

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostuvo la tesis que no se acreditó la falta grave porque la «mora judicial» reprochada a la juez disciplinada estuvo justificada a partir del factor de productividad constitucional, y algunas de las circunstancias de justificación alegadas por la disciplinable no fueron revisadas, por lo que, revocó la sentencia apelada.

El Alto Tribunal precisó las directrices sentadas por la jurisprudencia constitucional frente al concepto de «mora judicial» y que fueron acogidas por la Comisión en materia disciplinaria, se pudo concluir que, resulta equivocado que la autoridad disciplinaria contabilice la omisión sin consultar el momento especifico en que se venció el término procesal. En consecuencia, el juzgador debe ser riguroso en diferenciar: (i) el momento para decidir, y (i) el momento en que se inobservó el término. Por consiguiente, será a partir de la segunda etapa que empieza a surgir la «mora judicial».

Ahora bien, la Corporación precisó que una demora atribuible a un funcionario judicial, la cual desconoce un término procesal o un «plazo razonable», es disciplinariamente relevante cuando resulta injustificada; de ahí que, la acreditación de la «mora judicial» en un asunto judicial especifico no constituye automáticamente la afectación del derecho al acceso a la administración de justicia en el plano constitucional, ni la afectación relevante de un deber funcional en el ámbito disciplinario. En contraposición, únicamente puede reprocharse disciplinariamente la «mora judicial injustificada».

En ese sentido, se estableció por parte de la Comisión que, existen tres (3) presupuestos en los que se considera que existe «mora judicial injustificada», y por lo tanto, el funcionario judicial es acreedor de una sanción disciplinaria, los cuales son: (i) retardo o negación absoluta, (ii) retardo o negación compuesta, y (iii) retardo o negación relativa. Frente a este punto, aclaró que en todas las circunstancias referidas se exige que no exista una razón de justificación, y que esté corroborada la falta de diligencia u omisión sistemática de los deberes atribuibles al funcionario judicial.

En el caso en concreto, la Comisión a partir de lineamientos de la Corte Constitucional, acogió la existencia de factores de justificación endógenos, los cuales son los «objetivos inherentes al expediente bajo estudio» y los exógenos, comprendidos como «aspectos ajenos al trámite que implicaron la morosidad del asunto objeto de censura». Además, señaló que, en lo correspondiente a las acciones y/o asuntos constitucionales, la Comisión considera que también resulta procedente valorar las circunstancias de justificación tanto intra como extra proceso que podrían interferir en el tiempo de retardo o negación atribuido al funcionario judicial.

Finalmente, al resolver de fondo el asunto tras analizar el factor de productividad y las estadísticas rendidas por la disciplinada, se concluyó que, con ocasión a que la funcionaria judicial adoptó al menos una (1) decisión constitucional diaria, resultaba procedente absolver a la disciplinable por la comisión de la falta grave por la incursión en la prohibición establecida en el artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, porque la dilación atribuida estuvo justificada a partir del factor exógeno de productividad.

En suma, destacó que, aunque la tramitación de tutelas tiene prelación, se evidenció que la juez acató la naturaleza preferente y sumaria que tienen dichas acciones constitucionales, al punto que cada día depuró, al menos, un asunto constitucional que tenía a su cargo.

Comisión Nacional De Disciplina Judicial. Bogotá D.C., 19 de julio de 2023. Magistrado Ponente: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Radicación N.° 230011102000 2019 00032 01 (ver providencia aquí)

CUANDO UNA DEMANDA CONTIENE ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEBE CONTABILIZARSE DE MANERA INDEPENDIENTE

 (Nota de relatoría 14 de agosto de 2023)

La Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, recordó que, la acumulación subjetiva de pretensiones es cuando en una misma demanda pueden “formularse (…) pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados”, siempre que las súplicas tengan la misma causa, versen sobre el mismo objeto o se sirvan de las mismas pruebas.

De otro lado, señaló que, la acumulación objetiva consiste en que la parte puede “acumular varias pretensiones contra el demandado”, para que sean tramitadas y decididas en la misma sentencia, en aras de garantizar el principio de economía procesal. Esta acumulación se caracteriza por la unidad de parte y diversidad de objetos y requiere que: i) el juez sea competente para conocer de todas las súplicas; ii) las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias, y iii) todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

Así las cosas, la Sala precisó que, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Subsección, cuando una demanda contiene una acumulación de pretensiones, como ocurrió en el caso analizado, el término de caducidad debe contabilizarse de manera independiente para cada una de estas, de ahí que resulte plausible declarar la caducidad parcial de la acción, como lo hizo el Tribunal de primera instancia.

En el caso analizado, la parte demandante planteó una acumulación objetiva de pretensiones, pues, dentro del marco de las imputaciones que analizó la Sala, solicitó la indemnización de los perjuicios causados por hechos distintos:

1. los derivados del proceso ejecutivo singular en el que se libró mandamiento de pago, con base en un título ejecutivo que considera espurio, y decretaron medidas cautelares excesivas en contra del hoy demandante, además de haberse aceptado la novación de la obligación e incurrido en omisiones que consideró lesivas y,
2. los provenientes de la decisión inhibitoria que puso fin al proceso penal adelantado en contra del ejecutante, por cuanto, a su parecer, tal decisión cercenó su oportunidad de obtener la indemnización de los perjuicios que reclamó en dicho proceso como parte civil.

En ese sentido, la Corporación anotó que, cuando se invoca como fuente del daño un error judicial, el término de caducidad se computa a partir de la ejecutoria de la providencia de la cual se predica el error, pues, a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento del daño; no obstante, si el daño se produce o se materializa con posterioridad a la actuación judicial que le dio origen, el término de caducidad comienza a correr desde que el afectado pudo evidenciar su existencia o desde que este se manifiesta, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.

En el caso en concreto, encontró el Alto Tribunal que, con relación con las irregularidades producidas en el proceso ejecutivo singular, el cómputo de caducidad de tales imputaciones debe realizarse desde la ejecutoria de la decisión que declaró la terminación del proceso, por cuanto, en ese momento se consolidó el daño. Y con relación al yerro imputado a la Fiscalía se concretó al expedirse la resolución mediante la cual el ente instructor se abstuvo de iniciar la investigación formal en contra del ejecutante; concluyendo respecto de ambas pretensiones, que se configuró la caducidad de la acción, por haberse presentado la demanda por fuera del plazo legal. 

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. 20 de junio de 2023. Radicación N° 25000-23-26-000-2012-00253-02 (56.954) (ver providencia aquí)

SENTENCIA C-030 DE 2023: LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES ASIGNADAS A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN SON CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN

(Nota de relatoría 11 de agosto de 2023)

Síntesis de la decisión.  

La Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-030 del 16 de febrero de 2023 resolvió demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. En consecuencia, declaro la inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021, y de la expresión “ejecutoriadas” contenida en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021.

Así mismo, se declaró exequibilidad condicionada de los siguientes artículos de la ley 2094 de 2021:

a) 1°, en el entendido de que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, corresponderá al juez contencioso administrativo;

b) 13, 16 y 17, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la Procuraduría General de la Nación son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional;

c) 54, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, por ministerio de la ley, de manera automática e inmediata. En todo caso el disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Las sanciones impuestas a los funcionarios de elección popular se suspenderán en su ejecución durante el trámite judicial de revisión, el cual finiquitará con una sentencia que determinará de manera definitiva la sanción aplicable.

Finalmente, la Corte exhorto al Congreso de la República para que adopte un estatuto de los servidores públicos de elección popular, incluido un régimen disciplinario especial.

Antecedentes de la actuación.

La demanda se sustentó en tres censuras. La primera pretendía demostrar el desconocimiento de los artículos 93 superior y 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); pues la norma acusada, que le otorgó funciones jurisdiccionales a la PGN, no cumple con el estándar internacional de protección de los derechos políticos.

El segundo cargo argumentaba la trasgresión de los artículos 29 de la Carta y 8 de la CADH. En términos generales, los ciudadanos indicaron que la medida no era idónea porque no le podía otorgar a la PGN el estándar de juez, ni la posibilidad de condenar penalmente.

Y el tercer reproche, buscaba acreditar la violación del artículo 116 superior por no cumplir con el presupuesto de excepcionalidad, en el sentido de que la asunción de dichas funciones por la PGN se convirtió en la regla general y no en la excepción, porque trasladó en bloque una función que no estaba en cabeza de la rama judicial.

Fundamentos de la decisión.

En primer lugar, la Sala Plena precisó el contexto de la norma demandada, señalando que la misma se ubica en la Ley 2094 de 2021, expedida por el Congreso con el fin de dar cumplimiento al fallo Petro vs. Colombia de la Corte IDH y su impacto en el régimen disciplinario en vigor, a partir de la conformación de un modelo distinto de investigación y de juzgamiento de servidores públicos, incluso los de elección popular, con características estructurales propias.

En su análisis, la Corte tuvo en cuenta la jurisprudencia precedente en materia de atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, como también la concerniente al ejercicio de funciones sancionatorias de la PGN respecto de servidores de elección popular; igualmente las decisiones del Consejo de Estado y de la Corte IDH. Todo ello con fundamento en la necesaria armonización entre la jurisprudencia de la Corte IDH y el régimen constitucional interno.

Así pues, la regla que resultó de dicho ejercicio de armonización es que la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular requerirá la intervención de un juez.

Al resolver el problema jurídico, la Corte verificó la vulneración del artículo 116 superior, porque la asignación de funciones jurisdiccionales a la PGN no cumplió con los presupuestos fijados por la Constitución. Se precisó que dicho otorgamiento i) debe ser excepcional; ii) debe estar contenido en una norma con fuerza material de ley; iii) las materias sobre las que se ejercerán esas funciones deben ser precisas, esto es, deben estar definidas de manera clara y de acuerdo con un “ámbito material” delimitado y iv) no se podrán asignar funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas para la investigación y juzgamiento de delitos.

La Corte integró la unidad normativa con las disposiciones que regulan el recurso extraordinario de revisión, establecido por el Legislador en los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021, que adicionan los artículos 238A a 238G del Código General Disciplinario. Lo anterior, con la finalidad de analizar su constitucionalidad, en particular respecto de la decisión de inexequibilidad de la atribución de funciones jurisdiccionales a la PGN y para modular su aplicación conforme a la Carta, respecto de la sanción disciplinaria de los servidores de elección popular, consistente en destitución, suspensión e inhabilidad.

Destaco entonces  que, por mandato legal, cuando se trata de servidores públicos de elección popular, el trámite del mecanismo de revisión suspende la ejecución de la decisión sancionatoria impuesta por la PGN, hasta tanto el juez contencioso administrativo se pronuncie No obstante, se evidenció que dicho instrumento de participación judicial tiene las siguientes características: i) es rogado, por lo cual no garantiza la intervención judicial material y efectiva en todos los casos de sanciones restrictivas del derecho político a servidores públicos de elección popular impuestas por la PGN; ii) contempla causales específicas que podrían ser consideradas limitativas, y iii) no ordena un examen integral de la decisión de la PGN.

En tal sentido, a fin de superar dichas limitaciones, la Corte profirió una sentencia que moduló los efectos normativos del mencionado recurso en el siguiente sentido:

a) Disponer que, por ministerio de la ley, opera su trámite automático inmediato y, en todo caso, el ciudadano disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa, como si se tratara del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

b) Asegurar que en todos los casos de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores de elección popular se suspenderá la ejecución de la decisión de la PGN, hasta tanto no se dé el pronunciamiento del juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta, además, que la decisión previa de la PGN no queda ejecutoriada.

c) Ordenar que la decisión final sobre la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad que restrinjan los derechos políticos de servidores públicos de elección popular, se determine mediante sentencia del juez contencioso administrativo.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C- del 16 de febrero de 2023. Magistrados Ponentes: José Fernando Reyes Cuartas y Juan Carlos Cortés González. Radicado: Expediente D-14503. (Ver providencia aquí) 

DECLARAN NULIDAD PARCIAL DEL ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DE UNA REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR ANTIOQUIA POR DIFERENCIAS INJUSTIFICADAS ENTRE LOS FORMULARIOS E-14 Y EL E-24.

(Nota de relatoría 10 de agosto de 2023)

La Sección Quinta del Consejo de Estado anuló parcialmente el acto de elección de los representantes a la Cámara por Antioquia, periodo 2022 - 2026 y ordenó la cancelación de la credencial que acredita en esa dignidad a Luz María Múnera Medina, en los términos del numeral 2° del artículo 288 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

La sala resolvió así una demanda que fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en contra del acto de elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Antioquia, contenido en el Acuerdo 003 del 16 de julio de 2022, expedido por el Consejo Nacional Electoral (CNE).

En tal sentido, la Corporación recordó que el artículo 134 del Código Electoral dispone la primera etapa del escrutinio a cargo de los jurados de votación, donde se hace constar el número de sufragantes de la mesa tanto en el acta de escrutinio (E14) como en el registro general de votantes (E11). Al tenor del artículo 142, los mismos realizan el cómputo de los votos depositados por cada lista o candidato y los resultados los hacen constar en el acta (E14). Y por su parte, los formularios E-24 son documentos que reflejan el consolidado de estas mesas, de forma detallada, por parte de cada comisión escrutadora, a partir de la información diligenciada en los E-14, y se construyen de forma piramidal.

Así pues, anotó que la jurisprudencia ha sostenido que, tratándose de la falsedad de los documentos electorales por diferencias injustificadas entre los registros E14 y E24, la misma se entiende como tal siempre que no exista una justificación para ello, tradicionalmente señalada en el acta general de escrutinio, por cuanto los registros del formulario E24 provienen de los datos plasmados en los formularios E14, no deberían presentarse diferencias entre estos formatos. Empero, hay circunstancias previstas por el ordenamiento que habilitan la modificación de los datos. Esto ocurre principalmente cuando hay recuentos de votos, lo cual tiene lugar, en los eventos en que se advierte alguna irregularidad que ponga en duda la veracidad de la información reportada

Luego de efectuar un estudio de la casual objetiva prevista en el artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011, que reconoce como causal de nulidad documentos de contenido electoral con datos contrarios a la verdad o que hayan sido alterados con la intención de modificar los resultados de las elecciones, encontró diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, y de encontrar acreditados en el proceso los elementos de la causal, declaró la nulidad parcial del artículo 9 del Acuerdo 003 del 16 de julio de 2022, proferido por el Consejo Nacional Electoral que, al resolver apelaciones contra las reclamaciones presentadas ante la Comisión Escrutadora de Antioquia, declaró la elección de los representantes a la Cámara por esa circunscripción electoral.

Probado, cómo encontró, el incremento injustificado del número de votos para la coalición del Pacto Histórico y la sustracción igualmente injustificada de los sufragios del Centro Democrático, la sala ordenó cancelar la credencial de la congresista Múnera Mejía y declarar la elección de John Jairo Berrío López

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2023. Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00253-00. (Ver la providencia aquí) 

LA REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEBE SER CONCEBIDA COMO UNA MODALIDAD DE CONCILIACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

(Nota de relatoría 9 de agosto de 2023)

Síntesis del caso

La parte demandante pretendía la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Ministerio de Educación Nacional le negó la convalidación de un título universitario y antes de la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el apoderado judicial de la entidad allegó escrito por medio del cual el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio adoptó la posición de conciliar y propuso revocar los actos demandados, además de expedir un nuevo acto por medio del cual se convalidara el título de doctora en derecho internacional a la demandante.

Fundamentos la decisión

La Corporación recordó que, a partir a partir de la novedad legislativa que introdujo el CPACA y con miras a impulsar el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, existen dos oportunidades para analizar la procedencia de la revocatoria directa de un acto administrativo, la primera, en sede administrativa, y la segunda, en sede judicial.

El Alto Tribunal señaló que, el propósito de la revocatoria directa de los actos administrativos, tanto en sede administrativa como en sede judicial, consiste en retirar del ordenamiento jurídico aquella decisión que es contraria a derecho, al interés público o social, o que cause un agravio injustificado a una determinada persona; para así, de manera expedita y sin necesidad de que medie sentencia judicial, proceder al restablecimiento del orden jurídico y de los derechos conculcados con ocasión de la expedición irregular del acto administrativo, resaltando el hecho consistente en que como quiera que la decisión que aprueba la oferta de revocatoria no es una sentencia sino que responde a la naturaleza de auto interlocutorio, resulta improcedente la condena en costas de que trata el artículo 188 del CPACA.

Significa lo anterior que esta novedosa figura introducida por el CPACA no sólo constituye una apuesta del legislador al fortalecimiento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos sino que debe ser concebida como una modalidad de conciliación de las pretensiones de la demanda, cuyo uso se convierte en una oportunidad propicia para que las entidades públicas que hayan sido demandadas en un proceso contencioso administrativo procedan a revisar la legalidad de sus actuaciones y de sus decisiones.

Por otro lado, el Consejo de Estado afirmó que es de suma importancia resaltar que es obligación del juez verificar si la oferta de revocatoria directa cumple con los requisitos establecidos por la ley para su aprobación, a saber: i) que exista una solicitud u oferta de revocatoria directa en donde se indique con claridad cuáles son las decisiones y los actos objeto de la misma; ii) que dicha manifestación este precedida del concepto favorable emitido por el comité de conciliación de la entidad que expidió el acto o los actos acusados; iii) que se corra traslado al demandante de la referida oferta de revocatoria; iv) que exista un pronunciamiento expreso del demandante en relación con el hecho de si acepta o no dicha solicitud en los términos que fue planteada, y v) que la solicitud cumpla con los aspectos sustanciales establecidos en la ley para su aprobación, asociados a la configuración de alguna o algunas de las causales consagradas en el artículo 93 del CPACA.

Caso en concreto

Al verificar los requisitos formales establecidos en el artículo 95 del CPACA, se encontró que, la oferta de revocatoria directa radicada por la parte demandada en el presente proceso cumplía con los presupuestos formales establecidos en la ley para su aprobación. A su turno, al analizar el cumplimiento de los requisitos sustanciales, el Despacho consideró que la oferta de revocatoria cumplía con lo dispuesto en la casual tercera del artículo 93 del CPACA, debido a que a través de los actos demandados el Ministerio de Educación le había causado un agravio injustificado a la demandante.

En ese orden de ideas, se dispuso aprobar la oferta de revocatoria directa presentada por el Ministerio de Educación Nacional y se le concedió el plazo de 5 días a partir de la notificación de la providencia, para que la entidad expidiera el acto administrativo de revocatoria directa de los actos demandados y a su vez que profiriera el acto a través del cual convalidara el título universitario en favor de la actora.

Por último, el Despacho puso de relieve que una de las grandes ventajas que ofrece para las entidades públicas el hacer uso de la oferta de revocatoria directa como mecanismo alternativo de solución de conflictos, radica en el hecho consistente en que la terminación del proceso que se produce con ocasión del uso de la figura, no da lugar a la condena en costas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 31 de julio de 2023. Radicación n° 11001-03-24-000-2021-00172-00 (ver providencia aquí)

FONDOS DE PENSIONES DEBEN TENER EN CUENTA LOS APORTES EXTEMPORÁNEOS DEL EMPLEADOR PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES DE INVALIDEZ

(Nota de relatoría 8 de agosto de 2023)

La Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor Lucas, a quien el fondo de pensiones al cual se encontraba afiliado le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclamaba. Esto pese a que tiene una condición de salud que le disminuye la capacidad laboral en un 76,75%, consistente en insuficiencia renal crónica con tratamiento dialítico permanente, cardiopatía isquémica y falla cardiaca refractaria. El accionante está afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

La exempleadora de Lucas omitió su deber de afiliación durante la relación laboral y fue condenada por la jurisdicción ordinaria a pagar los aportes a la seguridad social causados durante el tiempo trabajado. Esta orden fue cumplida por la antigua empleadora y, para ese efecto, el fondo pensional realizó un cálculo actuarial y recibió el dinero respectivo. 

Debido a lo anterior, el accionante acudió ante la administradora de pensiones para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez porque, con los aportes pagados extemporáneamente, sumaba el doble de las semanas necesarias para cumplir con el requisito previsto en la ley. No obstante, el fondo pensional negó esta petición. Adujo que los aportes cancelados de manera extemporánea y mediante cálculo actuarial no podían ser tenidos en cuenta para contabilizar el número de semanas exigidas legalmente. Ante esa negativa, el señor Lucas presentó acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital.

La Sala Novena de Revisión, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, concedió el amparo solicitado y aplicó las reglas previstas en la Sentencia SU-226 de 2019. Dicha decisión estudió un asunto similar, pero en el Régimen de Prima Media (RPM). La Corte acudió a esta providencia porque no pueden establecerse distinciones arbitrarias o desproporcionadas entre el RPM y el RAIS. Además, no podría generarse una desventaja sustancial para los derechos de los afiliados al RAIS, la cual se produciría si se negara el reconocimiento de la prestación con base en aportes extemporáneos en dicho régimen, mientras que la pensión sí resultaría garantizada en el RPM. De igual manera, explicó que las administradoras de pensiones no pueden imponer requisitos para el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social distintos a aquellos previstos por las normas legales.

A partir de lo anterior, la Sala determinó que los fondos de pensiones en el RAIS están obligados al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez aun cuando los aportes que originan la prestación se paguen extemporáneamente, cuando: (i) el empleador haya omitido el pago de aportes que fundamentan el reconocimiento de la prestación; (ii) la PCL se estructuró con posterioridad a la terminación del vínculo laboral; (iii) la AFP recibió a satisfacción el pago del cálculo actuarial correspondiente al período omitido; y (iv) no se evidencia ningún propósito de fraude al sistema pensional.

Igualmente, la Corte resaltó que este tipo de casos (pago extemporáneo de aportes debido a omisión de afiliación) no son la regla general dentro del reconocimiento y pago de pensiones de invalidez, sino que obedecen a situaciones excepcionales. Sin embargo, cuando se presentan esta clase de anomalías, el juez constitucional debe evitar que se afecten gravemente los derechos de los afiliados, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y evitar situaciones de fraude o abuso del derecho. Para la Sala, este propósito se logra con la regla jurisprudencial adoptada por la sentencia en mención.

Por lo tanto, la Corte concluyó que el fondo accionado vulneró los derechos fundamentales del actor al no valorar las semanas cotizadas y pagadas extemporáneamente, las cuales fueron recibidas por la administradora de pensiones a satisfacción. En consecuencia, protegió los derechos fundamentales del accionante y ordenó al fondo accionado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Corte Constitucional; sentencia T-156 del 12 de mayo de 2023; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. (Ver providencia aquí)

LA FORMALIZACIÓN DE LA RENUNCIA AL CARGO DE ELECCIÓN POPULAR IMPIDE QUE SE CONFIGURE LA PROHIBICIÓN DE COINCIDENCIA DE PERÍODOS PARA LOS CONGRESISTAS

(Nota de relatoría 4 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

En ejercicio del medio de control de pérdida de investidura en contra de la representante a la Cámara, Karyme Adrana Cotes Martínez, un ciudadano solicitó que le fuera impuesta dicha sanción por una presunta violación al régimen de inhabilidades por presuntamente haberse presentado en su persona una concurrencia parcial de periodos de cargos de elección popular.

Problema jurídico:

¿Se encuentra configurada la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política debido a la supuesta coincidencia de periodos en la que habría incurrido la representante a la Cámara Karyme Adrana Cotes Martínez, al haber sido elegida para el cargo de diputada del Departamento de Sucre para el periodo 2020-2023 y Representante a la Cámara para el periodo 2022-2026?

Tesis:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sostenido que la formalización de la renuncia impide que se configure la causal de que trata el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución, lo que hace que tampoco se configure la causal de pérdida de investidura de que trata el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución.

Lo anterior, en la medida en que la renuncia implica la falta absoluta del cargo, con lo cual, una vez aceptada, la persona deja de hacer parte de una de las corporaciones, por lo que no existe la simultaneidad que prohíbe la Constitución. Esta situación se diferencia, como se explicó en esa decisión, de otros que no se refieren a corporaciones públicas, sino a cargos de elección popular con voto programático como el de alcaldes y gobernadores.

Así las cosas, debido a que la renuncia de Karyme Adrana Cotes Martínez a la Asamblea Departamental de Sucre fue aceptada antes de su inscripción como candidata a la Cámara de Representantes, no existe inhabilidad por coincidencia de periodos, y no se configura la causal de pérdida de investidura de que trata el artículo 183-1 de la Constitución.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Catorce; sentencia del 30 de mayo de 2023; C.P. Alberto Montaña Plata; radicado 11001-03-15-000-2022-04178-00 (PI). (Ver providencia aquí)

ATENCIÓN: CONSEJO DE ESTADO UNIFICA JURISPRUDENCIA SOBRE LOS EFECTOS QUE PRODUCE LA AUSENCIA DE SALVEDADES, CUANDO SE FIRMAN SUSPENSIONES, ADICIONES O PRÓRROGAS DEL PLAZO CONTRACTUAL, O SE PACTAN CONTRATOS ADICIONALES U OTROSÍES.

(Nota de relatoría 3 de agosto de 2023)

La Sala Plena de la Sección Tercera del Alto Tribunal en sentencia del 27 de julio de 2023, en sentencia de unificación resolvió recurso de apelación contra providencia del 19 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En el asunto bajo estudio, a través del medio de control de controversias contractuales, la sociedad demandante pretendía el pago de los perjuicios por el trabajo en horario extendido de sus empleados, la mayor permanencia en obra y los intereses moratorios por el pago tardío de unas actas, con ocasión a la celebración de Contrato No. 00007 con el SENA, para la construcción de la estructura de concreto de la torre norte de la sede principal en Medellín, que fue prorrogado en dos ocasiones.

Fundamentos para la decisión de unificación

En primer lugar, la Sala reconoció la existencia de dos criterios jurisprudenciales respecto de los efectos que produce la ausencia de «salvedades» cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes:

i) Quien estuviera afectado con la alteración de las condiciones económicas debía consignar la salvedad al momento de suscribir contratos modificatorios o adicionales y, ante su ausencia, cualquier solicitud, reclamación o pretensión posterior sería extemporánea, improcedente e impróspera.  

ii) Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución del contrato, la ausencia de salvedades no implica una decisión desestimatoria de las pretensiones ni constituye un «requisito» para el reconocimiento de pretensiones.

En tal sentido, el alto Tribunal recordó que las relaciones entre la entidad contratante y el contratista se fundan en el acuerdo de voluntades, no solo generadora de obligaciones sino en todos aquellos pactos posteriores durante su ejecución. En tal sentido, el juez de la controversia debe determinar la intención de las partes, no solo en lo acordado inicialmente en el contrato, sino en los acuerdos posteriores, pues esos acuerdos son fundamentales para determinar si la ejecución del objeto se ajustó a lo pactado.

Teniendo en cuenta lo anterior, a pesar de que se celebraron acuerdos que modificaron el plazo y el precio del contrato, y que en ellos no se dejaron salvedades sobre el pago de costos por mayor permanencia en obra, la Sala estudió, de acuerdo con las obligaciones del contrato la reclamación de la parte demandante sobre la mayor permanencia en obra y los intereses moratorios.

Con respecto al primer reclamo, adujo que no hay pruebas que acrediten que, por la ampliación del contrato del 29 de diciembre de 1997, se causaron mayores costos administrativos por permanencia en obra. Además, no se probó que la entidad, al pactar esta modificación, incurriera en la prohibición del artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993. Y sobre los intereses moratorios, por el pago tardío de unas actas de obras complementarias y del reajuste, indicó la Sala que as pruebas documentales allegadas al proceso no permiten acreditar la fecha en la que el contratista entregó las cuentas de cobro junto con sus respectivas actas a la entidad, así como tampoco obran pruebas testimoniales mediante las cuales se pueda definir el momento de radicación de la cuenta de cobro.

Regla de unificación.

La Sala Plena, dispuso como regla que, cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.

El deber del juez será analizar en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Sala Plena. Sentencia del 27 de julio 2023. Magistrado Ponente: Guillermo Sánchez Luque. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) (Ver providencia aquí) 

AUTO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL: EN LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE REVISIÓN, NO SE CONFIGURA EN LOS MAGISTRADOS LA CAUSAL DE RECUSACIÓN PREVISTA EN EL NUMERAL 1° DEL ARTÍCULO 141 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, POR EL SOLO HECHO DE HABER SUSCRITO LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

(Nota de relatoría 2 de agosto de 2023)

En pronunciamiento de unificación jurisprudencial del 24 de mayo de 2023, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se encargó de resolver las divergencias de interpretación sobre la configuración de la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP) en los recursos extraordinarios de revisión.

La controversia se centró en determinar si los magistrados que han suscrito la sentencia objeto de revisión tienen un interés que les impida participar en la decisión del recurso extraordinario de revisión. La Sala Plena identificó cuatro tesis jurisprudenciales existentes al interior de la Corporación así:

1. La que de plano declara infundados la recusación o el impedimento.
2. La que declara fundados la recusación o impedimento por el contacto previo con la decisión
3. La que analiza los argumentos expuestos por el magistrado para calificar si le asiste o no interés para resolver el recurso extraordinario de revisión
4. La que centra el análisis del impedimento o recusación en la causal de revisión invocada para determinar si le asiste interés o no al magistrado

Fundamentos de la decisión de unificación

La Sala concluyó que la sola suscripción de la sentencia no implica automáticamente un interés directo o indirecto para el magistrado en el resultado del recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de revisión es una actuación diferente al proceso de origen, y constituye un nuevo juicio; esto es, un verdadero medio de control, autónomo e independiente de aquel en el que se dictó la providencia cuya infirmación se pretende. Sin embargo, reconoce que pueden existir otras causales de recusación que deben evaluarse en cada caso.

Asimismo, la Sala advirtió que cuando el magistrado ha suscrito la providencia objeto de revisión, no concurren los presupuestos para que se configure la causal de recusación del numeral 1° del artículo 141 del CGP, pues la sola participación del magistrado en la expedición de la sentencia cuestionada a través del recurso extraordinario no afecta en sí misma la dimensión objetiva del principio de imparcialidad, puesto que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-450 de 2015, el proceso ordinario y el del recurso extraordinario de revisión cuentan con objeto y finalidad, distintas por lo que el análisis que se adelanta en cada uno de ellos es diferente.

Manifestó la Sala que, los recursos extraordinarios de revisión que se fundan en la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, conllevan una confrontación del proceso ordinario, pero tal circunstancia, no implica que se afecte la imparcialidad del operador judicial.

Así pues, el Consejo de Estado señaló que, el hecho de que el magistrado haya dado su criterio al interior de un proceso, solo corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional establecida en los artículos 236 y 237 de la Constitución Política, así como la Ley 1437 de 2011, en especial, los artículos 103, 104 y 179, y la Ley 270 de 1996. Por lo tanto, ello no constituye la configuración de causal de impedimento porque, se insiste, corresponde a un proceso diferente de aquél en el que se profirió la providencia que se controvierte vía recurso extraordinario de revisión.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: Milton Chaves García. 24 de mayo de 2023.Radicación n° 11001 03 15 000 2020 00471 00(ver providencia aquí)

FACULTADES DEL JUEZ DE LA ACCIÓN POPULAR CUANDO LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS PROVENGA DE LA CELEBRACIÓN Y/O EJECUCIÓN DE UN CONTRATO ESTATAL: SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO

(Nota de relatoría 2 de agosto de 2023)

Síntesis del caso:

El procurador general de la Nación presentó acción popular contra la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, para obtener la protección de los derechos colectivos a (i) la moralidad administrativa; (ii) a la defensa del patrimonio público, y (iii) al acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna, vulnerados por los actos de corrupción en la adjudicación y ejecución del Contrato de Concesión del Sector II de la Ruta del Sol.

En cuanto a las pretensiones, no se hizo ninguna petición relacionada con la vigencia del contrato ni se solicitó el pago de perjuicios dirigidos a restablecer los derechos colectivos vulnerados. Se pidió la restitución de los dineros pagados como sobornos y la imposición de obligaciones de hacer a la ANI en relación con el contrato.

Decisión de primera instancia:

En la sentencia del 6 de diciembre de 2018, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las peticiones de la accionante, en consecuencia, levantó la medida de suspensión provisional y toma de posesión del contrato, y decretó su <<suspensión definitiva>>, declaró solidariamente responsables e inhábiles por un término de 10 años para proponer y celebrar contratos y ejercer cargos públicos a la entidad concedente, la sociedad concesionaria, sus socios y las personas naturales condenadas en los procesos penales, por los perjuicios causados a los derechos colectivos invocados, con ocasión a los hechos de corrupción probados para la adjudicación, ejecución y modificación del Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 y otrosíes Nos. 3 y 6 del mencionado contrato.

Por lo anterior, mantuvo la medida de embargo de las cuentas bancarias y de los inmuebles decretada como medida cautelar, y aumentó el límite del embargo a un total de ochocientos mil ciento cincuenta y seis millones ciento cuarenta y cuatro mil trescientos sesenta y dos pesos con cincuenta centavos ($800.156.144.362,50).

Finalmente, ordenó que los títulos judiciales que ya se encontraban depositados a órdenes de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuenta de los embargos decretados fueran entregados al Ministerio de Transporte.

Decisión de segunda instancia:

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia, a través de la cual se confirman las declaraciones relativas a la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y las obligaciones de hacer a las entidades públicas, pero, se revocan las decisiones relativas a suspender definitivamente el contrato y a imponer condenas en perjuicios, porque tales decisiones no podían ser tomadas por el juez de la acción popular, sino que eran de competencia del Tribunal de Arbitramento que resolvió sobre la nulidad del contrato y dispuso las consecuencias de esta decisión, y, las inhabilidades decretadas porque carece de competencia para imponerlas y tales disposiciones no poseen fundamento legal. Al respecto se explicó:

El objeto de la acción popular es constatar y declarar la existencia de amenazas o vulneraciones al derecho colectivo y adoptar las decisiones dirigidas a que cese su vulneración; y, en los eventos en los que se incurra en actuaciones ilegales, si ellas tienen especial gravedad y trascendencia y afectan la moralidad y el patrimonio público, está plenamente justificada la intervención el juez de la acción popular para declarar la vulneración de estos derechos y adoptar las medidas dirigidas a garantizarlos. Sin embargo. el juez de la acción popular no tiene competencia para anular el contrato, lo que implica que no tiene competencia para determinar la existencia de las causales que conducen a esta sanción legal ni para adoptar las medidas consecuenciales a la misma.

Al tribunal no le correspondía tomar disposiciones temporales o definitivas propias de la anulación del contrato, que eran de la competencia del Tribunal de Arbitramento y debían adoptarse dentro de la acción contractual que se estaba adelantando paralelamente, puesto que, el desconocimiento de estos límites legales generó que el juez de la acción popular expusiera en la sentencia consideraciones y adoptara decisiones relativas al contrato, sobre las cuales también se pronunció el Tribunal de Arbitramento.

Además, precisó la Sala que, aunque la regla general es que se considere inmoral que se siga ejecutando un contrato celebrado y modificado con actos de corrupción porque el contratista no puede seguir aprovechándose de los dineros públicos involucrados en el mismo (lo cual no es exacto, pues en un contrato de concesión la financiación de las obras también está a cargo del concesionario), la respuesta del juez de la acción popular no puede ser la de proferir decisiones precipitadas y de impacto en la colectividad para que en esta se genere la sensación de que se está protegiendo la moralidad y el patrimonio público.

Por otra parte, se hizo alusión a la condena en perjuicios por la vulneración de derechos colectivos, para evidenciar que estos deben estar dirigidos a la entidad encargada de protegerlos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, y de lo cual resulta improcedente ordenarlos a favor del Ministerio de Transporte, pues había sido citado al proceso como responsable de la vulneración de los derechos colectivos. Además, que la normativa que rige actualmente la acción popular no prevé dicha acción como un sistema de responsabilidad civil, por lo cual debía tenerse en cuenta que tales perjuicios deben ser decretados in genere, y que son distintos de los derivados de la anulación del contrato que deben ser reclamados por entidad que fue parte en el contrato.

Por último, se destaca que la Sala insistió en la competencia limitada del juez de la acción popular para imponer en el fallo órdenes de no hacer, que no incluye el decreto de inhabilidades, considerando que la inhabilidad, al estar vinculada a una condena impuesta en un fallo de responsabilidad penal o civil, es una sanción que no puede ser impuesta por el juez de la acción popular porque a él no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad penal o civil de los particulares que intervienen en la contratación estatal.

Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia del 27 de julio de 2023; C.P. Martín Bermúdez Muñoz; radicado 25000234100020170008302. (Ver providencia aquí)

Conflicto de competencias administrativas para conocer de la etapa de juzgamiento de un proceso disciplinario instruido por una entidad del nivel nacional.

A través de providencia del 14 de junio de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Maria del Pilar Bahamón Falla, dirimió conflicto de competencias suscitado entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Procuraduría General de la Nación, en relación a la etapa de juzgamiento de un proceso disciplinario seguido contra dos funcionarios de la Agencia, por presuntamente no legalizar comisiones de servicios.

En el caso particular, la Agencia Nacional de Hidrocarburos dio inicio a la actuación disciplinaria con la formulación de cargos en contra de los funcionarios, luego remitió las diligencias a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que dicha entidad surtiera la etapa de juzgamiento, en atención a lo previsto en el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019. Esta última, con invocación de lo establecido en el artículo 23 del Decreto Ley 1851 de 2021, devolvió el expediente a aquella por falta de competencia, pues consideró que esta debía contar con la estructura necesaria para garantizar la separación de las etapas de instrucción y de juzgamiento de los procesos disciplinarios.

De allí que, la Agencia Nacional de Hidrocarburos propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conflicto negativo de competencias administrativas con la Procuraduría General de la Nación.

La Agencia, por un lado, argumentó no tener la competencia por cuanto no cuenta con las dependencias y funcionarios a través de los cuales pueda garantizar la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento en las condiciones previstas por la ley. A su turno, la Procuraduría consideró que su competencia para conocer de la etapa de juzgamiento de los procesos instruidos por las oficinas de control interno disciplinario de las entidades del orden nacional, se ejerce a través de las procuradurías distritales de juzgamiento, y opera, únicamente, cuando la entidad que corresponda, demuestre que no puede garantizar la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento, lo cual, a su juicio, no ha ocurrido en el presente caso.

Al estudiar el caso concreto, la Sala indicó en primer lugar que de conformidad con el Código General Disciplinario, la Procuraduría General de la Nación desplaza la competencia de las autoridades del control interno disciplinario y, asume el conocimiento de las actuaciones disciplinarias correspondientes, entre otros eventos, cuando a entidad u órgano del Estado que debe adelantar la etapa de juzgamiento de un proceso disciplinario después de haber surtido la de instrucción, no puede garantizar la separación de dichas fases. Así pues, de acuerdo con la ultima resolución expedida por la ANH, a través de la cual se creó el Grupo Interno de Trabajo para la Instrucción de Procesos Disciplinarios, en la actualidad, la organización institucional para el ejercicio de la potestad disciplinaria al interior de la esta entidad, aún no permite garantizar la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento, tal como lo exige la norma.

Con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que, según dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 13 de la Ley 2094 de 2021, en el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan cumplir por parte de la entidad estatal respectiva por razón de su estructura, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, lo cual se cumple para el presente caso, pues la actual estructura de la Agencia Nacional de Hidrocarburos no permite garantizar tal separación de las etapas de instrucción y juzgamiento.  

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 14 de junio de 2023. Magistrada Ponente: María del Pilar Bahamón Falla. Radicado: 11001 03 06 000 2023 00043 00. (Ver providencia aquí) 

Autoridad competente para adelantar una investigación disciplinaria contra un auxiliar de la justicia

En providencia del 30 de mayo de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil resolvió sobre el conflicto de competencias provocado entre la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño y la Procuraduría Provincial de Instrucción de Pasto respecto de un proceso disciplinario seguido en contra de un particular que fungió como auxiliar de la justicia en un proceso ejecutivo tramitado en un Juzgado Civil Municipal de Pasto. Al respecto se dijo:

Sobre este asunto la Comisión Seccional alegó que a partir de la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es la competente para conocer de los procesos contra auxiliares de la justicia; mientras que, la Procuraduría Provincial consideró que, conforme a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1474 de 2011 y el Acto Legislativo 2 de 2015, la competencia para investigar a tales particulares en ejercicio de funciones públicas, actualmente, es de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Así las cosas, se explicó que los procesos disciplinarios en contra de los auxiliares de justicia correspondían al Consejo Superior de la Judicatura y a los consejos seccionales, empero, con la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 2 de 2015, se suprimió la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las salas homólogas de los consejos seccionales de la judicatura, y, en su lugar, se creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales, con lo cual, además, se adoptó un nuevo modelo de disciplina en la Rama Judicial, en el que no se asignó a éstas últimas la función de disciplinar a particulares en ejercicio de funciones públicas, ni defirió en el Legislador la facultad de otorgarles nuevas funciones, por lo que concluyó que, una vez entró a regir el nuevo modelo disciplinario, perdió vigencia el artículo 41 de la Ley 1474 de 2011.

En la actualidad y desde que empezaron a operar (13 de enero de 2021), la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales tienen competencia, exclusivamente, para investigar y sancionar disciplinariamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (servidores judiciales), y a los abogados en ejercicio de su profesión. Aunque lo anterior, debe entenderse con excepción de los procesos disciplinarios de los cuales conozcan dichos organismos, de conformidad con el régimen de transición previsto en el parágrafo transitorio 1 del mismo artículo 257A constitucional, que le atribuyó a éstas la competencia para asumir, sin solución de continuidad, los procesos disciplinarios iniciados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y los consejos seccionales, al momento de la entrada en funcionamiento del nuevo régimen disciplinario.

Además, señaló la providencia que existe una contradicción entre la competencia atribuida a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en los referidos artículos 2 y 239 de la Ley 1952 de 2019, para investigar a los particulares disciplinables, y lo dispuesto en los artículos 70 y 92 de la misma normativa, en virtud de los cuales los particulares que ejercen funciones públicas (entre los cuales están los auxiliares de justicia) son disciplinables por la Procuraduría General de la Nación, sin embargo, dicha incompatibilidad debe ser resuelta realizando una interpretación de tales normas conforme a la Constitución Política, esto es, acorde con las competencias constitucionales atribuidas por el artículo 257A a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la cual, como se vio, no incluye la facultad de investigar a los particulares disciplinables por el Código General Disciplinario.

En consecuencia, la Sala concluyó que, en relación con la competencia para investigar y sancionar a particulares disciplinables, prevalece lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1952 de 2019, que atribuye esta competencia a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías, según el caso, sin perjuicio de la aplicación del criterio de continuidad establecido en el parágrafo transitorio 1 del artículo 257A de la Constitución.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil; providencia del 30 de mayo de 2023; C.P. Ana María Charry Gaitán; radicado 11001-03-06-000-2023-00113-00. (Ver providencia aquí)

La carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal

Síntesis del caso:

El demandante pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento como gerente departamental, Nivel Departamental, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Magdalena, porque a su juicio, el acto censurado fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, en la medida que la facultad discrecional no fue utilizada con el fin de mejorar el servicio. 

Decisión: 

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de mayo de 2023, confirmó la sentencia del 20 de mayo del 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda. 

Problema jurídico:

Determinar si con la expedición del acto administrativo acusado, la entidad demandada incurrió en (I) desviación de poder, en tanto que la facultad discrecional no fue ejercida conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales; y (II) falsa motivación, en la medida en que la desvinculación del demandante no fue producto del mejoramiento del servicio.

Fundamentos de la decisión: 

En primer lugar, la Sala recordó que, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio. 

Por otro lado, señaló al Alto Tribunal que, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe demostrar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación.

En el caso analizado, el Consejo de Estado concluyó que, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor fue adecuada y razonablemente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no se incurrió en falsa motivación al emitir el acto administrativo acusado y no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador. 

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. 11 de mayo de 2023. Magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación No.  47001-23-33-000-2018-00083-01 (Ver providencia aquí) 

Regímenes de notificación: libertad de los sujetos procesales de escoger el régimen de notificación personal y de ceñirse a los postulados de cada uno de ellos – Corte Suprema de Justicia

Síntesis del caso:

La sociedad Terravilla S.A.S. promovió acción de tutela en contra de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, así como los intervinientes dentro del proceso en el cual se profirió la providencia cuestionada.

La parte actora solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y pretendía que se dejara sin efectos el auto del 24 de marzo de 2023, por medio del cual se declaró la nulidad de la notificación practicada a la parte demandada dentro del asunto ordinario.

Fundamentos de la decisión:

La Corte Suprema de Justicia amparó el derecho fundamental invocado por la parte accionante y anotó que si bien la accionada – actuando en sala unitaria – reconoció que en la actualidad existen dos modos de notificación, y que la parte actora eligió la prevista en el artículo 8° de la Ley 2213 de 2022, entendió que este tipo de notificación no era autónoma para otorgar validez a dicho acto procesal, sino que, en su sentir, debía acompasarse con las exigencias que prevé el Código General del Proceso.

Para la Corte, el anterior racionamiento resulta improcedente, teniendo en cuenta que actualmente, son dos los sistemas de notificación y aunque el objetivo fundamental de ambos es que el demandado conozca la existencia del proceso, el contenido del auto admisorio, el de la demanda y sus anexos, son independientes y por ello, para su consolidación, no se ciñen estrictamente a las mismas exigencias de ese acto procesal.

Para el caso revisado, la Sala precisó que, la finalidad en comento se satisfizo a cabalidad, comoquiera que el mensaje de datos que la actora -a través de su representante judicial- dirigió a la demandada, se hizo sin desconocer lo antedicho, pues además de que el respectivo mensaje enunció la información echada de menos por el tribunal, esta reposaba en los documentos remitida a la dirección de correo electrónico de la sociedad demandada conforme a la norma que para tal propósito acogió la actora.

Así pues, destacó que, como la modalidad de notificación elegida por la parte actora fue la prevista en el artículo 8° de la Ley 2213 de 2022, para su verificación solo era dable exigir los requisitos allí contemplados, advirtiendo la Corte que, en el régimen de notificación personal seleccionado, el envío de la demanda y anexos sólo se exige cuando no se hubiere remitido al momento que se instauró la correspondiente acción, y para surtir la notificación la parte actora no se apartó de las exigencias allí establecidas, por lo que deviene inviable atender los reparos que planteó el fallador ad quem para declarar la nulidad procesal, pues, se itera, estos hacen parte de los que debe contener la «comunicación» prevista en artículo 291 del Código General del Proceso, y, por ende, a la otra modalidad de notificación personal que no eligió la interesada para obtener la vinculación de su contraparte.

Finalmente, para la Sala, el tribunal incursionó en un defecto procedimental absoluto por no dar una interpretación idónea a la normativa adjetiva que rige el acto de notificación personal, y de paso irrumpió en exceso ritual manifiesto, pues desconoció el principio de prevalencia del derecho sustancial, porque en lugar de revisar si los supuestos esbozados y las circunstancias concretas se ajustaban a lo previsto en el texto legal, optó por sujetarse a un riguroso formalismo, lo cual ha sido cuestionado de vieja data por la jurisprudencia.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. 18 de mayo de 2023. Magistrado ponente: Luis Alonso Rico Puerta. STC4737-2023. Radicación n° 11001-02-03-000-2023-01792-00 (ver fallo aquí)

Conozca el auto proferido por la Corte Constitucional según el cual es posible suspender provisionalmente leyes que puedan generar un perjuicio irremediable. 

Mediante auto del 2 de marzo de 2023, la Sala Plena del alto tribunal constitucional resolvió la solicitud suspensión provisional de los incisos finales del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022, elevada por un ciudadano.

Antecedentes de la decisión.

El 15 de noviembre de 2022, se presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2 (parcial), 12 y 18 de la Ley 2272 de 2022, “Por medio de la cual se modifica, adiciona y prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010, 1738 de 2014 y 1941 de 2018, se define la política de paz de Estado, se crea el servicio social para la paz, y se dictan otras disposiciones.”

El actor sostuvo el Congreso de la República transgredió los principios de consecutividad e identidad flexible, por una parte; y, por la otra, destacó que los incisos tercero y cuarto del numeral (ii) del literal (c) del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022 resultan contrarios “al eje transversal de la Constitución Política que supone el deber del estado de garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario.” Para fundamentar lo anterior, sostuvo en síntesis, que lo previsto en los dos incisos finales del artículo 2 de la Ley 2272 de 2022 permitiría al Gobierno adelantar procesos de paz con las denominadas “estructuras armadas organizadas de alto impacto”, concepto en el que podrían ingresar agrupaciones armadas de diversa índole, entre ellas las que han suscrito acuerdos de paz en el pasado y que han tenido un régimen de condicionalidad para la aplicación de los mecanismos alternativos propios de la justicia transicional. Por ende, en la medida en que las disposiciones acusadas no determinan la obligatoriedad de cumplir con ese régimen, entonces afectan gravemente los derechos fundamentales de las víctimas a que el Estado investigue, juzgue y sancione las conductas cometidas por esos grupos y que afecten dichos derechos de las víctimas.

Decisión.

La Sala plena resolvió negar la solicitud de suspensión solicitada por el actor, empero ordenó impartir el tramite de urgencia nacional al proceso, el cual deberá ser tramitado y fallado preferentemente según lo previsto en el artículo 9 del Decreto 2067 de 1991, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996.

Fundamentos de la decisión. 

Para las anteriores decisiones el alto tribunal indicó en primer lugar que, tiene la función de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de su artículo 241. En tal sentido, la supremacía constitucional supone que se haga cumplir el texto y espíritu de la Carta Política de 1991, con eficacia y oportunidad, y para ello con fundamento en la Constitución, la jurisprudencia ha desarrollado múltiples instrumentos de protección y efectividad para producir los efectos buscados, en desarrollo de los artículos 2°, 4° y 241 de la Carta, entre otros. Tales instrumentos de protección y efectividad de la supremacía de la Carta incluyen la posibilidad de fijar los efectos de sus propias providencias, modular sus fallos, los efectos en el tiempo de sus decisiones, el juicio de sustitución y la prelación de asuntos en el orden del día, entre otros.

Ahora bien, reconoció que la Corte en el pasado sostuvo la tesis que no procede la suspensión de normas, como medida provisional. No obstante, mostró que, en casos excepcionales, frente a una norma abierta o manifiestamente incompatible con la Constitución que pueda producir efectos irremediables o que lleve a eludir el control de constitucionalidad, es necesario que el alto tribunal constitucional adopte medidas, también excepcionales, orientadas a impedir la producción de efectos del acto objeto de control.

Lo anterior tiene sustento en la necesidad de garantizar la eficacia del principio de supremacía constitucional, con lo cual, en virtud de una reinterpretación de las facultades de la Corte para cumplir sus funciones de guardiana de la supremacía de la Constitución, se ajusta el precedente. En todo caso, no desconoce que, en este escenario excepcional, con fundamento en los principios de autorrestricción judicial, democrático y de Estado Social de Derecho, una medida como la señalada deberá considerar unos presupuestos mínimos.

En tal sentido, recordó que para decretar una medida de protección y eficacia, como atribución propia, la Sala Plena de la Corte Constitucional tendrá en cuenta: (i)el carácter excepcional de la medida; (ii) la existencia de una disposición incompatible con la Constitución que produzca efectos irremediables; (iii) la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; y (iv) la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional. La providencia se adoptará por la Sala Plena a solicitud de cualquier magistrado, y en el auto que la decida establecerá su alcance y duración. Ya para el caso objeto de análisis no se cumplen los requisitos mínimos antes señalados, razón por la cual negó la solicitud de solicitud de suspensión provisional.

Finalmente, indicó que luego de examinar el contenido general de la demanda, la Sala Plena encontró que este asunto debe ser declarado de urgencia nacional con fundamento en lo previsto en el artículo 9º del Decreto 2067 de 1991, al tiempo que determinó que existen razones para considerar la controversia planteada como de especial trascendencia social.

Aclaraciones de voto.

La magistrada Natalia Ángel Cabo y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo aclararon su voto. Por su parte, las magistradas Diana Fajardo Rivera, Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Juan Carlos Cortés González, Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas se reservaron la posibilidad de aclarar su voto.

Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 272 del 2 de marzo de 2023. Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibañez Najar. Referencia: Expediente: D-15.040 (Ver providencia aquí) 

Condena al Estado por vulneración de la garantía constitucional a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos – non bis in ídem –.

Síntesis del caso:

En el municipio de Toribio – Cauca, un miembro perteneciente al resguardo indígena de Tacueyó hirió con arma cortopunzante a otro indígena de la misma comunidad, quien falleció a causa de la infección que le produjeron las heridas. Tras los hechos se presentó denuncia penal, y el resguardo indígena solicitó que el inculpado fuera juzgado por la justicia ordinaria, ante lo cual la Fiscalía inició la correspondiente investigación. Sin embargo, la Fiscalía tuvo noticia que el cabildo indígena profirió resolución por medio de la cual sancionó al agresor miembro de su comunidad a la pena de destierro. En todo caso, se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del sindicado, se continuó con el proceso penal y se profirió sentencia condenatoria en su contra como autor material del delito de homicidio simple.

Empero, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia amparó en acción de tutela los derechos al debido proceso y a la libertad del aquí demandante al considerar que la justicia penal ordinaria vulneró su derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Problema jurídico:

¿Se causó un daño antijurídico a los actores por judicializar y sentenciar a una persona que ya había sido condenado por el mismo delito ante la jurisdicción indígena?

Tesis:

En primera medida, se explicó que la pena de expulsión del resguardo que imponen las autoridades indígenas dentro de su autonomía jurisdiccional, en estricto sentido, no constituye destierro, en tanto no significa la expulsión del territorio nacional y, en tal sentido, no trasgrede los límites previstos para el ejercicio de la autonomía indígena, es legítima y no quebranta la prohibición del artículo 34 de la Carta Política, según el cual “se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”, se itera, fundamentalmente, porque no se trata de la expulsión del indígena del territorio nacional, sino únicamente del lugar que habita la comunidad.

Dicho lo anterior, la Sala evidenció la vulneración, al demandante, de su garantía constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en cuyo efecto se estableció la configuración del daño antijurídico antes valorado. Sin embargo, dada la doble condición del principio non bis in ídem en cuanto garantía del sujeto activo de la acción penal y limite a la actuación punitiva del Estado, se tiene que la vulneración a este principio, además de configurar el daño antijurídico alegado, denota la trasgresión por parte de las autoridades penales del límite constitucional y la ilegitimidad de la investigación y de las decisiones proferidas por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Caloto – Cauca y por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma municipalidad que, finalmente, se concretaron en la privación injusta de la libertad por cuya reparación se demanda.

La vulneración al principio de non bis in idem del demandante deviene atribuible a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Caloto – Cauca y al Juzgado Promiscuo del Circuito de esta municipalidad, autoridades que adelantaron el procedimiento penal pretermitiendo lo dispuesto por la justicia especial indígena mediante Resolución No. 22. Es así que las demandadas omitieron: i) evaluar el contenido de la Resolución No. 22 del Cabildo Indígena de Tacueyó; ii) establecer, previo a su actuación, si la pena de destierro impuesta sancionaba el homicidio o si esta obedecía únicamente a los problemas entre las familias del resguardo; y iii) advertir la vulneración del derecho del sindicado “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

La actuación irregular de las autoridades judiciales, ya sean la ordinaria o la especial indígena, no puede trasladarse al procesado penal, de modo que, al margen de la actuación procesal del sindicado, las entidades demandadas vulneraron la garantía del sujeto activo de la acción penal y trasgredieron el límite constitucional de la actuación punitiva del Estado, consecuencia de lo cual les resulta – fáctica y jurídicamente – imputable el daño antijurídico padecido.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C; sentencia del 12 de diciembre de 2022; C.P. Nicolás Yepes Corrales; radicado 19001-23-31- 000-2010-00142-01(54933). (Ver providenica aquí --> parte 1 - parte 2)

El reconocimiento de la reparación por afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente amparados no vulnera el derecho de defensa ni el principio de congruencia cuando este ha sido invocado en la demanda en alguna de sus modalidades y esté acreditado en el proceso

Síntesis del caso: En ejercicio del recurso extraordinario de revisión, se solicitó infirmar la sentencia del 5 de marzo de 2021, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia del 20 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en donde se negaron las pretensiones de la demanda por no acreditarse que el daño antijurídico alegado.

Problema jurídico: ¿Es procedente infirmar la providencia dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 5 de marzo de 2021, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esto es, nulidad originada en la sentencia, específicamente por presuntamente haber vulnerado el principio de congruencia al haber reconocido una pretensión que no fue formulada en la demanda, presuntamente haberse ordenado una medida de carácter no pecuniario a una autoridad administrativa que no estaba legitimado para cumplirla y por haber aplicado erróneamente el título de imputación de responsabilidad?

Tesis: 

La Sala Tercera Especial de Decisión del Consejo de Estado, encontró que, contrario a lo afirmado por el recurrente, la sentencia cuestionada no vulneró el derecho de defensa ni el principio de congruencia, pues en la demanda se formuló y se sustentó la pretensión relativa a los perjuicios ocasionados por la vulneración al derecho al buen nombre y a la honra del demandante en el proceso de reparación directa, lo que le permitió a la DEAJ, en el momento procesal oportuno pronunciarse sobre ellas. 

Adicionalmente, estimó que, en el proceso de reparación directa también se practicaron y se valoraron las pruebas que llevaron al convencimiento del fallador, de que se privó de la libertad a una persona que no tuvo injerencia en el delito investigado. Lo anterior llevó a que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado adoptara en este caso la medida de reparación no indemnizatoria con fundamento en el principio de reparación integral.

En ese sentido, destacó que, la jurisprudencia faculta a la autoridad judicial a decretar las medidas de reparación que considere pertinentes, de oficio, tanto a favor de la víctima como de su núcleo familiar; y en cuanto al argumento de que la orden de pedir excusas excede las funciones asignadas por ley al Director Ejecutivo de Administración Judicial, la Sala resaltó que, el Director Ejecutivo de Administración Judicial representa a la Nación para comparecer a los procesos, cuando interviene la Rama Judicial, de manera que, al haberse declarado la responsabilidad de la Rama Judicial, está a cargo del Director Ejecutivo de Administración Judicial atender la orden de reparación emitida.

Respecto a la ausencia de material probatorio, la parte actora argumenta que la falta de pruebas no puede ser la razón para declarar la responsabilidad con el título de imputación de daño especial, pues eso llevaría al error de afirmar que ella solo tendría que allegar la sentencia absolutoria con constancia de ejecutoria y el certificado de establecimiento carcelario a efectos de que se le indemnice.

Por último, la Sala advirtió que la DEAJ pretende reabrir el debate y utilizar el recurso extraordinario de revisión como una instancia adicional, para que se revise la sentencia desde el punto de vista sustancial y probatorio. En concreto, lo que se cuestiona es el título de imputación aplicado y expone su desacuerdo con la valoración de los medios probatorios, pero no presenta un yerro en el procedimiento o en la sentencia que constituya causal de nulidad procesal y que habilite la procedencia del recurso extraordinario de revisión.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Tercera Especial de Decisión. 10 de mayo de 2023. Consejero ponente: Wilson Ramos Girón. Radicación: 11001-0315-000-2022-02581-00 (ver providencia aquí)

Para la notificación por estado electrónico debe enviarse el mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales: Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado.

Síntesis del caso.

La señora Sandra Matilde Contreras presentó acción de tutela contra el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por violación al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, toda vez que el juzgado administrativo rechazo la demanda de reparación directa por caducidad, y una vez interpuesto el recurso de apelación este fue rechazado por extemporáneo; contra dicha decisión, la parte actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, de queja.

A su turno, la Subsección A de la Sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó bien denegado el recurso de apelación, pues consideró que la providencia con la cual se rechazó la demanda no era de aquellas que debían ser notificadas personalmente.

Como fundamento de la vulneración la parte actora indicó que el juzgado no surtió la notificación del auto de rechazo de la demanda en debida forma, pues no envió un mensaje de datos a las partes procesales, que hubieren suministrado su correo electrónico.

Finalmente, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales alegados, en razón a que las autoridades judiciales enjuiciadas desconocieron las reglas contenidas en los artículos 201 y 205 del Cpaca, en cuanto a los requisitos y condiciones para la notificación por estado y medios electrónicos, debiendo privilegiar la interpretación del contenido de los mencionados artículos.

Fundamento de la decisión.

Al estudiar la impugnación presentada por un tercero, la Sección Tercera – Subsección B reiteró que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto procedimental tras desconocer las reglas contenidas en el artículo 201 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, en cuanto a los requisitos y condiciones para llevar a cabo la notificación por estado, concretamente, en lo que se refiere a la remisión del mensaje de datos a los sujetos procesales.

Indicó además que, no son de recibo los argumentos de las autoridades enjuiciadas sobre la forma de notificar las providencias en cuestión, en tanto que no eran de manera personal, pues, pese a que en efecto debía hacerse por estado, el artículo 201 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, es claro y expreso en señalar que debe enviársele igualmente un mensaje de datos a las partes procesales.

Conforme a lo anterior, la Subsección confirmó la sentencia de tutela que amparó los derechos incoados.

Aclaración de voto.

Frente a la anterior decisión, el doctor Fredy Ibarra Martinez, integrante de la sala de decisión, aclaró su voto en el sentido de indicar que, si bien el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011 exige el envío de un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales, lo que en realidad entera a las partes de la providencia es su inserción en el estado electrónico. Exteriorizó que, una postura en sentido contrario a esta, implicaría desnaturalizar la esencia de la notificación por estado pues conllevaría a que para para poder entender surtida esta forma de notificación se requeriría el envío de un mensaje de datos a las partes, lo cual, desde luego, mutaría en una notificación personal.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B. Sentencia del 27 de julio de 2022. Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata. Referencia: 11001-03-15-000-2022-01621-01. (Ver providencia aquí) 

Conformación de ternas para suplir las faltas absolutas de alcaldes.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia, adoptada en sala del 6 de julio de 2023, revocó la determinación adoptada por la sala de decisión del Tribunal de Santander que había denegado la nulidad electoral deprecada por la parte demandante y accedió, en consecuencia, a las pretensiones de la demanda.

La decisión consistió en decretar la nulidad electoral contra la Resolución 27040 del 29 de noviembre de 2022, por medio de la cual el gobernador de Santander de manera discrecional, sin que la Constitución ni la Ley lo habilitara para ello y con falta de competencia designó al señor Javier Orlando Acevedo Beltrán como alcalde de Girón, para lo que resta del período 2020-2023.

La parte demandante sostuvo que el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto de elección por voto popular del alcalde de Girón, señor Carlos Román Ochoa, período 2020-2023, decisión que conllevó a la vacancia absoluta del empleo. Por lo anterior, las colectividades que firmaron pacto de coalición para inscribir la mencionada candidatura, tenían derecho a conformar la terna de la cual el gobernador de Santander escogería a uno de los aspirantes para suplir al primer mandatario municipal. No obstante, ello, a juicio de los demandantes, el nominador decidió designar como alcalde de Girón a un ciudadano diferente de los postulados por las agrupaciones políticas que integraron la mencionada coalición, contrariando los artículos 314 de la Constitución Política y 29 parágrafo 3 de la Ley 1475 de 2011.

Para la Sala Especializada en materia electoral, se encontró acreditado que, con la expedición del acto cuestionado, se desconoció el derecho de los accionantes a postular los integrantes de la terna para la selección de quien sería el alcalde de Girón, para lo que resta del período constitucional 2020-2023; además, de limitar la representatividad democrática que la Constitución y la Ley Estatutaria reconoce en cabeza de quienes inscriben candidatos.

A esta conclusión se arribó, luego de determinar que no existe discrecionalidad en cabeza del gobernador para designar alcaldes en los casos de faltas absolutas, cuando resten menos de 18 meses para terminar el período respectivo, dado que la Constitución y la ley le exigen respeto por la voluntad de las colectividades que fueron respaldadas democráticamente, por lo que, al haberse acreditado en el caso concreto que estas habían hecho uso de su derecho de postulación, se materializó el desconocimiento normativo alegado.

Recordó el juez electoral que, tanto la Constitución como la Ley Estatutaria 1475 de 2011, establecen un procedimiento que excluye la designación discrecional por parte del gobernador, en aras de salvaguardar la participación ciudadana expresada en las urnas, reconocida en las colectividades que postularon los candidatos que resultaron electos.

En tal sentido, la sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado, recordó que los nominadores, en casos como el que se estudia, deben acudir a una interpretación que garantice la representatividad popular, para no hacer nugatorio el derecho fundamental de participar en la conformación y ejercicio del poder político consagrado en el artículo 40 de la Constitución, de forma tal que se garantice en mayor medida la representatividad de las colectividades coaligadas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinto. Sentencia del 6 de julio de 2023. Magistrado Ponente: Rocío Araújo Oñate. Referencia: 68001-23-33-000-2023-00006-01 Acumulado. (Ver providencia aquí) 

Para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993

Síntesis del caso:

Se formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ocurrido ante la ausencia de respuesta a la solicitud de la libelista presentada el 4 de abril de 2019, en la medida en que se denegó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 a su favor.

Problema jurídico:

¿A la demandante en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio, o si lo propio está regulado en su caso por la Ley 100 de 1993?

Tesis:

La Sala destacó que la parte apelante basa su impugnación en el hecho de que debido a la realización de aportes derivados de contratos de trabajo de carácter privado, y posteriormente en razón de su relación legal y reglamentaria como maestra oficial, la normativa aplicable a su situación pensional sería la Ley 71 de 1988, ello al asegurar que por esta última calidad de servidora pública adscrita al magisterio, tiene derecho al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 por haber laborado y aportado al entonces ISS (hoy Colpensiones) antes del 27 de junio de 2003, así lo propio no hubiese ocurrido como docente del Estado.

Empero, una vez verificados los hechos probados, advirtió que la libelista detentó una serie de relaciones contractuales de trabajo sostenidas con diferentes empleadores privados, lo cual tuvo lugar durante el período comprendido entre el 1.° de abril de 1979 y el 31 de enero de 2019. En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la demandante comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En este orden, la Sala concluyó que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993. Pues bien, en el entendido de que el acto administrativo presunto que es objeto de censura en esta causa judicial, conlleva la negativa de la prestación bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1988 solicitados por la actora, se logra concluir que tal decisión es acertada, en la medida en que se ajusta a los aludidos planteamientos jurisprudenciales de unificación, pues, en efecto, no era procedente que la parte pasiva reconociera la pensión de jubilación por aportes tal como fue deprecada, sino que tendría que haber efectuado el estudio de configuración del derecho conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que su vinculación como docente oficial ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año.

Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A; sentencia del 11 de mayo de 2023; C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez; radicado 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022). (Ver providencia aquí)

Junto con la inserción del estado electrónico se exige el envío del mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales: Sección Primera Consejo de Estado

Síntesis del caso:

Los ciudadanos Luis Hernando Villalobos Sabogal y Hayder Mauricio Villalobos Rojas a través de apoderado judicial promovieron demanda invocando el ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual fue inadmitida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la finalidad que la parte actora acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial, sin embargo, como la parte actora no subsanó la demanda en el plazo otorgado, el Tribunal procedió con su rechazo.

Fundamentos de la decisión:

En primer lugar, el Consejo de Estado aclaró que contra el auto que inadmite la demanda es procedente el recurso de reposición y si la parte actora no interpone dicho recurso, tiene la obligación de cumplir con lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda, pero, en el caso analizado, los demandantes adujeron que no interpusieron dicho recurso en contra del auto inadmisorio, porque la providencia les fue indebidamente notificada, por no habérseles remitido el auto al canal digital indicado en la demanda. Adicionalmente, la parte demandante afirmó que no tenían que acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, debido a que solicitaron el decreto de medidas cautelares.

Para resolver el motivo de inconformidad relacionado con la presunta indebida notificación del auto inadmisorio de la demanda, la Sala se refirió a las disposiciones normativas señaladas en los artículos 198 y 201 del CPACA, para concluir que, como el auto inadmisorio de la demanda, no se encuentra enlistado en las providencias que deben ser notificadas personalmente, tal pronunciamiento debe ser notificado por estado, conforme con lo dispuesto en el artículo 201 del CPACA, el cual exige el envió de un mensaje de datos a los sujetos procesales.

El Alto Tribunal anotó que, si bien la Secretaría la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca publicó el estado de 29 de julio de 2021 en su página web, lo cierto es que, de la revisión de los correos enviados en cumplimiento al inciso 3º del artículo 201 del CPACA, se advierte que omitió comunicar a la parte accionante lo concerniente a la notificación por estado electrónica que se había efectuado en relación con la inadmisión de la demanda.

En virtud de lo anterior, concluyó la Sección que, tal irregularidad da lugar a entender que se notificó indebidamente el auto inadmisorio de la demanda, por cuanto el inciso 3° del artículo 201 del CPACA, en lo que se refiere a la forma en que se debe surtir la notificación por estado, es claro al indicar que junto con la inserción del estado electrónico se «[…] enviará un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales […]», lo cual se omitió en el caso de autos, razón por la cual se revocó el auto por medio del cual se había rechazado la demanda, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, ordenando al a quo notificar en debida forma el auto inadmisorio de la demanda.

Por último, la Sala no emitió pronunciamiento alguno respecto al agotamiento del requisito de procedibilidad ante la solicitud de medidas cautelares, ya que ese es un aspecto que deberá ser puesto de presente ante el juez de primera instancia, quien deberá pronunciarse al respecto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 1° de junio de 2023. Magistrado ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés Radicación: 25000-23-41-003-2020-00465-01 (ver providencia aquí)

La notificación por estado electrónico es distinta de la notificación electrónica prevista en el artículo 205 del CPACA: Sección Tercera del Consejo de Estado

En decisión de ponente del 21 de febrero de 2023, se rechazó por extemporáneo un recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra del auto que rechazó por caducidad la demanda, con fundamento en lo que sigue:

En primera medida, señaló que el artículo 201 del CPACA dispone que los autos que no estén sujetos a la notificación personal se notificarán mediante anotación en estado electrónico, el cual deberá contener la información del proceso, de las partes, la fecha de la providencia, la del estado, y la firma del secretario, y fijarse virtualmente con la inserción de la providencia y deberá enviarse un mensaje de datos al canal digital de las partes.

Sin embargo, aclaró que, el hecho de que se envíe un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales no significa que esta actuación corresponda a una notificación por medios electrónicos o personal, en tanto que el envío del mensaje electrónico da cuenta a las partes de la información sobre la anotación del estado electrónico -comunicación-, sin que ello implique su notificación.

Así las cosas, afirmó que la notificación por estado no muta a una notificación por medios electrónicos, ni siquiera cuando las dependencias secretariales de los despachos judiciales remiten la providencia que se pretende notificar con el mensaje de datos enviado en el marco de una notificación por estado, de manera que el término de dos (2) días hábiles previsto en el artículo 205 del CPACA4 no aplica a ese último tipo de notificación.

Con fundamento en lo expuesto, advirtió que, como el numeral 3° del artículo 244 del CPACA establece que el recurso de apelación contra una providencia dictada fuera de audiencia deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado, en este caso, la formulación del recurso se hizo de manera extemporánea.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A; auto del 21 de febrero de 2023; C.P. José Roberto Sáchica Méndez; radicado 47001-23-33-000-2022-00095-01 (69.471). (Ver auto aquí)

La omisión en enunciar de manera expresa nombres, domicilio, residencia o lugar donde podrán ser citados los testigos para efectos de enviar la respectiva citación, da lugar a negar el decreto de la prueba testimonial

La Sección Quinta del Consejo de Estado al resolver un recurso de súplica en contra de un auto que negó las pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandante, recordó que el legislador puso al alcance de las partes, diferentes medios de prueba, los cuales, al tenor de lo establecido en el artículo 165 del Código General del Proceso, no son supletorios ni alternativos, sino que pueden ser escogidos libremente por las partes conforme a la vocación de utilidad que tengan para la formación del convencimiento del juez.

Para resolver el recurso de súplica, la Sala anotó que, para efectos de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones de quien demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo o los argumentos de quien se defiende de ellas, las pruebas deben cumplir a cabalidad con los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad, conforme lo previsto en el artículo 168 del CGP.

En el caso analizado, la Sala evidenció que, efectivamente, el actor solicitó llamar a rendir declaración “a quienes fungieron de secretarios de la reunión del Congreso en Pleno del 21 de julio de 2022”, sin enunciar de manera expresa sus nombres, el domicilio, la residencia o el lugar donde podían ser citados para efectos de enviar la respectiva citación; elementos necesarios para acceder a su decreto, como lo exige el artículo 212 del CGP, en armonía con el artículo 213 ibídem, por lo que, resulta claro el incumplimiento del actor de solicitar la práctica de las referidas pruebas testimoniales como lo dispone la norma procesal.

Finalmente, la Corporación adujo que, a diferencia de lo que interpreta el accionante en cuanto a que la decisión frente a las pruebas solicitadas debe proferirse antes o concomitantemente con la decisión de sentencia anticipada para estar configurado lo dispuesto en el literal b) del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 y que al hacerlo en este momento estaría expuesta su imparcialidad, la Sala considera que la decisión que se tome frente a la prueba testimonial en este momento procesal en nada afecta el sentido de la sentencia anticipada, ni mucho menos la imparcialidad del fallador, pues como lo indican las razones ya expuestas, no es procedente decretar la prueba solicitada, situación que implica mantener los presupuestos de la decisión de dar aplicación a dicha figura procesal.

Consejo de Estado. Sección Quinta. 8 de junio de 2023. Magistrada Ponente: Rocío Araujo Oñate.Radicación: 11001-03-28-000-2022-00186-00 (ver providencia aquí)

Contratos estatales de aporte vigentes, para suministrar el servicio esencial de internet en zonas apartadas del país, sí pueden ser modificados

El Consejo de Estado dio a conocer el contenido de un concepto que señala que sí es posible modificar dos contratos de aporte, que celebró el Gobierno (Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) para garantizar el servicio público esencial de internet en zonas apartadas del país, en lo relativo a los plazos estipulados para establecer la destinación de los recursos desembolsados y cuya utilización no se autorice al contratista, legalizar los dineros ejecutados y reinvertir las sumas descontadas al contratista.

Este pronunciamiento obedece a una consulta formulada por la ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sobre la posibilidad de modificar los contratos estatales de aporte 1042 de 2020 y 749 de 2022, así como los contratos de fiducia mercantil suscritos en desarrollo de aquellos. La funcionaria consultante adujo que existían dificultades para cumplir las cláusulas relacionadas con los términos para la reinversión de los recursos descontados al contratista, entre otras situaciones previstas contractualmente. Lo anterior, porque los contratos de aporte vigentes exigen que la reinversión se haga dentro de la misma vigencia fiscal en la que se realiza el descuento, lo que resultaría física y jurídicamente imposible, en algunos casos.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respondió que, desde el punto de vista jurídico, los contratos mencionados sí pueden ser modificados bilateralmente, en lo relacionado con los plazos para legalizar los recursos ejecutados, los previstos para definir el destino de los recursos desembolsados y no autorizados, y los estipulados para reinvertir las sumas que se descuenten al contratista.

La Sala también conceptuó que, previa aprobación del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, los contratos de fiducia mercantil que se celebraron para administrar y garantizar el buen uso de los recursos desembolsados en virtud de los contratos de aporte también pueden ser reformados, en armonía con las modificaciones ya señaladas en los contratos principales.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de febrero de 2023. Magistrado Ponente: Ana María Charry Gaitán. Referencia: 11001030600020220012900 (24852). (Ver providencia aquí)

Funciones de fiscalización de la UGPP frente a la determinación y liquidación de los aportes al Sistema de Protección Social en el caso de deportistas

Síntesis del caso:

La parte demandante pretendía la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se profirió la liquidación oficial al Club Deportivo Atlético Huila S.A., por inexactitud y mora en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social de diversos periodos, y se resolvió el recurso de reconsideración, con fundamento en que la UGPP debía desarrollar sus funciones de fiscalización de manera subsidiaria a las asignadas a las administradoras de recursos parafiscales y desconoció la obligación de practicar las pruebas para corroborar cuáles pagos eran de carácter salarial y por ende parte del IBC.

Problemas jurídicos:

Corresponde revisar si la sentencia de primera instancia desconoció el principio de congruencia al haber declarado la firmeza de las declaraciones presentadas por la sociedad por meses de julio a diciembre de 2008, enero a noviembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y febrero de 2011. Además, desarrollar los cargos de nulidad, que se centran en: i) la competencia subsidiaria de la UGPP para fiscalizar los aportes a cargo de la sociedad y el desconocimiento de los derechos de audiencia y contradicción; ii) la improcedencia de expedir dos requerimientos dentro de un mismo proceso de determinación; iii) la inclusión en el IBC de pagos no constitutivos de salario y; iv) la vulneración del artículo 771-5 del Estatuto Tributario.

Consideraciones:

1. Congruencia de la sentencia: el artículo 281 del Código General del Proceso dispone que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas. De conformidad con lo anterior, el juez debe resolver la controversia jurídica puesta a su consideración atendiendo los aspectos delimitados por las propias partes, de manera que no le es dable pronunciarse o conocer sobre puntos no discutidos.

Entonces, determinó la Sala que, la firmeza de las declaraciones privadas no debió ser un asunto objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, comoquiera que la misma no hizo parte de la discusión jurídica planteada en la demanda, como incluso lo reconoció el Tribunal, y al prosperar este cargo, se estudiarán los demás problemas jurídicos frente a todos los períodos fiscalizados.

2. De la competencia de la UGPP para expedir los actos acusados y el desconocimiento de los derechos de audiencia y contradicción: la UGPP podía ejercer sus facultades de fiscalización y solicitar la información que estimara pertinente, comoquiera que las normas que regulan el asunto en ningún momento le otorgaron competencias de manera subsidiaria; y, no se desconocieron los derechos de audiencia y contradicción, dado que desde los requerimientos para declarar y/o corregir se le indicó a la parte demandante que en la propuesta de modificación de los ajustes se incluirían varios conceptos pagados a los trabajadores como salariales, de ahí que con la respuesta y la liquidación el actor cuestionara la naturaleza de esos pagos.

3. De la expedición de dos requerimientos para declarar y/o corregir: si bien en este caso los requerimientos cuestionaron los mismos períodos y conductas, no fiscalizaron los mismos subsistemas, actuaciones que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado son independientes. A esto se suma que ambos requerimientos fueron notificados y frente a ellos se ejerció el derecho de defensa, cuestionando su legalidad en sede judicial.

4. La inclusión en el IBC de pagos no constitutivos de salario y la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010: a efectos de determinar el carácter salarial o no de las bonificaciones por publicidad y las comisiones por venta de boletería, la Sala se remitió a diversas normativas del Código Sustantivo del Trabajo y a la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021.

Para el emolumento denominado bonificaciones por publicidad, se consideró que, dicha bonificación al ser habitual, aspecto que no fue controvertido por la parte demandante ni desvirtuado, es un elemento salarial por mandato expreso del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Igual suerte se predica del concepto denominado comisiones por venta de boletería, además porque el demandante no alega la existencia de cláusulas de desalarización por ese concepto, por tal motivo, le asiste razón a la UGPP sobre su inclusión en el IBC de los aportes, y, en aplicación de la regla 3 de unificación, harán parte del IBC en el monto que exceda el 40% de total de la remuneración.

Aunque la providencia también aclaró que, la Ley 1393 de 2010 solo entró en vigencia el 12 de julio de 2010, de manera que su aplicación solo puede predicarse frente a los períodos posteriores, teniendo en cuenta que, para los períodos anteriores a la mencionada ley si bien existía la obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, el IBC para los empleados del sector privado debía estar conformado por aquellos conceptos constitutivos de salario, menos aquellos factores que las partes hubieren pactado como no salariales, en virtud de los artículos 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, normas que no dispusieron un límite a la desalarización que acordaran los sujetos de la relación laboral.

Consejo de Estado, Sección Cuarta; sentencia del 25 de mayo de 2023; C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; radicado 41001-23-33-000-2014-00318-02 (27174). (Ver providencia aquí)