Boletín No. 131

Bogotá, 16 de diciembre de 2021

Sentencia T-401-21

La Corte Constitucional hizo un llamado de atención a las administradoras de pensiones para que apliquen un enfoque de género al estudiar el reconocimiento de prestaciones económicas como la pensión de sobrevivientes.

El pronunciamiento fue hecho al proteger los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de una ciudadana de 61 años, a quien Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su esposo fallecido.

La señora estuvo casada por más de cuatro años y durante ese periodo se dedicó a cuidar a su esposo, quien padecía una enfermedad que desencadenó en su muerte. Un año antes la accionante había accedido a liquidar su sociedad conyugal. Tras el fallecimiento de su cónyuge, se agudizaron adicciones a sustancias psicoactivas que ya tenía hasta el punto de terminar abandonada y viviendo en la calle.

Después de su recuperación en una fundación que la acogió, le pidió a Colpensiones reconocer la pensión de sobrevivientes en tres momentos distintos, pero la entidad negó la prestación. La administradora argumentó que la mujer no cumplía con el requisito de haber convivido y hecho “vida marital” con su esposo, entre otras razones, por el hecho de haber liquidado su sociedad conyugal.

La Sala Primera de Revisión, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, encontró que la decisión de Colpensiones no tuvo fundamento válido. La sentencia resaltó que liquidar la sociedad conyugal es un acto que tiene únicamente efectos sobre el patrimonio de la pareja. Tal decisión no implica, por sí sola, que termine su vínculo de solidaridad, auxilio y afecto ni tampoco su convivencia.

Por lo tanto, la conclusión de Colpensiones vulneró los derechos de la demandante. A pesar de que la solicitante presentó pruebas suficientes de su convivencia continua con su esposo, Colpensiones se mantuvo en su decisión y le hizo exigencias probatorias irrazonables que vulneraron su debido proceso.

La Corte señaló que la ciudadana podría haber sido víctima de violencia de género, específicamente de la que la ley llama violencia económica. En particular, la Sala encontró relevante el hecho de que, después de dedicarse durante su matrimonio al cuidado de su esposo, lo que obstaculizó sus posibilidades de acceder a fuentes formales de ingresos económicos, la accionante sufrió un abandono que la llevó a habitar la calle.

“Llama particularmente la atención de la Sala el hecho de que la liquidación de la sociedad conyugal, que podría haber sido un instrumento de violencia económica por cuanto truncó las posibilidades de la actora de aspirar a derechos económicos tras la muerte de su cónyuge, haya sido aprovechada por Colpensiones para negar la pensión de sobrevivientes sin fundamento adecuado”, indicó la sentencia.

Por tal motivo, la Corte hizo un llamado a las administradoras de pensiones, especialmente a Colpensiones, con el fin de que apliquen un enfoque de género al estudiar si reconocen prestaciones económicas. Dicho enfoque implica que sus trabajadores y servidores estén capacitados con respecto a la importancia de no pasar por alto eventos en que las mujeres puedan estar sometidas a violencia económica.

“Si bien es responsabilidad del Estado y de sus servidores prevenir, investigar y sancionar los casos de violencia de género, también es cierto que las entidades públicas y privadas deben abstenerse de incurrir en actos de revictimización en tales situaciones”, puntualizó la Corte.

El fallo le dio diez días a Colpensiones para que liquide y reconozca la pensión a la ciudadana (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del portal web de la Corte Constitucional) 

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE CONTEO DE TÉRMINOS PARA NOTIFICACIÓN DE FALLOS DE TUTELA

Mediante sentencia de segunda instancia proferida dentro de una acción de tutela, la Sección Segunda-Subsección A del Consejo de Estado revocó la decisión tomada por el a quo y en su lugar, amparó los derechos fundamentales de la accionante, dejando sin efectos la providencia que rechazó por extemporánea (por fuera de los tres días) la impugnación presentada por esta en contra de un fallo de tutela que le resultó adverso.

Precisó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 806 de 2020, mediante el cual adoptó medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; y que dicha norma, en su artículo 8, respecto de la notificación personal expuso que la misma se entendería realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje, y luego de ese término, empezarían a correr los de la notificación.

Así las cosas, adujo que no le asiste razón al a quo en señalar que no le es aplicable el Decreto 806/20 al caso por existir norma especial como es el Decreto 2591 de 1991, pues el Decreto 806 es completamente aplicable al caso concreto teniendo en cuenta que:

(i) Las decisiones de tutela preferiblemente deben ser notificadas personalmente;

(ii) el Decreto 806 de 2020 es aplicable a la jurisdicción constitucional;

(iii) de acuerdo con su artículo 16 la vigencia del Decreto es de dos años a partir de su publicación, esto es, hasta el 4 de junio de 2022 y,

(iv) su adopción obedece a la implementación del uso de tecnologías en el marco de la pandemia por el COVID-19 a efectos de garantizar

Finalmente, el Alto Tribunal manifestó que se configuró el defecto sustantivo alegado por la actora, porque el despacho judicial accionado no tuvo en cuenta la norma aplicable al asunto al momento de definir si concedía o no la impugnación presentada, esto es, el Decreto 806 de 2020.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A; sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021); C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 25000-23-15-000-2021-01306-01. (Ver providencia aquí)

La Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del Doctor Pedro Pablo Vanegas Gil, ordenó al Gobierno Nacional para que procedan a expedir la reglamentación de que trata el inciso 4 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003.

En primer lugar, determinó el Alto Tribunal que la acción de cumplimiento procede para ordenar el ejercicio de la potestad reglamentaria, en todos los casos en los que el legislador haya impuesto al ejecutivo el deber de reglamentar determinado tema con independencia de si se impuso término o no, es decir, que la ausencia de un plazo para desarrollar la facultad que se otorga para desarrollar ciertas materias no deriva en la inexigibilidad de lo dispuesto como mandato en la norma

Descendiendo al caso concreto, manifestó la Sala que la norma cuyo cumplimiento se pretende es el artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Así, si bien es cierto que la regulación de una materia de tal magnitud requiere de un análisis sobre el impacto que pueda tener, más aun tratándose del régimen pensional, y que la norma no dispuso un término en el cual se debía expedir la reglamentación, lo cierto es que han transcurrido más de 17 años sin que el Gobierno Nacional demuestre que ha regulado la base de cotización de las personas que devengan más de 25 salarios legales mensuales o efectuado estudios o acciones en procura de ello.

Finalmente, aclaró que si bien el inciso 4 del artículo 18, que fue modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 contiene el verbo “podrá”, este hace referencia al monto sobre el que se puede fijar la base de cotización que puede ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y no al ejercicio de reglamentar que está allí dispuesto y lleva sin ejecutar el Gobierno Nacional desde hace más de 17 años.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 27 de septiembre de 2021 M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad.: 25000-23-41-000-2020-00270-02(ACU). (Ver providencia aqui)

Protegen derecho a la defensa técnica y a la doble conformidad de un ciudadano que se vio afectado por el proceder negligente de su abogado

Boletín No. 130

Bogotá, 7 de diciembre de 2021

Sentencia T-366-21

La Corte Constitucional protegió el derecho al debido proceso de un hombre que fue condenado en segunda instancia por el Tribunal Superior de Ibagué por el delito de hurto calificado y agravado, debido a que no pudo impugnar dicho fallo.

El hombre señaló que dicho tribunal permitió la ejecutoria de la sentencia condenatoria vencido el término de cinco días hábiles para presentar escrito de impugnación especial, sin tener en cuenta que su defensor no presentó recurso alguno. Además, sostuvo que no tenía conocimiento de las herramientas legales que le habrían permitido defender personalmente sus derechos.

La Sala Séptima de Revisión, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, explicó que el silencio del apoderado del actor habría sido trascendente en la negación del derecho a su defensa técnica, pues la consecuencia natural fue la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sin que se surtiera la doble conformidad.

“De haberse surtido dicha doble conformidad, es razonable pensar que existiría alguna posibilidad de que el resultado del proceso hubiese cambiado con fundamento en las razones que, para la absolución del sindicado, expuso el juez penal de primera instancia”, indicó la sentencia.

La Corte explicó que la omisión del Tribunal consistió en no haberle garantizado al ciudadano el efectivo acceso a la administración de justicia, a pesar de su evidente desprotección por cuenta de su deficiente defensa técnica.

“El desconocimiento de las herramientas jurídico-técnicas del actor y la privación de la libertad que este sufrió inmediatamente después de leído el fallo condenatorio, le imposibilitaron al accionante poner de presente que el proceder negligente de su apoderado le violaba sus derechos a la defensa técnica y a la doble conformidad de la sentencia condenatoria”, puntualizó el Alto Tribunal.

La Sala aclaró que no desconoce que, por regla general, la impugnación especial que da lugar a la doble conformidad del primer fallo condenatorio es de carácter rogado, es decir que debe ser presentada por la defensa y su cliente. Sin embargo, en este caso, el actor se vio materialmente imposibilitado para presentar dicha impugnación por la violación de sus derechos fundamentales.

El fallo le dio ocho días a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué para que haga nuevamente la audiencia en donde se leyó la sentencia condenatoria impuesta sobre el ciudadano. En dicha audiencia se le deberá explicar de manera sencilla que tiene derecho a que la decisión sea revisada por la Corte Suprema de Justicia y que tendrá un término de ley para manifestar su voluntad personalmente o mediante su abogado, así como los efectos de su silencio procesal.

También se ordenó compulsar copias de la decisión a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima para que, en el ejercicio de sus competencias, establezca si el abogado incurrió en conductas susceptibles de sanción (Ver providencia aquí).

(Nota de relatoría tomada del portal web de la Corte Constitucional) 

De la finalidad de la condena en costas

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, al efectuar un análisis de la institución procesal de las costas para definir su contenido, alcance y aplicación frente a los procesos que cursan ante esta jurisdicción, señaló que el objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.

En ese orden, destacó que el artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Anotó el Alto Tribunal que esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.

En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción.

Concluyó el Consejo de Estado que, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional. 

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ. Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217) (Ver providencia aquí) 

RAMA JUDICIAL DEBE RESPONDER POR DAÑOS DERIVADOS DE ERRORES JURISDICCIONALES CONTENIDOS EN LAUDOS ARBITRALES

La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de octubre de 2021, confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda, sintetizando que, para efectos de responsabilidad patrimonial del Estado, el legislador catalogó a los particulares en ejercicio de función jurisdiccional como agentes judiciales y, por lo tanto, fijó el centro de imputación en la Rama Judicial, pues el término “agente estatal” no se reduce exclusivamente a los servidores públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política.

Lo anterior, precisó el Consejo de Estado, considerando que, desde un punto de vista constitucional, la actuación pública y el ejercicio de las funciones propias del Estado no se agota con la actividad de los empleados públicos, trabajadores oficiales o miembros de las corporaciones públicas, sino que se involucran particulares como agentes estatales para el ejercicio de funciones administrativas y, transitoriamente, de la función jurisdiccional, en la condición de conciliadores, árbitros y jueces de paz, sobre la base de que esta es propia y exclusiva del Estado. 

En este caso, señaló el Alto Tribunal, la legitimación está asignada directamente por la Ley 270 de 1996 al señalar inequívocamente que la expresión “funcionario o empleado judicial” comprende a los particulares que transitoriamente están investidos de la función jurisdiccional o que participen de la misma.

La Subsección C de la Sección Tercera ya había concluido que la Rama Judicial está legitimada en la causa en los casos de errores jurisdiccionales contenidos en decisiones proferidas por autoridades indígenas, a pesar de que estas no son servidores públicos y de que imparten justicia con apoyo en sus propios usos y costumbres. Los argumentos planteados, mutatis mutandis, son aplicables al caso concreto, en el que la parte actora cuestiona la decisión de primera instancia, según la cual los daños derivados de posibles errores jurisdiccionales contenidos en laudos arbitrales no podían atribuirse a la Rama Judicial.

Así las cosas, indicó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, los particulares que ejercen transitoriamente función jurisdiccional y las autoridades indígenas se equiparan a los agentes judiciales, pues, por autorización de la Constitución y de la ley, ejercen función jurisdiccional en nombre y representación del Estado, de manera que la Rama Judicial es la llamada a defender el interés jurídico que se discute.

Sostener que los árbitros no comprometen la responsabilidad del Estado con el ejercicio de la función jurisdiccional implica desconocer que la administración de justicia es una función estatal y que la justicia se administra “en nombre de la República de Colombia”, incluso cuando se trata de un laudo arbitral, advirtió finalmente la Corporación.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Subsección B; sentencia de 11 de octubre de 2021; C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación: 13001-23-31-000-2005-01670-01 (39798). (ver providencia aquí)

El Alto Tribunal, de conformidad con el recurso de alzada, estableció dos problemas jurídicos a resolver:

1. El voto electrónico dispuesto para el proceso de consulta ¿desconoció los parámetros establecidos en la Ley 892 de 2004 y el artículo 39 de la Ley 1475 de 2011?; figura que no está contemplada en los Estatutos General y Electoral de la Universidad del Magdalena.

2. Las presuntas fallas técnicas ocurridas antes y durante las votaciones, como la intermitencia de la plataforma, la autenticación y la recuperación de contraseñas.

Con respecto al primer problema, señaló el Alto Tribunal que, de la lectura de la Ley 892 del 2004 y el artículo 39 de la Ley 1475 de 2011, queda claro que los mandatos allí establecidos están dirigidos a la organización electoral de Colombia, que según el artículo 120 de la Constitución Política «está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas», y no a las universidades del país, como lo concluyó el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia apelada y el Ministerio Público al rendir concepto en esta instancia.

Así mismo, señaló que la implementación del voto no presencial derivó de la pandemia originada por el COVID-19 y se adoptó, con fundamento en el principio de autonomía universitaria, como medida excepcional por única vez para adelantar la consulta para la conformación de la terna para la designación del rector, y en procura de proteger un bien jurídico superior, como lo es la salud y vida de la comunidad universitaria que podría participar en el proceso de consulta. En tal sentido, reiteró que desde sus considerandos el Acuerdo 5 de 2020 dejó en claro que se trataba de una forma de votación novedosa y que responde a la necesidad de adelantar el proceso eleccionario para elegir rector, además, que sería usado por una sola vez

Y con respecto al segundo problema jurídico, esto es, las fallas técnicas antes y durante el día de las votaciones, la Sección Quinta adujó que si bien los apelantes insinúan fallas técnicas para demostrar irregularidades en el proceso eleccionario, de las pruebas allegadas al proceso se evidencia que las situaciones expuestas fueron debidamente atendidas, por la Universidad de Antioquia y la firma de auditoría externa KPMG, como lo demuestran informes rendidos que se precisa no fueron tachados de falso.

Así pues, concluyó el A-quo que al no existir pruebas que demuestren que las presuntas fallas técnicas ocurridas antes y durante el día de las votaciones (la intermitencia de la plataforma, la autenticación y la recuperación de contraseñas), hubiese afectado el proceso electoral y su resultado final, sino que, por el contrario, como lo concluyó el Tribunal, con los informes presentados por la Universidad de Antioquia, con quien se suscribió un contrato interadministrativo para adelantar todo el proceso para la conformación de la terna para elegir al rector y de la empresa KPMG Advisory Tax & Legal SAS, con quien se celebró uno de prestación de servicios, para realizar la auditoría externa de este procedimiento, se tiene que, las situaciones generales aludidas por los apelantes fueron debidamente atendidas y solucionadas por el equipo técnico dispuesto para tal fin durante el proceso de consulta, así como los casos puntuales de 3 estudiantes,

Con todo lo anterior, la Sala de Decisión concluyó que los vicios planteados por los apelantes no están configurados y, en consecuencia, confirmó la sentencia de 4 de octubre de 2021, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la nulidad de la elección del señor Pablo Hernán Vera Salazar, como rector de la Universidad del Magdalena, para el periodo 2020 a 2024.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de diciembre de 2021 M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad.: Principal 47001-23-33-000-2021-00007-01. Actor: Jessica González Ochoa y otros. (Ver providencia)

El Consejo de Estado adopta reglas para unificar la jurisprudencia relativa al reconocimiento y monto de los perjuicios morales por la privación de la libertad

La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 2021 con ponencia del consejero Martín Bermúdez Muñoz, ejerció la competencia prevista en el artículo 270 del CPACA que la habilita, entre cosas, para precisar el alcance de las sentencias de unificación o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación.

La Corporación consideró necesario aplicarla respecto a las reglas de unificación vigentes adoptadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto 2014, pues estas debían ajustarse a las disposiciones legales sobre la necesidad y carga de la prueba, apreciación en conjunto y motivación de los medios probatorios y valoración de los indicios. Así mismo, para modificar los topes máximos de indemnización a los cuales hace referencia el artículo 25 del Código General del Proceso bajo el mismo tope máximo de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes fijado como regla general por la jurisprudencia y, en casos excepcionales, hasta de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Explicó el Alto Tribunal que la unificación estaba dirigida a precisar que los perjuicios morales pueden inferirse, para la víctima directa, de la prueba de la privación de la libertad; y para su cónyuge o compañero (a) permanente, así como para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. Indicó que la presunción jurisprudencial de perjuicios morales solo se refiere a dichas víctimas.

Anotó que en relación con las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada en cada caso concreto como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, se concluye que tal prueba no es suficiente para demostrar la existencia de perjuicios morales indemnizables; en este caso, los perjuicios morales deben ser acreditados por la parte demandante con otros medios de prueba. En este punto, advirtió que las presunciones jurisprudenciales admiten prueba en contrario.

Sostuvo de igual forma que la decisión proferida tenía el propósito de ajustar los montos máximos reconocidos a la persona privada de la libertad, determinados a partir de la duración de la privación, determinar su reducción cuando se trate de detención domiciliaria y modificar los topes máximos de indemnización para las víctimas indirectas.

Así las cosas, las reglas de unificación establecidas para el reconocimiento y cuantificación de perjuicios en casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, fueron las siguientes:

• En relación con la víctima directa de la detención, tanto si se trata de detención en establecimiento carcelario, como si se trata de detención domiciliaria, la sola prueba de la privación de la libertad constituye presunción de perjuicio moral para ella.

• En relación con los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos.

• Las presunciones establecidas en las dos reglas anteriores podrán desvirtuarse por la parte demandada.

• En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral. En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable.

• Los topes máximos de indemnización se establecen de la siguiente forma para la víctima directa:

a.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV).

b.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes:

- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV).

- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días.

- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

- De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes:

- En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es:

PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV)

- En casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%.

Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera:

a.- A los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa.

b.- A los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa.

Para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas dentro de los topes máximos antes señalados, la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso.

Los anteriores topes podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente. Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa.

En resumen, las reglas establecidas son (i) los perjuicios morales solo se presumen para la víctima directa, los cónyuges, compañeros permanentes y los parientes en el primer grado de consanguinidad; (ii) se modifican los topes máximos sobre perjuicios morales derivados de la privación de la libertad para las víctimas directas e indirectas.

Finalmente, la Sala estimó procedente establecer las siguientes reglas respecto a la aplicación en el tiempo de la sentencia de unificación:

• En relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso. Esta determinación se adoptará sin importar la instancia en la que se encuentre el proceso.

• En relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato. Aunque no es posible dar un valor pecuniario a los perjuicios morales, es entonces necesario que, mediante sentencia de unificación con carácter vinculante, se determinen sus topes máximos, con base en criterios generales de proporcionalidad.

Radicación: 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681) Ver providencia aquí

Del régimen probatorio disciplinario: la carga de la prueba le corresponde al Estado

La Sección Segunda del Consejo de Estado, analizó el régimen probatorio aplicable a los servidores públicos consagrado en la Ley 734 de 2002, señalando que el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad que toda decisión interlocutoria y de carácter disciplinario se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, de ahí que, asegura que la norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, el alto tribunal destacó que es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo, atendiendo lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, norma que desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la indagación que se efectúe dentro del proceso disciplinario no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor.

Por otro lado, añadió la Corporación que el artículo 131 ibídem, destaca el principio de libertad probatoria, que establece, que la falta y responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, abriendo la posibilidad de valorar distintos medios de pruebas con el fin de llegar a una determinación. Por lo anterior, se concluye que, en el proceso disciplinario hay libertad probatoria, las cuales deben ser apreciadas en forma integral, y deben conducir a la certeza y posterior verdad real o material, éstas deben ser conducentes, pertinentes, útiles y necesarias.

En ese orden de ideas, afirmó que, en cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.

Finalmente, el Consejo de Estado advirtió que, la autoridad disciplinaria al momento de emitir la decisión condenatoria debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia.

Sección Segunda. Subsección “B”. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 25 de febrero de 2021. Referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 47001-23-33-000-2015-00226-02 (0662-2020) (Ver providencia aquí) 

ACTOS EJECUTORIOS NO SON SUSCEPTIBLES DE SER CONTROLADOS DE MANERA AUTÓNOMA E INDEPENDIENTE, SI SE PRETENDE ANULAR UNA OBLIGACIÓN ORIGINADA EN UN AA QUE NO FUE DEMANDADO

 La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de octubre de 2021, confirmó la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que las Resoluciones 08928 del 12 de julio de 2002 y 004247 del 26 de junio de 2003, expedidas por la autoridad administrativa demandada, tienen la naturaleza jurídica de actos ejecutorios no susceptibles de control judicial, en tanto que se limitaron a ejecutar las órdenes contenidas en la Resolución ejecutiva 003615 de 2002, y según lo analizado por la Sala anteriormente, los actos demandados no se encuentran dentro de las excepciones previstas por las reglas trazadas por el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

Señaló el Alto Tribunal que, es claro que con la demanda se buscaba que no se cobrara la obligación de liquidación de la contraprestación por uso de infraestructura entre 2003 y 2033, y también lo es que las pretensiones estuvieron mal formuladas, pues de los actos administrativos demandados y de los hechos de la demanda se desprende: i) que la Resolución 003615 de 2002 no fue demandada, y ii) que ante el cobro de esta contraprestación, la accionante debió demandar oportuna y concomitantemente el acto ejecutivo y el acto ejecutorio, pero no lo hizo.

Por lo tanto, la omisión de lo indicado con anterioridad vició sustancialmente el alcance de la pretensión anulatoria en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se traduce en la configuración de la denominada proposición jurídica incompleta, que impide el ejercicio de la capacidad decisoria del juez frente al litigio propuesto, tornando procedente denegar las pretensiones frente a las resoluciones demandadas

En este sentido, la Sección Primera del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo decidió confirmar la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 14 de octubre de 2021; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación: 25000-23-31-000-2003-00877- 01. (Ver providencia aquí)

VINCULACIÓN DOCENTE A COLEGIO ANEXO DE UNIVERSIDAD NO OTORGA EL DERECHO DE OBTENER INGRESO AUTOMÁTICO AL ESCALAFÓN DOCENTE UNIVERSITARIO.

Mediante sentencia del 10 de junio de 2021 el Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Sandra Liseth Ibarra Vélez, estudió el caso de un docente con vinculo en colegio anexo de la Universidad Tecnológica del Chocó, que se desempeñó en preescolar, primaria y educación básica, razón por la cual solicitó el ingreso automático al escalafón docente universitario y el consecuente reconocimiento de salarios y prestaciones sociales.

Sobre el particular, el Alto Tribunal señaló que, si bien la Universidad Tecnológica del Chocó tenía colegios anexos, como en el que la demandante del caso prestó sus servicios, pues estos hacían parte de sus programas de extensión o de servicios, no es menos cierto que dicha situación no implica una vinculación como docente universitaria y que sus sueldos deban ser pagados como tales, pues su desempeño fue como docente de preescolar, básica primaria y básica con énfasis en ciencias naturales.

Con todo lo anterior, se concluyó que no hay lugar a la inscripción de la actora en el escalafón universitario y al pago de los salarios reclamados por la accionante en el escalafón del nivel universitario, pues si bien es cierto que esta fue nombrada por el rector y el secretario de la Universidad Tecnológica del Chocó, también lo es que su desempeño fue como docente de preescolar, básica primaria y básica con énfasis en ciencias naturales, sin que esta circunstancia implique una vinculación como docente universitaria y que sus sueldos deban ser pagados como tales. Además, la demandante no ha concursado para ser incluida en el escalafón universitario en los términos de los artículos 70 y 76 de la Ley 30 de 1992, que establecieron que la incorporación de los docentes universitarios se efectuará previo concurso público de méritos cuya reglamentación corresponde al Consejo Superior Universitario.

Sentencia del 10 de junio de 2021 M.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad.: 27001-23-33-000-2015-00017-01(3450-18). (Ver providencia aqui)

PENSIONES SUPERIORES A 25 SALARIOS MÍNIMOS DEBIERON REDUCIRSE AUTOMÁTICAMENTE

El Consejo de Estado reiteró que para dar cumplimiento a la sentencia que impuso un tope de 25 salarios mínimos mensuales vigentes al pago de pensiones en Colombia no es necesario obtener el consentimiento del beneficiario, ni adelantar un procedimiento de lesividad.

Para aplicar la reducción, que se produjo a través de la sentencia C-256 del 2013, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el régimen pensional de congresistas y magistrados (artículo 17 de la Ley 5ª de 1992), bastaba con que los fondos emitieran un acto administrativo que, de manera automática, ordenara reducir a un máximo de 25 salarios las pensiones que fueren superiores a ese monto, a partir del 1º de julio del 2013.

Esgrimiendo estos argumentos, el Consejo de Estado negó las pretensiones de una demanda que presentó un excongresista para que el Fondo de Previsión Social del Congreso (Fonprecon) le volviera a pagar su pensión, por un valor superior al límite ya señalado. Además, pretendía que esa entidad le pagara la diferencia originada entre el monto original de su mesada y el que empezó a percibir desde la aplicación de la reducción.

La demanda fue interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para el accionante, el hecho de que el fondo hubiera reducido el monto de su mesada sin antes haberle permitido ejercer su derecho a la defensa y sin obtener su consentimiento expreso y escrito, fue violatorio de su derecho al debido proceso.

Según él, no era posible que la administración redujera el monto de la pensión, salvo a través de un proceso de lesividad, es decir, para él, era necesario que Fonprecon demandara la nulidad del acto administrativo en el cual reconoció la pensión superior a 25 salarios mínimos mensuales vigentes y así obtener el aval judicial para dar cumplimiento a la sentencia de constitucionalidad en un caso particular y concreto como el suyo.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que en la sentencia C-256 del 2013 la Corte Constitucional explicó que no era cierto que los regímenes especiales no pudieran estar sujetos a ninguna reducción, y de ahí que las pensiones basadas en la aplicación del artículo 17 de la Ley 5ª de 1992, en ese entonces declarado inconstitucional, sí tuvieran que sujetarse al tope de 25 salarios mínimos mensuales vigentes. Por esa razón, sostuvo que la reducción no requería trámite de reliquidación sino el automático reajuste que expidió la entidad demandada.

Contra esa decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, a fin de que el Consejo de Estado declarara la nulidad del acto Administrativo que redujo el pago de la pensión a 25 salarios mínimos mensuales vigentes y le pagara los dineros que dejaron de cancelarle desde entonces. Tras reiterar sus argumentos iniciales, sostuvo que se estaban desconociendo decisiones en las cuales el Consejo de Estado protegió el derecho al debido proceso de los pensionados, violando los derechos adquiridos y quebrantando los principios de buena fe y seguridad jurídica.

El Consejo de Estado ratificó el fallo del Tribunal. Sostuvo que Fonprecon no desconoció el derecho al debido proceso del excongresista al haber reducido el valor de su pensión de manera automática, porque así lo ordenó la Corte Constitucional, al emitir la sentencia C-256 del 2013 y lo ratificó en los fallos de tutela T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018 y T-073 de 2019.

Finalmente, advirtió que no fue allegada al proceso ninguna sentencia de tutela en la que se estableciera que la demandada violó el derecho al debido proceso por no adelantar un proceso de reliquidación antes de reducir el monto de la pensión superior a 25 salarios mínimos mensuales vigentes.

Sentencia del 19 de agosto de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05607-01 (5005-2019). Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO ACLARA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD FRENTE A LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

En providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció respecto a la solicitud de aclaración de la sentencia de unificación de 9 de septiembre propuesta por el agente del Ministerio Público.

En cuanto a la inquietud del procurador delegado relacionada con que la decisión unificadora podría conducir a que en la administración pública - por confusión sobre las reglas de interpretación de la sentencia de unificación o sus efectos - se dilaten los procesos para la suscripción de contratos de prestación de servicios, advirtió la Colegiatura que con la expedición del pronunciamiento en ningún momento se pretende desestimular la utilización de este tipo de contratos, por el contrario, se erige en un importante instrumento de gestión pública que apunta, hacia la solución y atención de determinadas necesidades de las diferentes entidades y organismos de la administración.

Anotó que lo que se busca es neutralizar la práctica extendida al interior de algunas entidades de utilizar, indebidamente, ese tipo de contratos para burlar los derechos salariales y prestacionales de quienes, en realidad, más que contratistas autónomos e independientes, son verdaderos servidores del Estado, sometidos a un régimen de subordinación y dependencia.

Respecto a la solicitud de aclaración en cuanto a los conceptos de “límite estrictamente necesario” y el plazo establecido como de solución de continuidad, indicó la Corporación que lo que propende la referida sentencia de unificación es evitar que esa modalidad contractual sea empleada para disimular verdaderas relaciones laborales, caracterizadas por la subordinación y dependencia de los contratistas frente al Estado.

Sostuvo que si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo no puede hablarse de una relación laboral encubierta, por lo que el término de treinta (30) días hábiles a que hace referencia la segunda regla de unificación, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.

Estableció que para contextualizar la respuesta a la pregunta formulada por el agente del Ministerio Público, era necesario poner de relieve lo siguiente:

• La decisión adoptada en este proceso y cuya aclaración o adición se solicita fue dictada desde la perspectiva de las relaciones laborales encubiertas que se suscitan con ocasión de la indebida celebración de contratos de prestación de servicios.

• La posición de la Sala frente a la segunda regla parte del supuesto de que se configuran los elementos de una verdadera relación laboral encubierta consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo

• Es en la anterior hipótesis donde adquiere relevancia el término de los treinta (30) días hábiles, el cual tiene alcance únicamente para efectos de la prescripción de derechos laborales, salariales y prestacionales, sin perjuicio de reiterar que dicho término «(...) no debe entenderse como “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor período de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia de cara a determinar la no solución de continuidad».

• El acervo de consideraciones contenidas en la sentencia permite entender que cuando un contrato de prestación de servicios reúne todas las condiciones señaladas en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, devela la existencia de una relación laboral encubierta que da lugar al reconocimiento de todos los derechos laborales y prestacionales que son inherentes a este tipo de relaciones jurídicas.

• De acuerdo con lo anterior, un solo contrato de prestación de servicios podría dar lugar al surgimiento de una relación laboral encubierta, cuando el contratista no obre realmente conforme a la autonomía e independencia que son propias de este tipo de vinculación, sino bajo la subordinación y dependencia de la entidad contratante.

• Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «(...) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente (...)», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

• A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado.

Por último, frente al interrogante del Ministerio Público relacionado con el cálculo de la indemnización a pagar a quien resulta favorecido por la configuración de un contrato realidad, esto es, si debe atenderse el valor pactado con el contrato más las prestaciones y tributos o si debe entenderse que este valor ya se encuentra incluido en el precio pactado en el contrato; afirmó la Sala que los supuestos fácticos a los cuales se aludió no formaron parte de la discusión de la sentencia de unificación ni del problema jurídico allí planteado, por lo que no procede ninguna aclaración al respecto.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Ver providencia aquíí

No existe incompatibilidad entre el pago de regalías y los tributos

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, respecto del alcance de la prohibición prevista en el artículo 71.5 del Decreto 1222 de 1986, recordó en reciente pronunciamiento que la posición mayoritaria de esta Sección ha reiterado que, cuando la norma prohíbe imponer tributos sobre objetos o industrias gravados por la ley, se refiere a la imposibilidad de establecer como hecho generador de un gravamen departamental, el mismo hecho imponible que ya ha sido previsto por una disposición legal anterior.

En ese orden, el Alto Tribunal destacó que, sobre la posibilidad de que una misma actividad genere el pago de tributos y al tiempo regalías, el criterio jurisprudencial vigente de esta Sección sigue los lineamientos de la interpretación que sobre el asunto fijó la Corte Constitucional, según la cual, «regalías y tributos bien pueden coexistir en este campo, toda vez que la Constitución no impone la incompatibilidad a que aluden esas decisiones» (sentencia C-669 de 2002). De modo que, «… b) el cobro de regalías es constitucionalmente compatible con el cobro de impuestos a la explotación de recursos no renovables y; c) corresponde al legislador establecer si al tiempo con el cobro de regalías, establece impuestos a la explotación de recursos no renovables» (sentencia C-1071 de 2003).

A partir de las anteriores consideraciones, la Corporación concluyó que el artículo 71.5 del Decreto 1222 de 1986 no resulta aplicable al caso que se enjuicia, dado que las regalías que alega la apelante no constituyen una categoría tributaria; adicionalmente, a la luz de las normas constitucionales vigentes, no existe incompatibilidad entre el pago de las regalías y los tributos. Todo ello, además, sin perjuicio de que la contribución debatida no tiene como hecho generador la realización de actividades de explotación de recursos naturales no renovables.

Sección Cuarta. Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00023-02 (23352) (Ver providencia aquí)

ESTUDIAR LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO DENTRO DE LA ACCIÓN DE GRUPO PERSIGUE MANDATOS CONSTITUCIONALES: CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2021, declaró exequibles el inciso 2 del artículo 145 y la segunda parte del literal h) del numeral 2 del artículo 164 de la ley 1437 del 2011 (CPACA), que permiten que, en el marco de la acción de grupo, se pueda demandar la nulidad, el restablecimiento del derecho y/o la reparación del daño derivado de un acto administrativo, siempre que se haga dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación o comunicación.

En concepto del Alto Tribunal, que dio a conocer su decisión a través de comunicado de prensa, el legislador no extralimitó su libertad de configuración normativa y, por el contrario, las disposiciones cuestionadas se ajustan a la naturaleza de la acción de grupo, que es esencialmente de carácter indemnizatorio de los perjuicios provenientes de la afectación de derechos subjetivos causados a un número plural de personas por un daño antijurídico que puede provenir de un acto administrativo.

La posibilidad de que se estudie la nulidad de un acto administrativo dentro de la acción de grupo persigue un fin que no solo no está prohibido en la Constitución, sino que obedece a los mandatos que esta señala expresamente al legislador para orientar el diseño de este tipo de procedimientos.

Por lo tanto, la regulación demandada pretende garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia mediante la simplificación del recurso judicial procedente para la indemnización de los perjuicios sufridos por un grupo como consecuencia de una causa común que bien puede ser un acto administrativo de carácter general o de carácter particular y concreto.

En este sentido, la Corte precisó que la limitación en el tiempo de cuatro meses para iniciar la acción es coherente con lo establecido en el ordenamiento para la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, se trata de una medida que no es contraria a la Constitución.

Corte Constitucional. Sentencia C-407 del 24 de noviembre de 2021. M.P: Jorge Enrique Ibáñez Najar. (Ver comunicado aquí)

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA SENTENCIAS DICTADAS EN PROCESOS DE ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

En providencia de fecha 9 de febrero de 2021, el Consejo de Estado, con ponencia de la doctora María Adriana Marín, reiteró que el recurso extraordinario de revisión no es procedente contra las sentencias proferidas en acciones de cumplimiento.

Sobre el particular, insistió que el legislador promulgó la Ley 393 de 1997, como una norma especial que regula en el ordenamiento jurídico la acción de cumplimiento, en la cual se reglamenta la competencia, la pretensión, los requisitos y, en general, los aspectos sustanciales y procesales de dicha acción, tales como el trámite a seguir para la interposición de los recursos: i) de impugnación, contra la sentencia de primera instancia, ante el superior jerárquico, y, ii) reposición, contra el auto que deniegue la práctica de pruebas; sin embargo, no se previó la posibilidad de interponer recursos extraordinarios contra la sentencia que ponga fin al proceso.

Aclaró además que, aunque el artículo 30 de la Ley 393 de 1997 dispuso que «en los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento», hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dicha remisión debe entenderse respecto del trámite del proceso, más no de los recursos extraordinarios.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 9 de febrero de 2021 M.P: Maria Adriana Marín. Rad.: 11001-03-15-000-2017-01596-00(A). (Ver providencia aquí). 

REVOCAN FALLO DE TUTELA QUE SUSPENDIÓ DECRETO DE ASISTENCIA MILITAR

El Consejo de Estado revocó la acción de tutela por medio de la cual se ordenó suspender provisionalmente el Decreto 575 del 2021, por medio del cual el Gobierno Nacional habilitó a los alcaldes del país a solicitar la asistencia de las Fuerzas Militares para el restablecimiento del orden público durante el paro nacional.

La alta corte declaró improcedente la demanda, por considerar que los actores cuentan con otros mecanismos jurídicos para la defensa de sus derechos, como la acción de nulidad, contemplada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

En el expediente fueron acumuladas dos demandas, en ejercicio de la acción tutela, por medio de las cuales se señaló que la figura de la asistencia militar, consagrada en el artículo 170 del Código Nacional de Policía, era violatoria de sus derechos fundamentales, por haber dado lugar a un uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes adscritos a los organismos de seguridad del Estado que venían siendo responsables del orden público durante las protestas.

Por las razones expuestas en las dos demandas se solicitó la suspensión provisional del decreto por medio del cual el Gobierno Nacional habría abierto las puertas a que los alcaldes pudieran solicitar asistencia a las fuerzas militares, para complementar las medidas que desplegaran las autoridades policiales a favor del mantenimiento del orden público en sus respectivas ciudades durante el paro. Además, pretendían que el presidente Iván Duque Márquez y la Alcaldía de Cali (Valle) tomaran varias medidas para limitar el accionar de la fuerza pública, en favor de los derechos de los manifestantes y del diálogo, como instrumento de solución del conflicto.

En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concedió el amparo y ordenó suspender provisionalmente el Decreto 575 del 2021, hasta tanto se resolvieran las demandas contra dicho acto administrativo, que habilitó la posibilidad de que los alcaldes solicitaran la aludida asistencia militar. Además, la sala ordenó al ministro de Defensa y al director general de la Policía Nacional que, por conducto suyo, los miembros del poder policivo acatasen los protocolos sobre el uso legítimo de la fuerza.

Finalmente, se le ordenó a este mismo funcionario implementar un mecanismo para socializar, verificar y capacitar a los agentes de la fuerza pública respecto del cumplimiento del Decreto 003 de 2021, que establece sus márgenes de acción, en un marco de respeto al derecho a la protesta social y demás principios constitucionales exigibles en la materia.

Contra esta decisión, presentaron recurso de impugnación la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje); los ministerios del Interior y de Defensa; la Policía Nacional y la Presidencia de la República, con la intención de que se revocara la determinación. Esgrimiendo diferentes argumentos, las entidades consideraron que la acción de tutela era improcedente, debido a que los actores disponían de medios de control ordinarios, como la acción de nulidad, para hacer exigibles sus pretensiones.

La Sección Segunda del Consejo de Estado accedió a las pretensiones y declaró improcedente la demanda. Precisó que los accionantes sostienen sus alegaciones sobre hechos futuros e inciertos y no explicaron la manera como la asistencia militar que habilita el Decreto podría llegar a afectar sus derechos fundamentales. Aclaró que, en estos casos, la tutela no precede como mecanismo de defensa judicial. Además, advirtió que lo que supuestamente genera la vulneración es un acto jurídico de contenido general, impersonal y abstracto frente al cual este mecanismo de amparo constitucional resulta improcedente, por regla general.

A juicio de la Sala, para controvertir la legalidad de este acto administrativo, que contiene medidas para el restablecimiento del orden público durante los actos de protesta que se venían produciendo en varias ciudades del país, los accionantes cuentan con el medio de control de nulidad, que también permiten solicitar la suspensión provisional de sus efectos. En ese sentido, advirtió que la Sección Primera actualmente tiene a su cargo una demanda que persigue la nulidad del acto, en el cual se solicitó su suspensión provisional (radicado 11001-03-24-000-2021-00261-00).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02250-01. Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. (Ver providencia aquí)

Corte advirtió que la devolución de saldos en pensión o el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no le impide a un afiliado continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social

Boletín No. 122

Bogotá, 19 de octubre de 2021

Sentencia T-307-21

La Corte Constitucional advirtió que cuando un afiliado al Sistema de Seguridad Social solicita a su fondo de pensiones la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, en forma voluntaria, esto no le impide continuar cotizando a dicho sistema.

El pronunciamiento fue hecho al estudiar una tutela que presentó un ciudadano, debido a que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A., lo bloqueó en el sistema pensional después de recibir la devolución de saldos que reclamó al sufrir un accidente que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 52.45% en el 2011, puesto que no reunía los requisitos para obtener la pensión de invalidez.

Porvenir argumentó que no es posible recibir los aportes del demandante, debido a que ya le fue reconocida la devolución de saldos como prestación subsidiaria, de acuerdo a lo que consagra la Ley 100 de 1993.

Para el ciudadano, esta decisión arbitraria lo perjudica, puesto que ninguna empresa quiere emplearlo si no pueden descontarle los aportes respectivos, es decir salud, ARL y pensión, siendo su salario su única fuente de ingreso.

La Sala Séptima de Revisión, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, señaló que no hay impedimento alguno para que quienes continúen asegurados y cotizando de forma obligatoria al Sistema de Seguridad Social, accedan a una pensión que cubra un riesgo distinto al que eventualmente se hubiera reconocido por medio de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos.  

“La devolución de saldos por invalidez constituye una prestación que suple de alguna manera la contingencia que enfrenta una persona que no cumple los requisitos necesarios para acceder a una pensión por dicha eventualidad, sin  que ello sea óbice para continuar construyendo un capital que a futuro le permita obtener un beneficio pensional por vejez”, indicó la sentencia.

Según el Alto Tribunal, la Ley 100 señala que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, pero esta disposición no regula el caso del tutelante porque no reunió los requisitos para recibir la pensión de invalidez que reclamó. En su lugar, recibió el saldo que tenía en su cuenta individual de ahorro pensional, a título de devolución de saldo de invalidez.

“Se concluye que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor al bloquearlo o desactivarlo del sistema y no permitirle continuar cotizando”, puntualizó la Corte.

El fallo le dio 48 horas a Porvenir para que proceda a desbloquear o activar en el sistema al ciudadano, con el fin de que continúe cotizando para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez, como prescribe la norma (Ver providencia aquí).

(Nota de relatoría tomada del portal web de la Corte Constitucional) 

De la falsa motivación del acto administrativo

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante reciente pronunciamiento, reiteró que conforme al artículo 137 del CPACA, norma vigente para cuando se expidieron los actos demandados en este proceso, la falsa motivación es una de las causales de nulidad de los actos administrativos, y que para que se configure dicha causal de nulidad es necesario verificar: (i) la existencia de un acto administrativo que esté motivado, pues de lo contrario, se estaría frente a una causal de anulación distinta, la de falta de motivación y (ii) la evidencia de divergencia entre la realidad fáctica o jurídica que induce a la expedición del acto y los motivos de hecho o de derecho que la Administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión objeto de cuestionamiento por parte del administrado.  

De este modo, el Alto Tribunal recordó que quien alegue la nulidad de un acto administrativo por falsa motivación, debe probar: (a) error de hecho: (i) porque los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o (ii) porque esta omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente o (b) error de derecho ante el desconocimiento de los supuestos jurídicos que debían fundamentar la decisión, ya sea, (i) por inexistencia de la norma invocada por la autoridad administrativa, (ii) por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión o (iii) por errónea interpretación. 

Sección Cuarta. Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00337-01(23797) (Ver providencia aquí)

CONFIRMADA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LA ELECCIÓN DE LA CONTRALORA DE RIONEGRO, SANDRA IULDANA LANDÍNEZ CÁRDENAS

El Consejo de Estado, a través de sentencia proferida por la Sección Quinta confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de declarar la nulidad de la elección de Sandra Iuldana Landínez Cárdenas como contralora de Rionegro (Antioquia).

Dicha sección de la Alta Corte concluyó que se acreditó que la demandada estaba incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, aplicable a los contralores territoriales por disposición del artículo 163 de la misma Ley, según el cual, no podrá ser elegido contralor quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban cumplirse o ejecutarse en el respectivo municipio.

Los actores sostuvieron que dicha causal se configuró porque dentro de los 12 meses anteriores a su elección como contralora de Rionegro, realizada el 22 de enero de 2021, la demandada: i) el 31 de enero de 2020 celebró un contrato con la Empresa de Desarrollo Sostenible del Oriente (Edeso) con vigencia hasta el 30 de junio de ese año; y ii) el 24 de agosto de 2020 suscribió un contrato con Municipios Asociados del Oriente de Antioquia (Masora) cuya vigencia comprendió hasta el 23 de diciembre de 2020, los cuales debían ejecutarse en Rionegro.

El Tribunal manifestó que, estando probados los elementos de la inhabilidad, que está prevista para los alcaldes, se debía anular la elección, pues es aplicable también a los contralores territoriales. Contra esta decisión, la demandada y el concejo de Rionegro interpusieron recursos de apelación.

En ese sentido, la sala electoral reiteró su tesis, según la cual el hecho de que el artículo 272 de la Carta Política contenga causales de inhabilidad de rango constitucional respecto de los contralores no es incompatible con la existencia de situaciones de inelegibilidad de tipo legal, como las previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Es decir, el régimen de inhabilidades para los contralores no solo es de carácter constitucional, sino también legal.

Adicionalmente, determinó que, dado que en este caso la anulación tuvo lugar por una causal de tipo subjetivo los efectos del presente fallo deben ser hacia el futuro, para todos los supuestos legales, se tiene que la demandada ostentó la calidad de contralora de Rionegro, desde su posesión en tal dignidad y la mantendrá hasta la ejecutoria de la sentencia.

Finalmente, la sala consideró que los elementos de la inhabilidad atribuida a la demandada no fueron desvirtuados y, en consecuencia, se impuso la confirmación del fallo que anuló su elección.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. C.P:  Luis Alberto Álvarez Parra. Rad.: 05001-23-33-000-2021-00312-02. (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO ABSUELVE A LA NACIÓN POR HOMICIDIO DE UN CIVIL Y EL DESPLAZAMIENTO FORZADO DE SU GRUPO FAMILIAR

El Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A, con ponencia de la Doctora Marta Nubia Velásquez Rico, en sentencia del 13 de agosto de 2021, concluyó que el Estado no fue responsable del daño que sufrió una familia que, luego del asesinato de uno de sus hijos, sufrió un episodio de desplazamiento forzado en Planadas-Tolima en 1996.

En tal sentido, la alta corte advirtió que, si bien se probó la ocurrencia de los perjuicios, no se evidenció acción u omisión de parte de las autoridades accionadas que pudiera haber originado los padecimientos.

La demanda fue interpuesta por los familiares desplazados, quienes relataron que supuestos integrantes de la subversión invitaron a la víctima a formar parte del grupo armado ilegal, pero que esta se rehusó. Dicha circunstancia y el afán de tomar represalias contra ellos por darle alimentos a miembros de la Policía Nacional, habrían desatado tanto el asesinato, como las amenazas que llevaron al desplazamiento, razón por la cual el daño era atribuible a la Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones, pues a pesar de haber concebido el asesinato de uno de los integrantes de la familia y el desplazamiento forzado al que se vio sometida, como la acreditación del daño, la corporación judicial estableció que las entidades demandadas no eran responsables de dicho perjuicio. Pues si bien en la época de los hechos Planadas era blanco de la violencia de los grupos armados, no había prueba de que los demandantes estuvieran en peligro, que hubieran recibido amenazas o enfrentaran otra situación de riesgo de la que las autoridades hubieran sido informadas previamente. La responsabilidad exclusiva, dijo, fue de un tercero.

Los demandantes en el recurso de alzada sostuvieron que la Policía y el Ejército eran responsables por no haber hecho presencia en Planadas, pese a que en el municipio se ubicaba la vereda Gaitanía, donde quedaba Marquetalia, lugar de origen del grupo ilegal. Así mismo, alegó que era desproporcionado exigir a las víctimas el deber de denunciar las amenazas, pues era claro, que los responsables del homicidio iban a tomar represalias contra los familiares por proveer de alimentos a los policías. A pesar de que al momento de interponer la denuncia no les fue posible señalar con nombres y apellidos a los supuestos responsables, precisaron, las autoridades tuvieron conocimiento de lo ocurrido.

Así, el Consejo de Estado determinó en primera medida que la Fiscalía General de la Nación carece de legitimidad en la causa, pues ninguna de sus funciones se compagina con el servicio de seguridad y protección que no habrían recibido los demandantes, produciendo el daño antijurídico.

Luego, el Alto Tribunal determinó que no se probó la coacción física que sufrieron los accionantes, ni se allegaron copias de las denuncias por las amenazas. Y rente al contexto de violencia que han enfrentado muchas regiones en Colombia, como era el caso, indicó que, aunque es deber del Estado proteger a los ciudadanos cuando son víctimas de este tipo de hostigamientos, al no recibir la denuncia sobre estas circunstancias, no hay lugar a reparar a las víctimas ante la ausencia de este tipo de servicio. Agregó que tampoco están demostradas las razones concretas que condujeron al desplazamiento de los accionantes.

M.P: Martha Nubia Velásquez Rico. Rad.:73001-23-33-000-2015-00652-02 (64893). (Ver providencia aqui)

DECLARAN PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO POSESIONARSE DEL CARGO

El Consejo de Estado decretó la pérdida de investidura de un concejal de Cerrito (Valle), elegido para el período 2020, por no haberse posesionado de su curul dentro de los límites temporales que la ley señala.

La demanda señala que el cabildante incurrió en la causal consistente en no posesionarse del cargo para el cual fue elegido por voto popular, sin justificación alguna. Indicó que, a pesar de que el 2 de enero del 2020 se produjo el acto de posesión de los concejales elegidos para ese entonces, el demandado no lo hizo en esa fecha, ni dentro de los tres días siguientes (como lo establece el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000), incurriendo en la causal generadora de la sanción de pérdida de investidura. Según el demandante, el propio dirigente admitió no haberse posesionado, debido a que en el Tribunal Administrativo del Valle cursaba una demanda de nulidad electoral en su contra.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle negó las pretensiones de la demanda. Recordó que la sentencia SU- 632 de 2017 de la Corte Constitucional se refirió a esta como una sanción por la defraudación que el elegido causa a sus electores, al no asumir la responsabilidad que estos le encomendaron con su voto, sin que haya una circunstancia de fuerza mayor que excuse su actuar. El Tribunal del Valle determinó que el haber renunciado a su curul no lo eximía de estas consecuencias, pues lo hizo antes de haberse posesionado. Añadió que cuando explicó las razones con las que manifestó por qué no se posesionaría no reflejó cuál fue la fuerza mayor que le impidió hacerlo. La demanda de nulidad electoral que se interpuso en su contra, dijo el Tribunal, no es una de esas circunstancias imposibles de eludir.

Sin embargo, la corporación judicial señaló que, al haber renunciado para no incurrir en una falta disciplinaria ni dar lugar a la pérdida de investidura por haber incurrido en una inhabilidad, el demandante puso en evidencia que no actuó con culpa al no haberse posesionado. Así las cosas, precisó, no procede la pérdida de investidura.

Buscando que el Consejo de Estado decretara la sanción, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Sostuvo que no se podía avalar la figura de la renuncia, debido a que el demandado no se posesionó y no se comprobó la fuerza mayor. Sostuvo que no es de recibo desestimar el dolo o la culpa grave por el simple hecho de que el demandado no fuera abogado y tampoco el descartar el factor subjetivo porque fuera la primera vez que participaba en contiendas electorales.

El Consejo de Estado accedió a las pretensiones. Precisó que la renuncia del concejal, para ser tenida en cuenta como factor eximente, debía ser presentada luego de que se hubiera posesionado. También ratificó que la demanda de nulidad en su contra tampoco constituía fuerza mayor, ni un hecho imprevisible, pues debía saber que su elección lo expondría permanentemente a ese tipo de acciones jurídicas y ello no le impedía posesionarse.

La sala indicó que, si bien el accionado adujo no tener conocimiento de cuáles serían las consecuencias jurídicas de no posesionarse, tampoco presentó pruebas de que hubiera buscado una opinión profesional que le indicara cómo proceder y que consecuencia de la mala asesoría legal hubiera incurrido en la falta. Esto indica que sí se produjo el factor subjetivo que permite que, ante la ocurrencia de una inhabilidad y el nexo con la conducta del elegido, se deba decretar la pérdida de investidura.

Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00838-01. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. (Ver providencia aquí)

Corte protege derechos de dos menores de edad al suspender visitas entre ellos y su padre, que es señalado de abusar sexualmente de sus hijos

La Corte Constitucional concluyó que el derecho a la presunción de inocencia no es garantía absoluta cuando está de por medio la protección de un niño que ha sido víctima de un presunto abuso sexual. 

Boletín No. 113

Bogotá, 29 de octubre de 202

Sentencia T-351-21 

La Corte Constitucional advirtió que, en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la presunción de inocencia no es una garantía absoluta cuando está de por medio la protección de un niño que ha sido víctima de un presunto abuso sexual.   

El pronunciamiento fue hecho al negar una tutela que presentó un hombre alegando violación al debido proceso y a la presunción de inocencia por parte del Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá. Lo anterior, puesto que aquella autoridad judicial avaló la decisión de la Defensoría de Familia del centro Zonal de la misma ciudad, de suspender las visitas supervisadas entre el accionante y sus dos hijos, pues el padre era investigado por el supuesto delito de acceso carnal abusivo en contra de los menores de edad.

La Sala Sexta de Revisión, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló que la finalidad de la autoridad administrativa es adoptar las medidas que salvaguarden en la mejor medida posible a los menores de edad de amenazas o vulneraciones a sus derechos.

 “Su objetivo esencial es amparar a los niños, niñas y adolescentes de los eventos que puedan lesionar sus derechos prevalentes y proteger su dignidad. Por esa razón, el ámbito de protección del principio de presunción de inocencia cede su fuerza normativa en este escenario. En suma, las actuaciones de las autoridades que deciden sobre los derechos de los niños en un proceso de  restablecimiento no están supeditadas al resultado de un proceso penal, aun cuando el procesado sea absuelto”, explicó la Corte.

Según el Alto Tribunal, una sentencia penal absolutoria, por sí sola, no es suficiente para reactivar el vínculo entre el niño y quien hubiese sido su presunto agresor. Por el contrario, las autoridades de familia son responsables de evaluar la situación, con el fin de esclarecer si dicho contacto amenaza con atentar la integridad del menor de edad o no, al margen de la conducta del adulto.

En el caso concreto, la Sala encontró que no solo las pruebas recaudadas indicaban que los niños pudieron haber sido sometidos a eventos que atentaron contra su desarrollo físico, mental y emocional, sino que los síntomas que sufrieron coinciden con aquellos que han sido identificados por especialistas en violencia sexual infantil, además de que el hermano mayor percibía la figura paterna de forma ambivalente. Los síntomas que sufrieron desaparecieron gradualmente una vez fueron separados de su padre y en la actualidad se encontraban estables y felices. 

Por lo tanto, para la Corte el juez decidió con base en el interés superior de los niños, pues era imperativo que las autoridades judiciales y administrativas que atendieron a los niños los alejaran de las posibles fuentes de riesgo. También, tenían la obligación de prevenir cualquier evento futuro que afectara o amenazara su estabilidad.

El fallo le ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, en caso de que el ciudadano sea absuelto en el proceso penal, evalúe previamente si la reconstrucción del vínculo paternofilial garantiza el interés superior de los niños. En concreto, que el contacto entre padre e hijos no suponga un riesgo a la integridad física y mental de los menores de edad.

También decidió revocar la tutela proferida en segunda instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirmó el fallo de primera instancia del Tribunal Superior de Cundinamarca, el cual había concedido el amparo del derecho al debido proceso del padre.  

Finalmente, compulsó copias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá para que investigue las actuaciones realizadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, entre ellas, el haber remitido un expediente de tutela a la Corte Constitucional nueve meses después de lo debido. (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del portal web de la Corte Constitucional) 

SE DECLARÓ NULA CONDENA IMPUESTA POR VENTA DE SEMILLA DE ARROZ CONTAMINADA AL ENCONTRARSE FUNDADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN

Mediante providencia de fecha 13 de agosto de 2021, Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción en relación con las pretensiones formuladas por Agrofuturo Inversiones S.A. frente a Agrocom Ltda y, en consecuencia, declaró la nulidad de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, ordenando la remisión inmediata del expediente para que fuera repartida entre los Jueces Civiles del Circuito de Yopal.

En síntesis, tras señalar que las semillas de arroz que le vendió Agrocom Ltda. estaban contaminadas con la bacteria Burkholderia glumae en detrimento de la producción del grano, la sociedad Agrofuturo interpuso una demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, con la intención de que la demandada y además el Ministerio de Agricultura y el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) repararan los perjuicios económicos que sufrió por la disminución de sus cultivos.

Sostuvo que, las entidades incurrieron en una falla en el servicio de vigilancia y control en actividades agrícolas que debían adelantarse sobre la distribución y certificación de semillas de arroz, para evitar que se produjera el daño. A pesar de que las cuestionadas sabían que las semillas estaban contaminadas, permitieron su registro y posterior venta, agregó.En síntesis, tras señalar que las semillas de arroz que le vendió Agrocom Ltda. estaban contaminadas con la bacteria Burkholderia glumae en detrimento de la producción del grano, la sociedad Agrofuturo interpuso una demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, con la intención de que la demandada y además el Ministerio de Agricultura y el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) repararan los perjuicios económicos que sufrió por la disminución de sus cultivos.

El Alto Tribunal determinó que la responsabilidad de Agrocom Ltda no puede ser juzgada extracontractualmente, pues el daño fue producto de la ejecución de un contrato de compraventa de semilla de arroz, por lo que, dada la imposibilidad que tiene El Juez Contencioso de apelar al fuero de atracción para juzgar responsabilidad contractual de un particular en el curso de una demanda por la supuesta responsabilidad extracontractual del Estado, el juzgamiento está fuera de su jurisdicción.

Adicionalmente, determinó que, en casos como este, a los entes públicos demandados no les corresponde ejercer ninguna función que pueda dar lugar a pensar que una acción u omisión de su parte hubiere conducido a la producción de los daños que alega la demandante. Y concluyó señalando que, contrario a lo dicho por el demandante, al Ministerio de Agricultura no se le confirieron facultades para otorgar registro y certificaciones de producción agrícola

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A-Sección Tercera. Auto del 13 de agosto de 2021. C.P:  Marta Nubia Velásquez Rico. Rad.: 85001-23-33-000-2014-00159 01 (60.078). (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO MANTIENE VIGENTES REGLAS DE CONCURSO PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA EN EL EJÉRCITO NACIONAL.

A través de auto con fecha 10 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A, con ponencia del Doctor William Hernández Gómez, mantiene vigentes reglas de concurso para proveer cargos de carrera en el Ejército Nacional.

El Alto Tribunal resolvió que, el acuerdo No. 2019000002506 del 2019, por medio del cual la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) y el Ejército Nacional reglamentaron el concurso para proveer cargos de carrera administrativa en esta última entidad seguirá vigente mientras se examina su legalidad, al negar una nueva solicitud para suspender provisionalmente el acto administrativo.

Recordó que en la demanda de nulidad que había sido presentada ante la Alta Corte con la intención de que se dejaran sin efecto las reglas del concurso, los accionantes ya habían solicitado su suspensión. El despacho ponente del caso negó la solicitud, por considerar que no era evidente que las condiciones del proceso desconocieran condiciones legales y constitucionales aplicables a estos casos.

Posteriormente, dos funcionarios del Ministerio de Defensa adscritos al Ejército que participaron en el litigio y apoyaron las pretensiones de los demandantes, es decir, que fungen como los coadyuvantes de sus pretensiones, solicitaron también que se suspendiera el acto. A su juicio, hubo un cambio en la fecha de presentación de las pruebas, frente al cual no se tuvieron en cuenta las nuevas condiciones generadas por la presencia de la COVID-19 y los quebrantamientos de salud que por esta misma causa enfrentaron, lo que, para ellos, fue el detonante de su exclusión en el proceso.

El Consejo de Estado sostuvo que, luego de haber sido negada una medida cautelar, es posible concederla si han ocurrido hechos sobrevinientes que ameriten la intervención del juez contencioso, para evitar que se provoque un perjuicio que no sea posible remediar. Sin embargo, los nuevos hechos relatados por los coadyuvantes no tienen la vocación de enervar la legalidad de dicho acto administrativo, pues se refieren únicamente a situaciones particulares en el desarrollo del concurso que deben ser objeto del régimen de reclamaciones de este y que, deben ser valoradas a la luz de medios de control como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción de tutela, si es que se halla procedente. En este caso, como se trata de una acción de nulidad simple, resulta improcedente acceder a la solicitud.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Auto Interlocutorio del 10 de septiembre de 2021 M.P: William Hernández Gómez. Rad.: 11001-03-25-000-2019-00601-00 (4727-2019). (Ver providencia aqui) 

CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

En sentencia del 6 de mayo de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado se refirió a la caducidad de la competencia de la administración tributaria en los siguientes términos:

El artículo 705 del ET incorpora el término de caducidad de la competencia administrativa para proponer, mediante requerimiento especial, las modificaciones a las autoliquidaciones tributarias. En ese sentido, la norma en mención, en la redacción entonces vigente, disponía que la autoridad tenía dos años para notificar el requerimiento especial, contados desde el vencimiento del plazo para declarar, de la fecha de presentación extemporánea de la declaración privada o desde la fecha de solicitud de devolución y/o compensación, según sea el caso.

Dicho término puede ser objeto de suspensión conforme a las hipótesis previstas en el artículo 706 ibidem, de las cuales la Sala destaca las siguientes: (i) en el caso de que se practique de oficio una inspección tributaria, por un plazo de tres meses que inicia desde de la notificación del auto que la decrete; y (ii) con la notificación del emplazamiento para corregir, por el término por un mes. Sin embargo, el ordenamiento tributario no dispone que la expedición, y notificación, de autos de verificación o cruce, durante el procedimiento de revisión, suspenda el término de caducidad previsto en el artículo 705 citado.

A lo anterior, cabe añadir que la jurisprudencia de la Sección ha precisado que cuando en el procedimiento de revisión concurren una inspección tributaria y un emplazamiento para corregir, este se debe practicar antes que la inspección, pues de lo contrario no se estaría actuando bajo indicios toda vez que en la inspección habrá podido constatar directamente los soportes de la declaración objeto de revisión.

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00115-01(22277). Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. (Ver providencia aquí)

El reconocimiento de la pensión de sobreviviente a hermana en condición de invalidez de agente de la Policía Nacional muerto en simple actividad procede cuando no existe un beneficiario con mejor derecho.

Síntesis del caso: Se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la hermana en condición de invalidez de un agente de la Policía Nacional muerto en simple actividad, la cual fue negada por la administración por existir reconocimiento pensional a la madre del causante.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN LA POLICÍA NACIONAL – Beneficiarios / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE HERMANA INVÁLIDA DE AGENTE DE LA POLICÍA NACIONAL MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD – Solo a falta de los beneficiarios con mejor derecho

Problema jurídico: ¿Procede el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a hermana en condición de invalidez de agente de la Policía Nacional muerto en simple actividad?

Tesis: “En el régimen especial de la Policía Nacional, según lo prevén los Decretos 1213 de 1990 y 4433 de 2004, en el orden de beneficiarios de la familia del causante los hermanos ocupan el último lugar y esa posibilidad es residual, únicamente en caso de que aquel no tuviese cónyuge supérstite, hijos o padres. (…). Bajo la égida del sistema general de seguridad social, se mantienen tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que ante la ausencia de uno lo sucede el siguiente, a saber: (i) cónyuge o compañera permanente, hijos con derecho o inválidos; (ii) padres y (iii) hermanos inválidos. De lo cual se puede deducir que los últimos obtienen tal beneficio siempre y cuando demuestren la ausencia o inexistencia de los anteriores que tienen un mejor derecho, sin la posibilidad de que la pensión de sobrevivientes pueda sustituirse cuando fallezca su beneficiario. En este orden de ideas, sin mayores disquisiciones, resulta evidente que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que causó el extinto agente de la Policía Nacional, primero, porque el Decreto 1213 de 1990 no incluyó a los hermanos inválidos como beneficiarios de la prestación y, segundo, toda vez que al declararse la muerte presunta por desaparecimiento de aquel, la entidad demandada, a través de Resolución 464 de 20 de mayo de 2008, reconoció cesantías, compensación por muerte y pensión de sobrevivientes a su madre, por ser la única beneficiaria según el orden preferente al que se ha hecho referencia. Por tanto, no es dable conceder el derecho deprecado a la actora, habida cuenta de que no se le incluyó como beneficiaria en la norma especial aplicable al caso y fue desplazada por la madre del causante quien tenía un derecho preferencial que fue reconocido oportunamente por la entidad demandada y del cual disfrutó hasta su fallecimiento, sin que sea viable su sustitución. Aunque el Estado colombiano tiene el deber de garantizar a todas las personas el goce efectivo de sus derechos constitucionales, cuanto más si se trata de personas en condiciones de vulnerabilidad manifiesta o discapacidad, ello no habilita a las autoridades para obviar o incumplir las exigencias de ley en aras de que aquellos obtengan el reconocimiento de prestaciones sociales. En el asunto sub judice, no se desconoce que la accionante padece de una pérdida de capacidad laboral del 52.82%, por discapacidad mental absoluta, que le determina unas condiciones de invalidez e interdicción judicial indefinida; sin embargo, no es admisible ignorar que (i) la pensión de sobrevivientes que causó el agente Jhon Jairo González Rivera fue reconocida en debida forma a su progenitora, porque ella tenía la titularidad preferencial para tal efecto; y (ii) el ordenamiento jurídico (el especial de la fuerza pública y el general) es claro al establecer que los hermanos únicamente pueden obtener el mencionado beneficio en el evento en que no exista cónyuge, hijos y padres del causante de la prestación, lo cual no ocurrió en este caso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación: 68001-23-33-000-2017-00297-01(0292- 20) Ver providencia aquí

(Nota de relatoría tomada del boletín del Consejo de Estado, edición 247, octubre de 2021) 

Condenan a la Nación por haber señalado a Gloria Gaitán de malos manejos al frente de la administradora de la casa museo en honor a su padre, Jorge Eliécer Gaitán

El Consejo de Estado condenó a la Universidad Nacional de Colombia y al Ministerio de Educación por el daño a la honra, buen nombre y buena imagen de Gloria Gaitán, hija del líder político Jorge Eliécer Gaitán, tras los señalamientos que se le hicieron por supuestos malos manejos como directora del Instituto Colombiano para la Participación (Colparticipar), organismo administrador de la casa museo Jorge Eliécer Gaitán. La sentencia también ordena reparar a las dos hijas de la exfuncionaria.

La alta corte indicó que en el momento en el que se produjeron las sindicaciones no había ninguna autoridad que hubiere probado tales irregularidades. Además, pese a las investigaciones que se iniciaron por cuenta de las acusaciones, estas fueron archivadas a favor de la víctima. La sala encontró que, contrario a lo señalado por las autoridades responsables del daño, los problemas en la administración del bien no fueron responsabilidad de la demandante, sino de la Nación, por la falta de voluntad política para obtener los recursos necesarios.

En consecuencia, se les ordenó a estas entidades que, con el consentimiento de la hija del caudillo y el de sus nietas, gestionen la publicación del resumen de esta sentencia condenatoria en un diario de amplia circulación. También deberán pagarles más de 105 millones de pesos y volverles a permitir el ingreso a la casa, que les fue vedado cuando la hija de Jorge Eliécer Gaitán fue reemplazada en la dirección de Colparticipar. Además, la Universidad Nacional fue conminada a que los empleados y contratistas encargados de la custodia de la casa museo no expongan a la demandante como autora de conductas delictivas o irregularidades relacionadas con la administración de los bienes y recursos aquí involucrados.

La demanda

La decisión obedece a la demanda que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó la familia del asesinado líder político. Buscaban obtener un resarcimiento económico por el daño que, a su juicio, les ocasionaron al haberlos privado de la tenencia y uso de la casa museo. Alegaron que las entidades accionadas convirtieron el lugar “en un centro de fabricación de injurias y calumnias contra el legado del caudillo”. Para las accionantes, se les produjo un perjuicio que debería dar lugar a una indemnización de más de 2.400 millones de pesos.

La demanda indica que la entrega del inmueble en el que funciona el museo y que fuera el lugar de habitación del político y de su hija, se produjo a raíz de la liquidación de Colparticipar, que estaba bajo su dirección, actuaciones que fueron juzgadas de ilegales. La accionante indicó que su salida de la entidad dio paso a una “campaña para destruir su imagen” y la de sus hijas, mediante 48 acciones penales, fiscales y disciplinarias en su contra, de las cuales tuvo que defenderse y fue absuelta. Además, aseguró que la Universidad Nacional publicó en 2009 un folleto en el que denunció supuestas graves falencias en la administración de la casa museo durante su gestión, por lo que dijo haber sido difamada y afectada en su honra y buen nombre.

Advirtió que, pese a la expropiación irregular del inmueble, la registradora principal de instrumentos públicos incluyó una anotación señalando que la vivienda fue adquirida por Jorge Eliécer Gaitán en compraventa celebrada el 20 de diciembre de 1933. Gracias a ello, dijo, obtuvo el título de propiedad del bien por medio de un proceso sucesoral adelantado en el 2007 y, pese a ello, aseguró continuar estando privada de su posesión y tenencia. Para ella, la tenencia del predio por la Universidad Nacional no obedeció a una decisión administrativa sino política del Gobierno de la época y su comisionado de paz para borrar el legado del caudillo.

Fallo de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, debido a que, a su juicio, la acción se interpuso por fuera de los límites legales. A su juicio, el presunto daño se produjo por la limitación que tenían las accionantes frente a la casa museo Jorge Eliécer Gaitán, lo cual se dio a raíz de la salida de la hija del líder asesinado de la dirección de Colparticipar y la posterior liquidación de la entidad. Dado que este proceso culminó o debió culminar el 31 de marzo del 2005, la acción de reparación directa estaba llamada a caducar el 31 de marzo del 2007. Como la solicitud de conciliación, que debe producirse previo al adelantamiento de este tipo de acciones jurídicas, se produjo en mayo del 2009, para el Tribunal fue evidente que la demanda se presentó por fuera de los términos legales.

La apelación

Las demandantes presentaron apelación contra el fallo, con el propósito de que el Consejo de Estado las reparara por habérseles limitado la tenencia y posesión del bien y por los supuestos actos de desprestigio que se adelantaron en su contra. A su juicio, la posibilidad real de tener la posesión y tenencia del predio surgió con la titulación que se les concedió, pues, antes de obtener dicho registro, no tenían esta esperanza. Además, señalaron haber vivido una afectación sicojurídica, por haber sufrido persecución, intimidación y actos de discriminación y violación a sus derechos humanos que, a su juicio, fueron parte de un ataque principalmente promovido por el Gobierno. En su criterio, era ese el propósito de las investigaciones adelantadas en su contra.

Decisión del Consejo de Estado

El Consejo de Estado determinó que, respecto al supuesto daño provocado por no poder disfrutar de la tenencia y posesión de la casa museo, la acción ya caducó, aun cuando la titularidad de una de las demandantes sobre el predio solo hubiere sido registrada en el 2007. Lo anterior, porque el derecho de dominio a favor de la hija del caudillo se recuperó en virtud de la resolución que, sobre el particular, fue expedida en diciembre del 2004. Esto significa que, para el momento en el que se presentó la demanda, el 20 de agosto del 2009, la posibilidad de solicitar reparación a este daño ya había vencido.

Sin embargo, frente al daño causado por afectación de la honra y buen nombre generados por actuaciones atribuibles a Colparticipar y la Universidad Nacional de Colombia, la sala consideró que la acción fue presentada dentro de los términos legales. Ello, teniendo en cuenta que una de las sentencias que absolvió a la hija del líder liberal, en una de las tantas investigaciones que se iniciaron en su contra, se produjo el 31 de agosto. Si se observa la interrupción de los términos de caducidad entre el 18 de mayo y el 13 de agosto del 2009, que se dio tras la solicitud de conciliación prejudicial, es evidente que la demanda, presentada el 20 de agosto del 2009, se interpuso dentro de los términos legales.

Dado el perjuicio que por este concepto sufrieron las accionantes, el Consejo de Estado accedió a las pretensiones. Indicó que el daño se produjo cuando se acusó a la hija de Jorge Eliécer Gaitán de haber dirigido ilegalmente Colparticipar y se le impidió el ingreso a la casa museo. La alta corte indicó que a la accionante se le señaló de haber cometido delitos en momentos en que ni siquiera la Fiscalía se los había atribuido y, a pesar de que las investigaciones en su contra fueron archivadas a su favor, esta práctica persistió. Agregó que se le hicieron otras acusaciones públicas por supuestos malos manejos en la administración de Colparticipar por parte de los nuevos administradores del organismo y de la Universidad Nacional, pese a que en ese momento ni siquiera existía un juicio alrededor de la conducta de la demandante que probara tales señalamientos.

Todas estas conductas por parte de las entidades demandadas, a juicio del Consejo de Estado, generaron que la hija de Jorge Eliécer Gaitán fuera asociada a conductas delictivas completamente ajenas a los valores democráticos con los cuales ha sido asociada la imagen del caudillo, cuando en realidad se demostró que ha sido ella quien más firmemente ha buscado promover la imagen del líder político asesinado. Según la alta corte, las entidades accionadas no estaban facultadas para afectar, como lo hicieron, la imagen de la demandante y menos para impedirle el ingreso a la casa museo. El fallo sostiene que la situación que enfrentaba Colparticipar tras el cambio de administración no era atribuible a malos manejos de parte de su otrora directora Gloria Gaitán sino que era el “resultado previsible de la falta de determinación política en proveer de recursos a esa entidad para ejecutar las acciones previstas en los actos, asimismo de naturaleza política, por medio de los cuales la Nación colombiana pretendió tributar honores al asesinado dirigente liberal”.

Así las cosas, el Consejo de Estado ordenó reparar a las víctimas. Como medida no pecuniaria, la corporación ordenó que, con la anuencia de las demandantes, gestionen una publicación periodística que resuma el contenido de esta sentencia. La nota debe tener el mismo despliegue del artículo que apareció en el diario El Tiempo del 29 de abril del 2003, en el que se informó sobre la apertura de investigaciones contra la hija de Jorge Eliécer Gaitán. Además, se le ordenará a la Universidad Nacional que retire el documento por medio del cual afectó el derecho a la honra y buen nombre de la víctima y la conminó a que, como administradora de algunos de los bienes del caudillo, especialmente de la casa museo, instruya a los trabajadores y contratistas que tengan bajo custodia tales propiedades que no deben exponer a Gloria Gaitán como autora de delitos o irregularidades producto de su gestión frente a la administración de los bienes y recursos allí involucrados.

También se ordenó que se garantice a las víctimas el acceso a la casa y a la tumba del líder político, atendiendo a las limitaciones legales que tiene la condición del complejo arquitectónico en el que se hallan, habida cuenta de que se trata de un monumento nacional que, en tanto tal, no puede estar permanentemente abierto por razones de seguridad.

Finalmente, reconociendo la angustia, baja en su autoestima y sufrimiento originados por el daño a la honra y buen nombre, el Consejo de Estado ordenó reparar moralmente a las víctimas, con el pago de 60 salarios mínimos mensuales vigentes a Gloria Gaitán y 30 a cada una de sus dos hijas.

En el caso del Ministerio de Educación, la entidad debe asumir el deber de reparación que se generó por las conductas de Colparticipar, en la medida en que dicha autoridad asumió los deberes y obligaciones de este último organismo.

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., 8 de septiembre de 2021 Radicación: 25000-23-26-000-2009-00585-01(43437) (Ver providencia aquí)

La Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que el desconocimiento del principio de planeación no genera nulidad absoluta del contrato estatal.

En ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la Secretaría Distrital de Ambiente, contratista solicitó la declaratoria de la nulidad absoluta de un contrato de obra por la inobservancia del principio de planeación cuyas pretensiones fueron despachadas desfavorablemente, y mediante sentencia de segunda instancia del 8 de septiembre de 2021 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata, resolvió confirmar la decisión del a quo.

Lo anterior fue sustentado en que la inobservancia del principio de planeación no es una causal de nulidad de los contratos estatales porque la ley no lo estableció, comoquiera que es al legislador a quien le corresponde definir las causas que hacen nulo un negocio jurídico. El demandante no probó (artículo 167 del CGP) que la falta de ejecución del contrato estuviera atada a la inobservancia de la planeación, sino que, por el contrario, la entidad demandada acreditó que atendió sus deberes precontractuales y la debida planeación, con la elaboración oportuna y puesta en conocimiento de los interesados de los estudios y documentos previos necesarios para la ejecución del objeto contractual.

Resaltó igualmente que, aunque el actor alegó que estaba en la imposibilidad de material de cumplir el objeto, lo cierto es que la supuesta falta de diseños no existió y que el contratista podía, perfectamente, haber cumplido con sus obligaciones, pues la planeación contractual trae consigo unas cargas para los interesados en participar en procesos de selección.

Finalmente, dejó claro que el comportamiento del demandante, quien guardó silencio frente a los diseños y demás estudios y documentos previos, desatendió la buena fue cuando, durante la etapa de ejecución, pretendía excusar el incumplimiento de sus obligaciones en una caprichosa y no probada imposibilidad material, y en una supuesta nulidad absoluta del contrato, que no se configuró en el caso concreto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 8 de septiembre de 2021. C.P:  Alberto Montaña Plata. Rad.: 25000-23-36-000-2015-02527-01 (61583). (ver providencia aquí)

La conducta pre-procesal en materia penal no puede constituir culpa exclusiva de la víctima para eximir de responsabilidad patrimonial al Estado.

A través de sentencia SU-363 del 2021, la Corte Constitucional resolvió acción de tutela presentada contra la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar que la sentencia del 15 de agosto de 2018 desconoció los derechos a la igualdad y debido proceso de los accionantes, al negarles las pretensiones dentro del proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad.

Los accionantes sustentan dos argumentos: 1) la sentencia violó el derecho fundamental al debido proceso, al declarar probada la culpa exclusiva de la víctima, como causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado, por la conducta pre-procesal que dio origen a la investigación penal contra la ciudadana Martha Lucía Ríos Cortés; y 2) la sentencia acusada desconoció los precedentes constitucional y contencioso administrativo relativos al carácter objetivo de la responsabilidad por privación injusta de la libertad.

La Sala Plena del Máximo Tribunal Constitucional, al abordar el estudio de la acción constitucional, precisó en primer lugar que no toda medida de aseguramiento impuesta a una persona que es declarada posteriormente inocente conlleva a una responsabilidad estatal pues, en cada caso, es necesario tener en cuenta las razones por las cuales se impone esa medida, y si esta fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada.

Seguidamente, advirtió que cuando se impone el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en un proceso de reparación directa, el juez de la responsabilidad debe respetar los principios del debido proceso, particularmente sus componentes de presunción de inocencia y respeto al juez natural. Lo que significa que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, al ser de reserva del juez ordinario.

Así mismo, puntualizó que la determinación de la culpa exclusiva de la víctima debe atender lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. El supuesto fáctico contemplado en dicha norma es la culpa grave o el dolo de la víctima, que no corresponden a los hechos sumariados en lo penal, sino a una conducta con incidencia procesal directa, necesaria y determinante, que tenga efecto durante la tramitación del proceso.

Con todo lo anterior, la Sala Plena estableció que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega y que tiene incidencia en la respectiva actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena. Lo anterior significa que el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, o; (ii) un actuar a título de culpa grave.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU 363 de 2021. M.P: Mario Alberto Rojas Ríos. Expediente: T-7.785.966. (Ver comunicado aqui)

ABIERTA CONVOCATORIA PARA INSCRIPCIÓN DE PERITOS DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, invita a participar en las inscripciones para la conformación de la lista de peritos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la reglamentación establecida en los Acuerdos PCSJA21-11854 Y PCSJA21-11862 de 2021, expedidos por el Consejo Superior.

En la página web de la Rama Judicial www.ramajudicial.gov.co se encuentran publicados los formularios y anexos que se deben diligenciar a través del aplicativo de Convocatoria de Peritos, la cual se podrá consultar en el siguiente enlace: https://convocatoriaperitos.ramajudicial.gov.co/Cuenta/Login

En caso de no contar con los medios electrónicos necesarios para realizar la inscripción de forma virtual, el interesado (a) podrá radicar la documentación en físico, en la sede de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, ubicada en la carrera 8 #12b – 82 piso 4.

El plazo para participar e inscribirse en esta convocatoria vence el 30 de noviembre de 2021.

Los pronunciamientos judiciales no constituyen prueba documental, en los términos que se requiere para estructurar la causal de revisión contemplada en el numeral 1º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, cuando se trate de documentos recobrados

Síntesis del caso: Dos ciudadanos, interpusieron el recurso extraordinario de revisión contra una sentencia, con fundamento en las causales previstas en los numerales 1 y 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, por considerar que después de notificada la sentencia mencionada, encontraron providencias emitidas por la Sección Segunda del Consejo de estado, en las que se resolvieron casos similares y que consideran son decisivas para cambiar el sentido del fallo cuestionado.

PROVIDENCIAS JUDICIALES – Aunque son documentos públicos no constituyen pruebas que estructuren la causal de revisión cuando se trate de documentos recobrados

Problema jurídico: ¿Las providencias judiciales constituyen prueba documental, para efectos de estructurar la causal de revisión contemplada en el numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011?

Tesis: “Así las cosas, en la medida en que los pronunciamientos judiciales no constituyen prueba documental, en los términos que se requiere para estructurar la causal de revisión alegada, y que el recurso extraordinario no está previsto frente al posible desconocimiento del precedente o de algún criterio judicial, se impone desestimar la primera causal de revisión invocada por la parte recurrente”.

Consejo de Estado, Sala Plena, Sala Veinticinco Especial de Decisión, sentencia del 20 de agosto de 2021, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación 11001-03-15-000-2020-02925-00(REV) Ver providencia aquí

(Nota de relatoría tomada del boletín del Consejo de Estado, edición 247, octubre de 2021) 

Mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decidió asumir el conocimiento del recurso de apelación apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 27 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante.

Lo anterior, considerando que se advirtió la necesidad de emitir un pronunciamiento en relación con la liquidación de las pensiones que causaron quienes prestaron sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, suprimido por disposición del Decreto 4057 de 2011.

Así mismo, sostuvo la Sala que se debe analizar el tema para examinar la situación bajo los parámetros de las Leyes 860 de 2003 y 100 de 1993, con el fin de ajustarla con las obligaciones que se generan a cargo del empleador, particularmente, con la de deducir los aportes y su traslado a los entes de previsión social, derivada del artículo 22 de la mencionada Ley 100 de 1993. Igualmente, es preciso armonizar su aplicación con los principios que inspiran el derecho laboral y el de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

En ese sentido señaló que, se realiza el estudio con el propósito de dar cumplimiento al objeto que el artículo 103 del CPACA le asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y propender por “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”. Adicional a ello, indica que se estima necesario fijar reglas en esta materia, en atención a que están en trámite procesos en los que se debate la liquidación de las pensiones de los servidores del DAS, prestación que es componente del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Carta Política.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto del 23 de septiembre de 2021. M.P: William Hernández Gómez. Rad.: 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014). (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado confirmó decisión del Tribunal Administrativo de Sucre de declarar la nulidad de la elección del concejal de Sincelejo Andy Ruíz Serna

La Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Luis Alberto Álvarez Parra confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre de declarar la nulidad de la elección de Andy José Ruíz Serna como concejal de Sincelejo para el período 2020 – 2023.

El Alto Tribunal encontró acreditado que el demandado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, según el cual, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con quienes dentro de los 12 meses anteriores a la elección, hayan sido representantes legales de las entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Lo anterior, pues el señor Guillermo Ruíz Vergara, padre del demandado, fungió como representante legal de la IPS Clínica Especializada La Concepción S.A.S., dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hijo Andy José Ruíz Serna como concejal de Sincelejo, lapso durante el cual dicha institución prestó servicios a usuarios del régimen subsidiado.

Así las cosas, el Consejo de Estado fue enfático en afirmar que, en el caso de la inhabilidad atribuida al señor Ruíz Serna, el verbo que contiene el presupuesto normativo es prestar servicios. En ese orden, tanto las IPS como las EPS prestan el servicio público de seguridad social en el régimen subsidiado, en tanto se trata de evitar que quienes representan legalmente a entidades que disponen de los recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud (EPS) y tienen el deber y la facultad de prestar los servicios que impone el POS (IPS) puedan incidir en el electorado vulnerable, propiciando desigualdad entre los contendores.

Finalmente, la Sala de Decisión, frente al argumento del recurrente con respecto a que se impone como castigo la nulidad de la elección del concejal, por atender en salud en la ciudad de Sincelejo a ciudadanos que sufragan en otros sitios, precisó que el demandado confunde la inhabilidad que le fue endilgada, con la trashumancia pues, aunque ambas son causales de nulidad, se materializan a partir de supuestos muy distintos. Y en el presente caso, no hubo duda de que la pretensión de nulidad de la elección de Andy José Ruíz Serna se fundamentó en el hecho de haber estado incurso en una causal de inhabilidad -subjetiva- y no en la causal objetiva de trashumancia. Recordando además que, la declaratoria de nulidad de un acto electoral, no tiene naturaleza sancionatoria.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 21 de octubre de 2021 M.P: Luis Alberto Álvarez Parra. Rad.: 70001-23-33-000-2020-00005-01 (Ver providenciaa aquí) 

CONSEJO DE ESTADO DECRETÓ LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL SENADOR EDUARDO PULGAR EN PRIMERA INSTANCIA

En sentencia del 24 de septiembre de 2021, la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura 24 del Consejo de Estado, decretó, en primera instancia, la pérdida de investidura del senador Eduardo Pulgar Daza, al considerar que incurrió en tráfico de influencias debidamente comprobado.

La demanda la interpuso un ciudadano, que consideró que el parlamentario incurrió en esa inhabilidad (contenida en el numeral 5 del artículo 83 de la Constitución y numeral 5 del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992), al haber promovido una reunión entre el entonces juez promiscuo de Usiacurí (Atlántico) y el exalcalde de este municipio, para que el operador jurídico favoreciera las pretensiones del exburgomaestre, quien aspiraba a mantener el control de la Universidad privada Metropolitana, la Fundación Acosta Bendek y el Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla. Todo esto, dice la demanda, a cambio del pago de 200 millones de pesos.

Según el accionante, el demandado hizo uso de su investidura para propiciar el encuentro y para convencer al juez de que fallara a favor del exalcalde a cambio del dinero, pues, dice, en la reunión en la que supuestamente se produjo el tráfico de influencias, el senador se ufanó del poder político del que era beneficiario y su supuesta injerencia en entidades como el Ministerio de Educación y la Presidencia de la República, con la intención de persuadir al operador judicial.

Para la sala, se dan los presupuestos de la pérdida de investidura por la causal invocada. Ello, teniendo en cuenta que tenía la calidad de senador e invocó su condición de servidor público para poder influir en el togado, hasta el punto de convencerlo de que participara en la reunión y persuadirlo de que tomara una decisión a favor de los intereses del exalcalde de Usiacurí a cambio de dineros, aduciendo un supuesto poder de injerencia política en distintas entidades del Gobierno. A juicio de la corte, el demandado actuó aquí de forma consciente, voluntaria y con fines ilícitos, prevaliéndose de su condición de congresista. Aclaró que, si bien el juez no aceptó los ofrecimientos, quedó en evidencia el tráfico de influencias, como también quedó demostrado en la sentencia anticipada por medio del cual el accionado admitió el cargo ante la Corte Suprema de Justicia.

También se comprobó que recibiera, diera u ofreciera dádivas para un tercero o para sí, en la medida en que en declaración que rindió ante la Sala de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema aceptó el testimonio del juez en torno al ofrecimiento del dinero y posteriormente admitió ante esa misma instancia haberlo hecho. Se evidenció además que el provecho buscado por el congresista provenía de un asunto bajo el conocimiento del servidor público en quien pretendía influir, ya que el cometido del entonces senador de contribuir a que el exalcalde mantuviera el control sobre unas entidades estaba bajo el conocimiento del operador jurídico.

Para la Sala era evidente que el congresista actuó de forma consciente, premeditada y dolosa. Consideró la alta corte, el congresista tenía plena consciencia de que haría gala de su condición de senador, pues, dado que el exalcalde lo reconocía como su jefe político, aprovecharía esa relación y su investidura congresional para tratar de influir en el juez y favorecer los intereses del exburgomaestre, de quien esperaba mantener el apoyo de cara a las elecciones del 2022. Añadió que era tal la intención de influir en el togado que el accionado admitió que, cuando aquel se negó a fallar a favor de su coequipero a cambio de dinero, buscó convencerlo de que aplazara una audiencia del caso, que estaba próxima a celebrarse.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01129-00. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado declaró nula destitución e inhabilidad que la Procuraduría le impuso al exdirector de la Uiaf

El Consejo de Estado dejó sin efectos la destitución e inhabilidad de 18 años que la Procuraduría le impuso al exdirector de la Unidad de Información y Análisis Financiero (Uiaf) Mario Aranguren. Sin embargo, la alta corte determinó que el exservidor no tenía derecho a reintegro ni a que se le pagaran los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde el momento de la sanción, habida cuenta de que presentó su renuncia al cargo que desempeñaba el 24 de mayo del 2010.

El exfuncionario fue sancionado porque, supuestamente, participó en el denominado caso ‘paseo’, mediante el cual, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y el Departamento Administrativo de la Presidencia (Dapre) recopilaron información reservada de personas, sin tener habilitación legal para recibirla.

A su juicio, el proceso disciplinario en su contra registró varias irregularidades, entre ellas el desconocimiento del principio de congruencia, dado que se le señaló de haber incurrido en intromisiones en la vida de personas, cuando en realidad esa conducta no fue establecida en el pliego de cargos. Según él, se le había anunciado que la investigación disciplinaria estaría destinada a determinar si participó o no en una reunión para suministrar información reservada de personas no autorizadas.

Para él, existió una indebida valoración de la prueba, al darle valor al testimonio de una exfuncionaria que dijo haber recibido órdenes para revelar información reservada, pese a que, según afirma, él demostró no haberle impartido tales instrucciones, además, que en ese momento se encontraba en Argentina y que otras pruebas evidenciaban que no había cometido la falta que le endilgaron. El demandante indicó que, si la Procuraduría hubiese analizado estos elementos como era debido, habría encontrado que nunca se produjo la supuesta llamada que él hizo desde el exterior para dar las órdenes ilegales.

La parte actora señaló que se le responsabilizó de una falta disciplinaria mediante testimonios contradictorios, cuando su actuación en este caso se limitó a adelantar un análisis de inteligencia financiera alrededor de Ascencio Reyes, con la triste coincidencia de aquel estaba relacionado con magistrados de altas cortes, a quienes puso a su disposición un vuelo charter. Paras él, el Ministerio Público interpretó indebidamente la ley, tras haberle sancionado por estos hechos, cuando el haber suministrado la información sobre el análisis de inteligencia financiera a la Presidencia y al DAS hacía parte de sus funciones. La reserva de ese documento, precisó, no era oponible a estas entidades.

A juicio del Consejo de Estado, no se afectó el principio de congruencia, al haber investigado y juzgado disciplinariamente al exdirector de la Uiaf por dar órdenes a subalternos para que suministraran información no autorizada a entidades que tampoco lo eran. La intromisión injustificada en la vida de las personas que, según la parte actora, evidencia la variación indebida en la imputación que, según la alta corte, se subsume dentro de la conducta sancionada.

La alta corte determinó que la sanción disciplinaria no se ajustó a derecho. Concluyó que la solicitud que en su momento le hizo el secretario de la Presidencia de la República, Bernardo Moreno, para que adelantara un ejercicio de inteligencia financiera, en aras a determinar si Ascencio Reyes tenía vínculos o no con el narcotráfico, estaba dentro de las competencias legales de ambos funcionarios. De ahí que considere que la Procuraduría, al prever que el funcionario propició la entrega de información no autorizada a una autoridad que tampoco lo era interpretó equivocadamente las entidades que pueden ser receptoras de información de inteligencia.

Adicionalmente, la Sala explicó que los hechos por los cuales fue condenado penalmente el demandante no tienen que ver con la reunión en la que se produjo la conducta por la cual fue investigado disciplinariamente, pues de ese acontecimiento no es posible concluir que el procesado haya entregado información no autorizada a una autoridad que tuviera esa misma condición.

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 25 000 2011 00351 01 (1323-2011) (Ver providencia aquí)

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA SU SOBRE RELACIONES LABORALES ENCUBIERTAS O SUBYACENTES DEL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2021, ACERCA DEL TÉRMINO DE 30 DÍAS PARA LA NO SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD ENTRE UN CONTRATO Y OTRO

El doctor William Hernández Gómez, Consejero de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante aclaración de voto de fecha 21 de octubre de 2021, explicó los alcances de la segunda regla precisada por la Corporación en la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021 en lo concerniente al establecimiento de un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

Así entonces, expuso que dicho término es razonable para comprobar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, en consideración a que, en algunos casos, se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta y se ha advertido que se presentan interrupciones cuya valoración debe acompasarse con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Resaltó igualmente que, “en ningún caso debe entenderse que se obligue a la terminación anticipada de los contratos de prestación de servicios ni prescindir de estos, como consecuencia del cumplimiento de esta regla, ni mucho menos que sea necesario en cualquier evento postergar por 30 días hábiles la suscripción de los contratos con la misma persona, o que no sean renovados o prorrogados los que celebra la administración (…) Tampoco se desprende de ello que siempre que exista una interrupción igual o inferior a este tiempo o que se den prórrogas ha existido una relación laboral, sin solución de continuidad.”

Por lo anterior, señaló que el término de los 30 días sirve de referencia para que el juzgador, si llegase a encontrar acreditados los elementos de una verdadera relación laboral, tenga un criterio a partir del cual pueda definir la solución de continuidad a efectos de determinar si han prescrito los derechos prestacionales cuando se han presentado vinculaciones sucesivas, sin atención al carácter temporal y excepcional que admite el artículo 32 de la L. 80/93.

Finalmente, dejó claro que el plazo señalado es flexible bajo el entendido que la interrupción de los contratos debe ser examinada en cada caso concreto y particular, pues pueden presentarse varios escenarios y amerita un análisis flexible cada uno de ellos.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Aclaración de voto del 19 de octubre de 2021. C.P: William Hernández Gómez. SU Rad.: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). (Ver providencia aquí)

LA SECCIÓN QUINTA DEL H. CONSEJO DE ESTADO MANTIENE EN FIRME ELECCIÓN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO.

A través de sentencia de única instancia con fecha del 14 de octubre de 2021, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado negó las pretensiones de las demandas presentadas contra la elección del señor Carlos Ernesto Camargo Assis como Defensor del Pueblo para el período 2020-2024.

Explicó la sala electoral que los requisitos exigidos para ser Defensor del Pueblo son los mismos que se requieren para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, de conformidad con la ley. En tal sentido, señaló que la experiencia profesional de abogado se contabiliza desde la obtención del título y que el demandado demostró que superó los 15 años que la propia Constitución Política impone para el ejercicio del cargo, mediante certificaciones debidamente allegadas.

De otro lado, la Sala afirmó no encontrar probado que la elección del señor Carlos Ernesto Camargo Assis, hubiese vulnerado la Ley de Cuotas, pues la terna de candidatos que remitió el Presidente de la República a la Cámara de Representantes estaba conformada por una mujer y dos hombres, como lo exige la Ley 581 de 2000. Precisó además que, en el curso del proceso judicial, solo es analizable el cumplimiento de los requisitos legales del demandado y no de los demás aspirantes postulados porque la demanda solo persigue la nulidad de la elección que recae en el actual defensor del Pueblo.

Reiteró que, cuando existe regulación en la forma de proveer los cargos no hay lugar a adelantar concurso o convocatoria pública, como es el caso del defensor del Pueblo pues la propia Constitución Política, en su artículo 281, reguló la forma de su elección. Concluyó que la forma de designación prevista no implica que el elegido sea un agente del presidente (quien lo postula) y tampoco de la Cámara de Representantes (que lo elige) sino que se trata de la materialización de los principios de separación de funciones y colaboración armónica de las ramas del poder público.

Finalmente, se da cuenta que en el trámite que culminó con la elección del defensor del Pueblo no se incurrió en ninguna de las irregularidades expuestas por los demandantes porque se analizaron, en debida forma, por el órgano elector las hojas de vida de los candidatos y el proceso se adelantó en la forma señalada por la Constitución Política.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta-Sentencia del 14 de octubre de 2021 M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil Rad.: 11001-03-28-000-2020-00078-00 acumulado. (Ver providencia aqui) 

DEL PRINCIPIO DE INEMBARGABILIDAD

En auto del 28 de abril de 2021, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado se refirió al principio de inembargabilidad en los siguientes términos:

Reiteró que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos no es absoluto, y que una de esas excepciones a la regla general, es cuando se soliciten medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo que tengan como título una sentencia aprobada por esta jurisdicción.

En ese sentido, señaló que, si  bien el parágrafo segundo del artículo 195 del CPACA , establece que son inembargables los rubros destinados al pago de sentencias, conciliaciones y los recursos del Fondo de Contingencias; cuando se trate del cumplimiento de una sentencia judicial, es procedente el embargo de las cuentas corrientes o de ahorros abiertas por las entidades públicas obligadas a su pago, cuyos recursos pertenezcan al Presupuesto General de la Nación, según lo dispuesto por el artículo 2.8.1.6.1.1 del Decreto 1068 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

Por tanto, concluyó que, son inembargables: los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias, conciliaciones, al Fondo de Contingencias y las cuentas corrientes o de ahorros abiertas exclusivamente a favor de la Nación - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público-; y pueden ser embargables: las cuentas corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas cuando reciban recursos del Presupuesto General de la Nación y se trate del cobro ejecutivo de sentencias judiciales o conciliaciones.

Radicación número: 47001-23-33-000-2019-00069-01 (66.376). Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. (Ver providencia aquí)

DE LA INADMISIÓN DE LA DEMANDA EJECUTIVA

En auto de ponente del 31 de agosto de 2021, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado precisó la posibilidad que el juez inadmita la demanda ejecutiva para corregir sus requisitos formales.

Al respecto mencionó que en los procesos ejecutivos al igual que en los ordinarios, el juzgador debe verificar que la demanda cumpla con los requisitos formales exigidos, y en caso de que esta no reúna alguno, no procede su rechazo, en el proceso ordinario, ni es causal de negativa de mandamiento de pago, en el proceso ejecutivo; el defecto formal da lugar a la inadmisión de la demanda, con el fin de que se corrija, dentro del término de 10 días so pena de rechazo.

No obstante lo anterior, aclaró que la inadmisión de la demanda ejecutiva no está permitido para que el ejecutante complete el título ejecutivo presentado, toda vez que se debe diferenciar en esta clase de procesos entre los requisitos de formales y de fondo.

La falta de requisitos formales da lugar a la inadmisión y la falta de requisitos de fondo que corresponden a que los documentos allegados no conforman título ejecutivo, ocasiona la negativa de mandamiento de pago, porque quien pretende ejecutar no demuestra su condición de acreedor, lo anterior en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 430 del CGP que condiciona la expedición del auto de mandamiento de pago a que la demanda se presente “acompañada de documento que preste mérito ejecutivo”.

Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00516-01(66262). Consejera ponente: María Adriana Marín (Ver providencia aquí)

NOTIFICACIÓN DE PROVIDENCIAS DENTRO DE LOS PROCESOS DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEBE SURTIRSE DE ACUERDO CON LA NORMATIVIDAD PROCESAL VIGENTE

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 3 de septiembre de 2021 con ponencia del Consejero Hernando Sánchez Sánchez que resolvió solicitudes de nulidad procesal dentro de un proceso tramitado bajo el medio de control de pérdida de investidura, recordó cual ese el marco normativo de la notificación de sentencias y de providencias por estado y por medios electrónicos en dichos procesos.

Así entonces, expuso que la Ley 1881 de 2018 (por medio de la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones) en sus artículos 21 y 22, estipula la aplicación de la Ley 1437 en los aspectos no regulados por aquella y, en forma subsidiaria, la Ley 1564, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Siguió el argumento señalando que, con excepción del auto admisorio de la demanda, esta normativa –Ley1881- no reguló la forma y el procedimiento aplicable para la notificación de las providencias proferidas en los procesos de pérdida de investidura, es procedente la aplicación de la Ley 1437 de 2011 en lo concerniente a notificaciones por estado, notificación de las sentencias y notificación por medios electrónicos.

Por lo anterior, resolvió negar las solicitudes de nulidad propuestas teniendo en cuenta que, de acuerdo al momento en que fueron notificadas las providencias, se aplicó correctamente lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020 (vigente en ese momento para notificación por estado) y en la Ley 2080 de 2021 (vigente al momento de notificar la sentencia), y por ende, no procedía aplicar ninguna clase de correctivo procesal.

Consejo de Estado. Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto interlocutorio del 3 de septiembre de 2021. C.P:  Hernando Sánchez Sánchez. Rad.: 44001-23-40-000-2020-00030-01(PI)A. (Ver providencia aquí)

VIGENCIA DE LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS EN MATERIA DE COMPETENCIAS INTRODUCIDAS CON LA LEY 2080 DE 2021

En providencia con fecha 10 de agosto de 2021, la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado, insistió en la entrada en vigencia de las modificaciones que en materia de competencia realizó la Ley 2080 de 2021.

En tal sentido, el Alto Tribunal señaló que es competente para conocer, en única instancia, de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho puesta a su consideración, pues de acuerdo con los términos del artículo 295 de la Ley 685 de 2001, se trata de un medio de control promovido sobre un asunto minero distinto del de controversias contractuales y en el que la Nación o una entidad del orden nacional es parte.

En tal sentido, advirtió que, si bien, en virtud de la Ley 2080 de 2021 la referida competencia en cabeza del Consejo de Estado fue derogada y la competencia para conocer de los asuntos mineros en los que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada por servicios fue atribuida, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos, dicha normativa previó que las normas modificatorias de las competencias solo rigen y se aplican respecto de las demandas que se presenten un año después de su publicación. Además, señaló que teniendo en cuenta que la decisión a adoptar en el caso concreto sería la de rechazo de la demanda, en única instancia, la competencia para proferirla le corresponde a la magistrada sustanciadora, en los términos del numeral 3 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011.                                                                                                                            

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección A. Auto interlocutorio del 10 de agosto de 2021 M.P: Martha Nubia Velásquez Rico. Rad: 11001-03-26-000-2021-00070-00(66794). (Ver providencia aqui)

DECISIÓN DE EXCEPCIONES: REGLAS EN APLICACIÓN DE LA LEY 2080 DE 2021

La Sección Primera del Consejo de Estado, en auto del 7 de septiembre de 2021, explicó sobre el trámite que debe impartirse a las excepciones en vigencia de la Ley 2080 de 2021, lo que sigue:

En primer lugar destacó que, en materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantear las excepciones es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda, y que el momento de resolver éstas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial, pero ahora deberán resolverse de manera previa a esta audiencia.

Ahora, en cuento al caso analizado, determinó la Sección que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 definió la regla de transición normativa y aplicación de esta norma procesal; por lo tanto, aunque la demanda fue presentada el 22 de junio de 2016, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, es decir que, esta norma es la aplicable para el sub judice.

Además, a partir del cambio normativo, para resolver las excepciones propuestas, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la ley en comento, el cual, a su vez, remite a lo señalado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Por último, destacó que, para el momento en que se descorría el traslado de las excepciones, el CPACA no previa una norma que le permitiese a la parte actora subsanar la demanda para ese momento, como sí sucede ahora, con la modificación a la Ley 1437 mediante la adición del artículo 38 de la ley 2080, pues el saneamiento del proceso se debía hacer en la audiencia inicial; o, si lo pretendido era reformar la demanda, debía hacerse en los términos del artículo 173 del CPACA; sin embargo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA, para el caso concreto, resultaba procedente aplicar la regla dispuesta en el numeral 1° del artículo 101 del CGP, a partir del cual la parte actora, si descorría el traslado, podía subsanar los defectos de la demanda, siempre y cuando no implicara la reforma. Es decir, era posible corregir aquellos defectos que no implicasen la modificación de la causa petendi y el objeto del proceso -pretensiones-.

Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00509-00A. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. (Ver providencia aquí)

La ausencia de formulación concreta de los cargos de nulidad contra el acto administrativo demandado en un acápite destinado para ese propósito

En sentencia de agosto 27 de 2021, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado hizo alusión al requisito contemplado en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA relacionado con la indicación de las normas violadas y el concepto de violación cuando se impugne la legalidad de un acto administrativo.

Anotó frente al caso analizado que si bien en la demanda se destinó un acápite para plantear los fundamentos jurídicos en que apoya sus pretensiones, no se expresaron de manera clara las causales de nulidad que se invocan en contra de los actos acusados como tampoco las normas en que sustentan sus reparos, a pesar de lo dispuesto en la normativa en mención, norma procesal que por ser de orden público resulta de imperativo cumplimiento.

Manifestó que de acuerdo con el artículo 170 ibídem, cuando la demanda carezca de algunos de los requisitos exigidos por la ley, es deber del juez inadmitirla para que la parte actora la corrija.

Esgrimió que en el asunto objeto de estudio no se evidenciaba que el juez de primera instancia hubiera acatado ese precepto legal, cuestión que no dejaba de ser reprochable en la medida en que su gestión desde la etapa de admisión de la demanda debe estar encaminada a enderezar las anomalías de que adolezca el proceso con miras a evitar fallos inhibitorios.

No obstante lo anterior, apuntó que si bien en la demanda no se incluyó un acápite de normas violadas y concepto de la violación, lo cierto es que tal falencia fue una irregularidad de tipo formal y no sustancial, en tanto no supuso la ausencia de cargos de nulidad y concepto de la violación, sino la falta de inclusión de esos argumentos en un acápite especial.

Indicó que en los hechos de la demanda se invocaron, aun cuando no se atendió una técnica jurídica estricta, las normas en que soportaba los reparos frente a los actos enjuiciados y los motivos de reproche en los que finalmente se centró la resolución de la controversia, como se advirtió en la fijación del litigio y en la argumentación de la sentencia de primera instancia. 

Estimó que la situación descrita no comportó una violación al derecho de defensa y de contradicción de la parte demandada, puesto que, pese a que el a quo no ordenó su corrección, se admitió la demanda en la forma en que fue presentada y al ser notificado de esta, el municipio demandado no formuló la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales.

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02267-01(66268). Consejera ponente: Martha Nubia Velásquez Rico (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado ampara derecho fundamental al debido proceso y defensa por acreditarse la configuración de un defecto sustantivo por aplicación de una norma jurídica inexistente y desconocimiento de la norma aplicable

El Consejo de Estado, en sede de tutela, con ponencia del doctor Martín Bermúdez Muñoz, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la actora por acreditarse la configuración de un defecto sustantivo en el marco de un proceso ejecutivo, tras haberse dictado un auto por medio del cual el tribunal accionado resolvió el recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutada contra la anterior providencia y modificó la liquidación del crédito.

En este caso la Sala anotó que la decisión del magistrado accionado consistente en modificar la liquidación del crédito se fundó, entre otros factores, en que en materia de seguridad social no está permitido imputar el pago de una deuda primero a los intereses y luego al capital, como lo había considerado el juzgado de primera instancia y la sala del tribunal que confirmó la sentencia en sede de apelación.

Así las cosas, puntualizó el Consejo de Estado que, los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A. regulan: (i) el cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas, (ii) lo relacionado con el trámite para su pago, (iii) la causación de intereses, y (iv) la condena en abstracto. Sin embargo, contrario a lo insinuado por el magistrado accionado, dichas disposiciones no contemplan reglas en lo concerniente a la imputación del pago en materia de seguridad social, y en específico que esta deba ser primero a capital y luego a intereses.

En concepto de la Sección Tercera, en los procesos ejecutivos, sin distinción, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil, que prevé la regla general para la imputación del pago y según la cual este debe destinarse primero a cubrir los intereses causados y luego el capital adeudado. Esta regla brinda certeza frente a la destinación que debe darse a los pagos e impide que estos queden al arbitrio del deudor y en detrimento de los derechos del acreedor, sin que pueda decirse que su aplicación en materia de seguridad social pueda constituir un detrimento del patrimonio público o un caso de anatocismo.

En ese orden, señaló que sin que le competa al juez de tutela determinar o liquidar el crédito en cuestión, se advierte que la imputación de los pagos parciales tiene efectos frente al valor total del crédito liquidado, pues altera la base del capital y la subsiguiente generación de los intereses.

A lo anterior se suma el hecho de que la imputación del pago fuera uno de los temas objeto del debate desde que se libró el mandamiento de pago y resuelto mediante las sentencias de primera y segunda instancia. Por lo tanto, el auto enjuiciado efectivamente revivió una controversia ya superada, dejando a la accionante desprovista de medios de defensa y desconociendo las providencias dictadas por la sala del tribunal.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-04403-00 (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO DECLARA INCONSTITUCIONALIDAD DE VARIOS APARTES DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA JEP

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante demanda promovida a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, estudió los artículos 8°, 29, 34 y 42 del Acuerdo 001 de 9 de marzo de 2018, a través del cual se adoptó el Reglamento General de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Luego del exhaustivo estudio de las normas acusadas, concluyó que se debía declarar la nulidad por inconstitucionalidad del aparte “carga de trabajo” contenido en el artículo 29 del mismo acuerdo, modificado por el Acuerdo ASP 003 del 2018. Así mismo, declaró la nulidad de la expresión “o tarea específica” contenida en el artículo 8 del Acuerdo 001 del 2018.

En cuanto a este último aparte, la Corporación señaló que, como acertadamente lo indicó el actor, relega a los magistrados suplentes a una actividad de reforzamiento de la JEP que no corresponde al rol asignado a ellos, el cual está asociado a la función de sustituir a los magistrados titulares, motivo por el cual dicho aparte resulta contrario a la Constitución Política.

El Alto Tribunal resaltó, a manera de conclusión que, el rol asignado a los magistrados suplentes de dicha jurisdicción se encuentra asociado a la función de sustituir a los magistrados titulares y no a la posibilidad de reforzar el funcionamiento de las salas y secciones, la cual no está prevista constitucionalmente.

Ahora bien, precisó la Sala que, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 189 de la Ley 1437 el 2011 (CPACA), la decisión de nulidad surtirá efectos a partir de la expedición del Acuerdo 001 del 2018 y del Acuerdo ASP 003 del 2018, y mientras estuvieron vigentes las disposiciones afectadas de inconstitucionalidad.

Respecto a los demás apartes acusados, se declaró su constitucionalidad.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de septiembre de 2021. C.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad.: 11001-03-24-000-2018-00441-00. (Ver providencia aquí)

NOTIFICACION ELECTRONICA DE LAS SENTENCIAS NO FUE MODIFICADA POR LA LEY 2080 DE 2021.

En providencia de fecha 27 de agosto de 2021, la Sección Tercera-Subsección “C” del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Guillermo Sanchez Luque, realizó una importante aclaración en cuanto a la notificación de las sentencias.

En ese orden de ideas, insistió que si bien el artículo 205 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, dispone que la notificación electrónica de las providencias se entenderá realizada una vez transcurridos 2 días hábiles siguientes al envío del correo electrónico y que los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación, no es menos cierto que el articulo 203 del CPACA no sufrió modificación por la Ley 2080, siendo aquel norma especial para la notificación electrónica de las sentencias.

Así las cosas, el referido articulo 203 dispone claramente que las sentencias se notificarán mediante envío de su texto a través de correo electrónico al buzón para notificaciones judiciales y que la notificación se entenderá surtida el día en que se envía el correo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección C. Auto interlocutorio del 327de agosto de 2021 M.P: Guillermo Sanchez Luque. Rad.: 73001-23-33-000-2018-00340-01 (67277). (Ver providencia)

Consejo de Estado avocó conocimiento para proferir sentencia de unificación en relación con la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos a los servidores públicos de elección popular

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decidió asumir, de oficio, el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la nulidad de los actos que impusieron la sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años, como alcalde de San Juan Bautista de Guacarí.

Lo anterior, considerando que existen diferentes interpretaciones y decisiones por parte de las mencionadas autoridades judiciales respecto de un mismo punto de derecho, esto es, si la Procuraduría General de la Nación tiene competencia para imponer sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad a servidores públicos elegidos por voto popular que no estén amparados por fuero.

Entonces, señaló que dicha situación amerita que, conforme a las atribuciones consagradas en los artículos 237 constitucional y 270 y 271 del CPACA, se profiera sentencia en la que se unifique la materia, con la finalidad de lograr la aplicación uniforme de una misma regla de derecho a casos análogos pendientes de decidir en esta jurisdicción, y determinar los efectos frente a los ya resueltos, según sea el caso, en garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos.

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00305-01 (3554-2018). Auto de fecha 22 de abril de 2021. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. (Ver providencia aquí)

Responsabilidad patrimonial del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

La Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de agosto de 2021 recordó que según el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, incluidas, las judiciales.

Sostuvo que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado en cuanto al título jurídico de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, plantea un vínculo inescindible con el derecho de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en tanto, su configuración implica la vulneración o lesión de dichos derechos, a través de una función judicial anormal, por indebido funcionamiento, falta de funcionamiento o funcionamiento tardío, de ahí que, el juicio de responsabilidad realizado bajo este título de atribución, requiera verificar si las acciones u omisiones desarrolladas en el marco del tráfico procesal menoscabaron el ejercicio de los mencionados derechos.

Anotó que la jurisprudencia constitucional ha definido el acceso a la administración de justicia, como un derecho fundamental que no se decanta en el ejercicio del derecho de acción, sino que conlleva la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual, comprende: i) la posibilidad de los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, ii) el derecho a obtener una resolución de fondo de la litis para que se haga un estudio profundo de las pretensiones, el cual se verá reflejado en la obtención de una sentencia motivada, razonable, congruente y fundada en derecho y, iii) el derecho a la ejecución de la sentencia que se profiera, pues exige que el fallo proferido se cumpla y el actor sea reparado en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido.

Aclaró que el derecho a contar con una debida administración de justicia, es uno de los presupuestos esenciales del Estado social de derecho, en tanto, a través de dicha prerrogativa se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de toda la población, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados, pues, su objetivo se finca en alcanzar la convivencia social y pacífica, mantener la concordia nacional y asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo.

Así mismo, manifestó que la administración de justicia como función pública demanda de los funcionarios y empleados judiciales la resolución en forma imparcial, efectiva y prudente de las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento, bajo la vigencia plena del debido proceso, es decir, no sólo a partir del respeto a las formas propias de cada juicio sino, igualmente, mediante la aplicación de la presunción de inocencia, el ejercicio permanente del derecho de defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas, el atender oportunamente los escritos o memoriales que se presenten, el procurar una mayor celeridad, el ser eficiente, y el fundamentar en forma seria y adecuada el fallo, entre otras.

Por su parte, indicó que la tutela judicial efectiva además de comprender la plenitud de las garantías procesales, que se resumen en el derecho de acceso a la administración de justicia, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, constituye un “mandato constitucional dirigido a todos los órganos del Estado para que en el seno de sus actuaciones protejan de manera efectiva los derechos de los individuos, lo que a su turno deriva en la posibilidad del titular del derecho de exigirlo ante los tribunales”.

Concluyó que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia presenta las siguientes características: i) se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a las decisiones judiciales, necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia; ii) puede provenir de funcionarios judiciales, particulares en ejercicio de facultades jurisdiccionales y empleados, agentes o auxiliares de la justicia; iii) comprende un funcionamiento defectuoso o anormal que se proyecta por fuera de los estándares de funcionamiento del servicio, lesionando el derecho de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva; y, iv) se manifiesta de tres formas, a saber, la administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente.

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01547-01(51460). Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez (Ver providencia aquí)

El precedente judicial constituye una actividad de creación de derecho al definir directrices que resuelven controversias

Al no configurarse los defectos procedimental absoluto, fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó una tutela formulada y explicó la figura del precedente como aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción, correspondiente para solucionar un determinado conflicto.

En tal sentido, explicó que esta figura no requiere un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. A su juicio, esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho.

Según la corporación, este precedente tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas cortes y los órganos de cierre, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.

En conclusión, esta labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución.

Sin embargo, aclaró que no todas las decisiones judiciales que profieren las altas cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrada Ponente (E): Rocío Araújo Oñate. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Referencia: acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-04855-00. (Ver providencia aquí) 

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En providencia con fecha 30 de agosto de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Roberto Serrato Valdez recordó los requisitos exigidos en el proceso de lo contencioso administrativo para decretar media cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado.

En tal sentido, recordó el Alto Tribunal el amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, creados con la Ley 1437 de 2011 y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, compendiadas en el artículo 230 de la referida ley. Es así, como resaltó su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

Ahora bien, con respecto a este último tipo medida, resalto el H. Consejo de Estado su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho». Además, insistió en que para su declaratoria se debe acreditar que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, encontrándose de manera implícita el cumplimiento de los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto interlocutorio del 30 de agosto de 2021 M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad.: 11001-03-24-000-2020-00217-00 (Ver Providencia aqui) 

TÉRMINO DE CADUCIDAD PARA DEMANDAR RETIRO DEL SERVICIO POR CALIFICACIÓN INSATISFACTORIA DE SERVICIOS

La Sección Tercera del Consejo de Estado, resolvió favorablemente una acción de tutela en la cual el accionante consideraba que el Tribunal tutelado incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 164 del CPACA, al contar el término de caducidad a partir del día siguiente a la notificación del Formato de Calificación Integral de Servicios del 14 de junio de 2018, es decir, desde el 10 de agosto de 2018, y no desde el 24 de agosto del mismo año, fecha en la que el acto en cuestión cobró ejecutoria.

Para resolver consideró que si bien a la luz del literal d del numeral 2° del artículo 164 del CPACA, podría resultar razonable que la autoridad judicial accionada contara el término de caducidad a partir del 10 de agosto de 2018, es decir, el día siguiente a la fecha en la que se efectuó la notificación de la calificación insatisfactoria de los servicios prestados, siendo este uno de los momentos que la norma prevé para ello, lo cierto es que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido a través de distintas providencias, el momento a partir del que debe iniciar el conteo del término de caducidad, como se explicará al analizar el cargo correspondiente al desconocimiento del precedente.

Explicó que el cargo por desconocimiento del precedente se fundamentó en el olvido de diversas providencias dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación, en las que el término de caducidad se cuenta a partir de la ejecutoria del acto demandado, y, sin perjuicio de que la situación fáctica desarrollada en tales asuntos no sea completamente idéntica a la del sub examine, las providencias lucidas como precedente dan cuenta de la línea de decisión construida por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el asunto de fondo debatido, relativo al momento en el que se debe empezar a contar el término de caducidad de un acto administrativo que dispone el retiro del servicio, ratio cuyo acatamiento se impone.

Además, aseguró que luego de revisar distintos proveídos dictados al interior de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se demanda la nulidad de un acto administrativo de retiro, se evidencia que, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, se ha contabilizado el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto censurado.

Finalmente, señaló la Sección Tercera que, en vista de que el literal d del numeral 2° del artículo 164 del CPACA da un criterio amplio para determinar desde cuándo inicia el conteo de la caducidad, dependiendo el acto administrativo que se reproche, la Sección Segunda de esta Corporación ha definido que: “Debe entenderse que el acto administrativo que declara el retiro del servicio es el acto definitivo que contiene la decisión unilateral de la administración de culminar el vínculo legal y reglamentario del servidor público, cuya efectividad del retiro es el punto de partida para contabilizar la caducidad del medio de control. Esta Corporación se ha pronunciado en ese sentido, así: Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante la resolución acusada se retiró del servicio al actor, se precisa que según lo ha reiterado esta Sala, ‘tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación.”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales. Sentencia del 19 de marzo de 2021. Radicación: 11001-03-15-000-2020-01480-01(AC). (Ver providencia aquí)

Así se debe calcular la prima de bonificación por servicios en las pensiones de servidores de la Rama Judicial

El Consejo de Estado ratificó un fallo en el cual se reitera que la pensión de los servidores de la Rama Judicial solo debe incluir un doceavo de la bonificación por servicios y no su totalidad. Con ese argumento, la corporación declaró nulo el acto por medio del cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se había visto obligada a conceder el pago de una pensión con base en el 100 % de esta bonificación.

El litigio se inició con un fallo de tutela que obligó a la UGPP a conceder y pagar la pensión a la cónyuge sobreviviente de un exfuncionario de la Rama Judicial, incluyendo el 100 % de la bonificación por servicios. A juicio de la entidad, en este caso no había lugar a este último reconocimiento. Por esa razón, interpuso una demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Aspiraba a que se declarara nulo el acto administrativo que reconoció estas obligaciones y que se condenara a la beneficiaria del derecho y de los pagos a cancelarle a la entidad los valores recibidos por este concepto.

Para la demandante, las circunstancias de la liquidación de la pensión desconocieron la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual solo se debía liquidar a razón de una doceava parte de la bonificación por servicios, teniendo en cuenta que se trataba de un emolumento que se pagaba una sola vez por cada año de trabajo.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones. Acogió el argumento de la demandante, según el cual la bonificación debía incluirse en una doceava parte y no su totalidad, porque, como lo había señalado el Consejo de Estado, se trataba de un pago que se recibía una vez por año. Sin embargo, la corporación judicial determinó que no había lugar a ordenar la devolución de los dineros que la beneficiaria de la pensión había recibido en exceso, pues consideró que había actuado de buena fe.

Así las cosas, el Tribunal declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual se estableció que en la pensión se incluiría el 100 % de la bonificación por servicios. La demandante interpuso recurso de apelación por considerar que, aun cuando el juez de primera instancia pudiera haber acertado en torno a la liquidación de la bonificación, no debió aplicar las reglas sobre topes en el valor de las pensiones, pues, a su juicio, esa definición aún estaba pendiente de ser decidida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que no se podía incluir este ni otros aspectos que no hacían parte de las pretensiones de la demanda.

El Consejo de Estado negó el recurso. A su juicio, no se afectó el principio de congruencia, pues en la sentencia no se decidió nada más allá de lo solicitado ni se decidió sobre algún asunto pendiente de fallo en la jurisdicción respecto a los topes en las pensiones, como lo expuso la recurrente. Para la alta corte, el Tribunal se concentró exclusivamente en el porcentaje de la bonificación por servicios que se debía tener en cuenta.

Por lo anterior, la corporación judicial dejó en firme el fallo que declaró nulo el acto por medio del cual se estableció que la pensión debía incluir la totalidad de la bonificación por servicios del servidor judicial. Esto implica que el cálculo de la mesada partirá del reconocimiento de una doceava parte de la bonificación.

(Noticia tomada del portal web del Consejo de Estado) Ver providencia aquí

Consejo de Estado unifica jurisprudencia sobre los derechos prestacionales de las personas que celebren contratos de prestación de servicios que encubren y subyacen una relación laboral

El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, estableciendo las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes:

1) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

2) La segunda regla establece un periodo de 30 días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

3) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica. Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) (Ver providencia aquí)

OPORTUNIDAD PROCESAL PARA EJERCER LA CONTRADICCIÓN DE UNA PRUEBA PERICIAL APORTADA CON POSTERIORIDAD A LA DEMANDA

 La Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, precisó mediante auto que la contradicción de los dictámenes periciales, cuando estos son decretados por el juez y aportados con posterioridad a la radicación de la demanda, se efectuará en desarrollo de la diligencia de pruebas prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

El Alto Tribunal resaltó que, en dicha audiencia, los sujetos procesales que intervienen en el proceso tienen la oportunidad de contradecir la experticia y solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen.

Igualmente, recordó que para la contradicción del dictamen se procederá así:

1. En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro dictamen de parte o solicitando la práctica de uno nuevo, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso.

1. Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales, para lo cual se llamará a los peritos con el fin de que expresen la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. Al finalizar su relato, se permitirá que las partes formulen preguntas a los peritos relacionadas exclusivamente con su dictamen, quienes las responderán en ese mismo acto. El juez rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y luego podrá interrogarlos.

1. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el juez se cumplirá el debate indicado en la audiencia de pruebas. En esa misma audiencia las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 del CPACA.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 02 de septiembre de 2021. C.P:  Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad.: 11001-03-24-000-2015-00074-00. (Ver providencia aquí)

Boletín No. 101

Bogotá, 14 de septiembre de 2021

Sentencia T-291-21

La Corte Constitucional recordó que la afiliación al régimen subsidiado de salud por parte del Estado solamente procede cuando una persona requiere atención en salud, no se encuentra afiliada al sistema y carece de capacidad de pago.

El pronunciamiento fue hecho al tutelar los derechos de un hombre de 37 años de edad, que desde los 13 años fue diagnosticado con un trastorno afectivo bipolar y otras patologías, lo cual le produjo una discapacidad mental y física con una pérdida de capacidad laboral del 53.54%. Por tal motivo, en el año 2000 fue declarado judicialmente interdicto y se nombró a la madre como su representante.

El ciudadano se vio obligado a presentar tres acciones de tutela y dos incidentes de desacato por la interrupción recurrente e injustificada del servicio de salud, debido a que el Programa de Salud de la Universidad de Antioquia (UDEA) lo desafilió del régimen contributivo al que pertenecía como beneficiario de su padre y fue inscrito en el régimen subsidiado. La última tutela fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional. 

La Sala Quinta de Revisión, con ponencia de la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, constató la violación de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida del accionante, en su condición de sujeto de especial protección constitucional, derivada de su desafiliación del régimen contributivo y su posterior afiliación al régimen subsidiado de salud. Ello porque: 

“(i) se sujetó a una persona en condición de discapacidad y de vulnerabilidad económica a barreras de acceso para la prestación efectiva del servicio de salud mental; (ii) la interrupción del servicio de salud es contraria, entre otros, al derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad y (iii) el cambio de régimen de salud fue totalmente injustificado”, indicó la Corte.

El Alto Tribunal señaló que no existe ninguna razón jurídica que le impida al ciudadano acceder en calidad de beneficiario a la prestación del servicio de salud en el Programa de Salud de la UDEA, puesto que su padre es pensionado de esa institución y es afiliado activo del programa de salud y el accionante depende económicamente de él, es miembro del núcleo familiar y padece de una incapacidad permanente, por lo que no podría ser cotizante directamente.

Finalmente, el fallo advirtió que “debido al carácter obligatorio de la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, y para garantizar su universalidad, la afiliación al régimen subsidiado de salud por parte del Estado solamente procede cuando una persona requiere atención en salud, no se encuentra afiliada al sistema y carece de capacidad de pago. En el caso objeto de revisión, no se observan estas condiciones, porque el accionante tiene derecho a ser afiliado como beneficiario del Programa de Salud de la UDEA y se presume la capacidad económica del pensionado cotizante y padre del ciudadano”.

La providencia le dio 10 días al Programa de Salud de la Universidad de Antioquia para que afilie de manera oficiosa al accionante como beneficiario de su padre cotizante. Dicho programa debe garantizarle la permanencia y prestación del servicio de salud con garantías de continuidad, integralidad y accesibilidad, bajo el principio de enfoque diferencial. Además, debe evitar situaciones de discriminación y marginación, teniendo en cuenta la condición de discapacidad y de sujeto de especial protección constitucional del ciudadano.

(Noticia tomada del portal web de la Corte Constitucional) Ver providencia aquí

El medio de defensa de caducidad, es una excepción perentoria nominada que sólo se declara fundada a través de sentencia anticipada o se resuelve en la sentencia ordinaria o de fondo

La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor William Hernández Gómez, en pronunciamiento del pasado 16 de septiembre, advirtió que, a la luz de las modificaciones que se introdujeron en virtud de la Ley 2080, en la audiencia inicial, el pronunciamiento del juzgador se restringió a las excepciones previas que requieran la práctica de pruebas. Por tanto, están excluidas del proceso de lo contencioso administrativo decisiones mediante auto sobre excepciones perentorias, y con mayor razón, si se trata de una determinación que declara no probada o impróspera la excepción, puesto que ello sólo contribuye a la dilación injustificada del proceso y la congestión judicial.

En ese sentido, destacó que, si el funcionario judicial estima que está debidamente probada una excepción perentoria, lo que debe hacer es convocar a las partes para que presenten las alegaciones y dictar la sentencia anticipada de conformidad con las reglas que regulan dicho trámite, lo cual debe terminar en el sentido de declararla probada.

Sin embargo, señaló el Alto Tribunal que, si después de leer o escuchar las alegaciones el juzgador considera que no es plausible declarar como probada o demostrada la excepción perentoria, entonces no podrá expedir sentencia anticipada, y, en consecuencia, debe retornar al trámite ordinario, tal y como lo indican el ordinal 3.º del artículo 182A del CPACA y el inciso final de la misma disposición.

En tal ilación procesal, anotó que, sería un absurdo que el juez o magistrado convoque a las partes para emitir sentencia anticipada si está convencido de que no está probada la excepción perentoria. Es un dislate proferir una sentencia anticipada que declare como no probada o impróspera una excepción perentoria nominada.

En ese orden de ideas, añadió que el parágrafo 2.º del artículo 175 del CPACA, por indicación expresa, determinó que los únicos medios exceptivos que se resuelven antes y durante el desarrollo de la audiencia inicial son las excepciones previas, al señalar que se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Asimismo, resaltó que, si bien la audiencia inicial bajo estudio se convocó con anterioridad a la publicación de la Ley 2080, también lo es que debe acudirse al régimen de vigencia y transición normativa del artículo 86 ibídem, el cual consagra que debe aplicarse la ley vigente cuando se iniciaron las audiencias o diligencias, esto es, la norma que se encontraba para el momento del 25 de marzo de 2021, que era la Ley 2080 del 25 de enero del mismo año.

Finalmente, puntualizó la Corporación que, el a quo, al momento de resolver sobre la apelación interpuesta frente a la decisión que no declaró fundada la excepción de caducidad, se refirió al parágrafo 1.º del artículo 243 del CPACA, que fue introducido por el artículo 62 de la pluricitada Ley, disposición que precisamente determinó los efectos en que se conceden las apelaciones contra las decisiones allí relacionadas y, en aplicación de la anterior norma, otorgó el presente recurso en el efecto devolutivo, a tal punto de que el expediente se encuentra hoy en día a despacho para sentencia. Empero, como se concluyó precedentemente que en la audiencia inicial no había lugar a emitir pronunciamiento de fondo sobre la caducidad, mucho menos podía tramitarse recurso alguno en su contra.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2019-02462-01 (2648-2021) (Ver providencia aquí) 

INCUMPLIMIENTO DE PUBLICACIÓN PREVIA DE PROYECTOS ESPECÍFICOS DE REGULACIÓN NO VICIA PER SÉ EL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL

La Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la competencia de los alcaldes para proferir los manuales específicos de funciones de los empleos públicos del municipio. De igual forma, precisó lo concerniente con la publicidad de los proyectos específicos de regulación y la publicación de los actos administrativos de carácter general después de su expedición.

En tal sentido, enfatizó que el incumplimiento del requisito de publicación previa de los proyectos específicos de regulación, previsto en el numeral 8º del artículo 8º del CPACA, no vicia por sí solo el acto administrativo de carácter general.

Lo anterior, por cuanto se ha señalado reiteradamente que, en virtud de los principios constitucionales de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y de eficacia de la función administrativa, las irregularidades formales que no tengan trascendencia en los derechos y garantías fundamentales como el debido proceso pueden ser subsanadas y no implican necesariamente la anulación del acto.

Entonces, para definir la trascendencia de la irregularidad que puede llevar a la anulación del acto administrativo es posible acudir, inicialmente, a un criterio eminentemente normativo, según el cual, si un precepto jurídico positivo le da el carácter de esencial a una formalidad, su incumplimiento puede generar la nulidad del acto, lo cual ocurre, por ejemplo, con la consulta previa.

Según el Alto Tribunal, de no existir disposiciones en el anterior sentido, la determinación de la importancia de los requisitos formales en un caso concreto puede ser objeto de ponderación, esto es, de un ejercicio comparativo en el que se busca un equilibrio práctico entre, por un lado, los principios o derechos que subyacen a las reglas sobre las formalidades a las que debía sujetarse la manifestación unilateral de voluntad de la administración y, por el otro, de los que, en sentido contrario, propugnan por la eficacia de la actuación administrativa en un caso concreto.

En el caso concreto estudiado y con base en lo anterior, la Corporación negó la nulidad del concurso abierto de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los empleos vacantes de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Tocancipá – Cundinamarca.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 03 de junio de 2021. C.P:  William Hernández Gómez. Rad.: 11001032500020180155100 (506018). (Ver providencia aquí)

SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto con fecha 15 de julio de 2021, la Sección Tercera-Subsección C del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Jaime Enrique Rodríguez Navas recordó los requisitos exigidos en el proceso de lo contencioso administrativo para decretar pruebas solicitadas por las partes en segunda instancia.

En tal sentido, expresó el Alto Tribunal que la solicitud de pruebas en segunda instancia se debe presentar hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia, siendo su decreto de carácter excepcional, pues deben satisfacerse alguno de los cuatro requisitos de procedibilidad que taxativamente expone el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a saber: i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y iv) aquellas que busquen desvirtuar los mismos. Además, debe cumplir con los requerimientos generales de toda prueba: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso. 

Con todo lo anterior, insistió en que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones probatorias, dado que es en ese momento que, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Razón por la cual, el juez de lo contencioso administrativo debe rechazar cualquier solicitud probatoria en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según sea el caso.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección C. Auto interlocutorio del 15 de julio de 2021 M.P: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Rad.: 25000-23-36-000-2014-00599-01(65189)A.(Ver providencia aqui) 

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD: Sentencia absolutoria no puede ser desconocida por el juez de la responsabilidad

En sentencia del 9 de julio de 2021, la Sección Tercera del Consejo de Estado, explicó que el demandante dentro del sub judice estuvo privado de la libertad entre el 22 de noviembre de 2005 y el 17 de abril de 2007, es decir, por un periodo total de un (1) año, cuatro (4) meses y veintiséis (26) días, sin embargo, también quedó demostrado que mediante providencia del 13 de abril de 2007 el Juzgado Vigésimo Primero Penal del Circuito de Medellín absolvió al demandante porque la conducta por la cual había sido investigado era atípica.

En ese sentido, argumentó la Corporación que tal circunstancia no debería encuadrarse en la <culpa de la víctima> sino en la consideración acerca de si el daño no es antijurídico por encontrarse justificado, y esta conclusión debe descartarse porque el ordenamiento jurídico no justifica el daño que una persona recibe cuando es detenida por haber desarrollado una conducta que, conforme con una decisión ejecutoriada del Juez Penal, no es constitutiva de delito.

De este modo, si el juez de la responsabilidad estatal concluyera que la detención del demandante fue generada por su propia conducta y que por ende era una medida justificada, desconocería la decisión penal en firme que absolvió al demandante por considerar que la conducta que desarrolló no era constitutiva de delito, por tanto, la decisión que declara que el sindicado es inocente porque su conducta no es constitutiva de delito no puede ser desconocida de ninguna manera por el juez de la responsabilidad porque atentaría contra la presunción de inocencia del sindicado que la sentencia del juez penal dejó intacta.

Con fundamento en la aplicación del principio de presunción de inocencia, la Sala consideró que no se puede configurar la culpa exclusiva de la víctima a partir del estudio de las conductas por las cuales el demandante ya fue investigado y posteriormente absuelto por la justicia penal con fundamento en la atipicidad objetiva de su conducta.

Radicación: 05001-23-31-000-2007-02594-01(47222). Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. (Ver providencia aquí)

Boletín No. 097

Bogotá, 9 de septiembre de 2021

Sentencia T-085-21

La Corte Constitucional le ordenó al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) que revise su manual de reconocimiento pensional para que se abstenga de imponer barreras administrativas en el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

El pronunciamiento fue hecho al conceder una tutela a una señora de 85 años de edad, quien solicitó a CASUR la sustitución de la asignación de retiro de su compañero permanente, con quien convivió por más de 40 años hasta el 2018 cuando falleció.

CASUR condicionó el estudio de la petición a la presentación de varios documentos que demostraran la convivencia, puesto que la solicitud se presentó casi tres años después de la muerte del ciudadano. Para este caso, se debía adjuntar copia de la escritura pública otorgada ante notario, acta de conciliación o sentencia judicial que declarara la unión marital de hecho.

La Sala Segunda de Revisión, con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, recordó que, según lo previsto en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, para acceder a la sustitución de la asignación de retiro es indispensable ser beneficiario, en calidad de compañera permanente o cónyuge supérstite, y acreditar la convivencia efectiva durante los últimos cinco años previos a la muerte del pensionado.

El Alto Tribunal señaló que, en el marco del reconocimiento de los derechos pensionales tanto del régimen general de pensiones como en el régimen especial de la Policía Nacional, existe libertad probatoria para acreditar la condición de beneficiario en calidad de compañera permanente.

“Por tanto, la imposición de requisitos o formalidades por parte de una administradora de pensiones distintas a las exigidas por la ley pensional, para suspender o diferir el estudio de un reconocimiento pensional, suponen una lesión al debido proceso administrativo”, indicó la Corte.

Finalmente, se concluyó que, en el presente caso, no es admisible que la solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro fuera suspendida o supeditada con fundamento en normas civiles que no aplican.

Sin embargo, al estudiar el caso, la Corte encontró que no se acreditaron todos los requisitos de causación exigidos para otorgar la sustitución de la asignación de retiro, por lo que le ordenó a CASUR adelantar las actuaciones administrativas pertinentes para que resuelva la solicitud de la ciudadana, teniendo en cuenta las consideraciones hechas en esta decisión.

(Noticia tomada del portal web de la Corte Constitucional)  Ver providencia aquí

Consejo de Estado establece cuáles son las condiciones para la pensión de los exmagistrados beneficiarios del régimen de transición

El Consejo de Estado determinó que los magistrados de altas cortes y servidores del Ministerio Público beneficiarios del régimen de transición no pueden tener una pensión equivalente al 75 % de la remuneración salarial más alta que hallan devengado en el último año de servicios. Según la alta corte, si el 1º de abril de 1994 les faltaban 10 años para adquirir el derecho a la pensión, su mesada será equivalente al promedio de los ingresos de los últimos 10 años de servicios frente a los cuales hayan realizado aportes al sistema de seguridad social.

Si en esa misma fecha les faltaban menos de 10 años para poder reclamar su derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación (IBL) surgirá del cálculo del promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba para jubilarse o del tiempo cotizado durante este lapso, aquel que fuere superior. En ambos casos, el valor debe ser actualizado de acuerdo con el índice de precios (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane).

Con estos argumentos, una sala de conjueces del Consejo de Estado determinó que una exmagistrada de esa corporación judicial era beneficiaria del régimen especial para empleados de la Rama Judicial del Decreto 546 de 1971, pero únicamente frente a los requisitos de edad y de tiempo de servicio contemplados para hacerse a ese beneficio y no frente a los criterios para establecer el monto de la mesada propios de ese tipo de pensión.

Lo anterior implica que el valor de la pensión de la exmagistrada no podrá ser equivalente al 75% del ingreso salarial más alto percibido en el último año de servicios, como lo establecía ese régimen. Esto en atención a los cambios jurisprudenciales que, al respecto, se han dado en la Corte Constitucional y en el propio Consejo de Estado. Para esta alta corte, la demandante en este caso debe estarse a lo resuelto por la Sección Segunda de la máxima instancia contenciosa en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio del 2020, que estableció las condiciones en las que se debe hacer el cálculo de la mesada, como se indicó en los párrafos anteriores.

La decisión obedece a una demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la exmagistrada del Consejo de Estado contra la decisión por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales (ISS) estableció en qué condiciones podía disfrutar de su derecho a la pensión.

Según la jurista, ella era acreedora al régimen pensional transicional de magistrados de las altas cortes y, por esa razón, solicitó que su mesada se liquidara teniendo en cuenta el 75% de la asignación más elevada que obtuvo en su último año de servicios. Dado que el fondo pensional no accedió a esta solicitud, la exconsejera de Estado interpuso esta demanda.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones. Sin embargo, la demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de que el Consejo de Estado accediera a las pretensiones. Sostuvo que, al no reconocérsele como beneficiaria del régimen especial de la Rama Judicial, se le impusieron requisitos no contemplados en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, que establece los requisitos para la pensión especial de magistrados.

Precisó que, equivocadamente, el Tribunal estableció que, para tener derecho a este tipo de pensión, debió haber cumplido 20 años al servicio de la función pública y haber estado laborando para la Rama Judicial a partir del 1º de abril de 1994. A su juicio, las dos décadas de servicio no necesariamente debían ser en el sector público. Además, sostuvo que no era posible interpretar de una manera distinta el derecho a que se reconozca el pago equivalente al 75% del valor de la asignación salarial más alta recibida en el último año de servicios.

Añadió que no se puede desconocer la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual, por el hecho de haber ejercido la magistratura en las altas cortes, las mujeres que, al 1º de abril de 1994, tuvieran 35 años o más, deben tener acceso al régimen de transición que avala el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir al reconocimiento de la pensión con base en las exigencias del Decreto 546 de 1971.

El Consejo de Estado accedió parcialmente a las pretensiones. A su juicio, la demandante tiene derecho al régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, porque el 1º de abril de 1994 ya superaba la edad mínima requerida, lo que indica que siguió las exigencias del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, dice, también cumplió con los 20 años de servicio y por lo menos 10 de ellos en la Rama Judicial, dado que laboró durante 12 años en el poder jurisdiccional, como juez de la República, magistrada auxiliar de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y magistrada titular en esta última alta corte. El fallo señala que, contrario a lo señalado por el Tribunal, los 20 años de servicio que se exigen en este caso pueden cumplirse en el sector privado y en el público.

Sin embargo, el Consejo de Estado determinó que el valor de la mesada no puede calcularse con base en el promedio del 75% del ingreso salarial más alto percibido en el último año de servicios, como lo permitía el régimen pensional del Decreto 546 de 1971. Se decidió de acuerdo con lo resuelto en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio del 2020.

Según dicha providencia, si el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, al pensionado le faltaban 10 años para obtener el derecho a la jubilación, el IBL debe calcularse con base en el 75% de los ingresos salariales percibidos en los últimos 10 años de servicio frente a los cuales haya realizado aportes al sistema de seguridad social. Si le faltaban menos de 10 años para obtener este estatus, el valor deberá ser equivalente al promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba para pensionarse o del tiempo cotizado durante este lapso, aquel que fuere superior.

SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: HENRY JOYA PINEDA Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000232500020110071801 (0764-2014) (Ver providencia aquí)

C DE E RECUERDA LOS PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO EN LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, a través de sentencia de tutela del 19 de agosto de 2021, recordó los presupuestos que deben cumplirse para que se configure el defecto fáctico en las providencias cuando se presenta una indebida valoración del material probatorio por parte del operador judicial.

Al respecto, trajo a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante el cual se define el defecto fáctico como el que se desprende de la actividad probatoria ejercida por el juez cuando este omite la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos por él analizados.

Indicó además que, en dicha situación se incurre cuando “se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”.

En ese sentido, la Sala concluyó que el defecto fáctico no es más que la incongruencia entre lo probado y lo resuelto y que se presenta entre otros, en los siguientes eventos:

(i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva;

(iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro;

(iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Sentencia de tutela del 19 de agosto de 2021. C.P:  Milton Chávez García. Rad.: 11001-03-15-000-2021-04382-00(AC). (Ver providencia aquí)

Mediante auto con fecha 30 de agosto de 2021, la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez estableció una serie de importantes medidas que deben tenerse en cuenta al momento de para dictar sentencia anticipada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En tal sentido, el Alto Tribunal explicó los pasos que deberá agotar el juzgador cuando se pretenda dictar sentencia anticipada, según los 4 casos establecidos por el articuló 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, así:

        1. Cuando el asunto sea de puro derecho, no hay pruebas que practicar, las pruebas aportadas solo son documentales y sobre ellas no se hubiere                        formulado tacha o desconocimiento, o cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles:

• El juzgador, mediante auto, se debe pronunciar sobre las pruebas, cuando a ello hubiere lugar, y fijar el litigio.

• Luego, una vez ejecutoriada la anterior decisión, se debe correr traslado para alegar de conclusión, exponiendo las razones por la cuales se expedirá sentencia anticipada. Se aclara que el traslado para alegar puede disponerse en providencia posterior y diferente de la que se pronuncia sobre las pruebas y fija el litigio, o también puede decretarse en esta última, ordenándose que una vez en firme, sin necesidad de una nueva providencia, se corra a las partes el traslado para alegar.

• No obstante, al estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, aplicando lo dispuesto en los artículos 179 y 180 del CPACA.

2. Cuando las partes de común acuerdo lo soliciten:

• ·Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición debe ser en conjunto con estos.

• Si es presentada en una audiencia, se debe correr traslado para alegar dentro de ella, para luego proferir sentencia oral o escrita.

• Si se hace por escrito, las partes podrán allegar sus alegatos de conclusión, de los cuales se dará traslado por diez días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes, a través de auto que acepte la solicitud. Con dicha aceptación, se entienden desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver.

• El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión.

3. Si en cualquier estado del proceso, y el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva:

• · Se correrá traslado para alegar mediante auto, en la cual se precisará también sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará.

• · Escuchados o revisados los alegatos se proferirá sentencia anticipada; También se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia de manera anticipada y, en consecuencia, continuar con el proceso.

4. En caso de allanamiento o transacción, se dictará sentencia anticipada de manera inmediata, pero:

• ·El juzgador podrá rechazar el allanamiento o la transacción, y decretar pruebas de oficio, si advierta fraude o colusión o lo pida un interviniente. 

• · Luego, se podrá proferir sentencia anticipada inmediatamente si ha desaparecido la sospecha de fraude o colusión, de lo contrario, se continuará el trámite normal del proceso.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección B. Auto interlocutorio del 30 de agosto de 2021 M.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad.: 11001-03-25-000-2014-01250-00 (4045-2014) (Ver providencia aqui) 

PRUEBA DE ENTREVISTA CON POLÍGRAFO EN CONCURSO DE MÉRITOS DE EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL

En sentencia del 13 de mayo de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado, destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano, las normas sobre empleo público, carrera administrativa y gerencia pública, finalmente, contemplan en el proceso de selección por méritos, la posibilidad de realizar entrevista y expresamente señala que no puede tener valor superior al 15% dentro de la calificación definitiva, vale decir, no le da carácter eliminatorio, lo que ha sido respaldado por la jurisprudencia.

Adicionalmente, explicó que el uso del polígrafo para la realización de la prueba de entrevista en el contexto de una convocatoria, es excepcionalmente admisible, siempre y cuando sea justificado de manera suficiente, y condicionado a los siguientes supuestos:

(i) se le debe permitir al aspirante consentir o no de manera previa, libre, voluntaria e informada la realización de la prueba;

(ii) el consentimiento para la realización de la prueba debe ser solicitado de manera anticipada e informada, es decir, explicándole a la persona de manera previa y detallada la forma y metodología de la realización de la prueba de confianza, ya sea polígrafo o análisis de estrés de voz, o sus similares;

(iii) la negativa de someterse a la práctica de «pruebas de confianza» no puede significar la exclusión del proceso de selección; y

(iv) para el que consienta en la realización de tales pruebas, los resultados de las mismas, no pueden implicar su exclusión del proceso de selección, y el otorgamiento de puntaje debe serlo en menor proporción a las otras pruebas.

Ahora, en el análisis del asunto objeto de estudio, se advirtió que revisadas las normas contentivas de la aplicación de la entrevista con uso de polígrafo, se evidencia que ni esas disposiciones, ni los antecedentes obrantes en los procesos acumulados, hicieron distinción, ni identificaron los empleos que por excepción justificaran suficientemente, el uso del polígrafo en la entrevista, sino que la ordenaron para todos los ofertados, por la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales; la interesada simplemente adujo por razones del servicio y en la convocatoria se estipuló que el objetivo de la entrevista es indagar si al aspirante ha participado en las actividades ilícitas.

Lo anterior, en criterio de la Sala, no justifica de manera suficiente la inclusión del uso del polígrafo, para la prueba de entrevista máxime cuando no todos los empleos ofertados tienen funciones relacionadas con su objeto misional.

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00767-00(4044-17). Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. (Ver providencia aquí)

PRECISIONES FRENTE AL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA

En pronunciamiento de ponente del 27 de julio de 2021, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado recordó que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como finalidad asegurar la unidad en la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos tanto de las partes como de terceros que puedan resultar perjudicados con la providencia recurrida.

En cuanto a su procedencia, explicó que este medio de impugnación procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los Tribunales Administrativos, bajo una única causal: que la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado.

Puntualizó que según el numeral el numeral 4° del artículo 257 del CPACA establece que cuando la sentencia recurrida sea de contenido patrimonial y con ella se haya resuelto un proceso de reparación directa, el recurso procede cuando la cuantía de la condena o de las pretensiones, según el caso, sea igual o exceda al momento de la interposición del recurso los cuatrocientos cincuenta (450) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Respecto a la legitimación, sostuvo que el artículo 260 del CPACA dispuso que este recurso puede ser promovido por las partes o por los terceros procesales que hayan resultado agraviados por la providencia recurrida, “quienes deberán actuar por medio de apoderado a quien se haya otorgado poder suficiente; sin embargo, no se requiere otorgamiento de nuevo poder”.

Explicó en cuanto a su trámite que el artículo 261 del CPACA, modificado por el artículo 72 de la Ley 2020 de 2021, establece que el recurso deberá ser interpuesto y sustentarse por escrito ante quien expidió la providencia, a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria. Así, si el recurso se interpuso y se sustentó en término, el tribunal deberá remitir el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al Consejo de Estado para continuar su trámite; de lo contrario lo rechazará o lo declarará desierto, según el caso.

Respecto a los requisitos, anotó que el artículo 262 del CPACA establece los requisitos que debe cumplir el recurrente en el escrito mediante el cual lo formule, los cuales deben ser verificados al momento de decidir su admisión, tales como la designación de las partes, la indicación de la providencia impugnada, la relación de los hechos en litigio y el señalamiento de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada.

Finalmente, apuntó que en el evento que tales requisitos no se cumplan, según el artículo 265 del CPACA deberá proferirse providencia en la cual se le conceda al recurrente un término de cinco (5) días para subsanar y, si no lo hiciere, se rechazará el recurso. Esta misma decisión deberá adoptarse cuando, pese a haber sido concedido por el Tribunal, el recurso resulte improcedente.

Radicación: 27001-23-31-000-2011-00159-01(56569). Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales (ver providencia aquí)

Ratifican absolución a favor de la Fiscalía, a pesar de que no pudo probar la responsabilidad penal de dos personas a quienes acusó de ser extorsionistas de las Farc

El Consejo de Estado determinó que la Fiscalía no tendrá que reparar a dos personas que, a pesar de haber sido aseguradas e inicialmente condenadas por extorsión agravada, fueron absueltas en sentencia de segunda instancia. Los aquí demandantes habían sido procesados penalmente porque supuestamente estaban involucrados en una extorsión que guerrilleros de las Farc ejercieron contra una familia de Bogotá, bajo la amenaza de secuestrar a su hijo menor de edad.

La decisión obedece a una demanda que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron estas dos personas que hacían las veces de compañeros permanentes. Aspiraban a que la Fiscalía les pagara a ellos y a sus familiares más 4.350 millones de pesos, por considerar que no existía una razón jurídica valedera para haberlos privado de su libertad.

Los procesados habían sido detenidos luego de un operativo que se cumplió en Bogotá el 29 de mayo del 2007. Tras ser cobijados con medida de detención preventiva y ser acusados de extorsión agravada, fueron condenados en sentencia de primera instancia; sin embargo, recuperaron su libertad, gracias a que fueron absueltos por el Tribunal Superior de Bogotá el 4 de agosto del 2008, lo que motivó la presentación de esta demanda resarcitoria.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la demanda. Sostuvo que al proceso no fueron allegadas las grabaciones del proceso penal, por cuanto no se pudo establecer cuáles fueron las razones jurídicas que tuvo a su haber el ente investigador para haberles dictado medida de aseguramiento.

Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra el fallo, con miras a que el Consejo de Estado condenara a la Fiscalía. Señalaron que la detención fue arbitraria y que no es cierto que hubieran sido absueltos por duda razonable sino porque la Fiscalía no probó que hubiera mérito para haberlos acusado y mantenerlos privados de su libertad. A su juicio, las copias de las audiencias del proceso penal no estaban en el expediente porque el Tribunal, debiendo solicitarlas, no lo hizo.

El Consejo de Estado ratificó el fallo. Sostuvo que la Fiscalía no está en el deber de reparar el daño causado por el propio el actuar descuidado de la víctima. Advirtió que los acusados admitieron que se presentaron en Servientrega para reclamar un dinero proveniente de una persona que se encontraba privada de su libertad, suma que, según las conclusiones iniciales de la investigación, que no fueron pudieron ser probadas, provenían de la extorsión que se les imputó a los aquí demandantes. A pesar de que no se demostrara la conducta delictiva, dijo la alta corte, lo dicho por ellos llevó a inferir de manera razonable que eran partícipes del delito investigado

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 11 de junio de 2021 Radicación: 25000-23-26-000-2010-00814-01 (47.494) (Ver providencia aquí)

Mediante Sentencia de fecha 29 de junio de 2021, la Sección Cuarta de Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, unificó jurisprudencia acerca del término de notificación del requerimiento especial respecto de las declaraciones del impuesto sobre la renta de los contribuyentes sujetos al régimen de precios de transferencia.

La Sala de la Sección Cuarta unificó jurisprudencia en relación con el término para notificar el requerimiento especial expedido respecto de declaraciones del impuesto sobre la renta de contribuyentes sujetos al régimen de precios de transferencia, dada la inexistencia de pronunciamientos de la Corporación frente al tema.

Concretamente, estableció como regla jurisprudencial de unificación la siguiente: “De acuerdo con el inciso 6 del artículo 714 del ET, el término para notificar el requerimiento especial respecto de las declaraciones del impuesto sobre la renta de los contribuyentes sujetos al régimen de precios de transferencia será de seis años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar. Si la declaración se presentó en forma extemporánea, el anterior término se contará a partir de la fecha de presentación de la misma”.

En ese sentido, la Sala precisó que la anterior regla rige para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial y que no se podrá aplicar a conflictos decididos con antelación.

Finalmente sostuvo que, con ello, se busca garantizar la eficacia de la facultad fiscalizadora respecto de las declaraciones de renta sometidas al régimen de precios de transferencias, así como el espíritu legislativo de control oficial que motivó la ampliación del término de firmeza de las mismas; e igualmente, salvaguardar la seguridad jurídica en la aplicación de la normativa de procedimiento tributario en las actuaciones iniciadas para verificar la exactitud de ese tipo de declaraciones especiales.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Sentencia de Unificación del 05 de agosto de 2021. M.P: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad.: 11001-03-27-000-2018-00050-00(24226) 2021CE-SUJ-4-001. (ver providencia)

IMPROCEDENCIA DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA POR FALTA DE IDENTIDAD FÁCTICA Y JURÍDICA

Al decidir sobre la admisibilidad de una solicitud de extensión de jurisprudencia, la Sección Segunda-Subsección A del Consejo de Estado, recordó que el artículo 269 del CPACA, modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021, contempla el trámite judicial del referido mecanismo de extensión, el cual contempla que se deberá rechazar de plano, entre otros casos, cuando se establezca que no procede la extensión solicitada por no existir o no estar acreditada la similitud entre la situación planteada por el peticionario y la sentencia de unificación invocada.

Anotó con respecto a la transición normativa contemplada en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, modificatoria de los artículos 102 y 269 del CPACA, aplicable al caso concreto, que la nueva reforma, al ser de carácter procesal, rige a partir de su publicación y cobija a todas las actuaciones y procesos que se hayan iniciado en vigencia de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de las excepciones contempladas en el precitado artículo. Por consiguiente, y en atención a que el asunto bajo análisis se inició en vigencia de la precitada ley y no corresponde a un recurso, ni hay términos procesales corriendo, ni notificaciones pendientes, ni se ha convocado a audiencia, determinó que les son aplicables las nuevas disposiciones contempladas en la Ley 2080 de 2021.

Con respecto al caso concreto, adujo que la solicitante busca el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte en combate de soldado voluntario, sin embargo, no aportó ningún documento que acreditará su condición de beneficiaria de un eventual reconocimiento de dicha prestación, para lo cual se requerirá de una etapa probatoria para demostrar su condición de compañera permanente.

Razón por la cual, en virtud de que la extensión de jurisprudencia fue diseñada para ampliar los efectos de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado a un caso que presente identidad fáctica y jurídica con la situación particular del demandante en dicha providencia, y no hay una fase de decreto y práctica de pruebas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Auto interlocutorio del 6 de mayo de 2021 M.P:  Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad.: 11001-03-25-000-2019-00510-00(3830-19) ( Ver providencia aqui)

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE QUE PRESTÓ SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO Y EN EL PRIVADO AJENO A ESTA ACTIVIDAD

En sentencia del 28 de enero de 2021, el Consejo de Estado advirtió que en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.

Por ende, al establecerse que al demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Ahora, se señaló también que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Sección Segunda. M. P.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación: 76001-23-33-000-2013-00942-01(2075-18). (Ver providencia aquí)

Corte ordena al Ministerio de Educación inaplicar por inconstitucional el requisito de apostilla para convalidar el título de bachiller de una joven colombiana nacida en Venezuela

Boletín No. 092

Bogotá, 25 de agosto de 2021

Sentencia T-255-21 

La Corte Constitucional amparó el derecho a la educación de una menor de edad colombiana nacida en territorio venezolano, quien presentó tutela contra el Ministerio de Educación Nacional. Esto, por cuanto dicha entidad le exigía apostillar el título de bachiller que obtuvo en el vecino país ante las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela como requisito previo para convalidar su diploma en Colombia.

La joven afirmó que para ella era imposible cumplir con el requisito de apostillar el diploma para convalidar su título académico. Esto, habida cuenta de las dificultades para obtener la apostilla de dichos documentos ante las autoridades venezolanas, como consecuencia de no encontrarse en Venezuela, no tener recursos económicos para desplazarse hasta territorio venezolano y la ausencia de representación diplomática o consular de las autoridades venezolanas en Colombia, entre otras. Por esta razón, solicitó inaplicar por inconstitucional el requisito de apostilla en su caso concreto.

El Ministerio de Educación Nacional señaló que en este caso no se cumplen los requisitos para inaplicar la norma por inconstitucional. Esto, por cuanto la joven tiene la posibilidad de obtener la apostilla del diploma de bachiller en la República Bolivariana de Venezuela y cuenta con otras alternativas para obtener el título de bachiller en Colombia, como es el examen de validación del bachillerato académico.

La Sala Quinta de Revisión, con ponencia de la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, concluyó que, en el caso concreto, la exigencia del requisito de apostilla para la convalidación del título de bachiller de la joven resulta manifiestamente irrazonable y desproporcionada. Al respecto, la Sala precisó que, de manera excepcional, podrá inaplicarse por inconstitucional el requisito de apostilla para la convalidación del título de bachiller obtenido en el exterior, siempre que quien solicite la inaplicación: (i) sea migrante menor de edad en estado de vulnerabilidad económica; (ii) hubiere obtenido el título de bachiller académico en Venezuela y tenga interés en acceder a programas de educación superior; (iii) acredite su diligencia y buena fe al adelantar los trámites relativos a la satisfacción de dicha exigencia; (iv) demuestre que las actuaciones arbitrarias por parte de las autoridades competentes imposibilitaron la apostilla; (v) hubiere agotado los medios alternativos disponibles para obtener el título de bachiller de forma infructuosa y, por último, (vi) aporte, al menos, un principio de prueba de la autenticidad del documento cuya apostilla se exige.

“La Sala constata que la exigencia del requisito de apostilla para la convalidación del título de bachiller de la accionante implica una afectación desproporcionada de su derecho a la educación. Esto, en la medida en que anula su acceso a la educación superior, por cuanto, en atención a las circunstancias particulares de su caso concreto, no puede obtener su título de bachiller en Colombia”, precisó la Sala Quinta.

En consecuencia, la Corte le ordenó al Ministerio de Educación Nacional inaplicar el requisito de apostilla para el trámite de convalidación del título de bachiller de la joven, de acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia.

(Noticia tomada del portal web de la Corte Constitucional)  Ver providencia aquí

Fijado alcance de inhabilidad para contralores territoriales

El Consejo de Estado precisó los alcances de la inhabilidad establecida en el artículo 272 de la Constitución Política para los aspirantes a ser contralor de las entidades territoriales, por ocupación de cargo público en la rama ejecutiva en el año anterior a la elección.

La Sección Quinta señaló que para efectos de la inhabilidad, la noción de cargo público incluida en la norma es aplicable a quienes desempeñan un empleo público basado en la vinculación legal y reglamentaria, según los precisos términos de la definición prevista en la Ley 909 de 2004.

Con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, la corporación encontró que está interpretación es acorde con el alcance restrictivo que deben tener las inhabilidades electorales, como limitaciones a los derechos políticos y en particular al derecho de ser elegido.

Explicó que la noción de empleo público no puede hacerse extensiva a quienes no están vinculados mediante relación legal y reglamentaria, como ocurre con los trabajadores oficiales que son servidores públicos vinculados a las entidades y organismos estatales por contrato laboral regulado por el Código Sustantivo del Trabajo.

Este criterio sobre la inhabilidad de orden constitucional vigente desde 2019 fue fijado por la Sección Quinta al resolver la apelación contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones contra la elección del contralor departamental hecha por la Asamblea.

SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 23001-23-33-000-2020-00053-01 (Ver providencia aquí)

El doctor William Hernández Gómez, consejero de la Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteró mediante auto interlocutorio de fecha 16 de julio de 2021 que, la competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión recae sobre las causales estipuladas en el artículo 250 del CPACA y no sobre las que trae en su artículo 355 el CGP.

En ese sentido, se encontró que la sentencia que se pretendía fuera objeto del recurso extraordinario de revisión, fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Dos (2) De Oralidad Laboral y no correspondía a una sentencia ejecutoriada ante esta jurisdicción; de igual forma, tampoco se constató que la demanda contuviera algún fundamento que fuera de competencia de esta jurisdicción.

Por ello, y en atención a lo que reza el artículo 248 que el recurso extraordinario de revisión «[…] procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos […]», se declaró la falta de jurisdicción para conocer del recurso incoado y ordenó su remisión a la jurisdicción competente.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Auto del 16 de julio de 2021, C.P. William Hernández Gómez, radicación 11001-03-25-000-2021-00312-00(1711-21). (ver providencia)

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTOS DE SALA PROFERIDOS DENTRO DE ACCIONES POPULARES

La Sala Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de abril de 2021, con ponencia del Doctor Hernando Sanchez Sanchez, en el marco de una acción de tutela presentada contra providencia judicial proferida en el curso de una acción popular, encontró configurado  defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma.

En el caso concreto, el actor señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo al no haber aplicado al caso concreto el artículo 36 de la Ley 472 de 1998, toda vez que concluyó, de manera equivocada, que cuando una providencia se profiere por una Sala de Decisión, el respectivo recurso de reposición que se interponga contra dicha decisión judicial, debe ser declarado improcedente.

Frente a lo anterior, el Alto Tribunal recordó el auto de Sala Plena con fecha 26 de junio de 2019, en el cual se consideró como criterio jurisprudencial que las decisiones susceptibles del recurso de apelación, en los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia proferida, en primera instancia; y aquellos recursos que se interpongan con posterioridad a la ejecutoria del referido auto, dentro de los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, deben someterse a las reglas previstas en los artículos 26, 36 y 37 de la  Ley 472 de 1998, entre los cuales se establece que contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición.

Con todo lo anterior, la Sala consideró que la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por haber aplicado de manera incorrecta el artículo 36 de la Ley 472 de 1998, toda vez que al haber declarado improcedente el respectivo recurso de reposición interpuesto por el actor, vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 23 de abril de 2021 M.P:  Hernando Sanchez Sanchez. Rad.: 11001-03-15-000-2020-05091-01(AC) ( Ver providencia)

EFECTO EN EL QUE DEBEN CONCEDERSE LOS RECURSOS DE APELACIÓN EN CONTRA DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN LOS PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR

Al resolver sobre la admisión de unos recursos de apelación, la Sección Primera del Consejo de Estado recordó que, cuando el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 establece que el recurso de apelación contra la sentencia procederá en la forma establecida por el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), se entiende que el efecto en que se concede el recurso de apelación se debe regir por los mandatos contenidos en dicha norma, es decir, que es el artículo 323 del Código General del Proceso el que define los diversos efectos en que se concede el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, en el trámite de una acción popular, hoy medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

Precisamente, en pronunciamientos previos ya se había considerado que, de conformidad con lo dispuesto en la norma ya indicada, las apelaciones de las sentencias condenatorias en las acciones populares deben concederse en efecto devolutivo, además, porque tal efecto es acorde a la finalidad y objeto de este mecanismo constitucional que, en los términos del artículo 88 de la Constitución Política, está orientado a garantizar la protección de los derechos e intereses colectivos.

En ese orden, el efecto devolutivo constituye una medida idónea para garantizar la protección de los derechos colectivos, hasta que se resuelva el asunto en segunda instancia.

Auto del 14 de mayo de 2021. C.P. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, radicación 540012333000201800256-01 (Acumulado 540013333007201800353-01). (Ver providencia aquí)

UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO RESPECTO A LOS CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL GRUPO AFECTADO Y LA INDIVIDUALIZACIÓN DE SUS MIEMBROS, EL TRATAMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN COLECTIVA PREVISTA EN LA LEY 472 DE 1998, LAS COMPETENCIAS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO COMO ADMINISTRADORA DEL FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Y LOS CRITERIOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS INMATERIALES EN FAVOR DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

El Consejo de Estado con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, en sentencia del 10 de junio de 2021 a través del mecanismo de revisión eventual procedió a examinar el proceso a la luz de lo considerado en auto del 28 de marzo de 2012, a través del cual la Corporación seleccionó la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de unificar: i) los criterios para determinar el grupo afectado y la individualización de sus miembros; ii) el tratamiento de la indemnización colectiva que, a términos de lo dispuesto por el artículo 65.1 de la ley 472 de 1998, debe contener la suma ponderada de las indemnizaciones individuales; iii) las competencias y responsabilidades de la Defensoría del Pueblo en calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, entidad que tiene a cargo el pago de las indemnizaciones individuales de los miembros del grupo afectado que estuvieron presentes en el proceso y los ausentes que se acojan a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, y iv) en conexidad con los anteriores puntos, los criterios a considerar para el eventual reconocimiento de perjuicios morales a favor de las comunidades que son sujetos de especial protección constitucional.

Las reglas de unificación que se establecieron en la sentencia fueron las siguientes:

• UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado con respecto a los criterios para determinar el grupo afectado y la individualización de sus miembros, en el sentido de señalar que para determinar un grupo se debe identificar el hecho generador del daño para establecer si este hecho tuvo una relación causal con los daños sufridos por los miembros del grupo. Con respecto al establecimiento de criterios uniformes para la individualización de los miembros de cada grupo, la Sala considera que no es posible fijar una taxonomía de los mismos dadas las circunstancias específicas de cada caso concreto.

• UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado con respecto al tratamiento de la indemnización colectiva prevista en la Ley 472 de 1998, en el sentido de acoger el criterio señalado por la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 29 de octubre de 2015, exp. 2002-00351, C.P Ramiro Pazos Guerrero, según la cual la indemnización colectiva corresponde a la sumatoria de los perjuicios que individualmente se tasen para cada miembro del grupo.

• UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado con respecto de las Competencias de la Defensoría del Pueblo en calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, en el sentido de reiterar que las competencias de esta entidad son eminentemente administrativas, y que el juez de acción de grupo, con el fin de preservar la naturaleza tanto de la función administrativa como de la función judicial, debe cumplir con todos los requisitos exigidos por el artículo 65 de la Ley 472 de 1998 respecto del contenido de la sentencia, y, definir clara y explícitamente todos los elementos de la obligación indemnizatoria que nace luego de proferirse una sentencia de acción de grupo condenatoria.

• UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado con respecto a los criterios que permiten el reconocimiento de perjuicios morales a favor de sujetos de especial protección constitucional, en el sentido de señalar que la intervención de un sujeto de especial protección constitucional no será un criterio determinante al momento de reconocer daños morales y daños a la salud, debido a que en todo caso, las características de cierto, personal y directo deben quedar probadas, pero, por otro lado, la situación de vulnerabilidad sí resultará determinante al momento de reconocer daños a otros bienes constitucional y convencionalmente protegidos, debido a que el juez competente deberá evaluar si se violó un interés jurídicamente protegido tanto por el ordenamiento jurídico nacional como por los instrumentos de derecho internacional aplicables al caso

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04584-02(AG)REV-SU. Actor: Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Río Anchicayá y otros. Demandado: Empresa de Energía del Pacífico (EPSA) y otros (Ver providencia aquí)

Salvamento y aclaraciones de voto (ver aquí)

De la revocatoria directa de los actos administrativos y del ofrecimiento de la misma en sede judicial

La Sección Primera del Consejo de Estado, en Sala Unitaria de Decisión, con ponencia del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, al estudiar en sede judicial el ofrecimiento de una revocatoria directa del acto acusado, destacó que a partir de la novedad legislativa que introdujo el CPACA en esta materia y con miras a impulsar el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, existen dos oportunidades para analizar la procedencia de la revocatoria directa de un acto administrativo, la primera, en sede administrativa, y la segunda, en sede judicial.

El Alto Tribunal señaló que en lo que atañe a la revocatoria en sede administrativa se tiene que la misma procede de oficio o a petición de parte, siempre y cuando se configure alguna de las causales previstas en el artículo 93 anteriormente referido. Para tal propósito, será el mismo funcionario que expidió el acto o su superior jerárquico o funcional, quienes, sin autorización previa del juez contencioso administrativo, analizarán si es procedente decretar la revocatoria del acto.

Por otro lado, indicó que en lo atinente a la revocatoria directa de los actos administrativos en sede judicial, el legislador previó que en el curso del proceso y hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, la autoridad demandada podrá de oficio, a solicitud del interesado o del Ministerio Público, formular oferta de revocatoria de los actos demandados, cuya aprobación, en todo caso, será sometida a consideración del juez de la causa.

Así las cosas, la Corporación manifestó que, en tratándose de la revocatoria directa de los actos administrativos en sede judicial, dicho mecanismo no se erige como una facultad autónoma de la entidad que emitió el acto, sino como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos sometido a la aprobación del juez de lo contencioso administrativo.

Significa lo anterior que esta novedosa figura introducida por el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no sólo constituye una apuesta del legislador al fortalecimiento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos sino que debe ser concebida como una modalidad de conciliación de las pretensiones de la demanda, cuyo uso se convierte en una oportunidad propicia para que las entidades públicas que hayan sido demandadas en un proceso contencioso administrativo procedan a revisar la legalidad de sus actuaciones y de sus decisiones y, en caso de cumplirse los requisitos señalados en la ley, puedan ofrecer la revocatoria directa de sus actos, en aras de garantizar el respeto del ordenamiento jurídico y el restablecimiento oportuno de los derechos conculcados a los particulares con ocasión de la expedición irregular del mismo.

Precisado lo anterior, es de suma importancia resaltar que es obligación del juez verificar si la oferta de revocatoria directa cumple con los requisitos establecidos por la ley para su aprobación, a saber: i) que exista una solicitud u oferta de revocatoria directa en donde se indique con claridad cuáles son las decisiones y los actos objeto de la misma; ii) que dicha manifestación este precedida del concepto favorable emitido por el comité de conciliación de la entidad que expidió el acto o los actos acusados; iii)       que se corra traslado al demandante de la referida oferta de revocatoria; iv) que exista un pronunciamiento expreso del demandante en relación con el hecho de si acepta o no dicha solicitud en los términos que fue planteada, y v) que la solicitud cumpla con los aspectos sustanciales establecidos en la ley para su aprobación, asociados a la configura de alguna o algunas de las causales consagradas en el artículo 93 del CPACA.

A modo de conclusión, es dable afirmar que el propósito de la revocatoria directa de  los actos administrativos, tanto en sede administrativa como en sede judicial, consiste en retirar del ordenamiento jurídico aquella decisión que es contraria a derecho, al interés público o social, o que cause un agravio injustificado a una determinada persona; para así, de manera expedita y sin necesidad de que medie sentencia judicial, proceder al restablecimiento del orden jurídico y de los derechos conculcados con ocasión de la expedición irregular del acto administrativo, resaltando el hecho consistente en que como quiera que la decisión que aprueba la oferta de revocatoria no se una sentencia sino que responde a la naturaleza de auto interlocutorio, resulta improcedente la condena en costas de que trata el artículo 188 del CPACA.

Sección Primera. 6 de agosto de 2021, Ref.: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 11001-03-24-000-2019-00238-00, demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED (Ver providencia aquí)

DEBE EXISTIR CORRESPONDENCIA ENTRE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y REALIDAD FÁCTICA Y JURÍDICA DEL CASO

La Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) no incurrió en la violación del debido proceso al proferir las resoluciones que se acusan y en consecuencia no puede hablarse de una indebida falsa motivación de las mismas, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

Por ello, declaró ajustada a derecho la decisión de la SIC de hacer efectiva una póliza seguros de $ 763 millones que adquirió con una cementera.

En esta oportunidad, el Alto Tribunal Administrativo explicó el marco normativo que gira en torno a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos y los requisitos para su configuración. 

Al respecto, indicó que esta nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos: con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

Requisitos

En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, afirmó que esta tiene ocurrencia cuando:

(i)                  Se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública.

(ii)                Los supuestos de hecho empleados en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas.

(iii)               El autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen.

(iv)               Los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.

En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión, es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso.  Además, explicó que la parte demandante tiene la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 09 de julio de 2021, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación 25000-23-24-000-2007-00153-02. (Ver providencia)

CONSEJO DE ESTADO DECLARA INFUNDADO RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Y CONDENA EN COSTAS AL RECURRENTE.

La Sala 14 Especial de Decisión del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de marzo de 2021, con ponencia del Doctor Alberto Montaña Plata, condenó en costas a la parte demandante por haber sido declarado infundado recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Jaime Beltrán Ospitia contra la Sentencia de 27 de enero de 2011, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de dicha Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el caso concreto, el recurrente, quien fuere el demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, alegó configurada la causal enlistada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, la cual refiere a una nulidad originada en la sentencia. Lo anterior, con fundamento en que se trasgredió su derecho fundamental al debido proceso porque, tanto en la sentencia acusada, como en la de primera instancia, aseguraron que él ostentaba una pensión de jubilación por parte de la FNC, afirmación que, a su juicio, era completamente falsa y alejada de la realidad; enfatizó que la FNC “nunca le ha reconocido una pensión de jubilación”.

De tal forma que, el Alto Tribunal descartó de la lectura del escrito de revisión, la configuración de una causal de nulidad en los términos del ordenamiento jurídico, por el contrario, se entiende que la nulidad alegada, es la violación al derecho fundamental al debido proceso, porque se hicieron afirmaciones falsas derivadas de una indebida valoración probatoria. En tal sentido, la Sala concluyó que la nulidad originada en la sentencia no puede servir de medio para controvertir la valoración probatoria realizada por el juez, que, a juicio del recurrente, haya resultado errada, equivocada o defectuosa.

Con todo lo anterior, el H. Consejo de Estado declaró infundado el recurso señalando además de que la inconformidad en la valoración probatoria no constituye un aspecto que pueda ventilarse en la causal de nulidad originada en la sentencia, la razón principal para negar las pretensiones, no fue que el actor tuviera reconocida y que devengara una prestación, sino que no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por parte del Fondo de Previsión del Congreso.

Sumado a lo anterior, condenó en costas al recurrente, aclarando que, si bien la Ley 1437 de 2011 no estableció una disposición en materia de costas especialmente en el marco del recurso extraordinario de revisión, y aunque la Ley 2080 de 2021, sí estableció en el artículo 70 que “si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”, el mismo no es aplicable, por cuanto el recurso fue interpuesto en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, lo cierto es que, se debe regir entonces, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en consonancia con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil, estatuto igualmente vigente para la época de presentación del recurso.

En tal sentido, debido a que los apoderados de las demandadas intervinieron dentro del proceso y se opusieron al recurso extraordinario de revisión, la Sala condenó en costas al recurrente, vencido en el trámite, teniendo en cuenta, la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada por los apoderados de las demandadas en el trámite del recurso de revisión.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala No. 14 Especial de Decisión. Sentencia del 23 de marzo de 2021 M.P:  Alberto Montaña Plata. Rad.: 11001-03-15-000-2013-00557-00.(Ver providencia)

SE REITERA LA IMPRESCRIPTIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS Y LAS REGLAS DE PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS MISMAS

En sentencia del 24 de junio de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que, pese a que en el régimen anualizado de cesantías el empleador se encuentra obligado a consignar la suma respectiva por esta prestación social en el fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el trabajador, antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación del derecho, no es posible tomar esta misma fecha a efectos de contabilizar el fenómeno jurídico de la prescripción, pues la finalidad de esta prestación es constituir un ahorro a favor del trabajador para cuando éste se encuentre cesante, y es a partir de este momento en que se hace uso del auxilio.

Ahora bien, señaló que en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador.

Respecto a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, la Sección Segunda acogió la tesis de la prescripción en asuntos relativos a sanción moratoria con fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. En ese orden, atendiendo las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020, «(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva».

C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, radicación 52001 2333 000 2013 00218 01 (4327-2014). (ver providencia aquí)

DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES

La Sección Quinta del Consejo de Estado en auto de ponente de fecha 29 de julio de 2021, explicó que para resolver la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales se debe atender lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011.

El artículo en mención en su numeral 4° prevé en cuanto al requisito de los fundamentos de derecho de las pretensiones, que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo debe indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

Al respecto indicó la Corporación que de acuerdo con esta preceptiva no basta con señalar el fundamento de derecho de las pretensiones o normas violadas, sino que debe explicarse el concepto de la violación, esto es, presentar todos los argumentos por los que el demandante considera que el acto cuestionado vulnera las disposiciones alegadas, con la finalidad de que el demandado pueda ejercer fehacientemente su derecho de defensa y contradicción y de este modo, el juez pueda resolver el asunto, al tener los elementos necesarios para decidir.

En el caso objeto de estudio, sostuvo el ponente  que la excepción de inepta demanda en cuanto al cargo de incumplimiento de los requisitos, estaba llamada a prosperar por carencia de carga argumentativa, pues todo el escrito estaba dirigido a demostrar las irregularidades en el procedimiento en la elección del rector, desde la convocatoria hasta la forma como se tramitaron las recusaciones y la participación de los suplentes, sin que se explicaran concretamente las razones por las que el demandado no cumple con el requisito de experiencia específica para el cargo.

Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00002-00. Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio (Ver providencia aquí)

La subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de tutela con ponencia del doctor Ramiro Pazos Guerrero, precisó con dos argumentos fundamentales que la aplicación del precedente judicial debe realizarse observando unos mínimos con la finalidad de no afectar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Como primer argumento, estableció un límite a los efectos derivados de los cambios de velocidad de jurisprudencia, pues a un presupuesto básico como el de la caducidad (caso en concreto estudiado) no se le pueden aplicar de manera retroactiva los efectos de una sentencia de unificación sin tener en cuenta el momento en que la controversia fue planteada ante el juez natural de la causa, pues a los demandantes debe respetárseles ese mínimo procesal, de acuerdo con la normativa vigente al momento de presentación de la demanda.

En segundo lugar, señaló que en este caso también se desconoció el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contenido en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, precedente que resulta vinculante para el juez administrativo por tratarse de la interpretación autorizada de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad.

Finalmente, sostuvo que no resulta admisible y respetuoso de los derechos a la igualdad, acceso a la administración de justicia y al principio de la reparación integral que, los hechos y pretensiones que fueron planteados por los demandantes hayan sido vulnerados a raíz de la inhibición de la autoridad accionada con fundamento en una providencia reciente que modificó la postura hasta entonces predominante sobre la aplicación de la figura de la caducidad en reclamaciones relacionadas con daños derivados por delitos de lesa humanidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 30 de abril de 2021, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación 11001-03-15-000-2020-04068-01(AC). (Ver providencia aquí)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE LA RUPTURA DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD ENTRE ARRENDATARIO Y ARRENDADO.

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 2021, analizó la improcedencia del mecanismo de tutela para el reconocimiento de la ruptura del principio de solidaridad entre arrendador y arrendatario en el pago de servicios públicos domiciliarios.

En el caso concreto, la parte actora instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República y otros, a fin de solicitar la protección al derecho fundamental al debido proceso, en razón a que en un proceso administrativo no se valoró, en debida forma, la invocación de la ruptura del principio de solidaridad entre arrendador y arrendatario, por cuenta de una factura de energía eléctrica que no le correspondía pagar a la parte actora, en la medida en que la obligación se contrajo con la empresa Electricaribe y no con la nueva empresa prestadora del servicio (Caribemar); Adicionalmente, alegó que se impuso una sanción de suspensión del servicio de energía eléctrica, sin que se hubiera resuelto el recurso de apelación contra la decisión denegatoria del reconocimiento de la ruptura del principio de solidaridad.

De tal forma, el Alto Tribunal evidenció que la parte actora no recurrió el acto de facturación ni la orden de corte del servicio, pues  la misma se limitó a solicitar la ruptura de la presunción de solidaridad prevista en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, pero no formuló recurso contra la factura ni contra la orden de suspensión del servicio.

Con todo lo anterior, la Sala concluyó que a tutela no cumple el requisito de subsidiariedad en lo referido a la negativa de ruptura de la solidaridad, pues, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se trata de un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, pueden pedirse el decreto de medidas cautelares, como la suspensión de la orden de corte del servicio de energía eléctrica.

Así mismo, insistió en que el mecanismo de tutela tampoco resulta procedente para reprochar la orden de corte del servicio de energía eléctrica, puesto que la actora no hizo uso de los medios legalmente previstos para cuestionarlo, estatuidos por el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, pues contra el acto de suspensión procede el recurso de reposición, siempre que se haya recurrido el respectivo acto de facturación; y el de apelación en los casos expresamente señalados en la ley.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta Sentencia del 13 de mayo de 2021. M.P:  Julio Roberto Piza Rodríguez. Rad.: 20001-23-33-000-2021-00045-01(AC) (Ver providencia) 

LEY 2121 DE 2021: CREACIÓN DEL TRABAJO REMOTO

Mediante la Ley 2121 del 3 de agosto de 2021, el legislador dispuso la creación de una nueva forma de ejecución del contrato de trabajo, denominada trabajo remoto, la cual surge como consecuencia de la pandemia de covid-19, pero también gracias a las nuevas tecnologías, que facilitan ejercer labores desde la casa u otros lugares diferentes a las sedes de las empresas o entidades.

De acuerdo con el numeral a. del artículo 3° de la ley en mención, el trabajo remoto puede ser definido como “Es una forma de ejecución del contrato de trabajo en la cual toda la relación laboral, desde su inicio hasta su terminación, se debe realizar de manera remota mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones u otro medio o mecanismo, donde el empleador y trabajador, no interactúan físicamente a lo largo de la vinculación contractual. En todo caso, esta forma de ejecución no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa y las normas que lo modifiquen.”

De la lectura de la norma, se puede resaltar que los elementos constitutivos y regulados de este contrato no son los mismos del teletrabajo o del trabajo en casa, además, que el empleador deberá poner a disposición del trabajador las herramientas tecnológicas, instrumentos, equipos, conexiones, programas, valor de la energía e internet y/o telefonía, así como cubrir los costos de los desplazamientos ordenados por él. (ver norma aquí)

Interpretación sistemática del numeral 8° del artículo 162 del CPACA, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021

En pronunciamiento de ponente del 1° de julio de 2021, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, recordó que la demanda debía inadmitirse si no se cumple con el requisito de enviar simultáneamente a la presentación, copia de esta y de sus anexos a las entidades demandadas, exigencia prevista en el numeral 8 del artículo 162 del CPACA.

Destacó la Corporación que frente a la hipótesis que permite exceptuar el requisito estudiado cuando «se soliciten medidas cautelares previas», el CPACA no define esta clase de medidas ni tampoco el CGP, pues el artículo 230 de aquella normatividad solo señala que estas pueden ser «preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión».

Sostuvo que de una interpretación sistemática del artículo 35 de la Ley 2080 con su reglamentación legal, se entendía que el carácter previo se refiere a que la medida es adoptada sin audiencia de la parte demandada, como acontece con las de urgencia, previstas en el artículo 234 del CPACA.

Lo anterior, bajo el entendido de que el requisito de enviar copia por correo electrónico de la demanda y anexos a las entidades demandadas, simultáneamente a su presentación, se obvia en esos casos debido a la premura con que estas deben ser resueltas.

Respecto al caso objeto de estudio, el ponente advirtió que la parte demandante no acreditó haber satisfecho el requisito de que trata el numeral 8 del artículo 162 del CPACA y tampoco advertía que se configurara alguna de las hipótesis que permite exceptuar su cumplimiento.

Anotó que la parte demandante al momento de solicitar la medida cautelar, no pidió ni justificó la necesidad de imprimirle el trámite de urgencia que prevé el artículo 234 del CPACA, y que el Despacho tampoco consideraba, motu proprio, que sea este el que deba otorgársele, motivo por el cual ordenó la inadmisión de la demanda para que subsanara el defecto indicado.

Radicación número: 11001-03-25-000-2021-00232-00(1424-21). Consejero ponente: William Hernández Gómez (Ver providencia aquí)

Modificaciones de la Ley 2080 de 2021 en materia de recursos procedentes contra la decisión de excepciones mixtas. Recurso de reposición como regla general

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante decisión de ponente de la doctora Rocío Araujo Oñate, entre otros argumentos, destacó que la Ley 2080 de 2021, que entró en vigor el pasado 25 de enero, modificó significativamente el régimen de medios de impugnación de la Ley 1437 de 2011.

En particular, apuntó que, desde la referida fecha, el auto que resuelve las excepciones previas y mixtas dejó de ser apelable o suplicable según su naturaleza –aunque podrá serlo eventualmente según el contenido de la decisión–, para ser, por regla general, pasible de reposición.

Así pues, anotó que tampoco se contempló la súplica contra el auto que decide las excepciones previas y mixtas, por lo que es forzoso concluir que decididamente el legislador de 2021 dejó por fuera del proceso contencioso administrativo la consagración expresa para interponer apelaciones o súplicas contra cualquiera de estas excepciones por el mero hecho de serlo. Pero esto no significa que hubiera desprovisto de recursos su contradicción. Expresamente, señaló en el artículo 243 A del CPACA, introducido con el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021, un listado de providencias carentes de algún mecanismo de impugnación, entre las que no se encuentran las relativas a las excepciones previas.

Así, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, concluyó que en materia del recurso de reposición se dio un importante cambio de paradigma, pues pasó de ser subsidiario y excluyente a ser principal, facultativo y concurrente con otros. Esto quiere decir que bajo los auspicios de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, al menos este medio de impugnación procede como regla general contra los autos que deciden las excepciones previas y mixtas.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00094-00 (11001-03-28-000-2019-00063-00) (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO UNIFICÓ CRITERIO SOBRE EL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD SOBRE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL EN VIGENCIA DE LA LEY 2080/21

Al respecto, manifestó que los jueces tienen el deber de garantizar la supremacía constitucional y, para ello, se encuentran en la obligación de ejercer un control de constitucionalidad por vía de excepción, en ejercicio del control difuso, para evitar incompatibilidades entre las normas de carácter legal y las de carácter constitucional.

En ese sentido, y al estudiarse la constitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080/21 que conciernen al control inmediato de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, la Corporación señaló que los mismos son incompatibles con las normas constitucionales nacionales y supranacionales tales como los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la C.P.

Finalmente, respecto al caso en concreto, recordó que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular y concreto, y como tal, es sujeto de control de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y está sujeto al término de caducidad que este dispone que, para el caso de los proferidos en vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080/21, empezará a contabilizarse a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 29 de junio de 2021. M.P:  William Hernández Gómez. Rad.: 11001031500020210117501. (Ver Providencia)

CONSEJO DE ESTADO UNIFICÓ JURISPRUDENCIA SOBRE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE GRUPO PARA TRAMITAR PRETENSIONES DE CARÁCTER LABORAL

Mediante sentencia del 13 de julio de 2021, la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del doctor William Hernandez Gómez, unificó jurisprudencia sobre la improcedencia de la acción de grupo cuando las pretensiones están dirigidas a la indexación y pago de intereses moratorios por el reconocimiento y pago tardío de reajustes salariales de empleados públicos.

Al respecto realizó un análisis detallado de la evolución jurisprudencial desarrollada por la Corporación con respecto a la acción de grupo, como mecanismo para reclamar acreencias laborales y anulación de actos administrativos en vigencia del Código Contencioso Administrativo.

En tal sentido, señaló que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en una primera época admitió la procedencia de la acción de grupo cuando la causa común del daño es un acto, pues en sentencia del 17 de mayo de 2001 argumentó que esta acción puede ser intentada cuando la causa generadora del daño sea un hecho, omisión u operación administrativa, pero también puede tener lugar cuando sea un acto administrativo.

No obstante, en el año 2006 mediante auto de fecha 15 de marzo, esta última modificó su postura, manifestando que, queda por fuera del ámbito de la acción de grupo la reparación de los perjuicios provenientes del acto administrativo cuando la antijuridicidad del daño dependa directamente de la anulación al acto, toda vez que escapa al fin, móvil o motivo de esta acción la revisión de legalidad de actos administrativos y su consecuente anulación.  

Luego, para el año 2007 la Sala Plena dl Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación en la que recogió la teoría sobre la improcedencia de la acción de grupo para indemnizar perjuicios derivados de la anulación de un acto administrativo. Sin embargo, en el año 2011, con posterioridad a la expedición de la Ley 1437 de 2011 y antes de su entrada en vigencia, la Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 7 de marzo de 2011, se distanció del criterio unificado al considerar que la acción de grupo resulta procedente para el juzgamiento de la legalidad de actos administrativos debido a su carácter indemnizatorio general, derivado del artículo 88 de la Constitución.

Finalmente, en el año 2018 la Sección Tercera del Consejo de Estado retomó los planteamientos del mencionado fallo de 27 de marzo de 2007 en relación con la improcedencia de las acciones de reparación directa y de grupo para pretender la indemnización de los daños sufridos a raíz del incumplimiento de obligaciones laborales, cuando aquella reparación dependía de que, en el mismo proceso, el juez declarase la nulidad del acto administrativo generador del perjuicio.

Con todo lo anterior, la Sala Plena consideró que en el presente caso hay lugar a unificar jurisprudencia en el sentido que, la acción de grupo resulta improcedente cuando se pretenda indexación y pago de intereses moratorios por el reconocimiento y pago tardío de reajustes salariales de los empleados públicos, abandonando el criterio adoptado en algunos autos de ponente y sentencias de subsección, con la exposición de cuatro argumentos principales:

• La naturaleza laboral de un determinado pago o emolumento no se puede definir exclusivamente a través de su carácter salarial, esto es, de si es retributivo del servicio o no.

• El sistema laboral tiene vocación de plenitud, lo que supone que, en principio, todos los aspectos y contingencias que puedan derivar de él deben abordarse a través de los medios de control propios.

• Tanto el derecho laboral como el derecho de la responsabilidad patrimonial estatal son disciplinas jurídicas especialísimas. Razón por la cual, en presencia de dos regímenes especiales que pudieran resultar aplicables al mismo asunto, se debe definir cuál de ellos, por su contenido y alcance, puede caracterizarse con una mayor singularidad respecto del otro.

• El juicio laboral se caracteriza por una estructura plena que, en esta materia, permite maximizar las garantías de quienes, siendo parte de la relación laboral, deciden llevar sus controversias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En conclusión, la indexación y el pago de intereses moratorios, como medidas correctivas con miras a restablecer los derechos laborales violentados e indemnizar perjuicios generados, se enmarcan en un escenario laboral que resulta extraño al ámbito de responsabilidad patrimonial estatal que se discute en la acción de grupo, por lo que en tales eventos esta vía procesal se torna improcedente, siendo el juez natural para conocer y dirimir estas controversias el juez laboral de lo contencioso administrativo, en desarrollo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 13 de julio de 2021. M.P:  William Hernandez Gómez. Rad.: 05001-33-31-009-2006-00210-01. (Ver Providencia) 

CONSEJO DE ESTADO AVOCA CONOCIMIENTO PARA UNIFICAR JURISPRUDENCIA EN TORNO AL PAGO DE HONORARIOS DE LOS CONJUECES

En auto de fecha de 6 de mayo de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del magistrado César Palomino Cortés, avocó conocimiento de un proceso con el fin de unificar la jurisprudencia en torno al régimen legal para el pago de honorarios de quienes se desempeñen como conjueces de la República, específicamente en los siguientes aspectos:

i.  Reajuste monetario mediante indexación de las tarifas que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2266 de 1969 se deben pagar a los conjueces de tribunal, por concepto de honorarios.

ii. La indexación procede de oficio o a petición de parte, como quiera que, en el presente caso, la apelante solicitó el reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria del acto de reconocimiento en julio de 2010 hasta la ejecutoria de la sentencia que declaró la indexación.

iii. Trámite administrativo para el reconocimiento de los honorarios de conjuez, de acuerdo con el marco legal.

Lo anterior tiene lugar al estudiar la demanda que presentó una ciudadana que se desempeñó como conjuez en el departamento del Quindío en la que solicitó la nulidad parcial de las resoluciones que liquidaron sus honorarios con el fin de que estos fueran indexados, teniendo en cuenta que los valores que se toman en cuenta para llevar a cabo dicho cálculo están consagrados en el Decreto 2266 de 1969 sin que hayan sido actualizados a la fecha, a pesar de que en el Decreto 2204 de 1969 se le dio instrucciones al Gobierno Nacional sobre la actualización de dichos montos.

Radicación: 63001-23-31-000-2010-00299 01 (2097-2013). (Ver providencia aquí)

DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL

En providencia de 28 de julio de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del magistrado, Roberto Augusto Serrato Valdés, tuvo la oportunidad de rememorar algunos puntos relacionados con la conciliación.

Al respecto, señaló que la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

Por otra parte, indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 640 de 2001, hay dos clases de conciliación, de un lado,  la judicial -cuando se da en el interior de un proceso judicial, con la dirección del juez competente de la causa-, y del otro, la extrajudicial -cuando se realiza antes o por fuera del trámite judicial-.

Ilustró que para la Corte Constitucional la conciliación judicial es un medio alternativo a la resolución del conflicto, mediante una decisión o fallo. En tal sentido, es una forma especial de poner fin al proceso, siendo el tercero que dirige esta clase de conciliación el juez de la causa, quien además de proponer fórmulas de arreglo, homóloga o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada. En algunos casos, tal conciliación opera como requisito de procedibilidad.

Puntualizó que al juez contencioso administrativo le está dada la facultad de fungir como mediador entre las partes del proceso, con miras a que, en cualquier etapa del trámite judicial y hasta antes de que se profiera sentencia definitiva, los sujetos procesales puedan conciliar o transigir los asuntos que fueron sometidos a su cargo y, con ello, brindar una justicia más eficiente y oportuna;  velando, en todo caso, por la prevalencia del interés general y porque no exista un detrimento patrimonial con la eventual aprobación del acuerdo conciliatorio sometido a su consideración.

Resaltó que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de noviembre 24 de 2012 precisó que el juez debía ejercer un control estricto sobre el acuerdo conciliatorio que no solo se refleje en la verificación de una serie de requisitos legales y administrativos, sino que, de otra parte, como juez de constitucionalidad y convencionalidad determine si el acuerdo es lesivo no sólo para el Estado sino, en general, para cualquiera de las partes.

Por último, advirtió los presupuestos procesales que han de analizarse al interior de los acuerdos conciliatorios, estos son:

• La caducidad de la acción
• Que el acuerdo se restringa a las acciones o derechos de naturaleza económica
• Que las partes estén debidamente representadas y además que sus representantes cuenten con la capacidad para conciliar
• Efectuar un análisis probatorio, a efectos de verificar su procedencia y determinar que se ajuste a la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público

Elementos objetivos y configurantes de la causal de pérdida de investidura de concejal municipal o distrital, prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, consistente en no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del concejo, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse

En reciente pronunciamiento, la Sección Primera del Consejo de Estado recordó que los elementos objetivos y configurantes de esta causal de pérdida de investidura, así como las condiciones bajo las cuales debe verificarse su presencia, son los siguientes:

(i) Que, el candidato, una vez haya sido declarado concejal electo por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesione en dicho cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.

(ii) O que, el candidato a concejal, a pesar de no haber sido declarado electo por la autoridad electoral competente ni obtenida su curul en las elecciones territoriales, sea llamado a posesionarse en dicho cargo por la respectiva Mesa Directiva del cabildo municipal o distrital al cual aspiró, -en aras de cubrir una vacancia por falta absoluta, ocurrida con posterioridad-, y aun así no se posesione dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha del llamado.

(iii) En cualquiera de los dos escenarios anteriores, cuando la causa de la omisión de posesionarse en el término previsto ante el presidente de la corporación o quien haga sus veces, haya sido una situación de fuerza mayor, no se configurará esta causal.

Respecto de este último aspecto, la Corporación ha advertido “[…] que la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de esa fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que, el fenómeno por él alegado, corresponde a una causa extraña […]”.

En este sentido, el Alto Tribunal de lo Contencioso resaltó que la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho: (i) extraño a quien la alega, (ii) totalmente imprevisible (iii) e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

Así pues, debido a su carácter imprevisible e irresistible, señaló la Corporación que la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto justifica el incumplimiento de la correspondiente obligación y desactiva los efectos jurídicos que ello desataría en condiciones de normalidad.

SECCIÓN PRIMERA. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Número único de radicación 05001233300020200040801 (Ver providencia aquí)

CONFIRMAN SUSPENSIÓN A ABOGADA QUE CALLÓ LA VERDAD DEL PROCESO A SU PODERDANTE.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial confirmó la sentencia de primera instancia proferida por la seccional de Risaralda, que declaró responsable a una abogada por la falta disciplinaria contenida en el literal C) del artículo 34 de la Ley 1123 del 2007, a título de dolo, y la consagrada en el artículo 37 numeral 1º de la misma ley a título de culpa.

En tal sentido impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de la abogacía por el término de cuatro meses, argumentando que la profesional incurrió en un comportamiento evasivo, reiterado y renuente para callar la verdad del proceso respecto a los requerimientos de su cliente, con lo cual se corroboró que esta conducta fue carente de lealtad y debida diligencia.

En el caso concreto, la abogada calló la información según la cual no habría subsanado la demanda. Además, según el aspecto probatorio, esto es, las intervenciones realizadas a lo largo del proceso, la togada nunca demostró que hubiera informado a su clienta sobre la no subsanación de la demanda o sobre la existencia del auto admisorio. Contrario a ello, de los chats de WhatsApp que obran en el expediente, del paz y salvo entregado y del retiro del expediente se puede observar que la togada no informó dicha situación a su cliente, perjudicándole sus derechos. Igualmente afirmó que el deber que adquirió la abogada y que resultó aquí infringido es el de lealtad, pues partía de la confianza depositada por su mandataria de que en lo relacionado con sus intereses le mantendría informada y no que guardaría silencio

Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia del 28 de abril de 2021. M.P:  Mauricio Fernando Rodriguez Tamayo. Rad.: 660011102000 2017 00439 01. (Ver providencia aqui)  

PRECISIONES DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 29 de abril de 2021, con ponencia del magistrado, Julio Roberto Piza Rodríguez, realizó algunas precisiones frente al recurso de reconsideración, así:

A la luz del artículo 720 del Estatuto Tributario (E.T.), el recurso de reconsideración debe interponerse directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, apoderado o representante con la prueba de la personería para actuar ante la oficina competente para conocer los asuntos tributarios de la Administración que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto, con el pleno cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 722 del E.T., so pena de la inadmisión del recurso.

De igual forma, la Sección Cuarta del Consejo de Estado enfatizó los recursos que deban interponerse ante la DIAN, pueden presentarse personal o electrónicamente, pero cuando se trata de presentación personal se deben radicar en la Administración a la cual se dirijan, personalmente o por interpuesta persona, con la exhibición del documento de identificación o tarjeta profesional respectiva. Sin embargo, aclaró que cuando el signatario esté en un lugar distinto puede presentarlos ante cualquier autoridad local, que dejará constancia de su presentación personal.

Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00329-02 (22752). (Ver providencia)

Son inoponibles a terceros los pactos de indemnidad celebrados entre el Estado y sus contratistas

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado decidió recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes contra la sentencia de 13 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

La parte actora pretendía la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de INVIAS y del Consorcio Edgardo Navarro-Consultores de Desarrollo S.A, por la falta de señalización, de delineadores de curva horizontal y de baranda metálica flexible en la vía entre Barranquilla y Puerto Colombia, lo que, a su juicio, ocasionó la muerte por accidente de tránsito del señor Lázaro Miguel Escorcia Olivero.

Al respecto, la Corporación precisó que, al proceso no se allegaron pruebas que permitieran determinar con certeza que la falta de señalización había sido la causa eficiente del daño, además, que las señalizaciones faltantes aducidas por el apoderado, no eran de obligatoria instalación en el tramo donde ocurrieron los hechos.

Recordó además el Alto Tribunal que, frente a la responsabilidad extracontractual derivada del contrato estatal, la jurisprudencia ha sostenido que se le puede imputar el daño al Estado, fundamentado en que cuando la administración contrata una obra pública es como si ella la ejecutara directamente.

Y, concluyó afirmando que, “Los pactos de indemnidad que celebre la entidad pública con el contratista, con el fin de exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución del contrato, no son oponibles, pues esa entidad es la responsable de la obra. Aunque el contratista no se convierte en agente de la administración ni en su funcionario, es ella misma la actúa y por ende su responsabilidad es directa.”

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02073-01 (43490). Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. 15 de julio de 2020 (Ver providencia)

La falsedad documental por diferencias injustificadas entre los registros consignados en los formularios E14 y E24

La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 24 de junio de 2021, con ponencia del magistrado, Luis Alberto Álvarez Parra, explicó la causal de nulidad electoral establecida en el numeral 3° del artículo 275 del CPACA que hace referencia a que los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales.

Al respecto, la Corporación precisó que tal causal recoge dos supuestos de hecho que estaban diferenciados en el artículo 233, numerales 2 y 3, del Decreto 01 de 1984, el cual señalaba que las actas de escrutinio de toda corporación electoral son nulas: “Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación” y “Cuando aparezca que las actas han sufrido altercaciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que los expide”.

Sostuvo que ese vicio de nulidad se materializa en aquellos eventos en los cuales la información contenida en los distintos formularios electorales no correspondan con la realidad de la votación y el consecuente procedimiento de escrutinio.

Distinguió el Alto Tribunal que existen dos tipos de falsedades que la configuran: la ideológica y la material. La primera, hace referencia a diferencias en la información consignada en diferentes actas de escrutinio que guardan una relación de conexidad entre sí, cuando las autoridades electorales omiten dejar constancia de las razones que justifican tales inconsistencias. La segunda, se refiere a las alteraciones deliberadas en los resultados del escrutinio, mediante la manipulación de los documentos electorales, con el ánimo de modificar los resultados de la elección.

Resaltó que la hipótesis más recurrente de falsedad ideológica en los procesos de nulidad electoral se configura cuando en los registros electorales se presenta una diferencia injustificada entre los datos consignados en los formularios E-14 y E-24, esto es, cuando los resultados del escrutinio practicado por los jurados de votación -que constan en la primera de tales actas-, no se corresponden con los consignados por la comisión escrutadora zonal, auxiliar o municipal -en la segunda-, aumentando o disminuyendo los resultados de los comicios en la respectiva mesa, lo que configura un fraude electoral en la medida en que la información contenida en uno y otro documento, en principio, debe ser idéntica.

Finalmente, señaló que cualquier inconsistencia entre sus datos debe estar mediada por algunas de las razones legales que lo autorizan, como por ejemplo una solicitud de reconteo de votos, de las que se debe dejar constancia en las actas generales de escrutinio.

Radicación número: 18001-23-33-000-2020-00009-02 (Ver providencia aquí)

Comisión Nacional de Disciplina Judicial dicta la primera sentencia con enfoque de género

Mediante sentencia del pasado 14 de julio, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con ponencia del doctor Mauricio Rodríguez Tamayo, profirió la primera providencia con enfoque de género, por medio de la cual revocó la decisión proferida en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, que había declarado responsable a una fiscal local de Mocoa (Putumayo), y en su lugar fue absuelta.

La Corporación destacó que, en la estructura de la responsabilidad disciplinaria no basta con agotar el estudio de la adecuación típica de la conducta. La omisión advertida debe estar desprovista de justificación, a efectos de abordar la construcción de los juicios de valor y de reproche. Sobre este particular, el juicio de valoración comprende el estudio de la sustancialidad de la afectación del deber y la ausencia de justificación de la conducta, conceptos contenidos en el artículo 5° de Ley 734 de 2002.

Así pues, el Alto Tribuna concluyó que, en punto al enfoque diferencial de género y su aplicabilidad en el caso concreto, no sólo se echó de menos el análisis de tres argumentos que estaban llamados a ser valorados en forma integral, sino que además se hizo exigible el deber funcional respecto de una mujer que cursaba por un embarazo de alto riesgo y con poco más de 20 semanas de gestación. Sobre este particular, el a quo, al analizar los hechos, las pruebas y las normas no privilegió una interpretación de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico pudiera reconocer el trato diferencial que merecía la disciplinable por su condición de mujer, además, en avanzado embarazo y con un documentado riesgo en su salud.

En ese entendido, la Sala anotó que, si bien la omisión se adecuó al tipo disciplinario, en cuanto estuvo acreditado el incumplimiento del deber funcionarial de la fiscal—llamada a asistir a las audiencias penales en las que representaba al ente acusador— para la Comisión es claro que su conducta estuvo justificada y, en consecuencia, no constituye una infracción sustancial del deber funcional al que estaba sujeta. En otros términos, su comportamiento no fue sustancialmente ilícito, de manera tal que se revocó la decisión sancionatoria consultada, para en su lugar absolverla.

DISPOSICIÓN SOBRE GENERACIÓN DE EMPLEO PARA LA POBLACIÓN JOVEN DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO, ES CONSTITUCIONAL. 

La Corte Constitucional a través de sentencia del 4 de marzo de 2021, declaró exequible del artículo 196 que trata sobre la generación de empleo para la población joven del país, del Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 ‘pacto por Colombia, pacto por la equidad’-Ley 1955 del 2019.

Dicha disposición establece que, con el fin de generar oportunidades de empleo para la población joven del país y permitir superar las barreras de empleabilidad de este grupo poblacional, las entidades públicas darán prioridad a la vinculación de jóvenes entre 18 y 28 años, para lo cual deberán garantizar cuando adelanten modificaciones a su planta de personal que el 10 % de los nuevos empleos no requieran experiencia profesional. Según la demandante, estas medidas resultaban contrarias al principio de igualdad, vulneran los derechos al trabajo y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de las personas mayores de 28 años.

El Alto Tribunal constitucional reiteró su jurisprudencia sobre el principio de igualdad y la constitucionalidad de las medidas de trato diferenciado dirigidas a realizar la igualdad material, y concluyó que aquellas en favor de la población juvenil también tienen cabida dentro de la función pública, siempre y cuando no desconozcan el principio del mérito, ni afecten el acceso a empleos en entidades y órganos del Estado mediante concurso público. En tal sentido, la Sala Plena determinó que la norma debatida no viola la Carta Política, sino que, por el contrario, la efectiviza. 

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-050 del 4 de marzo de 2021. M.P:  Alejandro Linares Cantillo Rad.: Expediente D-13789. Actor: Dora Edilma Bernal Pérez. (Ver providencia)

EXISTENCIA DEL DAÑO NO ES SUFICIENTE PARA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR ACTOS TERRORISTAS

Al declarar patrimonialmente responsable a la Nación – Policía Nacional de los perjuicios derivados de la muerte de un ciudadano debido al atentado terrorista con artefacto explosivo en la ciudad de Barranquilla dirigido contra un expresidente, la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó cómo opera la responsabilidad patrimonial del Estado ante actos terroristas:

Frente a ello indicó que para declarar la responsabilidad estatal no es suficiente la existencia de un daño, toda vez que además de ello se requiere que el mismo sea imputable al Estado por acción u omisión de las autoridades públicas, acorde con el artículo 90 de la Constitución Política. De igual forma recordó una sentencia de unificación del 2017, la cual precisó que para la declaratoria de responsabilidad estatal por daños causados por actos violentos de terceros es necesario que exista una razón de atribución para imputarle responsabilidad al Estado por los daños padecidos por la víctima.

Entonces, el daño derivado de un acto terrorista es causado por el hecho de un tercero, por lo que en principio no es imputable al Estado. Sin embargo, el Estado debe responder si se demuestra que tal hecho no resultaba imprevisible ni irresistible y que las autoridades públicas, ejerciendo sus potestades constitucionales y legales, o adoptando las medidas a su alcance, podían evitarlo. En consecuencia, la responsabilidad patrimonial del Estado de reparar integralmente los perjuicios por un acto terrorista solo puede declararse cuando está acreditado que este le es imputable por haber sido causado por acción u omisión de sus agentes  

Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01844-01(45283). Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. (Ver providencia)

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE CRITERIOS PARA REGLAR LAS EXPENSAS DEDUCIBLES DE LA BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE RENTA.

Atendiendo el carácter indeterminado de los conceptos de causalidad, necesidad y proporcionalidad que involucra la disposición del artículo 107 del Estatuto Tributario para reglar las expensas deducibles de la base gravable del impuesto sobre la renta y, de esa forma, concretar el principio constitucional de capacidad económica en la tributación, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 26 de noviembre de 2020, en Sentencia de Unificación, formuló reglas jurisprudenciales en la materia, en los siguientes términos:

1.- Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo.

2.- Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros. Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros.

3.- La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta.

4.- Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta.

5.- Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos previamente decididos.

Se mantiene intervención forzosa de la Supersalud en Hospital Universitario Julio Méndez de Santa Marta

A través de un auto de ponente, el Consejo de Estado negó la solicitud de medida cautelar por medio de la cual se buscaba que se suspendiera la resolución 2304 del 2020, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud ordenó intervenir forzosamente la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche de Santa Marta (Magdalena).

Esta determinación de la alta corte obedece a una demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad, interpuso un ciudadano contra la determinación de la Supersalud. El demandante sostuvo que la Gobernación del Magdalena había solicitado la intervención del organismo de vigilancia en noviembre del 2019, ante los problemas gerenciales que, a su juicio, estaba afrontando la institución. Relató que, sin haber obtenido respuesta por parte de esa institución, el departamento nombró un nuevo gerente; sin embargo, 40 días después, se produjo la orden de intervención forzosa, con el consecuente nuevo relevo en la gerencia del hospital.

Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso la demanda, con la intención de que se dejara sin efectos la toma de posesión por parte de la Supersalud. Además, pretende que se le ordene a la Gobernación retomar el control de la entidad y nombrar a un nuevo gerente en propiedad. Adicionalmente, el demandante interpuso una solicitud de medida cautelar, con el propósito de que se suspendiera la intervención forzosa, mientras el Consejo de Estado examinaba la legalidad de dicho procedimiento administrativo.

El solicitante sostuvo que la intervención adolece de desviación de poder, pues se produjo siete meses después de que la Gobernación la hubiera solicitado, luego de que el ente territorial ya hubiera nombrado a un nuevo gerente y de que, a su juicio, se hubiera presentado carencia de objeto en el proceso administrativo que adelantó la Supersalud. Agregó que el gerente que nombró el organismo de vigilancia del sistema de salud no había trabajado en Santa Marta; que, supuestamente, no conocía las particularidades del territorio y, según medios de comunicación, enfrentaba investigaciones disciplinarias desde el 2019. A su juicio, existía el riesgo de un perjuicio irremediable por el nuevo proceso de empalme en la gerencia que, dice, produciría un “desastre administrativo”, que se vería reflejado en la atención a los usuarios durante la emergencia sanitaria por la Covid-19.

El despacho que conoce de este proceso negó la solicitud de suspensión provisional de la intervención de la Superintendencia. A su juicio, el demandante no explicó cuál es la norma que explicaría el por qué la intervención del organismo de salud en este hospital evidenciaría la supuesta desviación de poder que él le atribuye. El despacho sostuvo que, para poderlo acreditar, el solicitante debía delimitar el marco normativo aplicable al caso, precisando las competencias legales de la entidad demandada, el cumplimiento de las formalidades legales exigibles y la especificación del “fin desviado o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, claramente distinto al señalado por la ley para el caso concreto”.

Dado que, para el despacho ponente, el solicitante no cumplió con estos requisitos, decidió no otorgar la medida cautelar solicitada. Esto significa que, mientras no se decida lo contrario dentro del proceso, la intervención forzosa ordenada por la Superintendencia se mantendrá vigente, mientras el Consejo de Estado emite el fallo sobre la legalidad de la actuación administrativa.

SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021). Referencia: Nulidad. Radicado: 11001-03-24-000-2020-00230-00 (Ver providencia aquí)

DE LAS EXCEPCIONES Y SU FUNCIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En auto de ponente del 15 de junio de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado advirtió que las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal, siendo esta de tres (3) tipos: previas, mixtas y de fondo.

Sobre el particular, precisó que las excepciones de fondo son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ellas se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional.

Así mismo, sostuvo que las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables.

En cuanto a las mixtas, aclaró que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente.

Adicionalmente, anotó que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, por lo que se advirtió que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permita su trámite. Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00481-00. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López (Ver providencia aquí)

LAS CINCO MODALIDADES DE LA DOBLE MILITANCIA

Al confirmar una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de la elección de tres concejales del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) para el periodo 2020-2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado explicó la doble militancia política y la autonomía de los partidos y movimientos políticos para regular su funcionamiento.

Frente a ello afirmó que la prohibición de doble militancia fue introducida con el fin de imprimir seriedad y fortalecer las instituciones de las agrupaciones políticas para evitar que sus militantes desplegaran conductas contrarias a los principios y lineamientos propios de cada uno de ellos. De igual forma precisó que esta doble militancia tiene varias manifestaciones, algunas consagradas en la misma Carta Política y otras introducidas por la Ley 1475 del 2011, las cuales han sido consolidadas por la jurisprudencia en cinco modalidades, según sus destinatarios, así:

i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.” (Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011).

ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política).

iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”. (Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).

iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).

v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).

Sentencia del 4 de marzo de 2021. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Radicación número: 19001-23-33-001-2019-00369-01. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. (Ver providencia aquí)

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE DESCUENTOS DE APORTES A SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE A PENSIONADOS DEL FOMAG.

En pronunciamiento del 3 de junio de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación formuló regla jurisprudencial en el tema de descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG en los siguientes términos:

El Consejo de Estado argumentó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-369 de 2004, estimó razonable la interpretación según la cual el aumento que dispuso el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en el porcentaje del aporte a salud también es aplicable a los pensionados, por lo que una conclusión necesaria de ello es que, a pesar de que los docentes pensionados se vincularon antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también fueron destinatarios del aumento en la cotización a partir de esta última norma.

Precisado lo anterior, advirtió el alto tribunal que, en principio, el método gramatical no sería razón suficiente para dejar de efectuar descuentos de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, pues es esta última la que contiene la expresión interpretada, al adicionar un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993. En efecto, aquel previó: «La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional», de manera que no comprende las situaciones anteriores a su vigencia. Así mismo, señaló la Sección Segunda que la interpretación gramatical debe acompasarse con lo indicado por la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003, esto es, que los descuentos proceden aún de las mesadas adicionales.

Así las cosas, el término bajo examen lleva a que el descuento se haga a cada una de las mesadas pensionales que se reciban y no solamente de las ordinarias, pues de la expresión «de la respectiva mesada pensional» incluye las adicionales, puesto que también tienen esa connotación. Por lo tanto, establece el Consejo de Estado que las deducciones de las mesadas de junio y diciembre también se encuentran comprendidas en el contenido normativo en cuestión, dado que no se ha introducido excepción legal en este punto, contrario a ello, es una obligación derivada del artículo 8, inciso 6, de la Ley 91 de 1989.

Finalmente, se argumenta que, el argumento sustentado en una interpretación literal del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 no implica la exclusión de las mesadas adicionales de los docentes pensionados afiliados al FOMAG y en tal sentido se formula la siguiente regla jurisprudencial:

-. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.

ES NULA LA REVOCATORIA DIRECTA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE ADELANTA SIN LA AUTORIZACIÓN DEL AFECTADO

La Sección Segunda-Subsección B del H. Consejo de Estado declaró la nulidad de una resolución expedida por el Ministerio del Trabajo, mediante la cual declaró la revocatoria directa de otra resolución que impedía que se inscribiera una nueva junta directiva de una organización sindical. Al no haber sido convocados los miembros de la anterior junta dentro del proceso de revocatoria del acto administrativo, estos decidieron solicitar la nulidad de la resolución que allí se profirió.

La Corporación realizó precisiones con respecto de la legitimación en la causa por activa y el agotamiento de la vía gubernativa dentro del caso concreto. Sobre esta último aclaró que la revocatoria que adelantó la administración no era procedente teniendo en cuenta que el acto revocado señalaba explícitamente que con él se agotaba la vía gubernativa. Por ello, la Sala explicó que debió interponerse “la acción de lesividad o de nulidad y restablecimiento del derecho” ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En el caso bajo estudio, el Máximo Tribunal esgrimió que la administración para poder revocar una decisión proferida por ella misma, como en efecto aconteció con la Resolución N° 004244 del 12 de diciembre de 2007, debió haber dado cumplimiento a los presupuestos legales consignados en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al momento de los hechos, de lo cual no obra prueba en el expediente; pues de acuerdo con la prueba documental arrimada en el expediente, no obra prueba alguna que acredite que al representante legal y ahora demandante de ACEB subdirectiva Bogotá señor Edilberto Pérez Cardona, se le hubiera comunicado el inicio de la actuación administrativa en virtud de la revocatoria directa, desconociendo el imperativo legal consignado en los artículos 73 y 74 del CCA, hoy articulo 97 de la Ley 1437 de 2011.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B” Sentencia del 28 de enero de 2021. M.P:  Cesar Palomino Cortes. Rad.: 11001-03-25-000-2011-00022-00(0052-11). Actor: Edilberto Pérez Cardona y otros (Ver providencia aqui)

La autoridad judicial territorialmente competente para conocer de la acción de habeas corpus sólo puede ser aquella que tenga jurisdicción en el lugar donde se halla privado de libertad el procesado

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en reciente pronunciamiento del pasado 1° de julio, resolvió declarar la nulidad de lo actuado, salvo las pruebas practicadas, dentro del trámite de una solicitud de habeas corpus, ordenando la remisión de las diligencias a la autoridad judicial territorialmente competente, es decir, aquella que tiene jurisdicción en el lugar donde se haya privado de la libertad el procesados en cuyo favor se ejerce este mecanismo constitucional.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal Supremo recordó que, si bien es cierto, en términos del artículo 30 de la Constitución Política, que la acción de hábeas corpus puede invocarse ante cualquier autoridad judicial, o que en los del 2.1 de la Ley 1095 de 2006 son competentes para resolver la respectiva solicitud todos los jueces y tribunales de la Rama Judicial del Poder Público y que en los del 3.1 de esta misma ley quien estuviera ilegalmente privado de su libertad tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial competente el hábeas corpus, no menos lo es que el entendimiento dado a este precepto por la Corte Constitucional en su Sentencia C-187 de 2006 involucra el factor territorial como elemento para determinar la autoridad judicial que ha de conocer y decidir la citada acción pública.

Así pues, el Alto Tribunal replicó lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia antes referida así: “Son competentes para conocer del hábeas corpus las autoridades mencionadas en esta providencia, a lo cual se ha de agregar el factor territorial, en virtud del cual conocerá de la petición la autoridad con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos. En aplicación de los principios de inmediación, celeridad, eficacia y eficiencia, propios de la actividad judicial, la Corte encuentra que el legislador, al establecer la forma cómo se distribuye la jurisdicción para estos casos, actuó dentro del ámbito de sus potestades constitucionales, en particular de las establecidas en el artículo 150-1 superior”.

“La Corte considera propio de esta acción que el juez cuente con la posibilidad inmediata de visitar a la persona en su lugar de reclusión, de entrevistar a las autoridades que hayan conocido del caso, de inspeccionar la documentación pertinente y de practicar in situ las demás diligencias que considere conducentes para el esclarecimiento de los hechos. Por estas razones, será competente la autoridad con jurisdicción en el lugar donde la persona se encuentre privada de la libertad”.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: Gerson Chaverra Castro. AHP2689-2021. Radicación No. 59795. Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021) (Ver providencia aquí)

SERVICIO PÚBLICO EN CABEZA DE UN TERCERO NO EXCLUYE A LOS ENTES TERRITORIALES DE ASEGURAR PRESTACIÓN EFICIENTE. 

Mediante sentencia del 27 de mayo de 2021, la Sección Primera del H. Consejo de Estado decidió recurso de apelación interpuesto por el Municipio De Barrancabermeja contra la sentencia de 20 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que amparó los derechos colectivos invocados por la Defensora del Pueblo Regional del Magdalena Medio, mediante acción popular instaurada contra el municipio, la Secretaría de Medio Ambiente de Barrancabermeja, la Corporación Autónoma Regional Santander y la Empresa Aguas de Barrancabermeja por considerar vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico, a la salubridad pública, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública de los pobladores del barrio Pueblo Nuevo. 

Según la acción, la falta de servicio de acueducto y alcantarillado estaba ocasionando inundaciones, malos olores, proliferación de enfermedades y contaminación de las aguas de la quebrada que pasa por el sector. Así las cosas, esta situación y la inefectividad de la respuesta por parte de las instituciones afectaba los derechos colectivos. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander amparó los derechos colectivos de la comunidad, al considerar que las autoridades no habían tomado las medidas pertinentes para superar esta situación. El ente territorial apeló la decisión y la Sección Primera del Consejo de Estado, en segunda instancia, no accedió a estas pretensiones.

El Alto Tribunal consideró, al contrario de lo esbozado por el ente territorial apelante, que en materia del control del riesgo le corresponde al municipio implementar, ejecutar y desarrollar políticas, actividades y gestiones para la preservación del medio ambiente, aunque la responsabilidad sea compartida por otras entidades. También aclaró que el hecho que un servicio público esté en cabeza de un tercero ajeno a la administración no excluye a los entes territoriales del deber de asegurar su prestación eficiente.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de mayo de 2021. M.P:  Nubia Margoth Peña Garzón Rad.: 68001-23-33-000-2019-00411-01. Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Magdalena Medio. (Ver providencia aqui)

SE PUEDEN PERCIBIR SIMULTÁNEAMENTE UNA PENSIÓN Y UNA SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE ENTIDADES PÚBLICAS

En sentencia del 11 de marzo de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de una resolución proferida por la Unión de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) que había reconocido la sustitución pensional a una mujer cuyo cónyuge había laborado en el liquidado Incora.

La UGPP solicitaba la nulidad del acto teniendo en cuenta que el antiguo Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) ya había reconocido a la mujer una pensión de sobrevivientes por las cotizaciones que hizo su cónyuge en la Universidad de Cundinamarca. Para la entidad, esta situación vulneraba el artículo 128 de la Constitución Política, el cual prohíbe explícitamente que una persona pueda percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

A pesar de los argumentos expuestos por la parte actora, la Sala no le dio la razón a la demanda luego de recurrir a la excepción consagrada en el literal c) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el cual excluye de la anterior prohibición constitucional las asignaciones percibidas por concepto de sustitución pensional.

En concordancia con lo anterior, a una persona se le puede reconocer la sustitución pensional y en forma concomitante la pensión de sobrevivientes, aun cuando las dos provengan del tesoro público, puesto que (i) constituye una excepción al artículo 128 de la Constitución que se encuentra expresamente consagrada en el literal c) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, y (ii) dentro de las características del Sistema General de Pensiones no está prevista dicha incompatibilidad en el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Sentencia de 11 de marzo de 2021. Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00330-01(0335-18). Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. (Ver providencia aquí)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE OFICIAL POR ENFERMEDAD LABORAL Y DETERMINACIÓN DEL IBL

El 20 de mayo de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado, efectuó pronunciamiento en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se refirió a la procedencia de la reliquidación de pensión por invalidez  de docentes oficiales por enfermedad laboral y la determinación del ingreso base de liquidación.

En el caso concreto se trató de una docente oficial vinculada al servicio del Estado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, el 21 de julio de 2004, por lo que el Alto Tribunal determinó que el régimen pensional aplicable obedece al establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, el cual en esta oportunidad hace referencia al previsto en la Ley 776 de 2002, por tratarse de una invalidez de origen profesional.

En tal virtud en consideración con las disposiciones normativas de la Ley 776 de 2002, el Consejo de Estado reiteró que la demandante fue calificada con un índice del 72% de invalidez de origen profesional, por lo que, una vez determinado que este es el régimen pensional aplicable debido a la causación de su inhabilidad, se procedió a verificar si su prestación debía ser liquidada en los términos referidos por aquella, esto es, en una cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicio.

Una vez visto que el régimen aplicable para la liquidación de la pensión de invalidez de origen profesional es el establecido en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en cuanto al monto; y como nada se dijo en aquella disposición en cuanto a los aspectos del IBL y factores salariales, la Alta Corporación se remitió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y al 1.° del Decreto 1158 de 1994, para determinar respectivamente la forma de calcular en debida forma la prestación objeto de controversia.

En este orden de ideas, se evidenció que, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que su pensión de invalidez debía ser liquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó durante su último año de servicios, pues es diáfano que dicha consideración entorpece la intención del legislador en cuanto a la conformación del IBL de las pensiones de los trabajadores, en específico, la de los profesionales de la educación al servicio del Estado, como es del caso. Lo anterior, toda vez que la prestación debe ser calculada sobre el promedio de los salarios o rentas frente a los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho o en todo el tiempo si este fuere inferior, y teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que se efectuaran los respectivos aportes.

En cuanto a la tasa de reemplazo, se tiene que el literal b) del artículo 10 de la Ley 776 de 2002 indicó que la prestación debe computarse con un monto del 75%, previsión la cual es la aplicable en el caso sub examine: i) al ser la invalidez de la docente de origen profesional y, ii) al tener esta minusvalía de una calificación superior al 66%.

Ahora bien, el Alto Tribunal, De acuerdo a lo desarrollado, advierte que la entidad demandada para reconocer la pensión de invalidez de la docente, tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado por la demandante durante los últimos 10 años de prestación de servicio, lo cual se ajusta plenamente a los postulados de la sentencia de unificación aplicable al caso concreto. Sin embargo, no sucede lo mismo en cuanto a los factores salariales que incluyó en la liquidación del monto de la pensión, pues en atención a las rentas percibidas por la demandante durante los últimos 10 años de su vinculación al Magisterio, se constata que aquella devengó y efectuó cotizaciones con destino a pensión sobre los conceptos de asignación básica y sobresueldo del 10%. Por tanto, la Sala encontró que al no haber sido considerado el sobresueldo del 10% por el FNPSM en el acto de reconocimiento pensional, debería ordenarse el recálculo de la pensión y con la inclusión de dicho componente en el ingreso base de liquidación, pues si bien tal emolumento no se encuentra taxativamente enlistado en el Decreto 1158 de 1994, mal se haría al desconocer para tal efecto un factor salarial que fue objeto de cotización.

Esta es la reforma al Código Disciplinario

El Gobierno sancionó la reforma al Código General Disciplinario, para aumentar las garantías a los funcionarios de elección popular al momento de ser juzgados, en cumplimiento de la exigencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia del 8 de julio del 2020, en la que condenó al Estado por la sanción de destitución e inhabilidad impuesta a Gustavo Petro.

La norma comprende modificaciones a aspectos del proceso disciplinario en materias como la doble instancia y la doble conformidad, así como la división en las fases investigativas y entre tipo de procesos.

Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos establecidos en esta nueva ley.

Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.

Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado conocer de los asuntos contra servidores públicos de sus dependencias.

Así mismo, señala el articulado que la competencia del Ministerio Público es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función, de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.

Es así que se indica que a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia, de manera temporal o permanente.

Igualmente, reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por seis meses, para reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría.

El jefe de Estado podrá realizar las modificaciones en el régimen de competencias internas, crear, fusionar y cargos. De manera excepcional, luego de hacer estudios sobre el funcionamiento de la entidad y de acuerdo a la disponibilidad fiscal y la existencia de recursos para tal propósito, podrán adicionarse nuevos cargos privilegiando el mérito y la paridad de género.

Y atención porque las disposiciones previstas en la ley y las contenidas en la Ley 1952 del 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve meses después de su promulgación. Durante este periodo conservará su vigencia plena la Ley 734 del 2002, con sus reformas. También se deroga el artículo 248 de la Ley 952 de 2019 y se deroga la referencia a las palabras "y la consulta", prevista en el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 del 2007.

Ver reforma aquí

(Nota de relatoría tomada del portal web Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

CONSEJO DE ESTADO ANULA EXPRESIÓN SOBRE NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA CONTENIDA EN CONCEPTO DE LA DIAN

A través de sentencia del 6 de mayo de 2021, la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, declaró la nulidad de la expresión “Finalmente, es pertinente señalar que la notificación electrónica constituye un mecanismo de una sola vía, esto es, los administrados no están habilitados para responder o impugnar por vía electrónica el acto que se les notifica de manera electrónica”, contenida en el Concepto 100208221-529 del 2020, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN.

El Alto Tribunal explicó que, si bien el fragmento acusado hace parte de un documento jurídico dirigido a interpretar los parámetros fijados en la Resolución 000038 del 2020 para la implementación de la notificación electrónica de los actos administrativos proferidos por la DIAN, dicha circunstancia no convalida la ilegalidad de la afirmación hecha en el texto acusado. Por el contrario, y sin excepción posible, todos los análisis incorporados en los documentos por medio de los cuales se expresa la doctrina oficial deben ajustarse a las normas superiores. Por ello, no hay razones jurídicas con base en las cuáles el concepto demandado pudiera expresar en términos absolutos que no existe la posibilidad de presentar escritos o de interponer recursos electrónicos ante la autoridad de impuestos nacionales.

En el caso bajo estudio, la Sala concluyó que no existe ninguna contradicción entre las previsiones del CPACA y el artículo 559 del ET, pues este especifica la forma en la que se da la «utilización de medios tecnológicos» en la presentación de escritos y la interposición de recursos dentro del procedimiento de gestión administrativa tributaria. Por consiguiente, no es del caso acudir al criterio de especialidad para la solución de antinomias planteado por la demandada, porque no existe contradicción entre los ordenamientos confrontados. Ambos son pertinentes y avalan la utilización de medios electrónicos para adelantar procedimientos administrativos. Distinto es que, en lo que al ámbito tributario concierne, se esté a expensas de la regulación del mecanismo con el cual se certificará la autenticidad del documento depositado electrónicamente y del sujeto que actúa por ese medio; todo sin que sea disponible para la autoridad emitir esta regulación o que al expedirla haga nugatoria la posibilidad de radicar escritos o recursos electrónicamente.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de mayo de 2021. M.P:  Julio Roberto Piza Rodríguez Rad.: 11001-03-27-000-2020-00011-00 (25291). Actor: Juan Carlos Hincapie Mejía. (Ver providencia aqui) 

SOLICITUD DE PRELACIÓN DEL FALLO EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA 

En auto del 25 de febrero de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló que por regla general en la jurisdicción contenciosa administrativa el juez debe proferir la sentencia en el orden en que ingrese el proceso al despacho para ello y únicamente se puede otorgar un trámite preferencial:

(i) en atención a la naturaleza del asunto;

(ii) por razones de seguridad nacional;

(iii) cuando se vea amenazado el patrimonio público;

(iv) exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad;

(v)  en asuntos de especial trascendencia social;

(vi) por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva;

(vii) cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia;

(viii) cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente mediante acuerdo de la Sala.

Además, acorde con los parámetros establecidos en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, precisó que también se puede dar prelación de turno para proferir decisión definitiva dentro de un proceso cuando se vean afectados los derechos fundamentales de una persona que se encuentre en circunstancias críticas de debilidad manifiesta.

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01185-01 (acumulado 25000-23- 25-000-2012-01113-00)(4434-18). Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. (Ver providencia aquí)