Tema: Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción

En el trámite de apelación dentro del medio de control de reparación directa, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró probada la excepción  de “trámite inadecuado” o lo que es lo mismo la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción formulada por la parte demandada al contestar la demanda, en la medida que la causa de los perjuicios cuya reparación solicitó el demandante en caso analizado, era la ilegalidad del acto administrativo por el cual se produjo el  <<desacuartelamiento>> del Demandante, decisión en la cual la Policía Nacional determinó retirarlo del servicio al estar demostrado que sufría una enfermedad congénita y común que no permitía su ingreso.

En ese sentido, el Alto Tribunal destacó que esa determinación fue adoptada a partir de un dictamen de medicina laboral en una resolución proferida por la Policía Nacional y allegada como prueba por la citada entidad, razón por la cual, si el demandante pretendía demostrar que dicho acto era ilegal porque su enfermedad no era congénita o porque el examen que debía practicarse antes de decidir su incorporación definitiva no se realizó dentro del término legal, estaba obligado a impugnarlo mediante la acción de nulidad y restablecimiento.

Finalmente, indicó que el demandante en este caso no solicitó la reparación de daño a su salud ocasionado en desarrollo del servicio, por lo que su petición no podía estudiarse en el contexto de la acción de reparación directa, prevista para la indemnización de perjuicios derivados de acciones u omisiones de los agentes estatales, no para la reclamación de daños causados con actos administrativos que se estimen ilegales.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00475-01(44677) (Ver providencia aquí)

TEMA: SANCION POR INEXACTITUD EN DECLARACION DE RENTA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que, conforme con el artículo 647 del ET, es claro que constituye inexactitud sancionable (i) la omisión de ingresos, la inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y (ii) en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados; siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor.

Agregó que, esta misma norma señala que no se configura inexactitud sancionable cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

Es por lo anterior que la improcedencia de la sanción está ligada a que el hecho sancionable se derive de errores de apreciación o de la diferencia de criterio relativos al derecho aplicable.

Sobre la diferencia de criterio, recordó que la Sección ha dicho que “la discrepancia debe basarse en una argumentación sólida que, aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable llevó al convencimiento que su actuación estaba amparada legalmente, pero no ocurre lo mismo, cuando a pesar de su apariencia jurídica, no tiene fundamento objetivo y razonable”^.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00637-01 (22464). Ver providencia.

TEMA: Los actos por medio del cual se da el aval y se surte la inscripción de un candidato no son controlables judicialmente

En auto de ponente, la Sección Quinta del Consejo de Estado, reiteró que los actos relacionados con el aval, así como las inscripciones de candidatos a las elecciones, no son actos susceptibles de control judicial, toda vez que se tratan de actos de trámite, en tanto no pueden equipararse a un acto electoral propiamente dicho, por lo que no pueden ser controlados judicialmente.

En ese orden, para el caso en concreto, al tratarse de los avales y la inscripción de candidatos por el partido Unión Patriótica en el año 2015 y 2018, se destacó que era evidente que no son pasibles de control judicial, razón por la que en aplicación del numeral 3º del artículo 169 del CPACA se rechazó la demanda presentada contra estos actos.

Auto del 6 de junio de 2019, radicado: 11001-03-28-000-2019-00023-00, C.P.: Francisco Basilio Arteaga Benavides. (Ver auto aquí)

TEMA: RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

En sentencia de única instancia del 13 de junio de 2019, se explicó en relación con la aplicación del régimen de inhabilidades a servidores públicos que se encuentran desempeñando el cargo en la modalidad de encargo, que debe diferenciarse dos situaciones:

1. Cuando se trate de gobernadores y alcaldes, se tiene que los artículos 30 y 37 de la Ley 617 de 2000, delimitaron cuáles inhabilidades se predicarían en los casos en que se efectúa un encargo o designación para cubrir una vacante temporal o absoluta, y a su vez, qué circunstancias contenidas en los mencionados artículos no constituyen inhabilidad para el encargo.
2. En aquellos casos en que se controvierte la designación en encargo en cargos diferentes a los de voto popular, si la inhabilidad para el ejercicio del empleo no se encuentra prevista en la norma de forma taxativa para los servidores públicos encargados, no es dable aplicarle a éstos las inhabilidades establecidas para desempeño del empleo en titularidad, por tratarse de situaciones disímiles.

Se concluyó que cuando el régimen de inhabilidades establece excepciones aplicables a los casos cuando se ejerce el empleo en la modalidad de encargo, serán éstas las directrices a tener en cuenta para determinar la configuración o no de la misma. Por el contrario, si el precepto normativo que contiene la limitante no establece de forma taxativa su aplicación para el desempeño del cargo en encargo, no se puede invocar la configuración de la inhabilidad aplicable al titular del empleo, por tratarse el encargo de una forma de vinculación de carácter temporal prevista a efectos de superar una dificultad coyuntural de la función pública.

Por otra parte, se hizo la distinción entre el encargo del cargo, acto que se asemeja a un nombramiento, y cuando se trata de un encargo de funciones, lo cual se constituye en una situación administrativa laboral que escapa del conocimiento del juez electoral.

Sentencia  de la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicado: 11001-03-28-000-2018-00111-00, C.P.: Rocío Araujo Oñate. (Ver providencia aquí)

TEMA: CONDENA A LA NACIÓN POR HABER DETINIDO ILEGALMENTE A UN CIUDADANO DURANTE LA OPERACIÓN “ORIÓN”

El Consejo de Estado condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagarle más de 348 millones de pesos a la familia de un hombre que fue detenido injustamente durante el desarrollo de la llamada ‘Operación Orión’, adelantada por la Policía y el Ejército en Medellín (Antioquia) en el 2002, para recuperar la zona de la Comuna 13, que en ese entonces había sido tomada por grupos armados ilegales.

La víctima fue detenida el 12 de octubre de ese año por organismos de Policía Judicial. El 11 de septiembre del 2003 el hombre fue acusado del delito de concierto para delinquir con fines terroristas, con base en testimonios que lo señalaban de ser comandante de la entonces guerrilla de las Farc. Tras recuperar su libertad y firmar un acta de compromiso el 25 de julio del 2005, fue absuelto por decisión  del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín el 31 de octubre del 2008.

El afectado interpuso una demanda de reparación directa que fue resuelta a su favor en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, decisión que fue ratificada por el Consejo de Estado, tras declararse a la Fiscalía como la entidad administrativamente responsable del daño causado al demandante por haber sido privado de su libertad de manera injusta.

La providencia señala no que no había pruebas suficientes que justificaran la captura y posterior imposición de la medida de aseguramiento; advierte además que los testimonios no eran creíbles y que la captura se produjo en medio de varias irregularidades que rodearon el desarrollo de la ‘Operación Orión’. Para el Consejo de Estado, las decisiones de la Fiscalía en este caso no cumplieron con los requisitos legales.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, SENTENCIA DEL 29 DE OCTUBRE DE 2018. RAD. INTERNO: 54147. (Para ver provdidencia)

TEMA: CONDENAN A LA NACIÓN POR LA MUERTE DE UNA ESTUDIANTE QUE FUE ATROPELLADA POR UNA AERONAVE

El Consejo de Estado condenó a la Nación-municipio de Planadas (Tolima)- Aeronáutica Civil Aerocivil)- a pagarle más de 293 millones de pesos a la familia de la estudiante de un colegio que murió atropellada por una aeronave que se disponía a volar hacia Chaparral e Ibagué (Tolima).

El accidente ocurrió en la mañana del 21 de octubre del 2003, cuando la aeronave atropelló a tres estudiantes de la Institución Educativa  Técnica Pablo Sexto quienes, como de costumbre, se vieron obligadas a transitar por la pista para retornar a sus hogares.

En el proceso se demostró que la única manera que tenían los habitantes del barrio Simón Bolívar y los estudiantes y profesores del colegio para llegar a sus respectivos destinos era transitar por la pista, que además se encontraba en mal estado y sin que existieran señales que alertaran a los transeúntes sobre el riesgo que constituía el paso por la zona.

Además, se probó que la aeronave que impactó a las estudiantes, causando la muerte de una de ellas y heridas a sus compañeras, tenía en sus alas un área que sobrepasaba las zonas de seguridad de la pista, lo que aumentaba la inminencia de la ocurrencia de un accidente como el que se produjo.

El Consejo de Estado estableció que tanto el municipio de Planadas como la Aerocivil incurrieron en una falla en el servicio, al permitir el tránsito de personas en la pista, al no establecer controles adecuados y permitir el funcionamiento de un aeródromo que no reunía las condiciones de seguridad e infraestructura para estar operando.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de marzo de 2019. CP: Carlos Zambrano Barrera. Rad interno: 41.812. (Ver providencia)

El recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en una acción popular se debe interponer dentro del término de tres (3) días siguientes, contados a partir de la notificación de la providencia.

La Sección Primera del Consejo de Estado recordó que las acciones populares se encuentran reguladas de manera expresa por la Ley 472, la cual, fija el procedimiento, principios, objeto, entre otros aspectos, que debe observar el Juez para el trámite de la solicitud de protección de derechos colectivos, indistintamente de la Jurisdicción que conozca del asunto.

En algunos aspectos, la Ley 472 remite expresamente al CCA o al CPC, como es el caso del amparo de pobreza (Artículo 19), notificación del auto admisorio de la demanda (Artículo 21), clases y medio de prueba (Artículo 29), recurso de reposición (Artículo 36), recurso de apelación contra la sentencia (Artículo 37), costas (Artículo 38) y en aspectos no regulados (Artículo 44).

En cada una de las remisiones efectuadas en precedencia, el legislador se refirió al CCA o al CPC, en atención a que lo pretendido por este era la aplicación del estatuto que rige, ya sea la Jurisdicción Ordinaria o la Contencioso Administrativa, de tal manera que, si esta es derogada o reemplazada, se debe dar aplicación a la normativa que la sustituya teniendo en cuenta las reglas de vigencia y tránsito de legislación previstas en cada estatuto.

En efecto, tanto el CCA como el CPC fueron reemplazados por el CPACA y el CGP. En consecuencia, el hecho de que la Ley 472 remita en algunos aspectos al CCA o al CPC sin hacer alusión a que también deben aplicarse las normas que los deroguen, modifiquen o adicionen, ello de ninguna manera puede ser entendido o interpretado como un vacío normativo, pues en este caso el juez debe dar aplicación a la norma de reemplazo, siempre y cuando se den los presupuestos para ello, los cuales son determinados por el nuevo estatuto en los artículos que se refieren al tránsito de legislación o vigencias.

Siendo ello así, comoquiera que la acción popular de la referencia se instauró el 23 de octubre de 2015, esto es, en vigencia del CGP, el Tribunal acertó al aplicar la norma que regula el recurso de apelación de sentencias en dicho Código, pues el artículo 37 de la Ley 472, en estos asuntos, remite expresamente al estatuto que rige en la Jurisdicción Ordinaria, que para esa fecha ya era el CGP.

Con fundamento en el citado antecedente jurisprudencial, es dable afirmar que, en tanto la acción popular que nos ocupa fue presentada el 26 de abril de 2018, la norma procesal aplicable en lo atinente a la forma e interposición de la apelación de la sentencia no es otra que el artículo 322 del CGP, puesto que el artículo 37 de la Ley 472, en estos asuntos, remite expresamente al estatuto procesal que rige en la jurisdicción ordinaria, que para esa fecha ya era el CGP.

De conformidad con lo anterior, el Despacho advierte que, en el caso concreto, el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debió haber sido interpuesto dentro del término de tres (3) días siguientes, contados a partir de la notificación de la providencia.

SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de 2019. Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00077-01(AP)A (Ver providencia aquí) 

¿Es procedente el recurso de apelación contra el auto dictado en primera instancia que declara la falta de competencia por el factor cuantía y ordena su remisión al competente?

Con el fin de responder el anterior planteamiento, la Sección Primero del Consejo de Estado, en Sala Unitaria, recordó que es menester tener en cuenta lo previsto por el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, que señala qué autos son pasibles del recurso de apelación.

Así las cosas, se advirtió claramente que la norma aludida no previó como auto susceptible del recurso de apelación el que declara la falta de competencia ni el que remite el proceso por competencia.

Acorde con lo señalado, no le asiste razón al quejoso cuando sostiene que el recurso de apelación procede cuando “se niega la admisión de la demanda”, dado que la decisión del a quo fue declarar la falta de competencia por el factor cuantía y ordenar la remisión del expediente a los juzgados administrativos, sin que ello se pueda considerar como una negativa de admitirla, en la medida que la competencia es un presupuesto para asumir el conocimiento del asunto. 

SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., cuatro (04) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15-001-23-31-000-2016-00814-01 (Ver aquí)

TEMA: INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA - Presupuestos

La Sección Primera del Consejo de Estado, señaló que, cuando se habla de la indexación de la primera mesada pensional, lo que se pretende garantizar es que desde la fecha en que se tiene derecho a disfrutar de dicha prestación, que no es otro que el día en que la persona adquiere el estatus de pensionado, se le reconozca una mesada que mantenga su capacidad adquisitiva respecto a los factores salariales que se tuvieron en cuenta para su liquidación, aunque éstos se hayan visto afectados por fenómenos inflacionarios.

Además precisó que, la línea jurisprudencial desarrollada por la H. Corte Constitucional en relaciona a la indexación de la primera mesada pensional, hace referencia aquellos casos en los cuales existen diferencias significativas de tiempo (superiores a un año), entre el momento en que los ciudadanos cumplieron los requisitos legalmente establecidos para obtener la pensión (tiempo de servicio y edad), y el momento en que efectivamente se reconoció esta, de manera tal que la cuantía de los factores salariales tenidos en cuenta para calcular dicha prestación, corresponden a la época en la que se presentó el servicio, cuantía que por coincidir con el momento en que se profiera la resolución que reconoce la primera mesada pensional está devaluada (por el paso del tiempo y los fenómenos inflacionarios), de manera tal que debe actualizarse al instante en que se otorga la pensión.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Fallo de tutela de fecha 6 de junio de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01650-00(AC). Ver providencia.

TEMA: PROHIBICIÓN DE DESIGNACIÓN A BIENES DE USO PÚBLICO CON EL NOMBRE DE PERSONAS VIVAS – Excepción

De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 245 de 1975, por regla general no es posible designar los bienes de uso público con el nombre de personas vivas ni tampoco instalar placas para recordar la participación de servidores públicos en la construcción de obras públicas.

Sin embargo, la misma norma establece, en su parágrafo, una excepción para los casos en que la misma comunidad solicite designar el bien con el nombre de personas vivas, siempre y cuando la persona epónima (Dicho de una persona o de una cosa: Que tiene un nombre con el que se pasa a denominar un pueblo, una ciudad, una enfermedad, etc.”) haya prestado servicios a la Nación que ameriten la designación.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Auto de fecha 21 de mayo de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00520-00. (Ver providencia)

TEMA: ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO

En auto de ponente del 30 de mayo de 2019, se definió el acto administrativo complejo como aquel que “resulta del concurso de voluntades de una misma entidad o de entidades distintas que se unen en una sola, de forma que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades, así como que la serie de actos que lo integran no tengan existencia jurídica separada e independiente”.  

Así mismo, se establecieron como principales características de estos, las que siguen:

1. Resulta del concurso de voluntades de una misma entidad o entidades distintas que se unen en una sola.
2. Existe unidad de contenido de las diversas voluntades.
3. Existe unidad de fin de las diversas voluntades.
4. Los distintos actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente.

Auto de la Sección Primera del Consejo de Estado, radicado: 08001-23-33-000-2015-00078-01, C.P.: Oswaldo Giraldo López. (Ver auto aquí)

TEMA: CONGRUENCIA ENTRE LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN LAS SOLICITUD DE CONCILIACIÓN Y LA DEMANDA

En auto de sala, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, explicó que si bien es cierto que debe existir una correspondencia entre la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda que se presenta, no se puede pasar por alto que dicha exigencia tiene que obedecer a criterios razonables, ya que es posible aceptar cambios o modificaciones en el escrito de demanda, siempre y cuando exista congruencia con el objeto de la controversia que se planteó en la solicitud de conciliación extrajudicial.

En ese orden, para el caso en concreto estimó que tanto en la demanda como en el escrito de solicitud de conciliación extrajudicial se guardó identidad y congruencia, toda vez que las modificaciones introducidas por la parte demandante al escrito de demanda simplemente se hicieron con el fin de especificar o cuantificar los perjuicios ocasionados relativos al lucro cesante consolidado y futuro, conducta procesal que no puede dar lugar a imponer efectos negativos, pues de lo contrario se estaría incurriendo en un formalismo excesivo en detrimento del acceso efectivo a la administración de justicia.

Auto del 29 de mayo de 2019, radicado: 63001-23-33-000-2016-00398-01(60487), C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. (Ver auto aquí)

TEMA: Término para contestar recurso de revisión corre al vencimiento del término común de 25 días tras la última notificación del auto admisorio.

El H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento explicó que el recurso extraordinario de revisión corresponde a un medio de impugnación, cuyo objeto general es el rompimiento de la cosa juzgada, en aras de asegurar valores constitucionales superiores como lo son «la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política.

En ese mismo sentido indicó que el recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, sino que es un proceso nuevo, al punto que es necesaria la presentación de una demanda que cumpla los requisitos del artículo 252 del CPACA para que el juez administrativo la admita.

Por otra parte, señaló que, el artículo 253 del CPACA prevé que 10 días es el plazo para que la contraparte y el Ministerio Público contesten el recurso y pidan pruebas. Sin embargo, aclaró que esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el artículo 199 del CPACA, en el sentido de que el término para contestar el recurso extraordinario de revisión comenzará a correr al vencimiento del término común de 25 días, después de surtida la última notificación del auto admisorio.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 11 de abril de 2019. Radicado interno: 23508. CP: JULIO PIZA RODRIGUEZ. (Ver auto)

TEMA: Término de caducidad para formular demanda de reconvención no se interrumpe por la presentación de la demanda principal

El H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento reiteró que la demanda de reconvención es una facultad que puede ejercer el demandado para formular pretensiones contra quien lo demanda, con el objeto de que éstas se tramiten y se decidan en el mismo proceso, razón por la cual esta es una figura a través de la cual se da aplicación al principio de economía procesal, ya que permite la acumulación de acciones.

Ahora, “dado que la demanda de reconvención es una nueva demanda –sólo que, por razones de economía procesal, el juez la tramitará conjuntamente con la que inicialmente se presentó–, lo dicho acerca de los requisitos de la demanda, inadmisión de ella, traslado, etc., se aplicará respecto de la reconvención, con el fin de que ambas se sustancien conjuntamente y con una misma sentencia se decidan.

Lo anterior deja entrever que, si bien es cierto que el término del traslado de la demanda es el momento en el que la parte demandada puede presentar la demanda de reconvención, también es cierto que esto no permite ni implica obviar el análisis de la caducidad de la acción ejercida, pues no se puede dejar de lado que la demanda de reconvención origina un nuevo proceso y que respecto ella, entonces, el juez debe verificar también si se reúnen todos los requisitos que la ley establece para su admisión; por lo tanto, la presentación de la demanda principal no interrumpe el término de caducidad frente a la de reconvención.

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de mayo de 2019. Radicado interno: 62955. CP: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. (Ver auto)

SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA JURISPRUDENCIA EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA QUE SE INTERPONE EN CONTRA DE UNA SENTENCIA PROFERIDA EN VIGENCIA DEL CCA

Con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, la Sección Segunda del Consejo de Estado al impartir trámite al interior de un proceso a partir del cual se ventila un recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, se pronunció sobre la procedencia de este mecanismo judicial frente a sentencias que fueron proferidas en vigencia del Código Contencioso Administrativo.

Sobre el particular, fijó la Corporación las siguientes reglas con fines de unificación:

• El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es procedente respecto de sentencias dictadas en procesos judiciales que se iniciaron, tramitaron y terminaron bajo el imperio de leyes anteriores a la vigencia de aquel, como lo es el Código Contencioso Administrativo, en razón a la naturaleza extraordinaria y de lo dispuesto en el artículo 308 del CPACA.

• En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo; (ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito.

• Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva

Radicación número: 15001-23-33-000-2003-00605 01(0288-15) (Ver providencia aquí)

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA SU CRITERIO EN CUANTO A LA IMPROCEDENCIA QUE TIENEN LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA ENTREGAR BIENES DE USO PÚBLICO UTILIZANDO LA FÒRMULA CONTRACTUAL DEL ARRENDAMIENTO

En sentencia de 14 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al resolver una solicitud de revisión eventual dentro del trámite de una acción popular, unificó su línea jurisprudencial relacionada con la procedencia de entregar en arrendamiento los bienes de uso público.

Sobre el particular, la Sala unifica su criterio, en el sentido de afirmar que el contrato de arrendamiento no puede ser utilizado para entregar bienes de uso público para su aprovechamiento, quedando abierta la posibilidad a que se utilicen otras fórmulas contractuales o unilaterales, como el contrato de concesión, o la expedición de licencias o permisos para ese efecto.

Advierte la Corporación sobre este punto, que no debe obviarse que con independencia del instrumento jurídico que se utilice para la gestión del bien (acto administrativo unilateral, acto administrativo concertado o contrato a excepción del contrato de arrendamiento), por expresa disposición constitucional, siempre que el objeto del negocio jurídico tenga la calidad de bien de uso público sus reglas de uso, disfrute y disposición deberán consultar forzosamente el régimen que se desprende del artículo 63 de la Carta y del principio de prevalencia del interés general (artículos 1 y 58 Superiores). Por ende deberá asumirse que además de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, se trata de bienes afectados a una destinación de interés general, que constituye su finalidad esencial y que no es otra que servir para el uso y disfrute de la colectividad.

Radicación número: 05001 3331 003 2009 00157 01. Magistrado ponente: Oswaldo Giraldo López (Ver providencia aquí)

Tema: El auto que deniega el decreto o la práctica de una prueba, cuando son proferidos por el Consejo de Estado en única o segunda instancia, son susceptibles del recurso de súplica. 

Al resolver un recurso de súplica interpuesto en contra de un auto que negó las pruebas de testimonios solicitadas por la parte actora y demandado y los interrogatorios de parte requeridos por el demandado, señaló que este recurso es procedente de conformidad con lo previsto por los artículos 246 y 243 numeral 9 del C.P.A.C.A. conforme a los cuales, será apelable y, en su defecto suplicable, el auto que “deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente”.

Según se tiene, el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala las providencias que son susceptibles del recurso de apelación en materia contencioso administrativa teniendo en cuenta la autoridad judicial que las profiere, es decir, según sean proferidas por jueces o Tribunales Administrativos, únicamente.

Así las cosas, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no establece las providencias que por su naturaleza serían apelables en el evento en que sean dictadas por el Consejo de Estado, por cuanto dicho recurso no resulta aplicable en ningún caso para providencias dictadas por esta Corporación.

Por lo tanto, se tiene que el tema no se encuentra regulado en dicha codificación, por lo que se hace necesario acudir por remisión al Código General del Proceso que en su artículo 321 enumera las providencias que por su naturaleza son susceptibles del recurso de apelación.

De la lectura de la norma es claro que establece un listado de providencias susceptibles de ese medio de impugnación dada la naturaleza de las mismas sin atender a la autoridad judicial que las profiere, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece como parámetro para la procedibilidad del recurso la autoridad que profiere la decisión.

En tales condiciones, como el auto que deniega el decreto o la práctica de una prueba, junto con las demás providencias enlistadas en el artículo 321 del Código General del Proceso, son susceptibles de apelación, dada su naturaleza, en virtud de dicha norma sí podría afirmarse que dichas decisiones -cuando son proferidas por el Consejo de Estado en única o segunda instancia- son susceptibles del recurso de súplica. 

SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00124-00 (ACUMULADO 2018-00097-00 Y 2018-00094-00) (Ver providencia aquí)

Tema: El proceso de responsabilidad fiscal: definición, finalidad y características

La Sala de Consulta y Servicios Civil del Consejo de Estado, recordó que el artículo 1° de la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas realizadas por las contralorías con el fin de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y los particulares, cuando, en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de esta, causen un daño al patrimonio del Estado, por acción u omisión, en forma dolosa o culposa.

Asimismo, el artículo 4° ibidem señala que el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Dicho proceso tiene varios propósitos, entre otros: (i) proteger el patrimonio público; (ii) garantizar el acatamiento a los principios de transparencia y moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo, inversión y uso de los bienes y recursos públicos, y (iii) verificar la eficiencia y eficacia de la administración en la realización de los fines del Estado.

Los procesos de responsabilidad fiscal, tanto en el procedimiento ordinario como en el verbal, en virtud de su naturaleza, tienen varias características relevantes, de las cuales merece la pena destacar: (i) son netamente administrativos; (ii) son esencialmente indemnizatorios o resarcitorios, y no sancionatorios, pues buscan obtener el pago de una indemnización pecuniaria por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal; (iii) están regulados en la Ley 610 de 2000 y las leyes que la modifican o complementan, como la Ley 1474 de 2011, y (iv) deben observar, en su desarrollo, las garantías sustanciales y procesales propias de las actuaciones administrativas.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00247-00(C) (Ver providencia aquí)

TEMA: LICENCIAS, PERMISOS, CONCESIONES DE AGUAS NO MARÍTIMAS – FIJACIÓN DE AVISOS

Recordó la Sección Primera que el artículo 57 del Decreto 1541 de 1978 (por el cual se reglamenta las aguas no marítimas), establece que por lo menos con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita ocular la autoridad competente para emitir la concesión de aguas no marítimas, hará fijar en lugar público de sus oficinas y de la Alcaldía o de la Inspección de la localidad, un aviso en el cual se indique el lugar, la fecha y el objeto de la visita, para que las personas que se crean con derecho a intervenir puedan hacerlo.

Anotando que, la norma que dispone la fijación de dichos avisos tiene como propósito el que «[…] las personas que se crean con derecho a intervenir puedan hacerlo […]» e igualmente le permite a las personas con derecho o interés legítimo, la posibilidad de oponerse a que se otorgue la concesión, oposición que se puede hacer valer antes de la visita ocular o durante esta diligencia, según lo dispone el artículo 60 del Decreto 1541 de 1978, de ahí que la omisión de la autoridad ambiental constituya una trasgresión del derecho fundamental al debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, el cual debe ser aplicado en todas las actuaciones administrativas y judiciales.

La omisión en la fijación de los avisos produce, entonces, que las personas que se creían con derecho a intervenir no pudieran hacerlo y, en esa medida, no pudieron ser oídos durante el trámite administrativo, lo que, se reitera, produce el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.

Bajo tal supuesto, la Corporación suspendió provisionalmente los efectos jurídicos de la Resolución por medio del cual se otorgó una concesión de aguas no marítimas.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Auto de fecha 21 de mayo de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00346-00. (Ver providencia)

REQUISITOS DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL AUTO ADMISORIO

En auto de ponente del 16 de mayo de 2019, se explicó que la notificación del auto admisorio de la demanda se encuentra regulada en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP, normativa de cual se deduce que cuando se trate de entidades públicas, tal actuación debe realizarse a través de la dirección de correo electrónico que estas deben tener para efectos judiciales, de lo cual debe quedar expresa constancia por parte del Secretario, habida cuenta de que este es el punto de partida para la remisión de las copias y para el cómputo del término del que disponen las partes para contestar la demanda.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que cualquier irregularidad en el trámite antes mencionado tiene la virtualidad de afectar el acto de notificación y, por ende, el ejercicio del derecho de defensa del extremo demandado, de ahí que resulte necesaria toda la diligencia y verificación en esta etapa del proceso, so pena de configurarse la causal de nulidad por falta de notificación del auto admisorio de la demanda.

Para el caso en concreto, se estableció que la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico no constató que la mencionada entidad demandada hubiere recibido el correo electrónico, a través del cual se le intentó notificar el auto admisorio, irregularidad que deviene en la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012.

Auto de la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, radicado: 08001-23-33-000-2015-00112-01(61671), C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. (Ver providencia)

TEMA: LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

En auto de ponente, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, reiteró que no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación.

Destacó la corporación que para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último, pues de no existir dicha relación, el interviniente no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria. 

Auto del 9 de mayo de 2019, radicado: 19001-33-33-000-2015-00052-01(0912-16), C.P.: César Palomino Cortés. (Ver providencia)

TEMA: COMO LITISCONSORTES NECESARIOS DEBEN INTERVENIR JUDICIALMENTE LOS MIEMBROS DE UNA UNIÓN TEMPORAL

En reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado recordó que la intervención judicial de las uniones temporales exige la comparecencia procesal de todos los miembros que la integra en la medida en que la decisión debe ser uniforme, es decir, aplicable a todos, sin que sea posible extender los efectos del fallo a alguno(s) de sus miembros. De allí que estos conforman un litisconsorcio necesario, sin perjuicio de que puedan comparecer por conducto del representante legal de la unión temporal.

Siendo así, precisó que las uniones temporales y los consorcios cuentan con capacidad jurídica y procesal para comparecer al proceso judicial, como demandantes, demandados o terceros interesados, ora mediante el designado como representante legal, ora individualmente.

De todos modos, advirtió que en el evento de que los integrantes de una unión temporal no hayan comparecido en pleno o a través del representante designado, se incurre en un defecto procesal, consistente en la omisión de la citación a quienes debían intervenir como parte en el proceso y, con ello, se vulnera el debido proceso de quienes no comparecieron en el proceso, habida cuenta de que la cuestión litigiosa no puede resolverse sin la debida comparecencia de los integrantes del consorcio o la unión temporal, conforme con el artículo 61 del CGP . Tal irregularidad impide al juez de segunda instancia resolver de mérito la causa judicial, al punto que es procedente declarar la nulidad de lo actuado, para que desde la primera instancia se permita la intervención de los litisconsortes necesarios.

Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 2 de mayo de 2019. Radicado interno: 22320. CP: Julio Piza Rodríguez. (Ver providencia)

TEMA: ¿Sabes sobre qué régimen pensional se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en reciente Sentencia de Unificación número SUJ-016-CE-S2 el día 30 de mayo de 2019?

En reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado definió cuál es el régimen pensional aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993

En el fallo SUJ-016-CE-S2 de 2019 concluyó lo siguiente:

1. Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48. Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

3. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

4. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación.

5. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

6. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia del 30 de mayo de 2019. Radicado: 2602-2016. Demandante: FLOR MYRIAM ACOSTA CASTAÑEDA. (Ver providencia)

TEMA: DE LA EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE

En auto de ponente, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado en proveído de fecha mayo 16 de 2019, hizo alusión a la excepción previa contemplada en el numeral 8º del artículo 100 del Código General del Proceso, esto es, la de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

Sobre el particular, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo anotó que este medio exceptivo tiene como objetivo evitar la coexistencia de dos o más procesos con idénticas pretensiones y partes, así como impedir que se profieran decisiones contradictorias en asuntos con identidad de causa y objeto.

Destaca la providencia examinada que la excepción de pleito pendiente busca impedir que se continúe el trámite de un proceso cuando existe otro que se ha iniciado con fundamento en los mismos supuestos y, en esa medida, los sujetos procesales deberán atenerse a lo que se resuelva en el proceso más antiguo.

Resalta que habrá lugar a la prosperidad de la excepción previa de pleito pendiente cuando exista otro proceso en curso en el cual: (i) las partes sean las mismas, (ii) verse sobre los mismos hechos y (iii) tenga pretensiones idénticas.

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00219-00(59050). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero (Ver providencia aquí)

TEMA: DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ACTIVIDADES MÉDICO-SANITARIAS

En sentencia de abril 11 de 2019, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció respecto a la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados como consecuencia de las actividades médico-sanitarias.

A juicio del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo este tipo de asuntos donde se discute la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, ha de analizarse desde el punto de vista de la teoría clásica de la falla probada.

Se explica en la providencia que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.

Recordó la Sala que por un tiempo la línea jurisprudencial contenciosa administrativa aceptó que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración.

Anota la Colegiatura que la jurisprudencia retomó la senda clásica de la responsabilidad subjetiva o falla probada, por lo que en la actualidad, según esta sub-regla jurisprudencial, deben ser acreditados en este punto tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía, tal y como lo ha entendido esta Corporación.

Por último, destaca la Corporación que desde la perspectiva del régimen de la falla probada se impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por el régimen de responsabilidad objetiva.

Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00241-01(45205). Consejero ponente: Marta Nubia Velásquez Rico (Ver providencia aquí)

Declaran responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico de ginecología y obstetricia

La Sección Tercera del Consejo de Estado declaró patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Salud, en su calidad de sucesor procesal de la ESE Luis Carlos Galán (clínica San Pedro Claver), por el caso de una paciente a quien se le realizó una histerectomía vaginal y durante el procedimiento quirúrgico se le perforó el recto, lo que produjo una infección que derivó en su muerte.

Responsabilidad por daños en la prestación del servicio médico

La Corporación indicó que para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado por el servicio médico debe demostrarse la existencia del daño ocasionado por el hecho de no prestarse la atención médica con los estándares de calidad exigidos por la lex artis.

En ese sentido, la imputación del daño se hace, por regla general, desde la perspectiva de una prestación de medios y no de resultados, ya que su deber radica en la aplicación de sus conocimientos, entrenamiento, experiencia y todos los medios disponibles orientados a la curación y rehabilitación, sin que sea exigible el resultado exitoso.

Ahora bien, respecto al nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño en circunstancias en las que la prueba fuera una exigencia demasiado alta para los demandantes, se han admitido tres posturas:

-          Carga dinámica de la prueba.

-          Inversión de la carga de la prueba: con fundamento en que la prueba resulta imposible para la víctima (por su estado de inconsciencia), así como para sus familiares, quienes no estaban presentes en el procedimiento, sumado a que se trataba de demostrar actividades de contenido técnico y científico.

-          Prueba corresponde al demandante: se puede atenuar mediante la aceptación de la prueba indiciaria que debe ser estudiada en conjunto con la conducta de las partes.

Por lo anterior, la jurisprudencia actual ha considerado que este aspecto puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, sin que se trate de una excepción al deber de acreditar el nexo de causalidad.

Pérdida de oportunidad

La oportunidad perdida debe tener un grado de suficiencia que permita concluir que la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño disminuyó la probabilidad de ganar o aumentó la de perder.

Esto obedece al concepto de interés legítimo, en el que se fundamenta la pérdida de oportunidad como daño, en la medida en que debe tratarse de una posición de ventaja.

Para efectos del daño debe cumplir con:

-          El resultado debe ser aleatorio.

-          La certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha.

-          La oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener provecho se extinguió de manera irresistible para la víctima.

Con base en lo anterior, la Sala constató un actuar negligente de la clínica, pues de haber realizado una valoración y diagnóstico oportuno de la lesión sufrida en cirugía se hubiera facilitado el manejo adecuado de la situación, lo que sí pudo haber significado una oportunidad de corregir la patología detectada.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Bogotá D.C., 10 de abril de 2019. Radicación:   25000-23-26-000-2005-01794-01 (40916) (Ver providencia aquí)

Unificación jurisprudencial frente a la aplicación del agotamiento de jurisdicción en el trámite de acciones populares.

Mediante providencia del 28 de marzo de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver sobre una solicitud de revisión eventual, destacó que la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 11 de septiembre de 2012 a través de la cual unificó las diversas posiciones frente a la aplicación del agotamiento de jurisdicción en el trámite de acciones populares.

Recordó la Corporación de las consideraciones principales de la parte motiva de la sentencia de unificación fueron las siguientes:

I. El agotamiento de jurisdicción y la cosa juzgada son figuras diferentes, pues la primera se presenta cuando existen dos procesos en curso que tienen identidad de causa y objeto, caso en el cual el juez debe determinar en qué procedimiento fue notificada primero la demanda y así evitar el desgaste de la administración de justicia. La cosa juzgada, por su parte, ocurre cuando el juez verifica que un proceso sobre la misma causa y objeto ya fue resuelto, por lo que hay imposibilidad de acceder a las pretensiones de la nueva demanda.

II. El agotamiento de jurisdicción es una figura de creación jurisprudencial que data del año de 1986 cuando la Sección Quinta negó la acumulación de dos procesos electorales por tener identidad de causa y objeto. Allí, concluyó que un nuevo reclamo sobre el mismo asunto implica un uso irracional del derecho de acción. Al respecto, indicó que el proceso que inicia con posterioridad a otro que ya se encuentra en curso, es nulo por cuanto la jurisdicción se ha consumado.

III.Al aplicar esta figura no se niega el acceso a la administración de justicia porque la acción popular no es una controversia con presencia de partes opuestas entre sí donde exista una litis en estricto sentido. Esto, teniendo en cuenta que la primera persona que ejerce la demanda lo hace en calidad de miembro de la colectividad para defender un derecho que pertenece a todos.

IV.No es viable acumular procesos cuando varias acciones populares en trámite tienen identidad de causa y objeto. Este procedimiento atiende a los principios consagrados en el artículo 5.° de la Ley 472 de 1998, en especial la economía, celeridad y eficacia que propenden por racionalizar el uso de la justicia. Por tanto, no es lógico ni coherente con estos principios que el proceso más avanzado deba esperar a los demás hasta que se hallen en la misma instancia, como lo prevé el trámite de acumulación. De acuerdo con lo anterior, el actor popular que demanda lo que otra persona ya trajo a la justicia puede constituirse en coadyuvante del primer proceso.

La Sala Plena concluyó, con apoyo en los principios que orientan el trámite de la acción popular, que cuando se está ante una demanda de este tipo basada en los mismos hechos y en la que se persigan idénticas pretensiones a las de una acción iniciada con anterioridad y en trámite, lo que procede es aplicar la figura del agotamiento de jurisdicción.

En la misma providencia unificó lo relativo a la viabilidad de declarar la nulidad y rechazar la demanda por agotamiento de jurisdicción cuando se plantee cosa juzgada como medio exceptivo o el juez oficiosamente da cuenta de ello.

SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C, veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-33-31-011-2010-00130-01(AP)REV (Ver providencia aquí)

Tema: El juez administrativo al resolver la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo únicamente puede pronunciarse con base en los argumentos que sustentan la solicitud o en los consignados en la demanda cuando es explícita su remisión

La Sección Primera del Consejo de Estado reiteró que ha sido característica de la jurisdicción que las pretensiones formuladas dentro de los asuntos sometidos a su conocimiento deben regirse por la “rogatio” o rogación y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo , de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten sus pretensiones.

En ese sentido, indicó que, en lo que hace relación propiamente a las medidas cautelares, el principio de la justicia rogada de la jurisdicción resulta aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011; y agregó que, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias […]», de forma tal que la petición de parte y la sustentación de la misma fijan el marco de lo que se pretende y el juez podrá analizar si surge una violación del acto demandado luego de su confrontación con las normas superiores que se hayan invocado como violadas y a la luz de los argumentos al respecto expuestos por el solicitante de la medida.

En síntesis, anotó que, el juez de la cautela podrá pronunciarse acerca de la solicitud de suspensión provisional con base, únicamente, en los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional o en los consignados en la demanda cuando es explícita su remisión; de suerte que al juez no le está dado hacer una confrontación con otras normas del ordenamiento jurídico que no hayan sido citadas como infringidas, ni acudir a argumentos o a cargos que no hayan sido formulados por el demandante, al solicitar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Auto de fecha 21 de mayo de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00347-00. (Ver providencia)

TEMA: LA NATURALEZA DEL ACTO DEMANDADO DETERMINA EL MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA CONTROVERTIRLO

El H. Consejo de Estado, Sección Quinta en pronunciamiento del pasado 27 de mayo, recordó que, de conformidad con el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011, cualquier persona tiene la legitimación por activa para solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter general en aras de la protección de ordenamiento jurídico en abstracto.

Así mismo, señaló que la misma norma, contempla que de manera excepcional se pueda controvertir por medio de la acción de nulidad simple la legalidad de actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando: i) con la demanda no se persiga un restablecimiento automático de un derecho propio o de un tercero; ii) cuando se trate de recuperar bienes de uso público; iii) con los efectos del acto se afecte de manera grave el orden público, político, económico, social o ecológico y iv) cuando la ley lo consagre expresamente.

Pero, destacó también que, frente al medio de control de nulidad electoral, el artículo 139  de la Ley 1437 del 2011 señala que cualquier persona tiene la potestad de solicitar la nulidad de los actos i) de elección por votos popular por cuerpos colegiados, ii) los de nombramiento que expidan las entidades y autoridades de todo orden y iii) los de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

Por lo que concluyó, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 y siguiendo la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden, son demandables a través de la acción de nulidad electoral y que este a su vez, pese a su carácter público, cuenta con un término perentorio para su ejercicio de 30 días, siguientes a la publicación de la elección o designación correspondiente a fin de evitar que el ejercicio de las funciones, por razones de la demanda, devengan en ilegitimas afectando la estabilidad de la institucionalidad y el eficaz funcionamiento de los organismos estatales y por ende la protección de los bienes jurídicos por los que vela la misma

(Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Rocío Araújo Oñate (E), Bogotá, D. C., 27 de mayo de 2019. Radicación: 11001-03-28-000-2019-00016-00.) (Ver providencia aquí)

TEMA: CLAVES SOBRE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA PARA DESATAR CONFLICTOS NEGATIVOS DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Y LA TITULARIDAD DEL CONTROL DISCIPLINARIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA DIRIMIR ESTOS ASUNTOS

 El H. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en reciente pronunciamiento en el que se resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre Ministerio de Educación Nacional y la Procuraduría General de la Nación para conocer sobre una recusación a los miembros del Consejo Superior de la Universidad de Cundinamarca recordó que la autonomía universitaria comprende el ejercicio pleno de potestades para determinar su funcionamiento y lograr el desarrollo de sus objetivos, no solo en la transmisión del conocimiento, sino para organizar y definir los instrumentos administrativos de orden humano y material que los hagan posible.

En ese orden, sostuvo que una de las manifestaciones a través de las cuales se materializa el principio de autonomía universitaria deriva de la posibilidad otorgada por el legislador, mediante el artículo 29 de la Ley 30 de 1992, de darse y modificar sus propios estatutos y el Título III de la Ley 30 de 1992, además, regula lo atinente a la creación de las universidades estatales u oficiales, la dirección y sus órganos directivos, el régimen del personal docente y administrativo, el régimen de contratación que les aplica, la forma en que se financian, entre otros aspectos propios de su funcionamiento.

Mientras que, el artículo 79, que a su vez hace parte del capítulo que regula el régimen del personal docente y administrativo, establece, en virtud del principio de autonomía universitaria, “que el estatuto general de cada universidad estatal u oficial deberá contener como mínimo y de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo”.

En tal orden de ideas, concluyó la Sala que en virtud de la autonomía universitaria las universidades oficiales o estatales tendrán para el personal administrativo un régimen disciplinario propio, que en todo caso supone, en cumplimiento de un mandato legal, que sea previsto por los estatutos.

No obstante para el caso en concreto, determinó que, como quiera que es ese mismo personal el recusado, es competencia de la Procuraduría General de la Nación resolver la recusación del asunto y no del Ministerio de Educación Nacional, habida cuenta de su titularidad sobre el control disciplinario.

(Consejo de Estado, Sala De Consulta Y Servicio Civil C.P. Álvaro Namén Vargas (E), Bogotá, D. C., 9 de abril de 2019. Radicación: 11001-03-06-000-2018-00241-00(C) (ver providencia aquí)

TEMA: EN LAS ACCIONES POPULARES ¿DEBE EL JUEZ REALIZAR UNA INTEGRACIÓN NORMATIVA SOBRE LAS DISPOSICIONES PROCESALES DEL CPACA EN MATERIA DE RECURSOS?

 El H. Consejo de Estado, Sección Quinta, en pronunciamiento del pasado 4 de abril, resaltó que en materia de acciones populares la Ley 472 de 1998 dispone en el artículo 36 que en contra los autos dictados en el trámite de la acción popular procede solo el recurso de reposición y, en el artículo 44 ejusdem se señala que en aquellos aspectos no regulados aplican las disposiciones del CCA hoy CPACA cuando el conocimiento del asunto corresponde a los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese orden de ideas, sostuvo que resultaba claro para la Sección que la norma procesal de las acciones populares regula expresamente los recursos que proceden contra los autos dictados por el juez de la acción popular, por lo que no se requiere hacer una integración normativa o aplicar las disposiciones procesales del CPACA en materia de recursos.

Además, resaltó que el artículo 243 del CPACA es aplicable a los procesos que se rigen por el trámite ordinario o que no cuentan con su trámite especial. Ello quiere decir que si la acción que se somete a conocimiento del juez administrativo tiene su trámite especial como sucede con el caso de las acciones populares y de grupo cuyo procedimiento está íntegramente regulado por la Ley 472 de 1998 no deben aplicarse las disposiciones sobre recursos del CPACA.

Finalmente, reiteró que con la expedición del CPACA no se modificaron los recursos procedentes en el marco de las acciones populares, pues si ello hubiese ocurrido así el legislador lo hubiese previsto de manera expresa como sucedió por ejemplo con las medidas cautelares, cuando en el artículo 229 del CPACA parágrafo se indicó “Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos (…) del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

(Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro (E), Bogotá, D. C., 4 de abril de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04326-00(AC) ) (Ver providencia aquí)

TEMA: ¿QUÉ ES LA MOCIÓN DE CENSURA?

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Decisión de Pérdida de Investidura recordó que la moción de censura es una de las formas del control político que ejerce el legislativo sobre el ejecutivo. Otras formas son la citación a debates, el requerimiento de informes, etc. A través de ella se persigue hacer un juicio político a las actuaciones de determinados funcionarios, esto es, a los Ministros, Superintendentes y Directores de Departamentos Administrativos.

Así mismo precisó que, a la luz de la ley, este instituto se entiende como el acto mediante el cual el Congreso en pleno, y por mayoría absoluta, reprocha la actuación de uno o varios ministros del Despacho dando lugar a la separación de su cargo, por asuntos relacionados con funciones propias del cargo ministerial.

En síntesis, concluyó que la moción de censura permite en nuestro medio el equilibrio de poderes entre las distintas ramas del poder público, más concretamente, entre el poder legislativo y el ejecutivo. En el caso de este último, el ejecutivo, con la limitante de que dicho mecanismo de control solo puede dirigirse en contra de Ministros, Superintendentes y Directores de Departamentos Administrativos; en el caso del primero, en cambio, no encontramos ninguna limitante, es decir, no se excluye a ningún miembro del Congreso del conocimiento de las mociones de censura, en función -en este evento- de su afiliación política; razón por la cual, no existe algún impedimento para (presentar o) conocer de la propuesta respectiva por el solo hecho de pertenecer a un partido político afín al del imputado o al gobierno al que pertenece, pues, adicionalmente, ello sería tanto como afirmar que del trámite de dicha moción solo podrían conocer quienes pertenezcan a la oposición o quienes pertenezcan a partidos o movimientos políticos que se hubiesen declarados independientes frente al gobierno.

Tanto los miembros de los partidos contrarios al del imputado como los miembros de los partidos afines a la ideología política del funcionario que busca censurarse -en tanto representantes del pueblo- están llamados a conocer de la moción de censura (salvo que consideren tener un impedimento particular, o sean recusados por ese mismo motivo); y tal afirmación se extiende, incluso, a los integrantes de la mesa directiva de cada Cámara, hasta tanto haya una ley que diga lo contrario.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Proveído del 18 de febrero de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03779-00. (Ver providencia)

CONOZCA LOS PRESUPUESTOS PARA QUE PROCEDA UNA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA ACTOS GENERALES

Para determinar la viabilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos generales, deben concurrir varios presupuestos, aseguró la Sección Primera del Consejo de Estado.

Al respecto, la corporación aseguró, por medio de un auto, que se requieren dos postulados:

1. Que con la aplicación directa de dichos actos se lesione eventualmente un derecho subjetivo del demandante amparado por el ordenamiento jurídico y

1. Que la acción se interponga dentro del término de presentación oportuna, es decir, dentro de los 4 meses siguientes a la publicación del acto general. Lo anterior, salvo que exista un acto intermedio que ejecute o dé cumplimiento al acto general, pues en este último caso el término se contará a partir de su notificación.

En otras palabras, si existe un acto particular que desarrolle el acto de carácter general, se podrá impugnar el general a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando la demanda se haya interpuesto dentro de término antes indicado, contado después de la notificación de los actos particulares que desarrollen o den cumplimiento al acto general

Casuística

En el caso concreto, el alto tribunal corroboró que el acto acusado tuvo como finalidad regular lo dispuesto en el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, esto es, el pago por compensación que se debe retribuir a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) por el otorgamiento de concesiones que permitan la explotación del servicio de televisión por suscripción.

Acorde con ello, también evidenció que el acto demandado, esto es, la Resolución 0452 del 2015 proferida por la ANTV, es un acto de carácter general y en esas condiciones, si se pretende censurar su validez, se debe acudir en principio a la acción de nulidad prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 2011)

Sin embargo, una vez aclarada la naturaleza de los actos que se discuten, es necesario determinar si excepcionalmente procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme se explicó.

Ahora bien, teniendo en cuenta las premisas necesarias antes explicadas, concluyó que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, acorde con el inciso final del artículo 138 de la Ley 1437, pues confluyen los requerimientos para ello, teniendo en cuenta que el motivo para demandar estos actos generales no está en la tutela o protección del interés general, sino que deriva de un interés particular

Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de febrero de 2019. Radicado: 25000233600020130007201. CP: Oswaldo Giraldo López. (Ver providencia)

¿Cómo se calcula el término de prescripción de la acción disciplinaria en el Código Disciplinario Único?

La Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de más de 10 años de esta Corporación, el término de prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe cuando la autoridad administrativa que adelanta el proceso correctivo impone la sanción, esto es, cuando expide y notifica el fallo de primera o de única instancia, según el caso.

En ese orden, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 734 del 2002 (Código Disciplinario Único), el término de prescripción de esta sanción puede ser de 5 o 12 años, dependiendo de si se trata de faltas comunes o de especial gravedad y la contabilización del plazo es independiente para cada una de las conductas investigadas.

Además, aclaró que el inicio de la contabilización es diferente si se trata de faltas de carácter instantáneo o continuado, pues para las primeras comienza desde su consumación, mientras que, para las segundas, desde el último acto de realización.

Así las cosas, la postura del Consejo de Estado no deja indefinidamente sub judice al procesado, sino que, por el contrario, sin sacrificar el debido proceso ni el interés general que protege la acción disciplinaria, aplica estos postulados:

-          La figura de la interrupción (en este caso de la prescripción de la acción) implica que ocurrido el hecho jurídico condición (la expedición y notificación del fallo) el término de que se trate vuelve a empezar.

-          En todo caso, acudiendo a la integración normativa (artículo 21 ibídem), el disciplinado siempre tendrá la opción de exigir la aplicación del silencio administrativo consagrado en la codificación administrativa general.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera Ponente: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C.,   24 de enero de 2019. Radicación: 190012333000201400372-01 (0103-2017) (Ver providencia aquí)

CONCEPTO EXPLICA REQUISITOS DE NOMBRAMIENTOS DE PROVISIONALES EN CARGOS DE CARRERA DIPLOMÁTICA

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó que el Ministerio de Relaciones Exteriores puede designar en provisionalidad a personas externas a la carrera diplomática, cuando sea imposible jurídicamente acudir a quien haga parte de ella.

Lo anterior es posible siempre y cuando la entidad así lo valore por motivos de urgencia de la prestación del servicio, únicamente si el servidor cumple requisitos legales y el nombramiento es de carácter transitorio.

El concepto explica además que, antes de hacer el nombramiento en provisionalidad, el Ministerio debe verificar si existe personal perteneciente a la carrera diplomática y consular disponible para ejercer el cargo respectivo. Por esa razón, puede otorgar comisión para autorizar en el cargo en el exterior a dicho servidor, antes de acudir al nombramiento en provisionalidad de una persona que no haga parte de la carrera diplomática.

Añadió que también puede otorgar comisión para situaciones especiales para designar funcionarios de carrera diplomática y consular en cargos de planta interna superiores a los que estos ejerzan, antes de tener que nombrar en provisionalidad a quienes no hagan parte de la carrera diplomática.

La Sala respondió así a una consulta elevada por el Ministerio de Relaciones Exteriores sobre loe requisitos jurídicamente viables para el nombramiento de provisionales en cargos de carrera diplomática.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación interna: 2388 – Ampliación 2365 Número Único: 11001-03-06-000-2018-00128-00. (Ver providencia aquí)

Tratándose de acciones públicas, los recursos enviados por correo postal deben entenderse interpuestos el día en que se insertan en la oficina de correos

La Sección Primera del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento resolvió sobre la oportunidad de una impugnación enviada por servicio postal, el día en que se vencía el plazo para impugnar, y recibida en la Secretaria de la Corporación al día siguiente de vencido el plazo.  

Sobre este caso, indicó que ante la ausencia de regulación sobre el momento en que se entiende presentada la impugnación en materia de tutelas, debía observarse el Código General del Proceso en su artículo 103 y la Ley 527 de 1999, en sus artículos 2 y 23, que promueven el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones para el envío y recepción de información. Así mismo, advirtió que el artículo 109 del CGP consagra que los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término.   

Sin perjuicio de lo anterior, expuso que cobraba importancia destacar que la Corte Constitucional como órgano de cierre en materia constitucional se ha referido a esta clase de situaciones, para indicar que, tratándose de acciones públicas, los recursos enviados por correo postal deben entenderse interpuestos el día en que se insertan en la oficina de correos.

Bajo tal supuesto, la Sala señaló que debe darse aplicación al principio pro actione, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, por lo que estimó que la impugnación deberá tenerse como presentada en oportunidad, teniendo en cuenta la fecha del envío por servicio postal como fecha de la presentación de la impugnación, aunado a que, tal como lo dispone el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, el trámite de la acción de tutela se debe desarrollar con arreglo a los principios de prevalencia del derecho sustancial, celeridad, eficacia (artículo 3) e informalidad (artículo 14 ejusdem).

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Fallo de tutela de fecha 7 de febrero de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03613-00(AC)A. (Ver providencia)

Tema: La eventual declaratoria de nulidad de la Resolución que resuelve el recurso interpuesto contra una decisión administrativa, no deja sin efectos el acto administrativo inicial. Carga procesal de la parte demandante.

La Sección Primera del Consejo de Estado estudió el rechazo de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por no haberse subsanado las falencias advertidas frente a la adecuación del poder y las constancias de notificación de los actos acusados.

En este caso, se aportó con la demanda, poder que facultaba a demandar el acto que resolvió el recurso, sin incluir el acto principal. Sobre este asunto, se indicó que, la eventual declaratoria de nulidad de la Resolución que resuelve el recurso interpuesto contra una decisión administrativa, no deja sin efectos el acto administrativo inicial, es decir que conservaría su principio de presunción de legalidad. Contrario sensu, al declarar la nulidad del acto principal, y si éste fue objeto de recursos, se entienden nulitados tales recursos, conforme lo dispone el artículo 163 del CPACA, de allí la necesidad de demandar el acto principal.

En tal sentido, recordó la Corporación, que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-086 de 2016 precisó que “[…] el proceso, como mecanismo a través del cual se materializa el derecho de acceso a la administración de justicia, inexorablemente conlleva la existencia de ciertas obligaciones de índole procesal o sustancial que la ley puede distribuir entre las partes, el juez o incluso terceros intervinientes, teniendo en cuenta que el ejercicio de todos los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades.

 Así mismo, que la Corte ha señalado en forma insistente que evadir el cumplimiento de las cargas procesales no es un criterio avalado por la jurisprudencia constitucional, ´en la medida en que el desconocimiento de las responsabilidades de las partes en el proceso atentaría contra los mismos derechos que dentro de él se pretenden proteger y llevaría por el contrario a la inmovilización del aparato encargado de administrar justicia´. Autorizar libremente el incumplimiento de las cargas procesales ´llevaría al absurdo de permitir que se propenda por perseguir intereses a través de la jurisdicción sin limitaciones ni restricciones procesales, incluso alegando la propia culpa o negligencia´, lo que desde luego rechaza la jurisprudencia constitucional´.[…]”.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Auto de fecha 7 de febrero de 2019. Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01758-01. Ver providencia.

 El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, en pronunciamiento del pasado 8 de mayo, sostuvo que la causal establecida en el artículo 250, numeral 1 de la Ley 1437 de 2011- debe tratarse de documentos preexistentes a la sentencia, que no pudieron ser aportados por fuerza mayor o por causa imputable a la parte contraria y que tuvieran la virtualidad de modificar el sentido de la decisión.

En ese sentido, reiteró que el recurso extraordinario de revisión tiene por objeto permitir que las sentencias ejecutoriadas puedan ser analizadas nuevamente e invalidadas en aquellos casos en los que se han obtenido por medios irregulares o carecen de verdad, por razones no imputables a la parte afectada, conservando la finalidad de preservar el valor de la justicia y la seguridad jurídica que brinda la figura de la cosa juzgada.

Así pues, indicó que Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, se prevé como uno de los requisitos para su procedencia el que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso no hayan sido provocadas ni le sean imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni prevé oportunidades para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso.

Finalmente, expuso que el recurso debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, Y procede por la ocurrencia de las causales taxativamente consagradas en el artículo 250 de este cuerpo normativo.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), Bogotá, D. C., 8 de mayo de 2019. Radicación: 76001-33-31-701-2012-00012-01(54287)A (Ver providencia aquí)

TEMA: PROCEDENCIA DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

 El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, en pronunciamiento del pasado 13 de mayo, recordó que en relación con la oportunidad procesal para solicitar el decreto y la práctica de pruebas en segunda instancia, el inciso cuarto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que las partes puedan pedirlas en unos casos especificas, estas son:

i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

 Finalmente, expuso la Sección que, el decreto de pruebas en esta instancia está supeditado al cumplimiento de dos requisitos: i) que la petición se presente dentro del plazo previsto para ello, es decir, en el término de ejecutoria del auto que admita el recurso, y ii) que se ajuste a cualquiera de los supuestos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. María Adriana Marín (E), Bogotá, D. C., 13 de mayo de 2019. Radicación: 25000-23-36-000-2016-01008-01 (60774) (Ver providencia aquí)

TEMA: PRECISIONES PARA QUE LA FIGURA DE EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SEA EXITOSA

De conformidad con los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), la solicitud de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado debe reunir tres requisitos formales:

1. Presentarse dentro de los 30 días siguientes a la respuesta negativa, bien sea total o parcial de la solicitud o cuando la autoridad guardó silencio.

1. Debe ser escrita y en ella deben exponerse los argumentos que la sustentan.

    III.            Debe acompañarse copia de la actuación surtida ante la autoridad competente.

La Sección Segunda fue clara en una providencia al indicar que cuando se pretenda la extensión de los efectos de una sentencia de unificación no basta con que el peticionario determine la sentencia o allegue las pruebas que puedan dar luz para reconocer un derecho subjetivo, sino que el punto fundamental recae en la identidad fáctica y jurídica entre el caso concreto y la sentencia de unificación.

Ello en tanto la figura de la extensión de jurisprudencia tiene como finalidad que la Administración y los operadores judiciales descongestionen, en cierta medida, los procesos que tienen hechos y pretensiones iguales, en busca de que los particulares no se enfrasquen en litigios tediosos y duraderos.

Pero también que se les puedan aplicar los efectos de los fallos que resolvieron un problema jurídico exactamente igual, “claro está, siempre y cuando se presente la misma situación jurídica del demandante de la providencia de la cual se pretende su extensión y sea exigible”

Consejo de Estado, Sección Segunda, proveído del 17 de octubre de 2018, CP: Rafael Suarez Vargas. Radicado Interno: 2882-2013. (Ver providencia)

TEMA: LAS CESANTÍAS NO SON PRESTACIONES PERIÓDICAS AL TERMINAR LA RELACIÓN LABORAL

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento precisó que por regla general se ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral finalizada la relación, ya no revisten la connotación de periodicidad del pago y bajo ese entendido no tienen la naturaleza de prestación periódica.

Lo anterior quiere decir que cuando se trata de cesantías parciales, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio se encuentra vigente, se trata de prestaciones periódicas, toda vez que la naturaleza unitaria de la prestación se da una vez ha culminado el vínculo laboral. En otras palabras, si la relación laboral se encuentra vigente, las cesantías revisten el carácter de prestación periódica, contrario sensu, si el vínculo ha finalizado adquieren el carácter unitario.

En tal sentido, mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial, se reitera, al tratarse de una prestación periódica por estar vigente la relación laboral.

Ahora, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proveído del 25 de abril de 2019. CP: William Hernández Gómez. Radicado interno: 4082-17. (Ver providencia)

Sección Tercera precisó eventos en los cuales el uso de la fuerza pública legitima el actuar del agente y, por ende, no es procedente la acción de repetición como mecanismo para procurar el reintegro de las sumas que el Estado sufragó en virtud de una condena de responsabilidad administrativa.

Síntesis del caso: Tribunal condenó a la Nación -Ministerio de Defensa Nacional por lesiones ocasionadas en un procedimiento de persecución policial, en el que el demandado, en su calidad de miembro de la Policía Nacional, hizo uso de su arma de dotación, y uno de los proyectiles disparados impactó el vientre de un menor de edad.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO O CULPA GRAVE – No acreditada / POLICÍA NACIONAL – Ampara el orden público / USO DE LA FUERZA – Preserva la seguridad, tranquilidad y moralidad pública

Problema jurídico 1: ¿Cuáles son los eventos en los cuales la Policía Nacional se encuentra legitimada para el uso de la fuerza pública de la que se puede derivar daños a civiles?

Tesis 1: “El Código Nacional de Policía -Decreto 1355 de 1970- señala que (…) le corresponde a ésta “la conservación del orden público a través de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad y la moralidad públicas”. (…) En el cumplimiento de esos principios misionales se le ha autorizado el empleo de la fuerza, solo cuando sea estrictamente necesario bajo los eventos tipificados en el artículo 29 del mismo ordenamiento así: a) “Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Régimen aplicable / CULPA GRAVE O DOLO – Definición legal

Problema jurídico 2: ¿Cuál es el régimen aplicable a las acciones de repetición para dilucidar el concepto de culpa grave o dolo en el actuar del agente estatal? Tesis 2: “[S]i los hechos o actos en que se fundamenta un proceso de repetición sucedieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado. (…) En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil. CULPA GRAVE O DOLO – Presupuestos indispensables para la prosperidad de la acción de repetición Problema jurídico 3: ¿Prospera la acción de repetición cuando se advierte que la conducta del agente que ocasionó el daño no fue prudente o proporcional? Tesis 3: “[L]a Sala estima que el disparo por parte del hoy demandado pudo configurarse como una actuación imprudente e incluso constituir una omisión al deber de cuidado del demandado, pero ello no alcanza a tener la virtualidad necesaria para catalogar la actuación del agente estatal de gravemente culposa o dolosa, calificativos que resultan indispensables para acceder a las pretensiones de la acción de repetición”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 4 de marzo de 2019, C.P. Alberto Montaña Plata, radicación: 76001-23-31-000-2003-04977-02 (52106) (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del Boletín No. 217 del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

La Sala Plena infirmó sentencia que había ordenado reliquidación pensional a ex funcionaria de la Rama Judicial, adoptando medidas que implican la disminución de su mesada.

Síntesis del caso: Se instauró por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, recurso extraordinario de revisión contra sentencia que había ordenado una reliquidación pensional en favor de una ex funcionaria de la Rama Judicial. La Sala Plena revisó el pronunciamiento acogiendo la afirmación relacionada con que existió un yerro en el IBL aplicado, disponiendo la reliquidación de la mesada acorde a los criterios fijados por la Corte Constitucional y la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el particular.

RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - Único excluido de reglas fijadas en sentencia de unificación sobre IBL del 28 de agosto de 2018

Problema jurídico 1: ¿Las reglas en torno al Ingreso Base de liquidación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado son aplicables a todos los regímenes pensionales?

Tesis 1: “[…] De acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (…), el único régimen especial que estaría excluido de las reglas establecidas es el docente, por cuanto la misma Ley 100 de 1993 expresamente indicó que a éstos no les era aplicable la mencionada normativa. (…) Es importante precisar que si bien es cierta la conclusión según la cual a los docentes no les es aplicable el régimen de la Ley 100 de 1993, y por supuesto tampoco el régimen de transición, lo cierto es que en la sentencia C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 se creó una regla de naturaleza general y en la propia sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta Corporación, regla que señaló que incluir ingresos sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización al sistema en el ingreso base de liquidación permite un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social, principio que fue acogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º expresamente dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. En síntesis, las razones por las cuales en las referidas providencias se llegó a tal consideración se fundaron básicamente en: (i) el principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional; (ii) la correspondencia de las pensiones entre lo cotizado y lo liquidado; (iii) el derecho a la igualdad; (iv) el principio de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y (v) el principio de solidaridad que rige la Seguridad Social.”

LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL – Se efectúa ateniendo las reglas sobre IBL fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado

Problema jurídico 2: ¿El régimen pensional especial aplicable a algunos servidores de la Rama Judicial permite que su liquidación se surta con IBL obtenido con lo devengado en el último año de servicios?

Tesis 2: “… [P]ara efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se debía tener en cuenta “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año”, incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente recibiera el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se tratara de un factor expresamente excluido por la ley. También puede advertirse que el régimen especial no establece de forma expresa la proporción en la que deben incluirse las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario, sólo dispone que el monto pensional será equivalente al 75% de la “asignación más alta devengada en el último año”. En consonancia con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional anteriormente reseñada y con el último precedente de la Sala Plena del Consejo de Estado, así como con los hechos materia de debate, para la Sala el régimen de transición permite a la actora pensionarse con los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, efectivamente cotizados y con el IBL resultado de promediar los últimos diez años de servicio…”

CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SALA VEINTIDÓS ESPECIAL DE DECISIÓN. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV) (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del Boletín No. 217 del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Rechazo de la demanda por tratarse de un acto preparatorio que no es susceptible de control judicial

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en pronunciamiento del pasado 9 de mayo, al estudiar la admisibilidad del medio de control de nulidad electoral, advritó que el acto demandado era un acto preparatorio dentro del proceso de designación de los directores seccionales de administración judicial, en la medida en que su expedición estuvo dirigida únicamente a la integración de las ternas de candidatos a esos cargos.

Así las cosas, destacó la Corporación que tal circunstancia hace que dicho acto no pueda ser objeto de control jurisdiccional autónomo, pues lo que debe demandarse, a través de este medio de control, es el acto definitivo con el cual culmina el proceso y que corresponde a aquel mediante el cual es efectuado el nombramiento del director seccional, en este caso de Bogotá.

En consecuencia, el Alto Tribunal señaló que por tratarse de un acto preparatorio que no llevó a cabo el nombramiento, sino que únicamente integró la terna para la posterior provisión del cargo, no es susceptible de control judicial, por lo cual la demanda sería rechazada.

Finalmente, precisó que los cuestionamientos expuestos contra dos de los miembros de la terna integrada para la escogencia del director seccional de Bogotá podrán plantearse cuando sea hecho el respectivo nombramiento en el cargo, como lo tiene ampliamente reconocido la jurisprudencia. En ese sentido, añadió que el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispuso claramente que el rechazo de la demanda procederá, entre otras causales, “[…] Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00019-00. (Ver providencia aquí)

Tema: La motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad.

La Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito.

Así pues, explicó que para la Corte Constitucional la motivación de los actos administrativos tiene fundamento en el principio de publicidad establecido por el artículo 209 de la Constitución Política, como uno de los que orientan la función administrativa. Particularmente, la motivación es aquella en la que se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.

A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su rexpedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro del texto del acto. Así, la motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad.

Ahora bien, en contraposición a la debida motivación del acto administrativo aparecen las figuras de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá, D.C, siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00230-01(1007-14). (Ver providencia aquí)

TEMA: Decisiones de la sala disciplinaria del consejo superior de la judicatura en materia disciplinaria no son susceptibles de control judicial

Un ciudadano actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de Nulidad establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –, presentó demanda solicitando que se declarara la nulidad de sentencia proferida por la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, en la cual se había sancionado al abogado.

El Consejo de Estado rechazó la demanda toda vez que la decisión cuestionada no era pasible de control judicial, teniendo en cuenta que (i) el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 circunscribe los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a “(…) las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

Además, por cuanto (ii) el actor pretendía ejercer el control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, frente a una sentencia dictada por una autoridad judicial que ejerce funciones disciplinarias, lo que a todas luces es improcedente, dada la naturaleza del acto que pretende demandarse.

Agregó que (iii) el artículo 116 de la Constitución Política prevé de manera clara, que las autoridades que administran justicia son, entre otras, el Consejo Superior de la Judicatura.

Y finalmente que, (iv) frente al carácter de las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura en su Sala Disciplinaria, el artículo 111 de la Ley 270 de 1996, dispone que “Las providencias que en materia disciplinaria se dicten en relación con funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción contencioso-administrativa.” y que “Toda decisión disciplinaria de mérito, contra la cual no proceda ningún recurso, adquiere la fuerza de cosa juzgada.”

Por consiguiente, conforme con lo señalado en el numeral 3º del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho dispondrá el rechazo de la presente demanda y la devolución de sus anexos a la parte actora, por no ser pasible de control judicial la providencia demandada.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha 6 de mayo de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00002-000. (Ver providencia)

TEMA: Ineficacia del acto administrativo que liquida unilateralmente el contrato cuando no ha sido debidamente notificado al contratista

En una demanda de controversias contractuales en el que se debatía el desequilibrio contractual, advirtió el Consejo de Estado que el contrato había sido liquidado unilateralmente por la Administración mediante acto administrativo, que no había sido objeto de la demanda.

Tal circunstancia, indicó la Colegiatura en principio, conduciría a un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda, en la medida en que, siendo el corte final de cuentas del negocio jurídico objeto de la controversia, contenido en un acto administrativo, resultaría indispensable desvirtuar la presunción de legalidad de la que se halla investido, para poder analizar las pretensiones que giran en torno a la ejecución y terminación del contrato liquidado.

No obstante, recordó que sobre el particular se ha manifestado que, “(…) esa exigencia sólo resulta procedente en aquellos eventos en los cuales el contratista fue debidamente notificado y tuvo conocimiento de la existencia del acto de liquidación unilateral del contrato, antes de la presentación de la demanda, o del vencimiento del término para su reforma. Porque de lo contrario, ese acto administrativo le es inoponible, lo que significa que será admisible la demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, que en tales circunstancias, se presente sin su impugnación”.

En ese entendido, el Consejo de Estado sostuvo que ese evento, la decisión administrativa, si bien está investida de la presunción de legalidad, resulta ineficaz, puesto que no le es oponible al administrado que es su destinatario, esto es, al contratista del negocio jurídico objeto de la liquidación unilateral, en tanto no consta que la notificación de la misma, se haya producido en debida forma.

CONSEJO DE ESTADO. SECCION TERCERA. SUBSECCION A. Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Sentencia de fecha 11 de abril de 2019. Radicación número: 68001-23-31-000-2002-01780-01(38571). (Ver providencia) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, expediente 37910, C.P. María Adriana Marín.

TEMA: DIFERENCIAS ENTRE LA LEGITIMACIÓN DE HECHO EN LA CAUSA Y LA LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA

 El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, en pronunciamiento del pasado 6 de mayo recordó que la legitimación en la causa es la calidad que tiene una persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal  para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser sujeto de la relación jurídica sustancial.

De ese modo, explicó la existencia de dos tipos de legitimación, a saber: i) una de hecho que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal y ii) una material que da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demandada.

En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto.

Por otro lado, sostuvo que la Corporación se ha encargado destacar la distinción entre la legitimación de hecho en la causa y la legitimación material en la causa, con el propósito de concluir que en las etapas iniciales del proceso la legitimación que debe acreditarse es la primera de ellas, la cual está determinada por los hechos y las pretensiones que configuran la litis del proceso.

Finalmente, concluyó la Sección Tercera sobre el caso en concreto que en lo que respecta a la legitimación por pasiva, es claro que la que debe ser acreditada en la etapa inicial del proceso es la de hecho por tanto, no es posible pretender deducir en el marco de la audiencia inicial si la entidad demandada tiene o no responsabilidad en la acusación del daño atribuido.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. María Adriana Marín (E), Bogotá, D. C., 6 de mayo de 2019. Radicación: 25000-23-36-000-2016-00276-01(60032) (Ver providencia aquí)

TEMA: AL ESTUDIAR SUSTITUCIÓN PENSIONAL SE DEBEN REVISAR SUS REQUISITOS, NO LA PENSIÓN RECONOCIDA.

La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la H. Corte Constitucional, en pasado pronunciamiento del 29 de marzo, estudió un caso donde UGPP le negó la sustitución de la pensión gracia a un ciudadano bajo el argumento que Cajanal (entidad anterior) incurrió en un error en la valoración del cumplimiento de los requisitos para acceder a dicha prestación, reconocida a su esposa fallecida.

Según su negativa, Cajanal realizó una indebida acumulación de tiempos laborados por la causante en instituciones educativas. Además, aseguró que el error de la administración no genera derecho, por lo que no se puede pretender “seguir beneficiándose de un derecho que la causante no poseía y afectando con ello la sostenibilidad del sistema pensional.

En ese sentido, la H. Corte Constitucional aseguró que la UGPP se extralimitó en sus funciones, en tanto lo que debía analizar era el cumplimiento de los requisitos del cónyuge sobreviviente para la sustitución pensional y no, al menos en esa oportunidad, indagar sobre la legalidad en el reconocimiento originario de la pensión gracia, explicando que una de las principales características del Estado de derecho es el respeto a los procedimientos y la competencia funcional asignada por la ley a las autoridades.

Además, agregó que de esta forma se asegura el principio de seguridad jurídica o garantía de certeza, tanto para la administración como para los coasociados, en el sentido que ambas están en capacidad de prever el margen de movilidad de la otra con el fin de evidenciar cualquier arbitrariedad o abuso del poder.

Finalmente recordó que las autoridades estatales se comunican a través de actos administrativos, los cuales para su formación requieren el cumplimiento de ciertos requisitos. Así mismo, para que presenten efectos jurídicos vinculantes se requiere la satisfacción de determinadas pautas (competencia, publicidad, entre otras) y añadió que estos actos, una vez estén en firme, pueden ser revocados o anulados dependiendo de las pretensiones y de quién sea el solicitante. En tal sentido, se puede hablar de revocatoria directa o del ejercicio de los medios de control.

(Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, Sentencia T-136 del 28 de marzo de 2019) (Ver providencia aquí)

TEMA: Validez de los actos administrativos está sujeta a la motivación de su expedición

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado recordó que, el acto administrativo, como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición).

Así mismo indicó que, ante la falta de los elementos estructurales señalados, el acto administrativo «adolecería de vicios de formación generadores de invalidez, que afectan su legalidad».

Por otra parte manifestó que, en el caso de las decisiones contenidas en actos administrativos de carácter particular, el artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que, «Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada».

En tal sentido concluyó que, la motivación constituye un elemento necesario para la validez de los actos administrativos, y se concreta en las «circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión».

Por último recordó que, la doctrina ha dicho que los motivos consisten «en el soporte fáctico y jurídico del sentido y alcance de la declaración o contenido del acto administrativo, así como lo que hace necesaria su expedición; y cuando por disposición de la ley los fines deben ponerse de manifiesto, aparecen en la parte motiva o considerativa del mismo».

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019), referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 08001-23-31-000-2012-00476-01 (21449). (ver providencia)

Descubre ¿cuáles son y cómo se liquidan las partidas computables para pensión de soldados profesionales? según reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado.

En reciente decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado definió la controversia sobre cuáles son las partidas computables para la pensión de los soldados profesionales y la forma de liquidarlas.

En el fallo de Unificación la Sección concluyó lo siguiente:

En virtud de la correspondencia que debe existir, entre el aporte y la pensión de los miembros de la Fuerza Pública, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%[1] para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000[2] y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual:

4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

6. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.

Sentencia de Unificación, Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicado: 1701-2016. Demandante: Julio César Benavides Borja. (Ver providencia)

De los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

En sentencia de abril 11 de 2019, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado recordó que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.

Precisó de igual manera las características del acto administrativo, enumerando las siguientes:

i) Constituye una declaración unilateral de voluntad.

ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares.

iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»

iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».

Adicionalmente, expuso que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

Indica sobre el particular, que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios, en procura de salvaguardar el acceso a la administración de justicia.

Por último, sostiene que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados.

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01685-01(4025-17). Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (Ver providencia aquí)

EL RECURSO DE SÚPLICA QUE SE FORMULE CONTRA UN AUTO PROFERIDO EN AUDIENCIA DEBE INTERPONERSE, SUSTENTARSE Y TRASLADARSE EN LA MISMA AUDIENCIA

La Sección Quinta del Consejo de Estado en auto de fecha 17 de marzo de 2016 expedido con fines de unificación, efectuó precisiones sobre el recurso de súplica y el trámite que se le debe impartir cuando que se la providencia objeto de impugnación se profiere en audiencia.

Sobre el particular señala que el artículo 246 del CPACA contiene un vacío normativo en lo que atañe al trámite del recurso de súplica cuando la decisión recurrida se profiera en audiencia y sea notificada por estrados.

Advierte la Corporación que ese vacío normativo se supera con la aplicación analógica de los artículos 242 y 244 de la Ley 1437 de 2011, en lo que se refiere al trámite -interposición, sustentación y traslado- del recurso cuando la providencia cuestionada es proferida por el juez en audiencia y sea notificada en estrados.

En consecuencia, indica la Colegiatura que  el recurso de súplica que se formule contra un auto proferido en audiencia pública y notificado por estrados, deberá interponerse, sustentarse y trasladarse en la misma audiencia. Agotado ese trámite, la Secretaria remitirá el expediente al Despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia con el fin de que elabore la ponencia que habrá de ser resuelta por la respectiva Sala.

Por lo anterior, sostiene el Alto Tribunal que esto conlleva a concluir que el trámite expresamente previsto en el artículo 246 del CPACA para el recurso de súplica, solo sea aplicable cuando la decisión recurrida sea proferida por escrito y notificada por estado a las partes.

Expediente: 11001-03-28-000-2015-00029-00. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro (Ver providencia aquí)

Para contar el término de caducidad de la pretensión de repetición se debe tener en cuenta la fecha del pago o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin, lo que ocurra primero.

En relación con el término de caducidad de las demandas promovidas en ejercicio del medio de control de repetición, el numeral 2 del literal l) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.

Así pues, la Corporación destacó que la norma citada dispone que el plazo para el pago de las condenas se contará “de conformidad con lo previsto en este Código”; no obstante, en virtud del régimen de transición adoptado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, los procesos iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen hasta su culminación por el “régimen jurídico anterior”, que corresponde al consagrado en el Decreto 01 de 1984, por tal razón, se reitera, en casos como el de la referencia, en el que se repite por una condena proferida al amparo del régimen escritural, el término para el cumplimiento de la condena es el establecido en el Código Contencioso Administrativo -18 meses-.

En suma, para contar el término de caducidad de la pretensión de repetición se debe tener en cuenta la fecha del pago o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin, lo que ocurra primero.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00151-00(49060) (Ver providencia aquí)

Tema: Intervención de los terceros en el proceso electoral

 El artículo 228 de la Ley 1437 de 2011 establece la forma de intervención de terceros en los procesos electorales disponiendo que “cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante”, fijando como término máximo para su postulación el día previo a la celebración de la audiencia inicial.

Sin embargo, este artículo 228 no indica la forma ni fija los límites dentro de los que puede intervenir el coadyuvante en el proceso electoral, razón por la cual se debe acudir al artículo 296 de la Ley 1437 de 2011, norma especial del trámite electoral que permite que en los aspectos no regulados en ese título especial se puedan aplicar las disposiciones del proceso ordinario.

La intervención de terceros en el proceso ordinario se encuentra prevista en el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011 que regula la coadyuvancia en los procesos de simple nulidad, fijando los límites de quien ha sido reconocido como coadyuvante en el proceso en los siguientes términos: “El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte en la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta”.  

Para definir concretamente cuales son los actos procesales que le son permitidos a los coadyuvantes, en virtud de lo previsto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 disposición que permite aplicar las normas del Código General del Proceso en lo que sea compatible con las actuaciones de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa, se debe acudir a lo previsto en el artículo 71 del C.G.P. Este precepto normativo respecto de las atribuciones del coadyuvante en el proceso expone que: “… tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.” (Negrillas fuera del texto)

Corolario de lo expuesto y de conformidad con la integración normativa citada es dable concluir que en el proceso de nulidad electoral está permitida la participación de terceros, pero ésta se encuentra limitada: (i) sólo aquellas actuaciones permitidas a la parte a la que adhiere, (ii) no se deben oponer a los que realice la parte que coadyuva y (iii) no deben implicar disposición del derecho en litigio.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00623-00 (Ver providencia aquí) 

Tema: Se presume que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. La inactividad de la cuenta de correo no invalida la notificación de la sentencia efectuada por vía electrónica.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado estudiando un caso en el que la sentencia fue notificada vía electrónica, y en el que se recepcionó el siguiente mensaje: “se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega”, concluyó que, de su literalidad se evidencia que el correo fue debidamente entregado al servidor.

Señaló que esta Corporación en casos similares, ha señalado que del mensaje trascrito se desprende que la notificación por vía electrónica se surtió en debida forma, pues de conformidad con los artículos 199 y 205 del CPACA, se presume que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

Igualmente advirtió que tampoco le asiste razón a quien alega que no se realizó la notificación por cuanto la cuenta (…) se encontraba inactiva; anotando que, la predicada inactividad de la referida cuenta de correo no invalida la notificación de la sentencia efectuada por vía electrónica, pues al haberse indicado una dirección electrónica para efectos de notificaciones, impone a quien la suministra la responsabilidad de revisar los mensajes de datos que le son enviados.

Así las cosas, al efectuarse la notificación de la sentencia por vía electrónica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 del CPACA, no es procedente acudir a otro medio supletivo de notificación, como es el estado.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Sentencia de fecha cinco (5) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00081-01(23473). (Ver providencia)

Tema: El recurso de apelación debe ser congruente con los argumentos expuestos en la providencia judicial atacada

El Consejo de Estado señaló que el principio de congruencia, está relacionado con la reciprocidad que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte en relación con ello, es decir, es un límite que se le impone al juez para desatar la controversia puesta en su conocimiento, pero su aplicación no solo se circunscribe a esa situación, sino que este principio procesal se extiende también a todas las diligencias que se desarrollen dentro de una actuación judicial, como en el evento en que se recurra una determinación judicial, lo cual consistirá en que en el respectivo recurso se aleguen las inconformidades que motivan su interposición, las cuales deben estar dirigidas a controvertir las razones expuestas en la providencia apelada.

Recordó que, en relación con lo anterior, dicha Corporación había precisado que de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia.

Así mismo, señaló que, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, dado que ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.

CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Sentencia de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00137-01(1009-14). (Ver providencia) 

TEMA: PRECISIONES SOBRE LA INSTITUCIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO POR LA SECCIÓN TERCERA DEL H. CONSEJO DE ESTADO

El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, en pronunciamiento del pasado 22 de abril de 2019, recordó que la figura del litisconsorcio necesario encuentra su respaldo en el artículo 61 del Código General del Proceso.

Argumentó la Sección que en desarrollo de tal precepto legal, la Corporación ha manifestado que, debe tenerse presente que la figura del litisconsorcio necesario se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos, hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia .

En ese sentido, existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandantes (litisconsorcio por activa) o demandados (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única `relación jurídico sustancial´ . En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos.

Finalmente, reiteró que el litisconsorcio necesario corresponde a una figura procesal que consiste en la existencia de una pluralidad de sujetos -en la parte activa o pasiva del proceso- y se configura en todos los eventos en los cuales debe adoptarse una decisión uniforme para los titulares de una misma relación jurídica o de un mismo acto jurídico, y de no vincularse a alguno se configuraría una nulidad del proceso, inclusive, hasta la sentencia de primera instancia.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. María Adriana Marín (E), Bogotá, D. C., 22 de abril de 2019. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00335-01(61590) (Ver providencia aquí)

TEMA: CONSEJO DE ESTADO UNIFICA EL TEMA SOBRE EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES DEL SERVICIO PÚBLICO OFICIAL AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

 El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en pronunciamiento del pasado 25 de abril de 2019, unificó el tema de la referencia, señalando que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes, por dos razones fundamentales,  esto es que no hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho entre ambos casos y por tratarse de problemas jurídicos distintos.

Sin embargo, señaló que en la mencionada sentencia, se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, subregla que se tendrá en cuenta como criterio de interpretación para resolver el problema jurídico en este caso.

En ese orden de ideas, La Sección Segunda del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sentó jurisprudencia respecto de la siguiente regla:

 En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

 Así, recapituló exponiendo que, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: (i) Edad: 55 años (ii) Tiempo de servicios: 20 años (iii) Tasa de remplazo: 75% (iv) Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Finalmente, reiteró que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003,  son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, teniendo en cuenta la regla ya señalada y que:

Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. César Palomino Cortés (E), Bogotá, D. C., 25 de abril de 2019. Radicación: 680012333000201500569-01) (Ver providencia)

TEMA: ¿Puede la acción especial de revisión romper el principio de cosa juzgada?

La Sala 18 Especial de Decisión del Consejo de Estado explicó recientemente que la acción especial de revisión, como un mecanismo excepcional, puede romper el principio de cosa juzgada, siempre y cuando estén reunidas las causales previstas en la ley.

Al respecto, el fallo aseguró que esta acción especial se caracteriza, entre otros, porque las causales de revisión no se limitan a errores in procedendo (errores en el procedimiento), sino que incluyen errores in iudicando (errores de derecho - hermenéuticos).

En tal sentido afirmó que, además de las causales establecidas para el recurso extraordinario de revisión, es procedente cuando:

(i)El reconocimiento de la pensión se haya obtenido con violación al debido proceso y

(ii)La cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Sumado a ello, indicó que esa configuración especial, que no requiere el señalamiento de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, se explica por la finalidad asociada a la acción especial.

Lo anterior significa afrontar los graves casos de corrupción en esta materia relacionados con el reconocimiento de sumas periódicas de dinero o pensiones y evitar los graves perjuicios que pueda sufrir la Nación.

Casuística

En el caso concreto, el demandado corroboró que la sentencia que puso fin al proceso fue proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado y contra ella no procede recurso ordinario de apelación, por lo que quedó ejecutoriada.  Así, argumentó que es imposible modificar los supuestos jurídicos que implicaron la declaratoria de nulidad de los actos acusados y el restablecimiento del derecho y, por ende, la sentencia es intangible e inmodificable.

El alto tribunal administrativo, frente a ello, aseguró que esta excepción no puede ser aceptada, toda vez que de contar con todos los requisitos para ello y sin que se pueda reabrir el debate de las instancias es posible revisar una sentencia que puso fin a un proceso, con el fin de garantizar la justicia material a la luz de las causales taxativas previstas en la ley.

Sala Especial de Decisión Número 18 del Consejo de Estado, sentencia del 5 de febrero de 2019, Radicado: 11001-03-15-000-2012-01909-00. CP: Oswaldo Giraldo López. (ver providencia)

TEMA: SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA JURISPRUDENCIA SOBRE FACTOR TEMPORAL DE INHABILIDAD POR PARENTESCO PARA SER CONGRESISTA

La Sala Plena del Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el factor temporal de la inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política.

Esta disposición de la Carta precisa que no podrán ser congresistas “5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, unión permanente o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”.

Para todos los efectos, la Sala concluyó que la interpretación del elemento temporal de la causal de inhabilidad indicada que más se ajusta y garantiza los principios y valores democráticos es aquella que configura la inhabilidad desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y dura hasta el día en que se realiza la elección, inclusive. Lo anterior por cuanto afianza la eficacia de la norma constitucional.

Además, resaltó que las normas constitucionales tienen vocación de eficacia y materialidad dada la fuerza normativa y vinculante del texto constitucional, porque la finalidad de aquellas es producir efectos jurídicos.

Por tal motivo aseguró que se consideran inviables aquellas interpretaciones que tornen ineficaz, inane o inútil la disposición o que hagan de su aplicación algo tan difícil que terminen impidiendo la utilización de la norma y que se cumpla la voluntad del constituyente.

Sumado a ello, el alto tribunal administrativo advirtió que las determinaciones indicadas en esta unificación tendrán aplicación desde las próximas elecciones de Senado y Cámara de Representantes.

Tesis divergentes

Cabe precisar que esta decisión es el resultado de tesis opuestas entre la Sección Quinta y la Sala Plena, las cuales permitían el otorgamiento de consecuencias jurídicas distintas respecto del mismo supuesto fáctico.

Por ello, la Corporación aseguró que era necesario unificar jurisprudencia para fortalecer la seguridad jurídica e igualdad y evitar la afectación de la congruencia interna del ordenamiento jurídico.

Además, proporcionar una jurisprudencia sólida y unificada como criterio de interpretación para evitar la incertidumbre tanto para operadores jurídicos como para ciudadanos, quienes pueden verse sorprendidos con decisiones contradictorias respecto de la configuración de la inhabilidad por la misma causal y bajo idéntico supuesto.

El Consejero Milton Chaves García salvó su voto y la consejera Marta Nubia Velásquez Rico lo hizo parcialmente. Por su parte, los consejeros Jorge Octavio Ramírez, Hernando Sánchez Sánchez, Carlos Enrique Moreno Rubio y Alberto Yepes Barreiro aclararon su voto (C. P.).

Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 29 de enero de 2019, SU-11001032800020180003100. CP: Rocío Araujo Oñate. (Ver providencia)

ANULAN SANCIÓN CONTRA EXFUNCIONARIA DE LA PROCURADURÍA QUE FUE DESTITUIDA POR INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS

El Consejo de Estado declaró la nulidad de la destitución e inhabilidad de 12 años que le impuso la Procuraduría a la ciudadana Luz Dary Henao Acosta en su condición de directora Nacional de Investigaciones Especiales.

La exfuncionaria había sido destituida e inhabilitada en el ejercicio de funciones públicas durante 12 años por parte del Ministerio Público, porque supuestamente solicitó autorización al procurador general para interceptar unas extensiones telefónicas en el interior de esa misma entidad hace más de 10 años, sin motivación fundada y sin auto de apertura de investigación que justificara su proceder.

Sin embargo, el Consejo de Estado encontró que la solicitud de la exfuncionaria para intervenir estas comunicaciones se produjo luego de que se abriera una indagación preliminar por presuntos hechos de corrupción que se venían presentando en la División Administrativa y el grupo de Inmuebles en el segundo semestre del 2008, época que coincidió con la de la solicitud para interceptar las líneas dentro de la misma Procuraduría.

Además de considerar que la solicitud de intervención de comunicaciones se dio en cumplimiento de una orden legítima, el fallo advierte que la destrucción del material relacionado con este y otros casos a cargo de la Dirección de Investigaciones ha debido dar lugar a que operara la duda razonable a favor de la exservidora.

Al concluir que la demandante no debió ser sancionada, el Consejo de Estado le ordenó al Ministerio Público pagarle la diferencia salarial entre el cargo de directora Nacional de Investigaciones y el de asesor G19, que ocupó entre el 20 de enero del 2009 y el 30 de enero del 2012. Además, el órgano de control deberá eliminar el antecedente disciplinario negativo y rectificar el boletín por medio del cual informó de la sanción, mediante un acto público de perdón en el que deberá participar el Procurador General de la Nación.

Radicación: 11001-03-25-000-2014-00400-00. Consejero ponente: César Palomino Cortés (Ver providencia aquí)

(Noticia tomada de la sección “últimas noticias” del portal web del Consejo de Estado y difundida el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

ORDENAN REPARAR A LA FAMILIA DE PACIENTE MUERTA POR NEGLIGENCIA MÉDICA

El Consejo de Estado condenó al Ministerio de Salud y Protección Social a pagarle más de 185 millones de pesos a la familia de una mujer que murió tras sufrir una peritonitis, provocada por el tratamiento irregular de un posoperatorio por parte de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

A raíz de un dolor asociado un sangrado vaginal, a la víctima se le practicó histerectomía vaginal asistida por endoscopia el 21 de julio del 2003. Ante la palidez, alteración visual y dolor abdominal que presentó, se le practicó una segunda cirugía, tras la cual se le diagnosticó “abdomen agudo – perforación del recto – peritonitis generalizada”, la misma que, finalmente, produjo su muerte en la mañana del 22 de julio.

Según el Consejo de Estado, si se hubiera realizado una valoración y un diagnóstico oportunos, se habría podido corregir con mayor prontitud el daño ocasionado por la intervención quirúrgica, lo que si bien no constituye una garantía de que no hubiera muerto, sí implica la pérdida de una expectativa con la que contaba la paciente para sanar.

Para la alta corte, la pérdida de esta oportunidad da lugar a una falla en el servicio médico, y de ahí la necesidad de que la entidad demandada repare el daño causado a los familiares de la paciente fallecida.

Radicación: 25000-23-26-000-2005-01794-01 (40916) Consejero ponente: Alberto Montaña Plata (Ver providencia aquí)

(Noticia tomada de la sección “últimas noticias” del portal web del Consejo de Estado y difundida el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Explican posibilidad de adecuar el medio de control según el CPACA

La Sección Tercera del Consejo de Estado explicó, en reciente auto, la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa frente a los perjuicios derivados de un acto administrativo y la adecuación del medio de control.  

Reparación directa

De acuerdo con los artículos 135 y 148 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA) y la jurisprudencia contencioso administrativa, la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido.

Bajo esta óptica, la nulidad y restablecimiento del derecho procede cuando los perjuicios alegados son consecuencia de un acto administrativo que se considera ilegal, mientras que la reparación directa se habilita cuando la causa de las pretensiones se deriva de un hecho, una omisión o una operación administrativa, por regla general.

Sin embargo, aclaró la Sala, la reparación directa procede excepcionalmente cuando se pretende la condena por los perjuicios causados con la expedición y ejecución de un acto administrativo sobre el que no se discute su legalidad o por la ejecución de un acto administrativo general que fue declarado nulo.

Lo anterior siempre que entre dicho acto y la situación individual no haya mediado un acto administrativo de carácter particular, pues en esta última situación el medio de control idóneo es la nulidad y restablecimiento del derecho.

Adecuación del medio de control

 Este auto también indicó que es potestad del juez adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada.

Así, se puede salvaguardar el derecho de acceso a la justicia y evitar fallos inhibitorios derivados de la indebida escogencia de la acción, “sin que ello implique que los demandantes puedan optar por el medio de control que más les convenga para eludir cagas procesales o el término de caducidad”.

La determinación de este aspecto es de suma importancia debido que se permite la verificación de:

-          Presupuestos de la demanda y de la acción (procedibilidad, caducidad y formalidades de la demanda).

-          Procedimiento que el juez y las partes deben seguir.

Por último, si el escrito de la demanda es confuso en la determinación de las pretensiones y sus fundamentos, y aún se encuentra pendiente su admisibilidad, corresponde al juez requerir al demandante para que aclare o corrija, de tal forma que se identifique el medio de control.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00721-01 (60161) (Ver providencia aquí)

Tema: Proceso ejecutivo, medio idóneo para exigir el cumplimiento del acto administrativo y el pago de la obligación.

La Sección Quinta recordó que la prosperidad de la acción de cumplimiento está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

En ese sentido, advirtió la Sala que en el caso particular el actor busca no solamente la eficacia del acto que ordenó el cumplimiento parcial de una decisión judicial sino el pago de unas obligaciones que, a su juicio, están pendientes por no haberse incluido unos factores salariales previstos en las leyes 33 y 62 de 1985 y las diferencias generadas por este concepto.

Así las cosas, comparte la Colegiatura la posición asumida por el Tribunal en primera instancia según el cual, para efectos del cumplimiento del citado acto administrativo y el pago de la obligación, el actor tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial.

Con base en el acto administrativo que le reconoció la liquidación de las diferencias salariales, como parte de la pensión, puede acudir al proceso ejecutivo para tratar de hacer efectiva la obligación que está a cargo de la administración.

Así pues, concluyó el Alto Tribunal que en el artículo noveno, la Ley 393 de 1997 dispuso que la acción no procederá cuando el afectado tenga otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento del acto administrativo, salvo que, en caso de no proceder el juez, siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00920-01(ACU) (Ver aquí)

TEMA: SUPERACIÓN DEL TÉRMINO LEGAL PARA LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA NO DA LUGAR A LA ANULACIÓN DEL FALLO DISCIPLINARIO

El Consejo de Estado –Sección Segunda en reciente providencia recordó que en aplicación de la Ley 200 de 1995, ha señalado que «[…] el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar en cuanto que, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Sala, las normas disciplinarias previstas en los artículos 55 y siguientes de la ley 200 de 1995 no estatuyen como consecuencia para el funcionario disciplinante la pérdida de la facultad para continuar conociendo el asunto y, tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario, el adelantamiento de actuaciones después de vencidos los plazos. […]».

Así mismo, en vigencia y para la aplicación de la Ley 734 de 2002, la Sección también había reiterado que el vencimiento del término previsto para las etapas del procedimiento disciplinario acarrea sanciones para el funcionario que tiene a cargo realizar las diligencias y por descuido deja superar el término, pero  no es causal de nulidad de los actos recurridos, si no se presenta violación al debido proceso, y tampoco implica la pérdida de competencia del funcionario que adelanta el procedimiento.

Acudiendo a lo expuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-901 de 2005, sobre los efectos del incumplimiento de términos en la actuación disciplinaria, expresó que era claro que el Estado no puede renunciar a su potestad disciplinaria por la violación formal de los plazos si la acción disciplinaria no está prescrita; destacando que la Corte Constitucional ha precisado como regla inicial que la simple trasgresión de las normas procesales no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional.

CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Sentencia de fecha 24 de enero de 2019. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00256-00(0974-12). (Ver providencia)    

TEMA: LA OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE VERIFICAR  LA PERTINENCIA, CONDUCENCIA, UTILIDAD Y LICITUD DE LAS PRUEBAS ANTES DE SU RECHAZO

El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, pronunciamiento del pasado 24 de abril, recordó que para verificar si se deben o no rechazar in limine las pruebas: i) legalmente prohibidas o ineficaces, ii) versar sobre hechos notoriamente impertinentes o iii) ser manifiestamente superfluas, de conformidad con el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe analizar si estas cumplen con los requisitos legales, esto es, con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad.

Así las cosas, señaló que de conformidad a lo expuesto por el H. Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, para analizar si una prueba es legalmente prohibida o ineficaz, o si versa sobre hechos notoriamente impertinentes o es manifiestamente superflua, se debe verificar si cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud.

En ese orden, sostuvo que, para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que el hecho que se pretende probar guarde relación con el objeto del proceso; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar

Finalmente, la Sección Tercera concluyó que, cuando se trata de verificar iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba ; y sobre, iv) la licitud de la prueba, se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez (E), Bogotá, D. C., 26 de abril de 2019. Radicación: 11001-03-24-000-2011-00149-00) (Ver providencia aquí)

TEMA: Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión  

 El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, en reciente pronunciamiento recordó que el recurso extraordinario de revisión tiene por objeto permitir que las sentencias ejecutoriadas puedan ser analizadas nuevamente e invalidadas en aquellos casos en los que se han obtenido por medios irregulares o carecen de verdad, por razones no imputables a la parte afectada, conservando la finalidad de preservar el valor de la justicia y la seguridad jurídica que brinda la figura de la cosa juzgada.

Expuso de igual modo que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, se prevé como uno de los requisitos para su procedencia el que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso no hayan sido provocadas ni le sean imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni prevé oportunidades para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso.

Finalmente, reiteró que el recurso debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, y procede por la ocurrencia de las causales taxativamente consagradas en el artículo 250 de este cuerpo normativo.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), Bogotá, D. C., 11 de abril de 2019. Radicación: 11001-33-31-036-2010-00050-01 (47692) (Ver providencia aquí)

TEMA: DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES

En auto de ponente de fecha 3 de abril de 2019, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado advirtió que la figura del desistimiento de las pretensiones tiene las siguientes características:

Es unilateral, por regla general. En consecuencia, para su aceptación basta con la manifestación realizada por la parte demandante

Es incondicional, salvo acuerdo entre las partes.

El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado la sentencia que ponga fin al proceso, es decir, puede solicitarse inclusive durante la etapa de segunda instancia.

Cuando se desiste de la totalidad de las pretensiones, se genera una terminación anticipada del proceso.

Si el desistimiento no alude a la totalidad de las pretensiones, o no proviene de todos los demandantes, el proceso debe continuar respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él.

La aceptación del desistimiento tiene iguales efectos que una sentencia absolutoria, conlleva la renuncia y extinción del derecho pretendido y hace tránsito a cosa juzgada, es decir, que posteriormente no es posible adelantar un nuevo litigio que verse sobre los mismos hechos y pretensiones.

Anota la Colegiatura que no procede el desistimiento de las pretensiones en las demandas de simple nulidad, en consideración a que se trata de acciones públicas, en las que prevalece el interés general de salvaguardar el ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, explicó que en el caso examinado al haberse presentado solicitud de desistimiento de una intervención como coadyuvante, era factible la aplicación de la institución prevista en el artículo 316 del Código General del Proceso “desistimiento de ciertos actos procesales”, aspecto que no toca las pretensiones de la demanda de simple nulidad, sino que se trata de una actuación procesal que no modifica las pretensiones.

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01071-00(4780-16) Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ver providencia aquí

Los actos administrativos mixtos y la forma de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

En auto de ponente de 2 de abril de 2019, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado hizo alusión a los actos administrativos mixtos, indicando sobre el particular que son aquellos que pese a revestir la condición de generalidad y abstracción propia de los actos generales, tienen consecuencias particulares y, por consiguiente, crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

Para ilustrar este tipo de actos y el medio de control pertinente, señaló la Alta Corporación que teniendo en cuenta que el contencioso objetivo (nulidad simple) se ejerce en aras de la defensa de la legalidad, es posible demandar un acto que reglamenta el cobro de un impuesto, por ejemplo, porque el funcionario o el órgano que lo expiden carecen de competencia; sin embargo, aclara que si el impuesto ha sido cobrado y liquidado, se generó una situación subjetiva que puede ser amparada por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, advierte la Corporación que el medio de control de nulidad simple persigue la defensa objetiva y neutra de la legalidad, mientras que a través de la nulidad y restablecimiento del derecho se pretende la protección de un interés particular y concreto; en otras palabras, la finalidad que se persigue con el contencioso objetivo es el respeto y la coherencia –interna y externa– del ordenamiento jurídico, en cuanto a que el contencioso subjetivo parte de la base de que un acto general o uno particular afecten derechos o expectativas de naturaleza subjetiva.

Afirma de igual manera que las Secciones de ese Alto Tribunal han precisado que la forma de controlar los actos mixtos es a través de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación del acto administrativo; sin embargo, podrían ser demandados, atendiendo a la teoría de los móviles y finalidades, de conformidad con el inciso tercero del artículo 137 del CPACA, pero siempre y cuando se cumplan las exigencias establecidas en la mencionada disposición, esto es, que no opere un restablecimiento automático del derecho.

Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00097-00(61964)  Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN (Ver providencia aquí)

TEMA: No basta con que el recurrente exprese no estar de acuerdo con la decisión recurrida, debe -además- señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en que incurrió el juez

La Subsección A de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado recordó que el marco de la competencia del juez en segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual, no basta con la simple interposición del recurso o con la manifestación general de no estar conforme con la decisión apelada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis presentada.

Señaló que, si bien en el caso sometido a estudio, la entidad demandada había sustentado formalmente su recurso de apelación, lo cierto es que, materialmente, los argumentos planteados en el mismo, no atacaban las razones expuestas por el a quo en la sentencia de primera instancia. En consecuencia, manifestó que no podía ser considerado como sustentado el recurso de apelación, toda vez que los argumentos esgrimidos por la entidad no estaban dirigidos realmente a cuestionar los fundamentos por los cuales el Tribunal de primera instancia declaró su responsabilidad.

Así las cosas, ante la omisión de sustentación material del recurso de apelación interpuesto, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo confirmó la sentencia recurrida.

Por último, resulta importante precisar que, en dicha providencia se explicó que, en muchas oportunidades las partes se limitan a reiterar en el recurso de apelación, argumentos expuestos a lo largo del proceso, los cuales no posee correspondencia alguna con los fundamentos expuestos por el juez de primera instancia, que sirvieron de base para adoptar la decisión cuestionada.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019. Radicado interno: 52663. CP: MARÍA ADRIANA MARÍN. (Ver la providencia)

TEMA: Requisito de procedibilidad para interponer una solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho 

A la luz del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver un recurso de apelación, informó los requisitos que deben cumplirse para la presentación de una demanda ante la jurisdicción administrativa.

Sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, indicó que la normativa preceptuó que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto”.

En tal sentido, la providencia precisó que la anterior disposición consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la jurisdicción indicada.

Por ello, un ciudadano debe, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitar su reconocimiento ante la administración si esta no se ha pronunciado oficiosamente. De haberlo hecho debe debatir la validez del acto ante esta, lo que puede hacer a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.

De esta manera se logra que la administración revise los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión y si es del caso la revoque, la modifique o la aclare, enfatizó el fallo del alto tribunal administrativo.

Especificaciones importantes

Bajo los anteriores supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye:

-      Una garantía de los derechos al debido proceso y defensa de los ciudadanos frente al actuar de la administración, porque permite debatir sus decisiones.

-      Una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos administrativos y corrija las equivocaciones contenidas en estos.

-      Un presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 22 de noviembre de 2018. Radicado interno: 39062017. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. (Ver providencia)

La Sección Quinta del Consejo de Estado destacó que el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados pende de la vulneración de las normas indicadas en el escrito de demanda o en el libelo en el que se sustenta el pedimento de medida cautelar.

En el caso particular, la parte actora depreca la suspensión provisional de los artículos 6º y 10º de la Resolución 0920 de 2011, expedida por el CNE, relativos a la identificación de los comités promotores del voto en blanco en la tarjeta electoral y los condicionamientos que éstos deberán cumplir para la obtención de la reposición de votos válidos, respectivamente.

Ello, por cuanto, a juicio del demandante la regulación de estos asuntos compete exclusivamente al legislador estatutario, al estar relacionados con el ejercicio del derecho al voto en blanco –mecanismo de participación ciudadana– de conformidad con el literal d) del artículo 152 de la Constitución Política de 1991.

Sin embargo, el Alto Tribunal, luego de un estudio sobre la procedencia de la cautela solicitada, advirtió que la declaratoria de la medida suspensional debía ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho, e incluso por esta Sala de Sección.

SECCIÓN QUINTA. Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00063-00. (Ver providencia aquí)

¿Es exigible el requisito de la cuantía para formular el Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia en asuntos laborales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo?

La Sección Segunda del Consejo de Estado,  profirió auto de importancia jurídica en el que concluyó que se debe inaplicar, por inconstitucional, el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA, respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva porque contraviene los artículos 1, 2, 13 y 229 de la Constitución Política.

La decisión concluyó que la finalidad del requisito de la cuantía para instaurar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia es la de evitar la congestión de la justicia, instaurándose un criterio de tipo económico mediante el cual se presume que aquellos casos que satisfacen la exigencia patrimonial establecida pueden ser calificados como lo suficientemente relevantes para acceder a este medio impugnatorio, lo que sin duda alguna, al servir como filtro de las providencias que pueden ser recurridas, impide la acumulación de un mayor número de expedientes a ser resueltos por la justicia.

Sin embargo, encontró que el condicionamiento de la titularidad del recurso en cuestión al cumplimiento de una exigencia de tipo patrimonial resulta excesiva y desproporcionada si se tiene en cuenta que la normativa constitucional y los instrumentos internacionales incorporados al orden interno imponen la remoción de los obstáculos meramente formales que impidan la realización material del derecho de acceso a la administración de justicia, lo que sin lugar a dudas se acentúa de cara a los beneficios mínimos e irrenunciables en materia laboral.

De otra parte, la Sección recordó en esta providencia, que los recursos extraordinarios de revisión y unificación jurisprudencial contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sí son procedentes respecto de aquellos procesos judiciales que se iniciaron, tramitaron y terminaron bajo el imperio de leyes anteriores a la vigencia de aquel.

SECCIÓN SEGUNDA. Bogotá D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Radicado: 15001-23-33-000-2003-00605 01 (0288 – 2015) (Ver aquí)

Tema: La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo NO conoce de aquellos procesos donde una entidad de previsión social de carácter público demanda su propio acto administrativo, relacionado con el derecho prestacional de un empleado del sector privado.

Recordó el Consejo de Estado que, pese a que la jurisdicción se instituye para juzgar controversias sobre la legalidad de actos administrativos en materia laboral, lo cierto es que, si estos derivan directa o indirectamente de un contrato de trabajo, la jurisdicción no conoce del derecho allí controvertido.

En ese sentido concluyó que la jurisdicción ordinaria laboral puede pronunciarse sobre la legalidad del reconocimiento de un derecho derivado de la relación laboral o de la seguridad social, independientemente de la forma en que este se produzca. V. gr. de reconocimiento pensional hecho en resoluciones expedidas por entidades como Colpensiones o reconocimientos laborales hechos en actos administrativos por entidades públicas a sus trabajadores oficiales.

Recalcando que el solo hecho de que estos derechos y prestaciones se decidan negativa o positivamente a través de resoluciones, no muta o cambia la jurisdicción competente para conocer de la controversia. En estos casos el juez laboral, mediante sentencia reconoce o niega el derecho u ordena los pagos y compensaciones a que haya lugar, sin necesidad de anular el acto administrativo que lo negó o reconoció.

Recordó entonces, que los conflictos originados de las relaciones laborales y con la seguridad social, la competencia se define por combinación de la materia objeto de conflicto y el vínculo laboral, sin que sea determinante la forma de reconocimiento o negativa del derecho.

Ahora bien, en cuanto a la acción de lesividad, concluyó que «no siempre que esté inmersa la discusión que el Estado propone sobre lo decidido en un acto administrativo propio, la competencia estará radicada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.». En ese sentido, resaltó que la «acción de lesividad» carece de naturaleza autónoma, no es un medio de control específico regulado expresamente en la Ley 1437 de 2011 y para su ejercicio la entidad u órgano estatal deberá acudir a los mecanismos procesales que regula el respectivo estatuto procedimental, aunque generalmente lo hace a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De ahí que tradicionalmente este concepto se asocie exclusivamente con este medio procesal.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. Magistrado: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Auto de fecha 28 de marzo de 2019. Radicación:11001-03-25-000-2017-00910-00 (4857). (Ver providencia).

Tema: Graduación de la sanción por entrega extemporánea de información exógena.

En reciente providencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado resaltó que aunque la falta de entrega de información exógena y la entrega tardía de la misma a la DIAN, inciden en las facultades de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido.

Es así, porque mientras la falta de entrega afecta la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra. De manera que, si éste es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización. Pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega.

Es por esto que es necesario verificar en qué fecha se entregaron los formatos con el fin de ponderar que porcentaje debe aplicarse, descartando el 5% que correspondería a aquellos casos en que no se entrega la información.

CONSEJO DE ESTAD. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2019. Radicación: 23001-23-31-000-2011-00456-01 (21995). (Ver providencia) 

TEMA: COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDECIA NACIONAL DE SALUD PARA IMPONER MULTAS O REVOCAR LAS LICENCIAS POR CONDUCTAS QUE VULNERAN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL DERECHO A LA SALUD

En reciente providencia, la Sección Primera del Consejo de Estado, se encargó del estudio de la solicitud de medida cautelar de la instrucción sexta de la Circular Externa número 000013 del 15 de septiembre de 2016, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud.

Al respecto discurrió la Corporación que mediante Circular Externa número 000013 del 15 de septiembre de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud fijó una instrucciones que deberían seguir las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, privadas o mixtas, las entidades promotoras de salud públicas, privadas o mixtas y las entidades territoriales, con el propósito de garantizar de manera oportuna el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud y evitar retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud; indicando el artículo acusado que su  inobservancia daría lugar al inicio de procesos administrativos sancionatorios de conformidad con lo establecido en los numerales 11 y 12 del artículo 130 y del artículo 131 de la Ley 1438 de 2011.

Concluyendo que tales procesos administrativos sancionatorios deben adelantarse atendiendo lo señalado en la Ley 1438 y, de manera específica el artículo 130 ejusdem. Por lo tanto, la facultad sancionatoria no deviene de la Circular acusada sino de la ley.

A su turno, señaló que el artículo 121 de la misma Ley 1438 de 2011, señala los sujetos frente a los cuales la Superintendencia Nacional de Salud ejerce funciones de inspección vigilancia y control; conforme con lo expuesto, determinó que una de las funciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud es la de emitir instrucciones a los sujetos vigilados, dentro de los cuales se encuentran las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado y los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos, teniendo dentro de sus facultades la de imponer sanciones en caso de incumplimiento, por lo que no se observó prima facie que la Circular acusada haya transgredido las disposiciones constitucionales y legales invocadas.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha 2 de abril de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00598-00 (Ver providencia).

Tema: EL SANEAMIENTO FISCAL Y LOS AJUSTES FISCALES DEBEN INCLUIRSE EN LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO

Recordó en reciente providencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, para efectos de determinar el patrimonio, debe tenerse en cuenta que el artículo 277–que hace parte del Título II del Libro I del E.T.- precisa que el valor de los bienes inmuebles se determina con el avalúo catastral o el costo fiscal ajustado “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 90-2 del Estatuto Tributario” que consagró el beneficio del saneamiento fiscal.

Sobre el saneamiento fiscal, indicó que, la ley permitió que, en la declaración de renta del 1995, los contribuyentes ajustaran el valor comercial de los bienes raíces, sin que el mayor valor resultante generara renta por diferencia patrimonial, sanciones, o procesos de fiscalización. Se aclara que el efecto que tiene este ajuste en el valor del bien, es que se incorpora desde el año 1995 como integrante del “costo fiscal” y, por ende, afecta el valor de los bienes inmuebles como integrantes del patrimonio del contribuyente.

Agregó que debe entenderse, entonces, que cuando se haya hecho uso del saneamiento en la declaración de renta de 1995, y, a partir del momento en que se incorpore el ajuste a los bienes raíces ya poseídos, se parte de una nueva base para establecer el costo fiscal de dichos bienes y, desde luego, para su valor patrimonial en vigencias posteriores. Por esa razón, no es cierto que el ajuste en el costo o saneamiento fiscal sólo incida en la determinación de la renta que se obtiene al momento de la enajenación del bien inmueble.

Por otra parte, señaló que, los ajustes integrales por inflación también forman parte del patrimonio líquido, gravado con el tributo. Todo, porque los artículos 280 y 353 -normas que hacen parte del Título II del Libro I del E.T-, los establecen como un “ajuste” que forma parte del costo fiscal de los activos fijos, incluidos los inmuebles objeto de saneamiento fiscal, pues, se reitera el valor ajustado se incorpora desde el año de 1995 al costo fiscal de los bienes. Lo que se ratifica en el artículo 281 ibídem en cuanto señala que los ajustes por inflación producen efecto, entre otros, en el patrimonio gravable.

Y que además, no puede perderse de vista que la base gravable del impuesto al patrimonio es “el patrimonio líquido”, y que dentro de las exclusiones autorizadas por el legislador para este tributo, no se contempla el saneamiento fiscal ni los ajustes integrales por inflación. Recuérdese que los tratamientos exceptivos en materia tributaria son de interpretación restrictiva y deben estar taxativamente consignados en la ley.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2019. Radicación:                05001-23-31-000-2011-00471-01 (21944). (Ver providencia)

TEMA: INAPLICABILIDAD DE LA PÉRDIDA AUTOMÁTICA DE COMPETENCIA DEL ARTÍCULO 121 DEL CGP EN MATERIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.

 El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, en reciente pronunciamiento de tutela sostuvo que, el artículo 121 del Código General del Proceso que trata sobre la pérdida automática para conocer del proceso, es incompatible e inaplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues no existe vacío normativo en la Ley 1437 de 2011 (CPACA.) en lo que respecta a la duración del proceso y los términos en que se debe proferir la sentencia, que sugiera acudir a otro cuerpo normativo para resolver tal aspecto.

En ese sentido, resaltó que, tratándose de los términos de instrucción del proceso, la etapa de juzgamiento y el término para proferir la sentencia, éstos se encuentran regulados expresamente en los artículos 179 al 182 del CPACA., por consiguiente, resulta inapropiado acudir al Código General del Proceso para regular estos aspectos que sí se encuentran claramente establecidos en el CPACA

Así las cosas, indicó que, dada la naturaleza del proceso contencioso administrativo, no puede no se puede aplicar el artículo 121 del CGP y recordó que, a la luz de lo señalado por la Corte Constitucional y la línea del Consejo de Estado, no toda dilación en la decisión equivale a mora o a negligencia y que de hecho se ha entendido que la razón principal por la que se incumplen los términos judiciales no obedece al actuar de los funcionarios, sino a las dificultades prácticas que debe afrontar la Rama Judicial, tal como la congestión judicial.

Finalmente, argumentó que existe mora judicial cuando, i) el juez u órgano judicial excede desproporcionadamente los términos que tenía para dictar una decisión; ii) la mora desborda el plazo razonable para pronunciarse sobre el asunto; y iii) no existe motivación para justificar la demora en la que se está incurriendo

(Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas (E), Bogotá, D. C., 21 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2019-00766-00(AC) (Ver providencia aquí)

TEMA: ELEVAR EL CONTRATO ESTATAL POR ESCRITO ES UNO DE LOS REQUISITOS FORMALES QUE NO ADMITE PRUEBA DIFERENTE.

 El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, en pasado pronunciamiento recordó que, de conformidad con la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” y las normas que la han modificado, los contratos que suscriba la Administración se deben elevar a escrito, como requisito para su perfeccionamiento.

En ese sentido explicó que, el artículo 39 de dicha ley dispone que los contratos estatales deben elevarse a escrito, lo que constituye la regla general, con excepción de los casos de urgencia manifiesta, respecto de los cuales, por la necesidad de ejecución en el inmediato futuro, se puede prescindir del escrito, mas no del acto administrativo que la declara.

 Asimismo, señaló que el artículo 41 de la ley mencionada que los contratos se perfeccionan cuando exista acuerdo frente al objeto y a la contraprestación y se eleven a escrito, razón por la cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha entendido que este último constituye un requisito ad substantiam actus, por lo cual no se puede admitir ningún otro medio de prueba diferente a aquel.

Finalmente, el H. Consejo de Estado argumentó que la disposición anterior también consagra, como requisitos para la ejecución del contrato, la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes y señala que la inobservancia del pago de aportes parafiscales puede acarrear una sanción disciplinaria para el servidor público.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), Bogotá, D. C., 3 de diciembre de 2018. Radicación: 25000-23-26-000-2004-02199-01(37610) (Ver providencia aquí)

TEMA: CUATRO CASOS EN LOS QUE EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE PROCEDE CONTRA ACTOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO

En reciente pronunciamiento, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado explicó que, por regla general, el medio de control de nulidad simple, previsto en el artículo 137 del CPACA, procede contra los actos administrativos de contenido general y tiene por objeto la defensa del orden jurídico en abstracto.

Explicó que, este medio de control, que puede ejercerse en cualquier tiempo, también procede contra los actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando: (i) con la demanda no se persiga o de la sentencia no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; (ii) se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico, y (iv) la ley lo consagre expresamente.

Indicó que, en esos casos, la sentencia favorable solo restaurará el orden jurídico en abstracto, más nunca podrá producir el restablecimiento del derecho subjetivo que se hubiera afectado. De hecho, el artículo 137 prevé que, si se advierte que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, la demanda se tramitará conforme con las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA.

En otras palabras, expuso que el restablecimiento del derecho subjetivo conculcado únicamente se obtiene mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que, por esencia, es el mecanismo establecido para controlar la legalidad de los actos administrativos de contenido particular y concreto y para disponer que el juez administrativo disponga el condigno restablecimiento del derecho subjetivo.

Por último, recordó que, según lo prevé el inciso final del artículo 138 ib., bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho también podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación del acto.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, proveído del 21 de marzo de 2019, radicado interno: 20046. CP: JULIO PIZA RODRIGUEZ. (Ver providencia)

TEMA: AUTO QUE RESUELVE VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE NECESARIO NO ES SUSCEPTIBLE DE APELACIÓN

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento recordó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA son apelables los autos proferidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia que: (i) rechacen Ia demanda, (ii) decreten una medida cautelar y resuelvan incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, (iii) pongan fin al proceso y (iv) aprueben conciliaciones extrajudiciales judiciales. En tal sentido, respecto de esas decisiones al Consejo de Estado le corresponde resolver los recursos de apelación que se interpongan.

Aunado a lo anterior, precisó que también le compete al Consejo de Estado conocer de Ia apelación contra los autos que resuelven sobre las excepciones previas y los que acepten o nieguen la intervención de terceros, conforme con la dispuesto en los artículos 180 y 226 del CPACA.

En consecuencia, afirmó que, los autos que nieguen la vinculación de alguna entidad como litisconsorte necesario no es una providencia que niega la intervención de terceros, pues la vinculación que se niega se encuentra relacionada con Ia debida conformación del contradictorio, es decir, al examen sobre la procedencia de integrar pluralidad de partes al proceso (demandantes o demandados), en razón a la relación jurídica sustancial debatida. En consecuencia, el recurso de apelación contra esa decisión es improcedente.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, proveído del 1º de marzo de 2019, radicado interno: 24227. CP: MILTON CHAVES GARCÍA.(Ver providencia)

Así operan las medidas cautelares dentro del proceso electoral

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) (Ley 1437 de 2011) consagró como aspecto novedoso la facultad, en cabeza del juez administrativo, de decretar las medidas cautelares que considere.

Así, la Sección Quinta del Consejo de Estado enfatizó que, a diferencia del Decreto Ley 01 de 1984 derogado, el CPACA estableció expresamente como finalidad de tales medidas la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando así la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración.

Además, agregó que lo anterior, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.  

Dentro de estas medidas se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, conforme con el numeral 3° del artículo 230 ibídem, la cual se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto, teniendo incidencia, particularmente, respecto de su carácter ejecutorio.

Suspensión provisional en materia electoral

Ahora bien, a partir de los artículos 231 y 277 de la norma indicada, que precisan requisitos para el decreto de estas medidas, la corporación afirmó, frente a la suspensión provisional del acto en materia electoral, que:

1. La solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente,

1. Dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y

• iii. Dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.

Así las cosas, se establece una carga de argumentación y prueba, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez en la correspondiente admisión de la demanda.  

Igualmente, el juez debe estudiar y analizar los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los elementos de prueba allegados a esta etapa del proceso, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento (M.P. Rocío Araújo Oñate)

Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto 11001032800020180062700, Feb. 7/19 (Ver providencia aquí)

Nota de relatoría tomada del portal Oficial de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”

EL RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO QUE RESUELVE LAS EXCEPCIONES DE QUE TRATA EL NUMERAL 6° DEL ARTÍCULO 180 DEL CPACA DEBE SER CONCEDIDO EN EL EFECTO SUSPENSIVO

En auto de ponente de febrero 25 de 2019, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado recordó que por regla general, el recurso de apelación contra autos debe concederse en el efecto suspensivo, salvo cuando se dirija en contra de las decisiones a que hace referencia los numerales 2, 6, 7 y 9 del inciso 2° del artículo 243 del CPACA, estas son:

i) La que decrete una medida cautelar y la que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámit

ii) La que decreta nulidades procesales

iii) La que niega la intervención de terceros

iv) La que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente

En los anteriores eventos, la apelación debe concederse en el efecto devolutivo.

Aunque la norma especial contenida en el numeral 6° del artículo 180 del CPACA no previó en que efecto debía concederse el recurso interpuesto frente a la decisión que resuelve acerca de las excepciones, debe acudirse al artículo 243 ibídem en el que se consagra, como regla general, que el recurso de apelación debe concederse en el efecto suspensivo.

Rad. No. 47001-23-33-000-2015-00292-02 (63.067) Consejera ponente: Martha Nubia Velásquez Rico (Ver providencia aquí)

Tema: Auto de cúmplase no se notifica, no es susceptible de recursos y es de obligatorio cumplimiento para la Secretaría

La Sección Quinta del Consejo de Estado, destacó que el artículo 204 de la Ley 1437 de 2011, aplicable a los procesos electorales por remisión expresa del artículo 296 ibídem, dispone que: “No requieren notificación los autos que contengan órdenes dirigidas exclusivamente al Secretario. Al final de ellos se incluirá la orden “cúmplase”.

En el caso analizado, por auto de cúmplase del 14 de marzo de 2019 se ordenó a la Secretaria de la Sección Quinta del Consejo de Estado atender a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 y correr traslado a las partes del escrito de excepciones propuesto por el demandante, por el término de tres (3) días, providencia que no incluyó ninguna determinación adicional que aquella que dio una orden a la secretaría.

Sobre las clases de providencias, la Corporación ha señalado que los autos de “cúmplase” hacen parte del ordenamiento jurídico, pero no para impulsar el trámite procesal ni para resolver asuntos accesorios propios de los autos interlocutorios, sino solamente para impartirle órdenes al secretario del despacho o corporación judicial para que sea él quien exclusivamente las acate”. De lo anterior es dable concluir que el auto recurrido, tiene la naturaleza de ser un auto de “cúmplase”, como en efecto así se dispuso, circunstancia que no habilita su notificación y tampoco lo hace recurrible, pues simplemente le ordena a la Secretaría atender el mandato normativo del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, precepto que dispone un trámite procesal que no es de libre disposición de las partes sino de obligatorio cumplimiento de la Secretaría.

De este contenido normativo se evidencia que el proceso de dar traslado a las partes del memorial contentivo de las excepciones no tiene la naturaleza de ser controvertible por las partes, sino que es un trámite que procede por mandato legal y de carácter obligatorio. Así las cosas, se enfatiza que como el auto de 14 de marzo de 2019 simplemente ordenó a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado dar cumplimiento al proceso previsto normativamente en el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, mandato que no es de libre disposición de las partes, se concluye que el recurso de reposición es improcedente y en tal virtud procede su rechazo de plano.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00111-00 (Ver providencia aquí)

SE DECLARA LA NULIDAD DEL ACTO DE ELECCIÓN DEL SEÑOR ANTANAS MOCKUS SIVICKAS COMO SENADOR DE LA REPÚBLICA

Mediante sentencia del 11 de abril de 2019, la Sala Electoral del Consejo de Estado, con aclaración de voto de la doctora Rocío Araujo y con salvamento de la doctora Lucy Jeannette Bermúdez , declaró la nulidad del acto de elección del señor Antanas Mockus como Senador de la República, comoquiera que encontró acreditada la causal de inhabilidad conocida como “celebración de contratos con entidades públicas”, debido a que se demostró que aquel era el representante legal de la entidad sin ánimo de lucro denominada CORPOVISIONARIOS, quien en el mes de noviembre de 2017 celebró contratos con entidades estatales.

En la providencia se explica que pese a que los citados contratos fueron materialmente suscritos por el señor Samuel Murrain, en su calidad de director ejecutivo de CORPOVISIONARIOS, lo cierto es que este actuó en nombre y representación de quien ostentaba la representación legal de la corporación, esto es, del señor Antanas Mockus.

Por lo anterior, la Sección Quinta comprobó que el director ejecutivo actuó en nombre de quien verdaderamente tenía la representación legal de la entidad, esto es del demandado, y por ende, los contratos fueron en realidad celebrados por este último incurriendo así en la prohibición contenida en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado) 11001-03-28-000-2018-000127-00 11001-03-28-000-2018-000130-00. (Ver providencia)

Tema: Necesidad de vincular a los deudores solidarios en los procesos de determinación del tributo en los procesos de cobro coactivo.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que, sin importar el origen de los títulos que pretendan ejecutarse en el proceso ejecutivo, siempre debe garantizarse el derecho al debido proceso de los deudores solidarios, esto con el fin de que puedan ejercer sus derechos de contradicción y defensa frente a las obligaciones que se les imputa y cuyo cumplimiento se exige.

Acudiendo a reciente pronunciamiento sobre la materia, recordó las siguientes precisiones:

(i) Los deudores solidarios tienen el derecho de controvertir los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que la Administración Tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA –o 28 del CCA-, está en la obligación de vincularlos al procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal.

Como lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia C-1201 de 2003, únicamente surtida esta etapa puede hablarse de la existencia de un título ejecutivo válido en contra del deudor solidario.

(ii) Tratándose de liquidaciones privadas sin cancelar, para que puedan ser oponibles al deudor solidario y se constituyan en título ejecutivo válido, la Administración Tributaria debe vincular a los deudores solidarios al proceso de cobro coactivo, mediante la notificación del mandamiento de pago, en el que debe establecerse con claridad y certeza su calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas. No se opone lo anterior a que la Administración adelante diligencias previas o de cobro persuasivo respecto de los deudores solidarios”. 

Otra precisión hecha por la Sala consiste en que si bien con la Ley 788 de 2002 se reintrodujo el artículo 828-1 del E.T. que consagra que no es indispensable proferir un título individual para el deudor solidario, ello no implica que la administración en uso de sus facultades de fiscalización y control desconozca su deber de comunicación y que con dicha omisión vulnere los derechos de defensa y contradicción del deudor solidario e inobserve los principios de publicidad, moralidad y transparencia.

Por las anteriores consideraciones esta Sección determinó que “el título ejecutivo contra el deudor principal lo será también contra el deudor solidario, siempre que a este último se le comunique el inicio del procedimiento administrativo de liquidación oficial del gravamen o de la imposición de la sanción, ya que así podrá controvertir directamente la obligación fiscal que se le pretende cobrar”.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha 14 de marzo de 2019. Radicación:             68001-23-33-000-2015-00086-01 (22406). (Ver providencia)

TEMA: DE LOS REQUISITOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES DE PROCEDENCIA DE LA TUTELA Y LA EXCEPCIÓN GENERAL DE TUTELA EN CONTRA DE SENTENCIA DE TUTELA.

 La Sala Primera de Revisión de la H. Corte Constitucional en pasado pronunciamiento, aclaró que, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos excepcionales.

En ese sentido, reiteró que de lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto-ley 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional introdujo los siguientes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales deben cumplirse en su totalidad, a saber:

1. i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional, esto es, que involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, o sea, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que se trate de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia que se impugna; (v) que el actor identifique de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

En concordancia con lo anterior, la Sala de Revisión expuso que con relación al último requisito, la Corte ha admitido una excepción a la regla general, esto es, cuando se invoque la protección contra actuaciones irregulares de estos jueces constitucionales, en otras palabras, la acción de tutela procederá cuando “se trate de revertir o de detener situaciones fraudulentas y graves, suscitadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo”

Finalmente, la H. Corte Constitucional recordó que para establecer la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela se debe acreditar que: i) La solicitud de amparo presentada no tenga identidad procesal con la sentencia de tutela atacada, ii) La decisión adoptada en la acción de tutela que se reprocha sea “producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit)” y iii) La inexistencia e imposibilidad de acudir a otro mecanismo legal para resolver la situación.

(Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, C.P. Carlos Bernal Pulido, Sentencia, T-073/19, Expediente T-6.822.997) (Ver providencia aquí)

TEMA: DIFERENCIACIÓN ENTRE LOS ACTOS DEFINITIVOS Y LOS ACTOS DE EJECUCIÓN.

 El H. Consejo de Estado, Sección Segunda en reciente pronunciamiento recordó que, el acto administrativo, constituye la expresión de voluntad unilateral de la Administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, y que dependiendo el ámbito en que éstos se extienden, pueden ser de contenido general o particular y que sobre los últimos, su distinción puede hacerse de manera clara, como quiera que los efectos proseguidos a partir de su expedición son verificables en una situación concreta que se crea, se modifica o se extingue, de suerte que los mandatos contenidos en él solo afectan al interesado.

 De lo anterior, colige el Alto Órgano que solo aquellos actos que produzcan efectos tienen trascendencia material para verificarse su contenido en sede gubernativa y judicial en uso de los mecanismos previstos por el legislador, de ahí que, normativamente reciban el calificativo de actos definitivos al decidir la actuación de manera directa o indirecta, y como tal, son los únicos pasibles de ser acusables.

Contrario a lo mencionado, el H. Consejo de Estado argumentó que se encuentran actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales, no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplirla. Es entonces, el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia, por lo que a jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción.

Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo incumplimiento por parte de la administración, por lo que finalmente señaló que, los actos administrativos que no crean, ni modifican la situación jurídica de una persona son considerados como actos de ejecución.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D. C., 7 de febrero de 2019. Radicación: 05001-23-33-000-2016-01596-02(1521-18) (Ver providencia)

TEMA: ESTOS SON LOS REQUISITOS QUE DEBEN ACREDITAR LOS ACCIONANTES PARA QUE PROSPERE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

La Sección Quinta del H. Consejo de Estado recordó que la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, ante la inobservancia de los deberes consagrados, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

En tal sentido precisó los requisitos para que la acción de cumplimiento prospere, los que surgen del examen de los preceptos consagrados en la Ley 393 de 1997, en tal sentido el actor debe acreditar:

1. La renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.

2. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes.

3. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

4. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que la hace procedente. A contrario sensu, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

Ello significa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no ordenarse por parte del juez el cumplimiento, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Consejo de Estado, Sección Quinta, proveído del 14 de febrero de 2019, radicado: 2018-1078. CP: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. (Ver providencia)

TEMA: Procedencia del recurso de apelación contra una decisión que niega el decreto de una medida cautelar dentro de un proceso ejecutivo tramitado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

La Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en reciente fallo de tutela indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA se podía concluir que el legislador al momento de incluir la posibilidad de remisión, lo hizo en una forma restringida, pues aclaró que en ningún caso se podrán aplicar las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil (entiéndase para este momento el Código General del Proceso), o bien i) cuando exista norma aplicable dentro del CPACA, o ii) cuando la aplicación por remisión no sea compatible con la naturaleza de la actuación al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, respecto a la procedencia del recurso de apelación en contra de los autos que resuelven medidas cautelares en ejecutivos, precisó que el artículo 243 del CPACA dispone que el recurso de alzada procede contra el que decreta una medida cautelar; y que este artículo permite establecer que su aplicación se dará a todos los procedimientos que son sometidos a estudio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues no discrimina si se trata de un proceso declarativo o ejecutivo.

Señaló que, esta conclusión resulta aún más justificada, si se lee el parágrafo del artículo en cita, que establece de forma categórica que “la apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.”, excluyendo de esta manera, la posibilidad de aplicar el numeral 8 del artículo 321 del Código General del Proceso

En síntesis, expuso que, la legislación procesal no autoriza que se tramite el recurso de apelación contra aquella decisión asumida en un proceso ejecutivo, que niegue el decreto de una medida cautelar solicitada, pues dicha providencia únicamente es objeto de impugnación a través del recurso de reposición, de conformidad con el artículo 242 ibídem.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fallo de tutela del 26 de junio de 2018, radicado: 2018-1628. CP: CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Ver providencia)

TEMA: IMPROCEDENCIA PARA EXTENDER LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHO HUMANOS CON FUNDAMENTO EN EL MECANISMO DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

En auto de ponente de marzo 8 de 2019, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado recordó cuáles son las sentencias que deben tenerse como de unificación de jurisprudencia, indicando sobre el particular que son aquellas que profiere esa Corporación o algunas de sus secciones i) por importancia jurídica, ii) por trascendencia económica o social, iii) por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia iv) las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y v) las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

Teniendo en cuenta lo anterior, resalta el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que el interesado en solicitar la extensión de jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado debe satisfacer los siguientes requisitos:

1) Acreditar el cumplimiento del trámite previo ante la autoridad administrativa, en los términos del artículo 102 del C.P.A.C.A. y que, en desarrollo del mismo, ésta negó total o parcialmente la solicitud de extensión de los efectos de una sentencia de unificación o guardó silencio. Esto se traduce en que el trámite ante la autoridad administrativa se convierte en un presupuesto esencial para la procedencia de la petición que se eleva ante esta Corporación.

2) Presentar oportunamente la solicitud, es decir, dentro de los treinta (30) días siguientes i) a la fecha en que se cumplió el término que la autoridad tenía para decidir la solicitud, en caso de que ésta haya guardado silencio o ii) al de la notificación del acto por medio del cual la autoridad negó, de forma total o parcial, la petición hecha.

3) Presentar la solicitud mediante un escrito razonado, acompañado de la copia de la actuación adelantada ante la autoridad administrativa.

4) Tener legitimación para actuar, es decir, el interesado que acude al Consejo de Estado debe ser el mismo que formuló la petición ante la autoridad administrativa y, por ende, la actuación ante aquél debe dirigirse contra esta última, es decir, contra la autoridad a la que se le pidió extender los efectos de la sentencia de unificación.

En el caso objeto de estudio, la Corporación rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia de los efectos de la sentencia del 5 de julio de 2004, proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los “19 COMERCIANTES vs. Colombia”, en razón a que dicho mecanismo por disposición legal solo es procedente en cuanto a sentencias dictadas por el Consejo de Estado y no frente a providencias expedidas por otra autoridad judicial

En ese sentido, señala que no es procedente que se extienda los efectos de decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, invocando el mecanismo de extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado, pues si bien sus decisiones e interpretaciones poseen un carácter vinculante por formar parte del llamado bloque de constitucionalidad, lo cierto es que el trámite fue diseñado por el legislador únicamente para sentencias de unificación proferidas por esta Corporación, lectura de la norma que, además, fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 611 del 4 de octubre de 2017.

Rad. No. 11001-03-26-000-2018-00180-00 (62597). Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera (Ver providencia aquí)

DE LOS EFECTOS DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EN MATERIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y LA POSIBILIDAD DE PRESENTAR NUEVOS ARGUMENTOS EN LA ETAPA JUDICIAL DIFERENTES A LOS EXPUESTOS EN SEDE ADMINISTRATIVA

 En sentencia del 5 de febrero de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto reiteró que la falta de contestación de la demanda o de oposición a las pretensiones, puede ser apreciada por el juez, solo como indicio grave y no como allanamiento a las pretensiones, situación que incluso, tampoco limita sus facultades para pronunciarse de oficio sobre los asuntos sometidos a su conocimiento.

En ese mismo sentido, expresó la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que al contribuyente le es permitido alegar argumentos nuevos en la etapa jurisdiccional, es decir, aquellos que no fueron planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la nulidad de los actos administrativos, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda.

Precisó de igual forma que lo que no está permitido es el planteamiento de hechos nuevos, diferentes a los invocados en sede administrativa, aunque sí nuevos o mejores argumentos respecto de los alegados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa, de tal suerte que el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en sede judicial exponga nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada en la actuación administrativa.

En ese sentido concluyó que si la pretensión de la parte demandante es la misma, esto es, la nulidad del acto definitivo, el juez debe analizar los cargos de la demanda así no hayan sido expuestos con ocasión del recurso de reconsideración.

Radicación No. 05001-23-31-000-2007-00032-01(20851) (Ver providencia aquí)

LOUIS VUITTON NO PODRÁ HACER USO DEL SÍMBOLO ZEPHYR EN PRODUCTOS DE CUERO, PIELES Y MALETAS

El Consejo de Estado declaró legales las decisiones por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) le negó a la sociedad Louis Vuitton Malletier la solicitud de registrar la marca ZEPHYR para identificar cajas de cuero; bolsos, fundas y estuches de viaje; baúles, maletas, entre otros artículos de la Clase 18 de la Clasificación Internacional de Niza.

Así lo determinó la Sección Primera de la corporación, al considerar que la existencia en el mercado de tales productos bajo esta denominación generan riesgo de confusión o asociación con las prendas de vestido, calzado, sombrerería y otros artículos de la Clase 25 de la misma Clasificación que comercializa la ya registrada marca Tejidos Zephir.

Para la sociedad Louis Vuitton, no existía tal riesgo de confusión, entre otras cosas, porque considera que sus productos constituyen artículos de lujo, que van dirigidos a consumidores de alto nivel económico y especializados, “porque mientras aquellos cuestan cerca de 3.000 euros por maleta, un producto de la marca ‘TEJIDOS ZEPHIR’ oscila en un máximo de $ 200.000 pesos colombianos”.

La Sección Primera desestimó este argumento y sostuvo que si bien el consumidor podría distinguir fácilmente la marca Louis Vuitton, también lo es que él no asocia el signo “ZEPHYR” con ese origen empresarial, sino que podría asociarlo con el origen empresarial de la marca previamente registrada “ZEPHIR”, que distingue prendas de vestido, calzado, sombrerería y otros artículos, cuyo titular es la sociedad SAENZ E HIJOS S. EN C.

Para la Sala, la decisión de la SIC de no otorgar el registro solicitado por Louis Vuitton no viola la norma internacional que impide registrar como marca a aquellos signos idénticos o similares a una marca ya registrada por un tercero, para productos respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación  (literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina).

SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) CONSEJERO PONENTE(E): HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Número único de radicación: 1001032400020150012200 (Ver providencia aquí)

Tema: De la acumulación de procesos en el medio de control de nulidad electoral.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del pasado 15 de marzo, recordó que el artículo 282 del CPACA impone al operador de la nulidad electoral que debe fallar en una sola sentencia los procesos que se incoen contra el acto de designación, cuando la demanda se fundamente en hechos constitutivos de causales subjetivas, es decir, aquellos atinentes a vicios o falta de requisitos y de calidades del elegido o nombrado o por incurrir en inhabilidades.

Así las cosas, encontró la Corporación que en los tres (3) procesos se pretenden la nulidad de la elección del Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena y frente a la cual todas las demandas contienen pretensión anulatoria. Las demandas concurren y giran en torno a un evento general y principal que abarca el problema jurídico a resolver, de cara al acto declaratorio de elección, el Despacho hace referencia a que se atribuye al demandado la incursión en hecho constitutivo de inhabilidad previsto en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 por haber sido declarado responsable fiscal cuando fungía como Alcalde municipal de Rio Sucio (Departamento de Caldas).

Normativamente, los libelos introductorios entonces se fundamentan en la causal de nulidad electoral del artículo 275 numeral 5 del CPACA. y concretamente en las normas superiores que invocan como infringidas. Por contera, además de la coincidencia general en la inhabilidad que se menciona (art. 38 de la Ley 734 de 2002), se trata de censura de nulidad de alcance subjetivo y está acreditado que todas las demandas se enfocan contra el mismo demandado. Además, conforme con el artículo 282 en su inciso tercero dispone que sea el vencimiento del término para contestar demanda el punto máximo posible para dar viabilidad a la acumulación de procesos.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00124-00 (ACUMULADOS 2018-00094-00 Y 2018-00097-00) (Ver providencia aquí)

Tema: CONDENA EN COSTAS Y DAÑO PUNITIVO, NO SON MOTIVO PARA SOLICITAR REVISIÓN EVENTUAL DE SENTENCIA POPULAR

Indicó la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, de la jurisprudencia de la Sección Primera y Tercera de la misma Corporación se puede concluir que existen unas reglas claras y uniformes sobre la procedencia de la condena en costas en las acciones populares y sobre la necesidad de probar, en caso de que haya lugar a ésta, cada uno de los gastos que conforman las expensas y agencias en derecho en este tipo de procesos.

Resolviendo solicitud de insistencia de revisión de una sentencia popular, señaló que, la comprobación y reconocimiento de los gastos en que se incurre dentro del proceso debe haberse en las oportunidades procesales pertinentes, ante el juez de la acción popular; por tanto, no se puede, utilizar la supuesta necesidad de sentar jurisprudencia, para remediar las posibles omisiones probatorias en las que se incurrió en este aspecto; toda vez que esa no es la finalidad del mecanismo de revisión eventual.

Recordó la Sección Cuarta que las acciones populares están encaminadas a resarcir el daño ocasionado a los derechos colectivos, y el juez no puede, por tanto, juzgar las conductas de los implicados y, mucho menos, imponer sanciones de manera objetiva –sin analizar el dolo o la culpa grave de los agentes involucrados-, pues una cosa es determinar la responsabilidad por la vulneración de un derecho colectivo y, otra, diferente, la responsabilidad por la comisión de una conducta delictiva.

Tampoco puede utilizarse esta acción constitucional como mecanismo para obtener la reparación de un daño personal. Como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-215 de 1999, “la carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio, no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo”.

En ese orden de ideas, tal y como se expuso en el auto del 12 de diciembre de 2018, recordó que lo que el solicitante denomina “daño punitivo” no es más que una forma de incentivo para los demandantes de las acciones populares, que fue sustituido por la Ley 472 de 1998 y posteriormente derogado por la Ley 1045 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Auto de fecha 8 de marzo de 2019. (Ver providencia)

Protección de derechos colectivos amenazados por la explotación de oro en a Reserva Forestal Bosques de La Chec

La Sección Primera del Consejo de Estado concedió una acción popular para proteger los derechos colectivos que se han visto amenazados por la explotación de oro que viene cumpliendo la Compañía Río Novo Colombia Holdings Ltda. en la Reserva Forestal Protectora Bosques de La Chec, en los municipios de Villamaría y Manizales (Caldas), a pesar de que no cuenta una licencia ambiental que defina los mecanismos de control de los impactos ambientales y sociales ocasionados por esta actividad.

Así las cosas, la alta corte ratificó la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas de suspender las actividades de extracción autorizadas por el contrato de concesión minera GEWM – 12, hasta tanto no obtenga la aludida licencia ambiental y hasta tanto no sustraiga de la zona delimitada para la concesión las áreas de reserva forestal, a fin de impedir mayores riesgos de impacto negativo ambiental en esos espacios protegidos.

Para la Sala, llama la atención que pese al seguimiento de las autoridades mineras, se haya permitido explotar oro durante siete años sin que la concesionaria contara con una con una la licencia ambiental que garantizara el control global de los impactos, más aún si se tiene en cuenta que dentro del área de la concesión existía una zona de protección especial en la que se prohíbe el desarrollo de estas actividades. Por esta razón, envió copias del fallo a la Fiscalía y a la Procuraduría para que se investiguen probables delitos o faltas disciplinarias, y a la Corporación Autónoma de Caldas, para que abra la respectiva investigación formal de carácter sancionatorio.

En cumplimiento de esta acción popular, la Compañía Río Novo Colombia Holdings Ltda. debe solicitar ante las autoridades ambientales competentes la licencia ambiental por la totalidad de las actividades propias de la concesión a su cargo, así como solicitar que de dichas áreas se sustraigan las zonas de reserva forestal. El cumplimiento de estas medidas, al igual que la suspensión de actividades extractivas deberá permanecer bajo vigilancia de la Agencia Nacional de Minería, mientras que la Corporación Autónoma de Caldas deberá encargarse de la protección de la reserva forestal y la salvaguarda de los derechos colectivos protegidos en la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Sentencia de fecha 14 de marzo de 2019. Radicación: 17001-23-00-000-2011-00337-01. Relatoría tomada de la página web del Consejo de Estado. Difusión del Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico.” (Ver providencia)

TEMA: ¿CUÁNDO RESPONDE EL ESTADO CUANDO SE TRATA DE RIESGO PROPIO EN MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA?

 El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, señaló que en punto de la responsabilidad del Estado por el daño ocasionado a los miembros de la fuerza pública que voluntariamente se vinculan a la institución, en principio, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que éstos asumen el riesgo propio que comporta dicha actividad profesional  y que, en consecuencia, el Estado sólo responderá por el daño originado en la “conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de indefensión” o le somete a un riesgo anormal, esto es, diferente al inherente al servicio.

 Por otro lado, manifestó el Alto Órgano de Cierre que, el riesgo propio del servicio que se predica de los integrantes de la fuerza pública vinculados voluntariamente a una institución castrense, no es homogéneo sino que admite distinciones por lo que la valoración del riesgo propio del servicio debe ser revisada en perspectiva a la actividad desarrollada.

Adicionalmente, se ha ponderado la conducta desplegada por los agentes de la administración pues bien puede suceder que la actividad, pese a hacer parte del servicio y funciones castrenses, se hubiera desplegado vulnerando reglas de diligencia y cuidado o desconociendo los manuales de instrucción táctica o militar al respecto así como cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio.

Así las cosas, sostuvo el H. Consejo de Estado el daño causado a soldados y policías profesionales será imputable a la Nación, cuando se demuestra que el daño se produjo por falla del servicio, en razón a: (i) la falta de observancia, por parte de los superiores, de medidas de prevención y seguridad exigidas para el cumplimiento de la misión o tarea asignada (ii) desatender o desestimar informes sobre la inminencia de un ataque enemigo (iii) la indebida o ineficiente comunicación entre los organismos de la entidad y la ausencia de labores de inteligencia (iv) disponer de un inadecuado número de agentes para atender graves alteraciones del orden público o no prestar a los uniformados de forma oportuna, la ayuda requerida para el desarrollo de la misión (v) por el mal estado de las armas de dotación oficial.

(Consejo de Estado, C.P. María Adriana Marín, Bogotá, D. C., 3 de diciembre de 2018. Radicación: 15001-23-31-000-2005-02212-01(49781) (Ver providencia aquí) 

TEMA: REITERACIÓN SOBRE CONCEPTO DE CLAUSULA COMPROMISORIA Y LA NULIDAD INSANEABLE DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA. 

El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, a través de pronunciamiento del pasado 14 de marzo, recordó que las cláusulas compromisorias son estipulaciones contractuales que conciertan las partes para resolver, por medio del arbitraje, las diferencias o controversias que surjan del contrato y que al respecto, la Corporación ha manifestado que son estipulaciones contractuales pactadas entre partes contrayentes (sic), que en ejercicio de las facultades que la Constitución y la ley les confiere, (sic) acuerdan sustraer del arbitrio jurisdiccional la resolución de determinadas controversias, cumpliendo los requisitos que la misma les impone.

 Así las cosas, señaló que frente a la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 estableció que en dichos pactos, podrá incluirse la cláusula compromisoria en aras de someter a decisión de árbitros, las diferencias que surjan en razón de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o su liquidación.

De lo anterior, argumentó la Sección que una vez pactada, la cláusula compromisoria, la competencia para conocer del asunto sale de la justicia institucional y recae en la arbitral y con mayor razón si, habiendo acudido alguna de las partes del contrato al juez de lo contencioso administrativo en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, la otra parte insiste en lo pactado proponiendo la excepción de falta de jurisdicción, por lo que reiteró que, a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la actuación es nula cuando se adelante sin jurisdicción o competencia.

 Finalmente, coligió el H. Consejo de Estado que el inciso final del artículo 144 ibídem dispone que no es saneable la nulidad “proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”,  por lo que el juez se encuentra en el deber de declarar, antes de dictar sentencia e incluso de manera oficiosa, las nulidades procesales insaneables que se encuentren probadas en el proceso, pues así lo dispone el artículo 145 del C. de P.C.

(Consejo de Estado, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D. C., 14 de marzo de 2019. Radicación: 25000-23-26-000-2006-01569-01(39450) (Ver providencia aquí)

TEMA: Elementos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento indicó que de conformidad con el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 era permitida la transacción de un porcentaje de los valores propuestos o determinados en procesos administrativos de carácter tributario, aduanero y cambiario en los que antes de la entrada en vigencia de la ley, se hubieren notificado requerimiento especial, pliego de cargos, liquidación oficial de revisión, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción.

En ese sentido se precisó que, la intención del legislador al expedir la Ley 1607 de 2012 era terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria que estuvieran en discusión en vía administrativa o que fueran susceptibles de demanda en vía judicial, es decir, que a la entrada en vigencia de la citada ley no estuvieran definidos o concluidos.

Por otro lado, se señaló que en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 de 2013, modificado por el Decreto 1694 de 2013, se establecieron los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, entre los cuales se resalta que, se podrán conciliar los actos administrativos allí enunciados, siempre que el acto administrativo no se encuentre en firme o haya operado la caducidad, además de los otros requisitos allí previstos.

De manera que, al operar la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA [4 meses], implica para el Estado la pérdida de interés para conciliar o transar. En ese caso, ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa, lo procedente es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional.

En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar”.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, proveído del 5 de febrero de 2019, radicado interno: 22615. CP: MILTON CHAVES GARCÍA. (Ver providencia)

TEMA: Sala de consulta resuelve sobre la autoridad competente para pagar el aporte patronal por aumento pensional que le correspondería al extinto DAS – Uso de los medios tecnológicos para la aprobación de decisiones.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del CPACA, resolvió el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre las siguientes entidades: la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Fiscalía General de la Nación -Policía Judicial, el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional de Colombia, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Unidad Nacional de Protección. El conflicto versaba sobre un asunto particular y concreto, relacionado con la entidad competente que debía asumir el pago del aporte patronal que le correspondería al extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

En el presente asunto resolvió el H. Consejo de Estado que, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 4057 de 2011se trasladó las competencias que desempeñaba el extinto DAS en las entidades que habían suscitado el conflicto de competencia, sin embargo, se advirtió que en el citado Decreto - Ley no se previó la situación del pago de aportes patronales del DAS, por personas pensionadas por Cajanal EICE que hubieran laborado en esa entidad, o a las cuales se les hubiera reliquidado la pensión y por tanto, se requieran mayores aportes patronales por los factores salariales tenidos en cuenta en la reliquidación.

Ante esta situación de requerirse aportes patronales del DAS, la solución, ante ese vacío normativo, se encontró en la frase final del inciso segundo del artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, la cual determina la competencia del patrimonio autónomo para atender los procesos y las reclamaciones “que por cualquier razón” no tengan una autoridad administrativa responsable para su atención.

Así las cosas, se concluyó que el pago del aporte patronal que le correspondería al DAS en el caso en estudio, carecía de autoridad administrativa responsable para su atención, por lo cual se presenta el supuesto de hecho contemplado por la norma.

Por último, resulta relevante precisar que, esta providencia fue proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil, no obstante, se dejó constancia que el H. Consejero de Estado, Doctor Álvaro Namén Vargas, participó en la sesión haciendo uso de medios virtuales, y aprobó la decisión, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, mediante correo electrónico aprobó el uso de su firma estampada por medios mecánicos.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, proveído del 11 de diciembre de 2018, radicado: 11001-03-06-000-2018-00195-00. (Ver providencia)

Destacan algunos rasgos del litisconsorcio que se diferencian del tercero ‘ad excludendum’

La Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver varias apelaciones dentro de una acción de controversias contractuales, destacó algunos rasgos del litisconsorcio que lo diferencian de la intervención del tercero ad excludendum.

En tal sentido afirmó que:

i. Existe un elemento de transversal aplicación a las figuras del litisconsorcio y el tercero ad excludendumque consiste en que tanto la primera institución (cualquiera de sus modalidades) como la segunda están habilitadas para concurrir a la causa en que se debate su derecho hasta antes de dictar sentencia, pues con posteridad se entiende precluida esa oportunidad.

ii. La figura del litisconsorcio necesario supone la comparecencia indispensable y obligatoria de todos los que ostenten esa vocación. Ante su inasistencia o falta de vinculación no se podrá proferir fallo de fondo.

iii. El litisconsorte por activa (ya sea necesario o cuasi necesario) entra al  debate en condición de igualdad frente al extremo demandante, en cuanto se parte de la base de que lo perseguido por él encuentra conexidad directa y sustancial con el derecho en controversia. 

iv. Resulta connatural al tercero ad excludendum que su derecho riña con el del demandante y con el demandado, es decir que, a pesar de existir una relación con el objeto en discrepancia, se somete a la controversia un nuevo derecho autónomo que no guarda identidad con el de las partes que trabaron de inicio la relación jurídico procesal (C. P. Marta Nubia Velásquez Rico).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 13001233100319990031901 (55230), Nov. 13/18. (Ver providencia aquí)

Acción de reparación directa se habilitó para conocer sobre no pago de cesantías

La acción de reparación directa, por regla general, solo procede por hechos de la Administración y no cuando el daño proviene del contenido de actos administrativos, explicó la Sección Tercera del Consejo de Estado. 

En tal sentido, es considerada inviable para resolver pretensiones relacionadas con el contenido de los actos que reconocen y liquidan las cesantías de los servidores públicos, en consideración a que, dada su presunción de legalidad, se debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, frente a la demora o la falta de pago de cesantías, la Corporación señaló que si bien en la actualidad no resulta procedente esta acción, puesto que se debe acudir a la acción ejecutiva (dado que el acto que reconoce y liquida cesantías tiene la potencialidad de configurar un título ejecutivo), durante ciertos eventos es posible acudir a ese trámite, siempre y cuando se determine que la dilación o el no pago correspondía a una operación administrativa irregular.

Acorde con ello, esta acción se habilitó excepcional y transitoriamente para conocer de pretensiones indemnizatorias derivadas de la dilación en el pago de las cesantías definitivas. De igual forma, ante la demora en la consignación de cesantías bajo características particulares. 

Lo anterior con base en varios pronunciamientos generados desde 1998 hasta 2007, que señalaron procedente la citada acción para indemnizar la falta o demora en la ejecución de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías definitivas y fijaron límites para el uso de dicho mecanismo.

Pero, finalmente, este criterio fue modificado y unificado en el año 2007 para concluir que el referido medio de control no es el adecuado (C. P. Marta Nubia Velásquez Rico).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 70001233100019990189901 (26121), Ene. 24/19 (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO AMPARA DERECHOS DE ASPIRANTES A FUNCIONARIO DE LA RAMA JUDICIAL

La Sección Primera del Consejo de Estado le ordenó a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia responder las peticiones que formularon 18 aspirantes a funcionarios de la Rama Judicial (participantes de la convocatoria del Acuerdo PCSJA18-11077 de 16 de agosto de 2018) para consultar el cuadernillo de preguntas, la hoja de respuestas marcadas y la planilla de respuestas de la prueba de aptitudes y conocimientos a la cual aplicaron.

Esta decisión obedece a que cuando los concursantes solicitaron la exhibición de este material, las entidades respondieron que no podían permitírselo, sin tener en cuenta que la Universidad ya había informado que adelantaría un procedimiento para que los participantes pudieran acceder al material solicitado, sin que se violara la cadena de custodia de la prueba de aptitudes y conocimientos; que lo haría un fin de semana entre marzo y abril del 2019 y que se lo informaría a los interesados tres semanas antes.

Dado que en este caso la Sala busca proteger las garantías que el mismo reglamento del concurso provee en torno al ejercicio del recurso de reposición, para responder a los accionantes,  la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia deberán comunicar la fecha exacta en la que se abrirá este periodo probatorio, allegándoles a los concursantes beneficiarios de este fallo de tutela un instructivo que les permita sustentar sus respectivos recursos y señalándoles las condiciones exhaustivas del procedimiento.

SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 11001-03-15-000-2019-00216-00 (Ver providencia)

Tema: El recurso de apelación en acciones populares no procede para alegar nulidades procesales

El Consejo de Estado conoció una acción popular en la que se pedía la protección de los derechos colectivos al medio ambiente sano del municipio de Manizales, los cuales habrían sido violados como consecuencia de la actuación de Corpocaldas y el Invías. 

La Sala encontró que efectivamente se había causado un perjuicio al medio ambiente y no aceptó la justificación de Corpocaldas de que ya existía deterioro ambiental en la zona, pues era fundamental que las entidades públicas adoptaran estrategias preventivas y correctivas con el fin de evitar la concreción de riesgos.

Ahora bien, el alto tribunal, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Primera, precisó que el recurso de apelación en una acción popular no es el medio procedente para alegar nulidades procesales, como quiera que este tiene por objeto exclusivo que el superior examine la cuestión decidida y la reforme o modifique.

 Además, el artículo 134 del Código General del Proceso prevé que la nulidad únicamente puede alegarse en segunda instancia, siempre que la causal haya ocurrido con posterioridad a la sentencia proferida por el a quo.

 Por último, resaltó la necesidad de que las entidades busquen un equilibrio ecológico, así como el manejo racional de los recursos naturales para garantizar un desarrollo sostenible y garantizar el derecho a la seguridad mediante la  prevención de desastres previsibles técnicamente.

SECCIÓN PRIMERA. CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C. diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Núm. Único de radicación: 170012331000201100424-03 (Ver providencia)

TEMA: SOLICITUD DE ADICIÓN DEL FALLO DE TUTELA - No procede cuando no manifestó su inconformidad en el trámite ordinario

Indicó la Sección Primera del Consejo de Estado que el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 dispuso que, para la interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991, se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, siempre que no sean contrarios a dicho Decreto 2591.

En ese orden de ideas, recordó que la figura de la adición de la sentencia está prevista por el artículo 287 del ordenamiento procesal civil y se trata de un instrumento que en ningún caso constituye un recurso que permita un nuevo estudio de fondo sobre lo decidido como si fuera una tercera instancia; por el contrario, su uso es restrictivo y se circunscribe a los eventos establecidos en las respectivas disposiciones legales.

Luego, para que haya lugar a adicionar un fallo de esta naturaleza éste debe haber omitido decidir de fondo sobre cualquier extremo de la litis o sobre cualquier punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento.

Al resolver el caso en concreto, señaló que quien solicitó la adición del fallo de tutela, no impugnó la decisión frente al asunto que solicita tal adición, debiendo hacerlo, de donde se deduce claramente que la sentencia no tenía por qué abordarlos; por lo que fue denegada la solicitud de adición del fallo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha 28 de febrero de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02983-01(AC)A. (Ver providencia)

Tema: Prueba de la excepción de interposición de demanda y falta de ejecutoria del título en proceso tributario

La Sección Cuarta del Consejo de Estado recordó que la excepción de interposición de demanda y falta de ejecutoria del título se acredita, por regla general, con la admisión de la demanda, pues en este momento se verifica que la misma ha reunido todos los requisitos de ley para que sea conocida por el juez y, además, se traba la relación jurídico-procesal entre las partes.

Agregó que si bien es cierto que la norma solo se refiere a la “interposición” de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no lo es menos que ella busca la anulación total o parcial de la decisión administrativa de cobro coactivo, generando la terminación o variación de la ejecución del crédito, lo que solo puede presentarse con posterioridad a la admisión de la demanda. Por eso, con la sola presentación de la demanda no se garantiza que se emita un pronunciamiento de fondo sobre lo cobrado, puesto que existe la eventualidad de que la misma sea extemporánea o no ajustada a las normas procesales y que ello acarree su inadmisión o rechazo.

De ese modo indicó que, si el ejecutado interpone la excepción con fundamento en el hecho de haber presentado la demanda ante la jurisdicción y si conforme con el artículo 833 del Estatuto Tributario se prueba que ella ha sido admitida, se debe declarar y ordenar la terminación del procedimiento de cobro coactivo y el levantamiento de las medidas cautelares cuando se hubieren decretado, aspecto que puede examinar el juez administrativo al momento de pronunciarse sobre la validez de los actos de cobro. Todo, porque la terminación del procedimiento de cobro coactivo surge de la falta de firmeza del título ejecutivo que solo se logra cuando la demanda se haya decidido definitivamente, de acuerdo con el artículo 829.4 del Estatuto Tributario.

Y si la misma no prospera, la administración puede iniciar el proceso de cobro coactivo contra el demandante expidiendo un nuevo mandamiento de pago.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha 28 de febrero de 2019. Radicación:     20001-23-33-000-2014-00022-01(22160). (Ver providencia).

TEMA: Diferencias conceptuales y jurisprudenciales entre los términos “sabotaje” y “violencia” en los procesos de nulidad electoral.

 El H. Consejo de Estado, Sección Quinta en pronunciamiento del pasado 14 de marzo recordó que, para entender de manera plena lo relacionado con el numeral 2º del artículo 275 del CPACA, es menester hacer una diferenciación entre la violencia y el sabotaje dado que constituyen dos hipótesis diferentes.

Sobre el particular, explica el Alto Órgano que, de acuerdo con los argumentos expuestos en sentencia del 29 de septiembre de 2016, la causal contenida en el numeral 1º del artículo 223 del CCA, sobrevivió al tránsito normativo, dado que la redacción del artículo 275 numeral 2º del CPACA abarcó los eventos de dicha norma, pues, de la expresión “papeletas de votación” pasó a “documentos, elementos o material electoral” y de los “registros o elementos que hayan servido para su formación” a “los documentos electorales”.

Así las cosas, respecto de la hipótesis del “sabotaje contra documentos, elementos o material electoral” que, como se indicó, corresponde a una de las diferencias que trajo consigo la actual normativa respecto de la anterior contenida en el CCA, al no haber claridad sobre si debía ser entendida como una forma de violencia o como una situación autónoma, se señaló, en primer lugar, desde una perspectiva gramatical, que no sería posible asumir el concepto del sabotaje como sinónimo de violencia.

En segundo lugar, desde una interpretación jurídica que, se debe acudir al espíritu del legislador, el cual no estableció el alcance del sabotaje, pero se identificó “el contexto bajo el cual se desarrolló la reforma normativa y los lineamientos que orientaron su configuración”.

 En ese sentido, señaló que, la similitud en la redacción de los términos de sabotaje y violencia, al compartir un mismo esquema, permite asimilarlos en que:

I) No están sometidos al presupuesto procesal de que trata el artículo 161.6 de la Ley 1437 de 2011^.

II) Se materializan a través de acciones de terceros, ajenos al proceso eleccionario, que atacan su orden natural

Finalmente, concluyó el H. Consejo de Estado que el sabotaje, es el daño, deterioro, obstrucción u oposición que, de manera sutil, engañosa o disimulada se hace sobre las cosas con el objetivo de materializarse en alteraciones del proceso electoral, que no involucra el uso de la fuerza sino que obedece a maniobras subrepticias que buscan destruir u obstruir el proceso eleccionario y la violencia aquella acción que implica el uso de la fuerza física o psicológica que emplea un tercero ajeno al proceso electoral sobre los instrumentos que hacen parte de él que puede darse ya sea contra las personas o contra las cosas.

(Consejo de Estado, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Bogotá, D. C., 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00051-00.) (Ver providencia aquí)

TEMA: Estado responde por daños entre reclusos, incluso si provienen de armas artesanales

 El H. Consejo Sección Tercera, destacó inicialmente que la Sala, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación

 Del caso en concreto:

 El Consejo de Estado conoció el caso de un recluso que murió en una cárcel por las heridas causadas con un arma blanca que le propinó otro recluso; como consecuencia de estos hechos se demandó al Estado y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) a título de acción de reparación directa.

La Sección Tercera del Consejo de Estado adujo que el hecho de que el elemento hubiera sido un arma blanca de fabricación artesanal, elaborada en el centro de reclusión, no exonera de responsabilidad al Inpec, toda vez que al Estado le corresponde asumir la seguridad e integridad sicofísica de los reclusos en el establecimiento.

Por esa razón, le resulta imputable el daño moral y el daño patrimonial que se produzca bajo el desarrollo de dicha relación, esto es, durante el tiempo de reclusión bajo la custodia y vigilancia de dicha entidad.

(Consejo de Estado, C.P. María Adriana Marín, Bogotá, D. C., 6 de noviembre de 2018. Radicación: 05001233100020110009802 (49838). (Ver providencia aquí) 

TEMA: ESTOS SON LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN UN CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS

El procedimiento regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA) para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia.

Al respecto, la Sala de Consulta del Consejo de Estado indicó que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad.

Por ello, hasta que no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver no corren los términos previstos en las leyes para que se decidan los correspondientes asuntos administrativos.

Ahora bien, frente al conflicto de competencias administrativas la Corporación ha manifestado en diversos pronunciamientos los requisitos generales para que este suceso se genere:

1. La presencia de, al menos, dos autoridades, entidades u organismos que de manera expresa manifiesten su competencia o incompetencia sobre un determinado asunto. En tal sentido, “no basta con que una de las partes interesadas en la resolución de la situación tenga dudas respecto a quién debe asumir la carga para conocer el trámite”

1. Que los organismos o entidades pertenezcan al orden nacional o al orden territorial (departamental, municipal o distrital), siempre y cuando no se encuentren dentro de la jurisdicción de un mismo tribunal administrativo

• Que el conflicto tenga naturaleza administrativa, lo que significa que el asunto que se someta al conocimiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil debe versar exclusivamente sobre asuntos o competencias administrativas, lo cual excluye el conocimiento de conflictos jurisdiccionales y legislativos

1. Que verse sobre un caso concreto y no sobre cuestiones abstractas y generales. Por tanto, la actuación respecto de la cual se origina la controversia debe estar individualizada

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1001030600020180002900, del 27 de noviembre de 2018, CP: Álvaro Namén Vargas. (Ver concepto aquí)

CONSEJO DE ESTADO EXPLICA PRINCIPIO ‘PERPETUATIO JURISDICTIONIS’ EN MATERIA ADMINISTRATIVA

La perpetuatio jurisdictionis es una garantía de inmodificabilidad de la competencia judicial que obliga a las autoridades judiciales a continuar con el trámite de los expedientes que se encuentran en su despacho, desde la admisión de la demanda y hasta la culminación del proceso.

Lo anterior en virtud del principio del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, explicó la Sección Segunda del Consejo de Estado, al determinar si avocaba conocimiento de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.  

Así las cosas, indicó el fallo, los tribunales y juzgados que vienen conociendo de las demandas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y en las cuales su cuantía se ve modificada o extinguida continuarán tramitándolas desde la admisión hasta la culminación del proceso, sin que por esta decisión se altere el conocimiento del asunto, lo cual permite garantizar el principio citado, como factor invariable de la competencia en el transcurso del tiempo.

Caso concreto

Un ciudadano en ejercicio de la acción indicada demandó a la Dian solicitando la nulidad de una resolución del 1996, a través de la cual le informó que se trasladaba de sede al demandante. (Lea: Procesos contractuales que estaban a cargo de tribunales son impugnables, si superan 500 salarios mínimos)

Este acto administrativo reubicó al accionante desde la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Barranquilla al despacho de la Administración Delegada de Impuestos y Aduanas de Puerto Inírida - Guainía.

El ciudadano desistió de la pretensión de restablecimiento del derecho y el tribunal administrativo que estaba conociendo del caso lo aceptó y remitió por competencia el expediente al Consejo de Estado, al considerar que debía conocer en única instancia de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que carecen de cuantía y que son expedidos por autoridades del orden nacional.

Al respecto, la Corporación indicó que a pesar de que el demandante renunció a la pretensión el tribunal administrativo debió conservar la competencia para conocer y decidir, toda vez que el solo desaparecimiento de la cuantía no altera la naturaleza del asunto, ni mucho menos la competencia funcional del juez administrativo

Así las cosas, y contrario a lo expresado por el tribunal, el conocimiento del presente asunto está dentro de su órbita competencial, en razón del factor funcional y el principio explicado, de conformidad con el numeral 2º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 16 de noviembre de 2018, radicado interno: 506115. CP: César Palomino Cortés. (Ver providencia aquí)

Tema: Del agotamiento del requisito de procedibilidad en acciones de cumplimiento

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, recordó que la procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”^.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00888-01(ACU) (Ver providencia aquí)

Así se configura la antijuridicidad en materia disciplinaria

El sustento de la potestad sancionadora del Estado, tratándose de la conducta de las personas que desarrollan función administrativa, se deriva de las relaciones especiales de sujeción como categoría dogmática superior del derecho disciplinario que les obliga a soportar unas cargas y obligaciones adicionales a las de cualquier ciudadano, en la medida en que es su responsabilidad la consecución de los propósitos estatales, así lo precisó la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Frente a la antijuridicidad en esta área del Derecho indicó que, al igual que en el Derecho Penal, no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, esto es, para su configuración no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal).  

Lo anterior ya que tal consideración implicaría la viabilidad para responsabilizar objetivamente a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma, enfatizó el alto tribunal administrativo.

También, agregó que, aunque coincidan en esta apreciación no es así cuando se trata de analizar el otro componente que sí contempla el Derecho Penal, denominado antijuridicidad material.

Este requisito no está concebido en el disciplinario, pues para que se configure una infracción no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado.

Así, se dejan de lado aquellos comportamientos que, aun cuando encajen dentro del tipo disciplinario, no tienen una trascendencia tal en relación con la buena marcha de la función pública, el cumplimiento de los fines y funciones del Estado y el interés general, aspectos que son precisamente el propósito que persiguen las normas disciplinarias.

Sumado a ello, advirtió la Sala que para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 2002.

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D. C., 24 de enero de 2019       . SE. 001. Acción: nulidad y restablecimiento del derecho, Decreto 1 de 1984. Radicado:  11001-03-25-000-2012-00340-00. Número interno: 1338-2012 (Ver providencia aquí)

Nota de relatoría tomada del portal Oficial de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”

el Consejo de Estado que, la declaración y pago bimestral del ICA no es un simple anticipo, sino el cumplimiento de la obligación sustancial. Esta afirmación se sustenta en dos motivos: se está pagando el impuesto en el mismo periodo gravable en que se causa, y la suma de lo pagado durante el año supera el porcentaje que el artículo 47 de la Ley 43 de 1987 autoriza cobrar por concepto de anticipo. Pues, si se tratara de un simple anticipo el pago sería imputado al impuesto del periodo gravable siguiente por motivos de eficacia y eficiencia en el recaudo.

De otro lado, la Sala también señaló que el Acuerdo municipal objeto de análisis, no estableció que aquellos que eligieran presentar las declaraciones bimestrales, conservaran la obligación de presentar una declaración anual consolidada.

Lo anterior significa que el contribuyente puede elegir entre presentar la declaración anual o las declaraciones bimestrales, pues con cualquiera de las dos cumple su obligación formal.

De esta forma, la Administración, para el caso particular, no podía exigir la presentación de una declaración anual consolidada, ni sancionar a quienes no lo hagan, porque no fue prevista en las normas locales. De lo contrario, incurre en un “excesivo rigorismo” porque impondría una sanción por el supuesto incumplimiento de una obligación satisfecha.

Se anotó, además que, si bien es cierto que, el ICA se causa anualmente por mandato legal, también lo es que los administrados realizan su pago actual de buena fe y en cumplimiento de las normas municipales. En consecuencia, la eventual ilegalidad de la alternativa prevista en el Estatuto Tributario Distrital no puede ser invocada como fundamento de la sanción por no declarar, porque no es atribuible al contribuyente.

En ese orden de ideas, se concluyó que los actos que impongan sanción por no declarar un consolidado anual por el ICA serán nulos cuando el contribuyente haya optado por presentar las declaraciones bimestrales, porque en estos eventos no tiene la obligación de hacerlo.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00427-01 (22441). (Ver providencia).

TEMA: PRECISIONES SOBRE EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, explicó que, la Ley 1437 de 2011 no consagró procedimiento alguno para resolver el desistimiento de ciertos actos procesales, solo en su artículo 174 se refiere al retiro de la demanda y el artículo 178 consagra lo relacionado con el desistimiento tácito.

En ese sentido, argumento que, en atención al artículo 306 del CPACA en los aspectos no regulados se aplica el Código de Procedimiento Civil, entiéndase Código General del Proceso. En efecto, el artículo 315 del CGP al referirse al desistimiento de ciertos actos procesales, así, la norma transcrita refiere, que las partes podrán desistir de los recursos interpuestos, y para el efecto, cuando la solicitud se realice por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante la secretaría del superior cuando el expediente se haya sido remitido para surtir el recurso.

Del mismo modo, el Alto órgano de Cierre concluyó que, puede igualmente extraerse que el desistimiento de un recurso se desprenden dos consecuencias; (i) deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace (ii) a la luz del inciso 5 del mismo artículo 316 del CGP, el auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió.

(Consejo de Estado, C.P. William Hernández Gómez, Bogotá, D. C., 15 de enero de 2019. Radicación: 23001-23-33-000-2012-00121-01(0041-16) (Ver providencia aquí)

TEMA: INFORMES DE INTELIGENCIA SIRVEN COMO CRITERIO ORIENTADOR, PERO NO PUEDEN TENER VALOR PROBATORIO

El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, recordó que la información contenida en los informes de inteligencia puede servir como criterio orientador de las investigaciones, pero aclaró que no pueden tener valor probatorio, ello reiteró, cuando se trate de actuaciones extraprocesales que no han sido controvertidas por las personas contra las cuales se les oponen en un proceso penal.

Así las cosas, el alto tribunal administrativo aseguró que dichos informes pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas o lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la persona implicada por ellos, en ningún momento procesal, ni en la sentencia, ni en decisiones precedentes.

Con todo, concluyó que los informes de inteligencia referenciados deben descartarse como indicios graves de responsabilidad en contra de una persona, como autor o participe de un delito y, en consecuencia, como fundamento de la detención preventiva ordenada en su contra. 

Aunado a lo expuesto, aclaró la Corporación que en providencia anterior, se indicó que lo que revelan los informes de inteligencia son procedimientos que llevan a una serie de hipótesis que de confirmarse pueden establecer la existencia de un delito. Es decir, su valor reside en que se constituyen en un criterio orientador de la investigación penal, pero al mismo tiempo, al tratarse de sospechas, son apreciaciones que no están comprobadas suficientemente y no pueden ser consideradas pruebas

(Consejo de Estado, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Bogotá, D. C., 13 de noviembre de 2018. Radicación: 68001-23-31-000-2006-02670-01(42966) (Ver providencia aquí) 

¿RESPONDE EL ESTADO AL DECRETAR UNA DETENCIÓN PREVENTIVA SI EL PROCESO TERMINA CON SENTENCIA ABSOLUTORIA?

Dentro de una acción de reparación directa, la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó si se compromete o no la responsabilidad de la Nación por causa del decreto y la ejecución de una medida de detención preventiva si el proceso penal culmina con sentencia absolutoria por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Inicialmente, afirmó, acorde con el artículo 90 de la Constitución Política, que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Y agregó que esta responsabilidad se hace patente cuando se configura un daño, que deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio.

La Corporación recordó que si una persona que es sujeto de medida de aseguramiento de detención preventiva por la presunta comisión de un delito evade a las autoridades y huye contraviene su deber constitucional de colaborar con la administración de justicia.

Caso concreto

Conforme al caso concreto, el actor de esta acción no se presentó ante las autoridades que lo requerían por presuntamente ser el coautor de varias conductas punibles. Cuando fue capturado, no manifestó ninguna nulidad de lo actuado por indebida notificación o no conocer el proceso, por lo que le fue decretada la medida de aseguramiento preventiva. Sin embargo, fue absuelto bajo el principio de in dubio pro reo.

Al respecto, la sentencia precisó que el daño que alega la parte actora no es antijurídico, toda vez que no fue resultado de la privación de la libertad ordenada por la autoridad competente, sino del actuar del mismo sindicado, quien desconoció flagrantemente sus deberes constitucionales y legales de comparecer ante los funcionarios judiciales y evadió la justicia por espacio superior a ocho meses.

Justamente, argumentó que no le cabe razón al accionante en su demanda, ya que no puede pretender sacar provecho de su propia culpa y obtener un reconocimiento económico del Estado.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 1° de octubre de 2018, radicado interno: 47658. CP: Jaime Enrique Rodríguez Navas. (Ver providencia)

TERCEROS SIN LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA NO ESTÁN FACULTADOS PARA ALEGAR NULIDADES EN PROCESOS ARBITRALES

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento indicó que de acuerdo con el artículo 135 del C.G.P., la nulidad por indebida notificación debe ser impetrada por la parte que tenía derecho a ser llamada al proceso y se entiende saneada por quien omitió alegarla en su oportunidad o por quien, después de ocurrida la causal, actuó sin proponerla.

En el caso de la ejecución del laudo arbitral, advirtió que adolece de legitimación en la causa el tercero que no hizo parte del proceso arbitral ni debió ser llamado al mismo y el que no figura como propietario de los bienes o cuota parte materia de la orden de entrega.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, proveído del 20 de febrero de 2019, radicado interno: 60717. CP: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO.(Ver providencia)

LOS ACTOS QUE RESUELVEN EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO PUEDEN SER DEMANDADOS EN FORMA CONJUNTA CON LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO

 En providencia de 12 de diciembre de 2018, en auto de ponente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que el acto que niega la ocurrencia del silencio administrativo positivo equivale a una manifestación expresa de Ia voluntad de la Administración, susceptible de ser atacada en sede judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previo el cumplimiento de los presupuestos para su procedencia, entre ellos, el término de caducidad.

Desde esa perspectiva, se apunta en la providencia que el interesado tiene cuatro (4) meses contados desde el día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.

Así las cosas, se advierte de igual forma, que los actos que resuelven el silencio administrativo positivo contienen una decisión expresa de la Administración y pueden ser demandados en forma conjunta con los actos de determinación del impuesto, en la medida en que exista una relación entre sí.

En el caso examinado por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, era factible demandar los actos de forma conjunta, pues la discusión planteada se concretaba en determinar si se presentó el silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración que interpuso la parte actora contra Ia liquidación oficial de revisión.

Radicacion: 52001-23-33-000-2016:00169-01 [22850]. Consejero ponente: Milton Chaves García (Ver providencia aquí)

TEMA: LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO DE BIEN INMUEBLE SE ENTIENDE CUMPLIDA CON LA DECLARACIÓN Y PAGO REALIZADO POR UN TERCERO

En sentencia del 28 de noviembre de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre el impuesto predial advirtió que se trata de un tributo de carácter real que recae sobre la existencia del inmueble dentro de un territorio, cuya obligación consiste en el pago de una suma de dinero.

Sobre el particular, indica la Sala que cuando el pago es satisfecho en su totalidad, la obligación se extingue en virtud de lo dispuesto en el artículo 1625 del Código Civil en consonancia con el artículo 130 del Decreto 352 de 2002.

Precisa la Alta Corporación de manera adicional, que de conformidad con lo prescrito en el artículo 1630 del Código Civil, el pago como una forma de extinguir la obligación puede realizarse por un tercero a favor del deudor aun sin su consentimiento, de donde se desprende que el pago de una obligación tributaria realizada por un tercero es válido y surte plenos efectos, máxime si se trata de un impuesto, se repite de naturaleza real que no considera la calidad del sujeto que ejerce el derecho real sobre el inmueble.

Por lo anterior, resalta el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que aun cuando existe un deber formal a cargo del sujeto pasivo del impuesto predial de declarar, no es menos cierto que el pago efectivo de la obligación, inclusive realizado por un tercero ajeno a la relación sustancial, extingue la obligación siempre y cuando se trate del inmueble objeto del tributo.

Así las cosas, aduce que no hay lugar a dudas que la obligación sustancial de pago debe entenderse satisfecha aun cuando la declaración y su correspondiente pago lo realizó un tercero, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, toda vez que, no puede obviarse que el pago extinguió la prestación debida por el impuesto a cargo.

Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00749-01(22098). Consejero ponente: Milton Chaves García (Ver providencia aquí)

EDAD DE RETIRO FORZOSO NO COBIJA A PARTICULARES QUE EJERZAN TRANSITORIAMENTE FUNCIONES PÚBLICAS, DICE CONCEPTO DEL CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado conceptuó que la Ley 1821 del 2016, que elevó de 65 a 70 años la edad de retiro forzoso, no cobija a los particulares que ejerzan transitoria o esporádicamente funciones públicas, como sucede con los representantes personales del presidente de la República en las juntas o consejos directivos de las entidades públicas descentralizadas de la Rama Ejecutiva, en el orden nacional.

Así lo señala el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en respuesta a una consulta elevada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que buscaba esclarecer si las reglas sobre el retiro forzoso eran aplicables a quienes, siendo particulares, ejercieran funciones públicas como representantes del jefe del Estado, en las condiciones señaladas.

La Sala respondió negativamente y precisó que, debido a que quienes ejercen estas funciones no lo hacen de manera permanente, sino transitoria o esporádica, no les resulta aplicable la ley que señala las condiciones de retiro forzoso para los servidores públicos y los particulares que ejercen permanentemente la función pública.

Consecuentemente aclaró que los particulares que formen parte de los consejos o juntas directivas de las entidades públicas descentralizadas, incluyendo los representantes personales del presidente de la República, no pueden ser retirados del ejercicio de sus funciones al cumplir 70 años de edad, con el argumento de haber llegado a la edad de retiro forzoso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación interna: 2405 Número único: 110010306000201800233-00. (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado avoca el conocimiento para unificar el criterio respecto de los actos a demandar cuando se presenta una reestructuración administrativa que implica supresión de cargos, los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto de contenido mixto, ordenada mediante sentencia a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de las personas que no demandaron o demandaron y obtuvieron un pronunciamiento desfavorable en su contra.

Mediante providencia del 7 de febrero de 2019, la Sección Segunda evidenció que existen lagunas y vacíos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, se estima necesario que en ejercicio del rol atribuido en el artículo 237 de la Constitución Política unifique la jurisprudencia en el asunto antes referido en los siguientes temas:

1. ¿Qué actos se expiden dentro de un proceso de reestructuración administrativa que implique supresión de empleos?;

2. ¿Qué contenido tiene cada uno de estos actos?;

3. ¿Qué actos se deben demandar y a través de qué medio de control cuando la persona se considere lesionada por la decisión de la administración? Y;

4. ¿Qué efecto tiene la declaratoria de nulidad de un acto de contenido mixto (acto que suprime empleos), ordenada mediante sentencia, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de las personas que no demandaron o demandaron en otro proceso y obtuvieron un pronunciamiento desfavorable en su contra?

Sección Segunda. Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019). - Radicación: 68001 23 31 000 2001 02612 01 (0014-14). (Ver providencia aquí)

Tema: LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN PROCESO POR EXPROPIACIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA – Se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y Código General del Proceso  

Ver providencia: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/index.php/29-jurisprudencia/jur-cpacainteractivo/52-showart34cpacaint

Indicó el Consejo de Estado que el proceso contencioso especial de expropiación administrativa se trata un asunto propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues lo conocen los jueces que conforman esta jurisdicción y el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto en el citado artículo 71 de la Ley 388 de 1997.

En esa medida, señaló que la naturaleza de la decisión que se controla en este tipo de proceso es un acto administrativo expedido por una autoridad pública con competencia para adelantar un proceso administrativo de expropiación. (…) en aras de garantizar la prevalencia del interés general sobre el particular y en cumplimiento de la ley que previamente ha definido los motivos de interés público o social para proceder a efectuar la expropiación de un bien inmueble. […].

[P]artiendo del supuesto que los procesos a través de los cuales se pretende establecer la responsabilidad de las autoridades o de los particulares que desarrollan función administrativa, se gobiernan por las disposiciones del Contencioso Administrativo, se infiere que los vacíos que se presenten en las leyes que regulan procesos contenciosos especiales se suplirán bajo el criterio de pertinencia material por la norma general que regula la materia, en este caso, las disposiciones del estatuto procesal de lo contencioso administrativo. […].

En este orden de ideas, se reitera, frente al vacío presentado en la Ley 388 de 1997 en relación con la regulación del llamamiento en garantía en el proceso especial de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe acudir a la ley general que regule la materia, esta es, las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y sólo en caso de vacío o por remisión expresa resultará aplicable las normas procesales del Código General del Proceso.

De otra parte, advirtió que el llamamiento en garantía no es otra cosa que la intervención de un tercero en el proceso; en consecuencia, en contra del auto que niega la solicitud de llamamiento en garantía procede el recurso de apelación, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 226 del CPACA, el auto que niegue la intervención de terceros es susceptible del recurso de apelación en el efecto suspensivo.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha 26 de febrero de 2019. Radicación número: 25000-23-41-000-2015-02763-02

Tema: Autoridad competente para resolver petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de docentes es el FOMAG y no la FIRUPREVISORA S.A.

El Consejo de Estado al estudiar una acción de tutela, sostuvo que al verificar el análisis efectuado por el Tribunal (…), se evidencia que una vez realizado el estudio normativo en cuanto a la determinación de la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías parciales en el caso de los docentes, resultaba innecesario la valoración del acto administrativo expedido por la Fiduprevisora S.A., puesto que este actúa por simple mandato legal, sin llegar a reemplazar la responsabilidad que le asiste al FOMAG.

Recordó que, la Sección Segunda, a través de providencia de 14 de marzo de 2016, señaló que aun cuando la Fiduprevisora S.A., es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aprobar o desaprobar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, es al FOMAG a quien le corresponde a través de la Secretaria de Educación, la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone la solicitud deprecada.

Línea jurisprudencial que advierte fue ratificada por esta Corporación mediante sentencia de unificación SUJ-SII-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Fallo de tutela de fecha 21 de septiembre de 2018. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01719-01(AC). Ver providencia.

TEMA: PRECISIONES DEL H. CONSEJO DE ESTADO SOBRE LAS  NORMAS CONTRAS LAS QUE PROCEDE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

El H. Consejo de Estado, Sección Quinta, en pronunciamiento del pasado 28 de febrero recordó que, teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

Bajo ese tópico, se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.

Así las cosas, precisó que sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.

Finalmente, señaló el Alto Órgano que, es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas

(Consejo de Estado, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Bogotá, D. C., 28 de febrero de 2019. Radicación: 25000-23-41-000-2018-00875-01(ACU) (Ver providencia aquí) 

TEMA: Exigencia del concepto de violación en los procesos de nulidad electoral y su valoración por parte del juez para su admisión.

El H. Consejo de Estado, Sección Quinta, a través de providencia del pasado 28 de febrero reiteró que el artículo 162 del CPACA establece los requisitos mínimos con los que debe presentarse una demanda, so pena de que esta sea inadmitida por el juez y que una de las exigencias que adquiere mayor relevancia es la contenida en el numeral 4º ibídem, esto es, la relacionada con la indicación de la norma violada y su concepto de la violación.

Señaló de ese modo que la Sala ha entendido que esta exigencia equivale a la carga del actor de expresar las razones de derecho por la cuales considera que el acto está viciado de nulidad o lo que es lo mismo, los motivos de impugnación del acto de elección o nombramiento. Dicho requisito abarca no solo las disposiciones normativas en las que cuales se sustenta el reproche de ilegalidad, sino que además incluye el concepto de la violación, esto es, la explicación del por qué el acto acusado no se encuentra conforme al ordenamiento jurídico.

Así las cosas, tratándose de actos electorales, las causales con base en las cuales se puede cuestionar la legalidad del acto se encuentran consagradas en los artículos 137 y 275 del CPACA. De la misma forma, el concepto de la violación será aquel que desarrolle la parte demandante con base en los elementos, que a su juicio, evidencien que se configuró alguna de las causales antes anotadas.

En ese sentido, indicó que no se puede perder de vista que el medio de control contemplado en el artículo 139 del CPACA tiene naturaleza pública. Por consiguiente, es totalmente viable que un proceso electoral se inicie por una persona sin el más mínimo conocimiento jurídico; sin que por supuesto el carecer de formación jurídica se erija como un obstáculo para que cualquier persona pueda ejercer el control de legalidad del acto acusado, lo que sucede es que el análisis de la demanda requerirá por parte del juez de un examen sistemático e integral.

En ese orden de ideas, indicó que el CPACA ha dotado de Director del Proceso al Juez con amplias facultades de interpretación de la demanda, potestades que adoptan mayor fuerza e importancia tratándose del proceso electoral dada su naturaleza pública y que sobre ese estricto orden, tal ejercicio, no puede comportar un detrimento para los derechos de la contraparte, pues no se trata de flexibilizar los requisitos de admisión de la demanda, sino de que la naturaleza pública de este medio de control tenga efecto útil. Por ello,  siempre que el juez pueda identificar con toda certeza: i) el acto sometido a control y ii) los reproches que a él se endilgan, se entenderá que sí existe concepto de violación con independencia de lo desafortunada que pueda resultar la redacción o la metodología de la demanda.

Finalmente concluyó el Máximo Órgano que, para admitir una demanda de nulidad electoral, el requisito de que trata el numeral 4 del artículo 162 del CPACA debe analizarse teniendo en cuenta la naturaleza pública de la citada herramienta judicial, pues dado ese carácter es usual que los escritos introductorios no respondan a la técnica jurídica o el lenguaje especializado propio de los profesionales del derecho, sin que esa circunstancia pueda establecerse como un obstáculo para el acceso efectivo a la administración de justicia.

(Consejo de Estado, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Bogotá, D. C., 28 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00602-00) (Ver providencia aquí)

TEMA: Como se contabiliza el término de caducidad en los eventos de error jurisdiccional

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que el fenómeno de la caducidad de la acción es un presupuesto procesal de carácter negativo que opera en algunas acciones contenciosas por el transcurso de un término establecido expresamente en la ley, término que una vez cumplido restringe la posibilidad de acceder a la administración de justicia a través del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo anterior, se indicó que el propósito esencial de la caducidad es evitar que las diversas situaciones generadoras de responsabilidad se extiendan de manera indefinida en el tiempo, brindando así seguridad jurídica al transformarlas en situaciones consolidadas.

Frente a la caducidad de la acción de reparación directa cuando se invoca el título de imputación de error judicial, precisó que el término de caducidad debe ser contabilizado desde la ejecutoria de la providencia acusada de contener el error jurisdiccional, dado que solamente a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuridicidad del daño.

Sin embargo, advirtió que existen algunos eventos en los que el término de caducidad no debe ser contabilizado desde la ejecutoria de la providencia acusada de contener el error judicial, pues las partes solamente pudieron conocer del daño desde su notificación.

En conclusión, expuso que en los eventos de error jurisdiccional el cómputo de la caducidad inicia, según el caso: i) a partir de la configuración del hecho dañoso, esto es, desde la ejecutoria de la providencia constitutiva del error judicial o ii) desde el momento en la que la parte tenga conocimiento del daño (si no se tenía conocimiento del trámite judicial o si la notificación se surtió con posterioridad a la ejecutoria de la decisión).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, proveído del 12 de febrero de 2019, radicado interno: 59029. CP: Ramiro Pazos Guerrero. 

Para ver la providencia haga clic aquí

TEMA: Diferencia entre indemnización por disminución de capacidad laboral y pensión de invalidez

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento precisó que la indemnización por disminución de la capacidad laboral no es una prestación de aquellas que se califican con el carácter de periódica puesto que se agota en un único pago, es decir, es de naturaleza eminentemente temporal, pues se cancela cuando se causa el derecho y por una sola vez, mientras que el reconocimiento de la pensión de invalidez es claro que el derecho a ella comporta una obligación de tracto sucesivo, esto es, que es una prestación de carácter periódica que puede ser solicitada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier momento y no es necesario que se agote la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad.

En tal sentido precisó que el reconocimiento o reajuste de la indemnización por disminución de capacidad laboral es una pretensión de carácter económico, conciliable y, además, es una pretensión unitaria, razón por la que el requisito de procedibilidad debe agotarse, convirtiéndose en un requerimiento previo para demandar según lo establecido en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, indicó que es totalmente autónoma y separable la pretensión de indemnización por perdida de la capacidad laboral y/o su reajuste de la relacionada de la pensión de invalidez, de modo que no es viable desde el punto de vista jurídico hablar de dependencias o subsunción que permita hacerlas inescindibles y que por ello, se prediquen los mismos requisitos y las mismas consecuencias cuando una ocurre de suerte que se entiendan como principal y accesoria.

Consejo de Estado, Sección Segunda, proveído del 11 de abril de 2018, radicado: 81001233900020160009501 CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Para ver la providencia haga clic aquí

Sección Segunda explica inhabilidad de servidores para contratar con el Estado

La Sección Segunda del Consejo de Estado estudió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra un acto administrativo que sancionó disciplinariamente al demandante con la destitución e inhabilidad general de 10 años para el ejercicio de funciones públicas.

Lo anterior por desconocer una inhabilidad para contratar con el Estado, en este caso con la Gobernación de Antioquia. 

Su defensa se basó en que “no era abogado sino contador”, por lo que la entidad empleadora debió capacitarlo en el tema objeto de sanción. 

Sin embargo, la Sala consideró que los “cándidos” argumentos del actor no son de recibo ni tienen relevancia jurídica porque su conducta se adecuó típicamente a la prohibición del artículo 127 de la Constitución, mandato que prevalece sobre cualquier otra disposición de rango inferior y es de aplicación directa e inmediata.

En efecto, “el hecho de que haya suscrito los contratos como representante legal antes que exonerarlo de responsabilidad disciplinaria lo agrava, no solo por el falso juramento que hizo sino porque como empleado público con mayor razón estaba inhabilitado para actuar ‘en representación de otro’, posibilidad que también prohíbe la Constitución respecto de los servidores estatales”. Así las cosas, se confirmó la sanción (C. P. Carmelo Perdomo Cuéter).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 05001233300020130192001 (06162016), Sep. 27/18. Ver providencia aquí

(Noticia publicada por Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Derecho del consumo. Normas de protección al consumidor. Información de los empaques no le permiten al consumidor tener certeza de que el producto que se le está ofertando es un alimento lácteo en lugar de leche entera, lo cual induce en error sobre la naturaleza del producto que se va a adquirir y constituye publicidad engañosa

En sentencia del 30 de agosto de 2018 en el trámite de una acción popular donde se solicitaba entre otros, el amparo de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas y libre competencia económica, la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, se refirió al derecho de información.

Sobre el particular, señaló la Colegiatura que el derecho a la información es uno de los derechos más significativos de los consumidores dada su posición de inferioridad y vulnerabilidad en las relaciones de mercantiles, motivo por el cual el artículo 78 de la Constitución Política confía expresamente a la Ley la regulación de la información que debe suministrarse al público en la comercialización de bienes y servicios.

Sostiene la Sala que en desarrollo de esta responsabilidad la legislación ha proclamado el derecho de los consumidores a ser protegidos contra la publicidad engañosa, a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación en el mercado.

De igual forma, indica que la información gráfica y textual contenida en el rótulo de los productos cobra especial relevancia, pues resulta determinante en la toma de decisiones de los consumidores y, por ello, la facultad de determinar el contenido de la publicidad no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la idoneidad del contenido informativo suministrado, sin generar errores o confusiones en los usuarios.

Así las cosas, expresa que según el artículo 127 de la Resolución 2310 de 1986, en los rótulos de los derivados lácteos no se permite la utilización de marcas, frases, emblemas, signos o representaciones gráficas que pueden producir al comprador confusión, vacilación o duda sobre la verdadera naturaleza del producto o sobre su composición y calidad, así como expresiones tales que exageren la bondad del mismo.

Apunta el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo que las reglas vigentes en materia de etiquetado y publicidad de las “bebidas lácteas”, “mezclas lácteas” y “alimentos lácteos” elaborados con lactosueros, están contenidas en la Resolución 5109 de 29 de diciembre de 2005 del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual señala que en la cara principal de exhibición del rótulo o etiqueta, junto al nombre del alimento, en forma legible a visión normal, deben aparecer las palabras o frases adicionales necesarias para evitar que se induzca a error o engaño al consumidor con respecto de la naturaleza y condición física auténtica del alimento que incluyan, pero no se limiten, al tipo de medio de cobertura, la forma de presentación, condición o el tipo de tratamiento al que ha sido sometido.

Respecto del nombre, apunta la Corporación que deberá indicar la verdadera naturaleza del alimento que deberá ser específico y no genérico, utilizando los nombres previstos en la legislación sanitaria; y en el caso en que no se disponga de aquellos, una denominación común o usual consagrada por el uso corriente como término descriptivo apropiado, sin que induzca a error o a engaño al consumidor.

Advierte de manera adicional, que el artículo 6° de la norma en cita dispone que cuando en el etiquetado de un alimento se destaque la presencia de uno o más ingredientes valiosos y/o caracterizantes, o cuando la descripción del alimento produzca el mismo efecto, se deberá declarar el porcentaje inicial del ingrediente (m/m) en el momento de la fabricación. Sumado a ello, el parágrafo del citado artículo establece que la leche es un alimento e ingrediente que causa hipersensibilidad razón por la cual debe declararse siempre con su nombre específico.

Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00034-01. Actores: ALBERTO LEÓN MARTÍNEZ ARIAS. Demandados: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMA-; SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO -SIC-; MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL; ALGARRA S.A. -CORLASA-; PRODUCTOS NATURALES DE LA SABANA S.A. – LA ALQUERÍA; PROCESADORA DE LECHES S.A. –PROLECHE-; PARMALAT COLOMBIA LTDA.; PASTERIZADORA LA PRADERA S.A.S.; PASTEURIZADORA HATO GRANDE LTDA.; COMPAÑÍA PROCESADORA Y DISTRIBUIDORA DE LÁCTEOS LTDA. –PRODILACTEOS-; PRODUCTOS LÁCTEOS EL RECREO S.A.; COMLEMO LTDA.; LÁCTEOS LA ARBOLEDA; ALIMENTOS DE MADRID S.A.S.; Y SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A.

Ver providencia aquí

(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Notificaciones realizadas fuera del horario hábil de los despachos judiciales surtirán efectos el día hábil siguiente

La Sala explicó que “la notificación de la sentencia se entiende surtida en la fecha de recibo generada por el sistema de información. No obstante, en cada caso debe examinarse si se realizó en armonía con los derechos al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia de las partes del proceso. Para el efecto, la Sala anota que sobre la actuación judicial, el artículo 106 del Código General del Proceso prevé que ‹‹las actuaciones, audiencias y diligencias judiciales se adelantarán en días y horas hábiles, sin perjuicio de los casos en que la ley o el juez dispongan realizarlos en horas inhábiles››. En este mismo sentido, respecto a los usuarios de la justicia, el inciso cuarto del artículo 109 del mismo ordenamiento, dispone que ‹‹los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término››”.

“De esta forma, se advierte que la ley procesal pretende que las actuaciones y diligencias realizadas por los operadores judiciales y los usuarios de la jurisdicción se adelanten en el horario de funcionamiento del despacho. (…) En este orden de ideas, cuando se efectúen notificaciones fuera del horario hábil, como ocurrió en el presente asunto, la eficacia de tales actuaciones se debe sujetar a los derechos al debido proceso y a la defensa, por lo que la Sala precisa que las notificaciones se entienden realizadas de forma oportuna si son adelantadas en los días y horas hábiles de funcionamiento del despacho pues, en caso contrario, estarán llamadas a surtir efectos al día hábil siguiente”

SECCIÓN CUARTA. CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación:         25000-23-37-000-2015-00412-01 (23121). (Ver providencia aquí)

Tema: Procedencia de la corrección de la hoja de servicios militares

La Sección Segunda del Consejo de Estado, recordó que la Corporación ha aceptado la calidad de acto autónomo al que niega la corrección de una hoja de servicios o a esta misma, cuando con la decisión se impide continuar una actuación administrativa, esto es, se pone fin a la misma; mientras que si no es así, la hoja de servicios o la disconformidad con los tiempos allí reconocidos que no impidan el reconocimiento prestacional, deben ser debatidos en conjunto con el acto que reconoce la prestación correspondiente para así lograr su modificación o reliquidación.

Así pues, destacó que en repetidas ocasiones se ha precisado que la hoja de servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite; sin embargo, cuando existe inconformidad con el tiempo certificado para efectos pensionales, ha de concluirse que la negativa de su modificación es un acto de trámite que pone fin a la actuación ante el Ejército Nacional y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de la asignación de retiro.

Asimismo, ha concluido que el referido documento se torna en presupuesto indispensable para efectos de estudiar la viabilidad del reconocimiento de la Asignación de Retiro a los miembros de la Fuerza Pública, por lo cual, cualquier inconformidad respecto de la información contenida en el mismo es susceptible de ser recurrida ante la entidad que expidió el acto y en caso de que la entidad insista en su negativa, tal decisión tendrá el carácter de definitiva y, por lo tanto, es demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01004-00(3250-18). (Ver providencia aquí)

Tema: VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA EXISTENCIA DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO ANTE EL DÉFICIT DE PROTECCIÓN A ECOSISTEMA DE PÁRAMO

Señaló el Consejo de Estado en reciente providencia, que, atendiendo el principio de legalidad, las zonas excluibles de minería deben delimitarse previamente por las autoridades competentes antes producir efectos que modifiquen las relaciones territoriales.

De hecho, aquel debe ser el postulado del Estado Social de Derecho sobre el cual se edifique una estrategia de desarrollo sostenible. (…) Así, la conservación de las diferentes tipologías de áreas estratégicas, entre las que se encuentran los páramos, queda supeditada al cumplimiento del deber de las Autoridades Ambientales de identificar, preservar y delimitar los biomas que presten servicios ecosistémicos fundamentales para la preservación de los recursos naturales.

Compromiso que, en el caso del Páramo de Pisba, infortunadamente no fue atendido, en desmedro de los intereses colectivos de las presentes y futuras generaciones. (…) En este contexto, se concluyó que la actitud pasiva de las autoridades públicas se convierte en el hecho generador de vulneraciones de los derechos colectivos e individuales. Situación agravada ante la fragilidad del ecosistema de páramo y la inestabilidad jurídica que causa a nuestro sistema jurídico, la ausencia de ejercicio de las funciones de la autoridad ambiental competente, en conjunto con la autoridad minera. (…).

Precisó la Corporación que existe un peligro de daño grave e irreversible sobre un área de importancia ambiental estratégica. Del acervo probatorio y de la normatividad aplicable se advierte, en un principio, que en el territorio en que se encuentra un polígono de explotación de carbón, hace parte del complejo paramuno de Pisba. Por lo que, recordó que el artículo 5° de la Ley 1930 de 2018, prohíbe de manera expresa en su numeral primero el desarrollo actividades de exploración y explotación minera en zona de páramo.

Por último, señaló que pese la omisión en el ejercicio de las funciones de las autoridades públicas de delimitar las zonas excluibles de minería, no por ello el juez de la acción popular queda limitado a adoptar las medidas de protección que impidan la degradación del ambiente, puesto que cuenta con el deber de proteger los derechos colectivos afectados por dicha omisión; deponiendo que la autoridad ambiental competente se pronuncie respecto de la vigencia de licencia ambiental otorgada al polígono de explotación de carbón, una vez el área haya sido declarada como zona de conservación y pueda, con base a dicha información, corroborar la eventual pertenencia del polígono de explotación a la zona paramuna.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018. Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00223-02(AP). Ver providencia.

TEMA: Consejo de Estado explica el sistema probatorio en el régimen disciplinario de la Policía Nacional

El Consejo de Estado recordó que la Constitución Política en los artículos 217 inciso 2, y 218 otorgó al legislador la facultad para establecer un régimen especial de carácter disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En atención a tales disposiciones y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el legislador expidió la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario de la Policía Nacional.

En cuyos artículos 16 y 58 señaló en cuanto al procedimiento y régimen probatorio, que “Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas, tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria.”. Así mismo, que el procedimiento aplicable a sería el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen.

De acuerdo con las anteriores disposiciones y atendiendo a la sentencia C-712 de 2001 de la Corte Constitucional, en materia disciplinaria el régimen probatorio de la policía nacional se rige por lo dispuesto en el Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002.

Bajo tales supuestos normativos, el Consejo de Estado concluyó que:

1) el sujeto procesal investigado tiene el derecho a solicitar la práctica de pruebas, el cual está supeditado al escrutinio que la autoridad disciplinaria realice sobre la conducencia, oportunidad y pertinencia;

2) para la práctica de las pruebas el funcionario investigador puede comisionar a funcionarios de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales bajo la condición de que esos sean de igual o inferior categoría,

3) las pruebas practicadas pueden ser controvertidas por el disciplinado en cualquier momento de la actuación disciplinaria; y

4) las pruebas deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana critica. Ver providencia.

TEMA: Improcedencia del recurso de apelación en contra del auto que niega la práctica de pruebas, atendiendo a los cuatro tipos de autos dictados por los Tribunales que son apelables ante el H. Consejo de Estado.

 El H. Consejo de Estado, Sección Tercer Subsección B, señaló que de conformidad al artículo 243 del CPACA, solamente son apelables ante el Consejo de Estado, los siguientes autos dictados por los Tribunales Administrativos: (i) el que rechace la demanda, (ii) el que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, (iii) el que ponga fin al proceso y (iv) el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

Por tanto, resaltó el Alto Órgano Colegiado que, el auto que deniega el decreto o práctica de alguna prueba no es una de las providencias apelables ante el Consejo de Estado.

Sobre el particular, manifestó que en efecto, la Ley 1437 de 2011 modificó las reglas aplicables a la apelación de autos proferidos por los tribunales administrativos y, en el caso específico del auto que deniega el decreto de pruebas o prescinde de su práctica, solo contempló que fuera apelable cuando la decisión fuera proferida por los juzgados administrativos.

Finalmente, argumentó el H. Consejo de Estado que el recurso de apelación contra la decisión que niega la práctica de unas pruebas solicitadas, es improcedente y en consecuencia, debe negarse tal recurso de alzada.

(Consejo de Estado, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D. C., 25 de septiembre de 2018. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00237-01 (57017) (Ver providencia aquí)

TEMA: Medio de control procedente ante el doble carácter de la resolución que liquida y distribuye contribución de valorización.

 El H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, recordó que Los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contemplan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya finalidad es restablecer el ordenamiento jurídico transgredido por los actos administrativos dictados por la Administración y que dependiendo de la naturaleza de los actos cuya nulidad se pretenda, corresponde formular pretensión de nulidad, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, o incluso la acumulación de las citadas pretensiones.

Así mismo, reiteró que, la demanda de nulidad procede contra actos administrativos de contenido general y abstracto, en la que se busca que se declare la nulidad de un determinado acto administrativo de carácter general, de manera que desaparezca del ordenamiento jurídico. Excepcionalmente; sin embargo, expone que podrá atacarse un acto particular a través del media de control de nulidad de conformidad al artículo 137 de la ley 1437 de 2011.

Bajo las anteriores precisiones, indicó que, la resolución que liquida y distribuye la contribución de valorización es un acto de carácter general en lo que se refiera a Ia distribución, y de carácter particular en lo que tiene que ver con Ia asignación directa e individual que se realiza respecto de cada predio.

Finalmente, concluyó el H. Consejo de Estado que cuando se ataca la asignación particular de la contribución de valorización, su impugnación  ante la jurisdicción contencioso administrativo debe llevarse a cabo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

(Consejo de Estado, C.P. Milton Chaves Garcia, Bogotá, D. C., 15 de noviembre de 2018. Radicación: 76001-23-33-005-2018-00231-01 (24034) (Ver providencia aquí) 

TEMA: LA PENSIÓN GRACIA NO DEPENDE DE LOS APORTES Y ES COMPATIBLE CON LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y CON EL SALARIO

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que la pensión gracia fue concebida como una compensación o retribución en favor de los docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. Indicó que ésta es una prestación de carácter especial y autónoma y fue instituida en virtud de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989; los beneficiarios de dicha prestación son los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden territorial o nacionalizadas vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que cumplan los demás requisitos exigidos en las referidas normas.

Igualmente precisó que, tal y como lo dispone la normativa que gobierna dicha prestación, la pensión gracia, no depende de los aportes y es compatible: (i) con la pensión de jubilación (Leyes 115 de 1994, artículo 115, 91 de 1989, 60 de 1993 artículo. 6, y (ii) con el salario (artículo 5 del Decreto 224 de 1972, artículo 70 del Decreto Ley 2277 de 1979, y artículo 19 de la Ley 334 de 1996).

Por último, indicó que la mesada de pensión gracia no se encuentra exenta del descuento para salud, ni goza de un porcentaje inferior o diferente al previsto tanto para los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, como para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir que, la cotización para salud del sistema general de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el mismo porcentaje del régimen general, es decir, del 12% conforme lo previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de junio de 2018, radicado interno: 3756-16. CP: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Ver la providencia aquí

TEMA: EL PRINCIPIO DE LA DECISIÓN PREVIA

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado recordó que el artículo 163 del CPACA, señala que, para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se debe individualizar con toda precisión en la demanda el acto acusado.

En tal sentido precisó que, para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción, se debe primero provocar un acto administrativo, expreso o presunto, de la autoridad administrativa a la que corresponda respecto de los derechos pretendidos en la demanda, del tal manera que sea fácil para las partes del proceso y para el juez identificar las razones fácticas y jurídicas por las cuales no se accedió al derecho reclamado. Lo anterior, se ha identificado en el Derecho Administrativo y en la jurisprudencia administrativa como el principio de la decisión previa.

En el caso sometido a estudio, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo precisó que quien pretenda la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, antes de incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe solicitar a la administración se pronuncie respecto a esa sanción e interponer, según el caso, los recursos para dar por concluido el procedimiento administrativo de que trata el capítulo VIII del CPACA.

Por último, indicó que si se no pudo acreditar en el curso del proceso la actuación administrativa que negó el derecho a la sanción moratoria, la autoridad judicial quedaría sin competencia para proferir decisión de fondo sobre esta pretensión.

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de abril de 2018, radicado interno: 3164-15. CP: William Hernández Gómez.Ver la providencia aquí

TEMA: DE LA NATURALEZA, CARACTERÍSTICAS Y PARTICULARIDADES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

En providencia del 31 de enero de 2019, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado con ponencia de la Dra. María Adriana Marín, recordó la naturaleza, características y particularidades del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral.

Sobre el particular, precisó en primer lugar, que el recurso de anulación de laudo arbitral es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

Así mismo, sostiene que este tipo de recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando, es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

Indica de igual forma que excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

En cuanto a los poderes del juez del recurso de anulación, señala que estos están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación^.

Anota igualmente que dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.

Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00020-00(60937)        (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría extraída de la providencia remitida y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Esto debe saber sobre el término de caducidad en casos de privación injusta de la libertad

La Sección Tercera del Consejo de Estado recordó los requisitos de procedencia de la acción de reparación directa, la cual debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. 

Ahora bien, en los casos de privación injusta de la libertad el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que:

• ·         Precluyó la investigación o
• ·         Absolvió al procesado

A partir de este momento se configura el carácter injusto de la privación de la libertad, en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva.

Por último, señaló que no hay daño antijurídico por privación de la libertad cuando la medida de aseguramiento impuesta se compute con el tiempo impuesto de la pena condenatoria (C. P. María Adriana Marín).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 68001233100020030180501, 07/05/18. (Ver providencia aquí)

(Noticia publicada por Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

CONFLICTO ENTRE AUTORIDADES PENSIONALES NO PUEDE AFECTAR DERECHOS DE LOS BENEFICIARIOS

El Consejo de Estado advirtió que la falta de certeza en torno a la competencia de una u otra autoridad administrativa para pagar una pensión no puede privar a los afiliados de su derecho a esas prestaciones ni afectar su mínimo vital.

Con esos argumentos, la Sección Segunda Subsección B dejó sin efectos una medida cautelar que le había permitido a Colpensiones no tener que mantener en su nónima de pensionados a una beneficiaria del régimen de prima media, mientras se define si el pago de esas prestaciones es responsabilidad suya o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP.

La Sala determinó que esa medida no tuvo en cuenta la obligación del juez contencioso de preservar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico frente a la solicitud de medidas cautelares, pues, a su juicio, la disparidad de criterios surgida entre estas autoridades no podía dar lugar a que la ciudadana afectada en este caso viera limitada su posibilidad de acceder a un derecho pensional y viera afectado su mínimo vital.

Además, advirtió que si la controversia jurídica entre la UGPP y Colpensiones se resuelve a favor de esta última, incluir a la afiliada en su nómina de pensionados no afectaría el eventual cumplimiento de esa sentencia, pues el pago de las prestaciones del régimen de prima media proviene de un fondo común de naturaleza pública, lo cual constituye una garantía para las dos entidades y para la propia afiliada de que existen recursos para el pago de su pensión de vejez.

Así las cosas, el Consejo de Estado dejó sin efectos la medida por medio de la cual se suspendió la inclusión de la afiliada en nómina de pensionados de Colpensiones, sin perjuicio de que se impongan otras medidas cautelares, como la de convocar a la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones para que esta determine cuál de los dos organismos tiene la competencia para sumir el pago de esta pensión, entre otras.

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., siete (07) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 05001-23-33-000-2018-00976-01 (5418-2018). (Ver providencia aquí)

CONCEJOS MUNICIPALES DEBEN VERIFICAR INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER PERSONERO O CONTRALOR, DICE CONCEPTO DE LA SALA DE CONSULTA

El Consejo de Estado conceptuó que las inhabilidades e incompatibilidades de las convocatorias y/o concursos de mérito para ser contralor o personero deben ser verificadas por los concejos municipales.

Así lo sostuvo la Sala de Consulta y Civil en un concepto que responde a una serie de preguntas formuladas por el Ministerio del Interior, la primera de ellas encaminada a determinar si dicha verificación y la posibilidad de decretar inhabilidades e incompatibilidades de los aspirantes compete a los concejos municipales.

Añadió que en caso de que el respectivo cabildo determine que el primero en la lista de elegibles está incurso en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad debe abstenerse de elegirlo, fundamentando la decisión e implantando un procedimiento que garantice el debido proceso y permita el ejercicio de defensa y contradicción por parte del candidato.

Frente a la pregunta sobre cuál es el procedimiento que se debe seguir en estos casos y cuál es la entidad encargada de adelantar el acompañamiento a la labor que en este caso desempeñan los concejos, la Sala respondió que la Ley no ha previsto el mecanismo ni ha delegado a una entidad pública para asesorar o acompañar a los cabildos en esta tarea.

La Sala aclaró que aunque la ley permita que para la realización del concurso previo a le elección de contralores o personeros los concejos se puedan apoyar en entidades especializadas como instituciones de educación superior en ningún caso puede delegarle o transferirle su responsabilidad derivada de la elección del empleo.

Ante la pregunta de si es viable presumir la buena fe, luego de descartar inhabilidades e incompatibilidades y someter al aspirante a prestar juramento de no estar incurso en ninguna de ellas, la Sala respondió que dicha presunción no exime al organismo elector del deber de adelantar esta verificación en ejercicio del cargo.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación Interna: 11001-03-06-000-2018-00045-00 Número Único: 2373. (Ver providencia aquí)

TEMA: Lo que debe saber sobre la pérdida de investidura

 El H. Consejo de Estado recordó que, la pérdida de investidura es una acción pública que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si este llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Constitución.

En ese sentido, el Alto Órgano manifestó que son causales de pérdida de investidura: (i) el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo; (ii) La violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades; (iii) La indebida destinación de dineros públicos; (iv) El conflicto de intereses; (v) El tráfico de influencias debidamente comprobado.

En ese orden de ideas, señaló que cuando se trata de los procesos sancionatorios de pérdida de investidura, el Juez debe realizar un juicio de responsabilidad el cual es subjetivo, como quiera que en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar de forma objetiva.

Por otro lado, afirma que las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (antijuridicidad) y culpable.

Finalmente el H. Consejo de Estado coligió que,   el juez del proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que esta aparezca acreditada existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor.

 (Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D. C., 10 de mayo de 2018. Radicación: 17001-23-33-000-2016-00473-01(PI)) (Ver providencia aquí) 

 TEMA: ¿Cómo debe interpretarse el artículo 278 del CPACA frente al recurso de súplica cuando se trata del auto que rechaza la reforma de la demanda?

El H. Consejo de Estado, Sección Quinta, en pronunciamiento del pasado 21 de enero indicó que, del tenor del artículo 278 de la ley 1437 de 2011, el cual regula el proceso especial de nulidad electoral y especialmente la figura de la reforma de la demanda, se extraen dos elementos normativos precisos, esto es:

• Que la reforma de la demanda deberá presentarse por el interesado dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte demandada.

• Que contra la decisión que resuelva sobre la admisión de la reforma del libelo genitor no procederá ningún recurso.

Sin embargo, explica el Alto Órgano, que la posición mayoritaria  de la Sala Electoral del Consejo de Estado, ha sido enfática en considerar que la disposición mencionada debe ser interpretada de manera sistemática con el artículo 276 de la ley 1437 de 2011, más específicamente su inciso 4°, esto en aras de sustentar que el “rechazo de la reforma de la demanda implica per se un rechazo de la demanda”

Así las cosas expone que, al equipararse estas dos figuras jurídicas, se tiene en cuenta que:

1. Contra el auto que rechace la reforma de la demanda procede recurso de súplica ante los demás magistrados que integran la Sala por tratarse de un proceso de única instancia y;

1. Este instrumento procesal debería presentarse dentro de los 2 días siguientes a la decisión que decida el rechazo.

Finalmente, concluyó el H. Consejo de Estado que, bajo la tesis mayoritaria sostenida por esta Sala, el demandante deberá interponer el recurso de súplica contra la decisión de rechazo de la reforma de la demanda dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la misma, so pena de resultar extemporánea

(Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Rocío Araújo Oñate, Bogotá, D. C., 21 de enero de 2019. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00617-00) (Ver providencia aquí) 

Muerte de menor por intoxicación con comida abandonada por el Ejército no generó responsabilidad estatal

La Sección Tercera del Consejo de Estado estudió, en sede de responsabilidad del Estado, una reparación directa interpuesta por los familiares de un menor intoxicado por la ingesta de comida de unas latas abandonadas presuntamente por el Ejército en zona veredal.

Mientras el niño era llevado a un hospital por su padre encontraron un retén militar al que solicitaron ayuda, pero esta le fue negada. Al llegar al hospital, el menor falleció.

Sin embargo, la Corporación no encontró acreditado el nexo causal entre la muerte del niño y el abandono de latas con comida tóxica, ya que, para la Sala, no se acreditó en el proceso la efectiva presencia de estos militares en la zona, por lo que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional se exoneró de responsabilidad.

La Corporación recordó que la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o controvierte. Por lo tanto, es indispensable demostrar, con los medios legalmente dispuestos, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la simple afirmación de los mismos no sirve para ello.

En el caso analizado, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria impuesta, teniendo en cuenta que si bien allegó material que permitió evidenciar la muerte del menor y su causa, no obra prueba alguna que permita comprobar la falla del servicio que alega y su relación con el daño (C. P. María Adriana Marín).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 50001233100020070008701 (42522), Nov. 21/18. (Ver providencia aquí)

(Noticia publicada por Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Manual de funciones de la entidad es el medio idóneo para demostrar similitudes o diferencias entre cargos

Cuando la estructura y funciones de varios cargos son diferentes entre sí y son diseñados para el cumplimiento de un objetivo distinto en una entidad las cargas laborales desempeñadas por los trabajadores también son diferentes.

Así lo indicó la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver una demanda en la que se solicitaba el reconocimiento y pago de la diferencia salarial frente a un cargo público.

Según la Corporación, el manual de funciones de la entidad es el que prueba el propósito de los empleos y el medio idóneo para demostrar las funciones realizadas.

En el caso analizado, se negaron las pretensiones de la demanda tendientes a aumentar el salario de uno de los cargos comparados, porque quedó acreditado que sus funciones corresponden a objetivos diferentes (C. P. Gabriel Valbuena Hernández).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 47001233300020150021101 (24902017), Sep. 20/18. (Ver providencia aquí)

(Noticia publicada por Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

CONSEJO DE ESTADO DECLARAN RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE LIDERESA SOCIAL

La Sección Tercera del Consejo de Estado condenó a la Nación - Ministerio del Interior y a la Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos ocasionados con la muerte de una lideresa social de Ciénaga (Magdalena), en el año 2005.

Los hechos se circunscriben al año 2002, donde la víctima solicitó su inclusión en el programa de protección a personas en situación de riesgo, debido a las amenazas de muerte que estaba recibiendo a causa de la actividad social que realizaba en la asociación Asodemag. Dicha protección fue negada.

Luego, como siguió recibiendo amenazas, denunció ante la Fiscalía todo lo sucedido, pero tampoco encontró protección efectiva.

El 23 de septiembre del 2005, la lideresa fue abordada por desconocidos en su residencia, quienes la hirieron con arma blanca y le propinaron varios disparos, falleció tres días después.

Defensa

El Ministerio del Interior se defendió argumentando que quien quisiera acceder al programa de protección debía cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que se tratara de un riesgo inminente.

1. Las amenazas debían provenir por causas del conflicto armado o la violencia política.

iii. Demostrar conexidad entre el origen de las amenazas y la actividad como dirigente o activista de la organización a la que dice pertenecer.

1. Se trataba de medias temporales y sujetas a evaluación periódica.

Además, agregó que toda persona tiene la obligación de asumir conductas preventivas que disminuyan el riesgo, pues un comportamiento contrario facilita que el evento o amenaza se produzca.

Y, por último, concluyó que no era la entidad llamada a responder porque la solicitud de la lideresa fue estudiada por el extinto DAS.

Por su parte, para la Fiscalía no existió responsabilidad estatal ya que su función radicaba, principalmente, en investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los jueces competentes, por lo que consideró que no tenía el deber de proteger físicamente a los ciudadanos amenazados.

Consideraciones

En primer lugar, la Sección explicó el valor probatorio de los recortes de prensa con los que los demandantes pretendían demostrar el registro periodístico de los sucesos que ocasionaron la muerte de la lideresa.

Allí indicó que la información que aparece en estos medios pueden ser valorada como una prueba documental que da cuenta únicamente de la existencia de la información y de que la noticia fue publicada, sin que constituya por sí sola un medio idóneo que acredite la veracidad y autenticidad de su contenido.

En ese orden, su eficacia probatoria depende en el vínculo de conexidad que acredite con otros elementos probatorios que obren en el proceso.

De otra parte, revocó la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que consideró que no se demostró la situación de riesgo de la víctima, no se probó que en fecha cercana a la fecha de los hechos se hubiere solicitado medida de protección sobre nuevas amenazas, no se demostró que la muerte fuera propiciada con la intervención de un agente estatal y no se conocieron las circunstancias particulares del deceso.

No obstante, la Sección consideró que la lideresa era una persona que requería protección, hecho que ameritaba que el Estado le otorgara medidas de protección especial, las cuales fueron negadas, lo que dejó a la víctima en una situación vulnerable y facilitó que se produjera su homicidio. Es decir, de haberse implementado las medidas del caso se hubiera podido evitar la tragedia.

Así las cosas, la responsabilidad al ministerio se atribuyó a título de falla en el servicio, pues existían razones de peso para que la autoridad se percatara de que la lideresa sí reunía los requisitos para ser beneficiaria del programa de protección.

Por su parte, la Fiscalía debía percatarse de las condiciones especiales de vulnerabilidad de la víctima, por lo que no fueron de recibo los argumentos según los cuales la lideresa debía reunir la condición de testigo en un proceso penal para ser acreedora de medidas de protección.

La corporación concluyó con un exhorto al ente acusador para que lo analizado en esta sentencia sea tenido en cuenta para abrir una nueva investigación penal, en razón de las posibles infracciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de noviembre de 2018, radicado interno: 42384. CP: Ramiro Pazos Guerrero. Para ver la providencia haga clic aquí

INDICIOS GRAVES DE RESPONSABILIDAD PENAL RESTAN ANTIJURIDICIDAD A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

La Sección Tercera del Consejo de Estado negó la indemnización de perjuicios reclamada por la privación de la libertad sufrida por un ciudadano que afrontó la detención preventiva al ser sindicado como autor del delito de acto sexual abusivo.

Si bien la investigación fue precluida en aplicación al principio in dubio pro reo, bajo los lineamientos de la Ley 600 del 2000, el alto tribunal precisó que cuando existen indicios graves que justifican la imposición de la medida restrictiva de la libertad el daño no se considera antijurídico.

Al respecto, la corporación recordó que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la connotación de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de convicción, en ejercicio de la “discrecionalidad reglada” de la valoración probatoria que realiza el juez, quien, para ello, establece jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador.

En el caso analizado, por ejemplo, las declaraciones de la menor de 12 años en contra del demandante en sede administrativa fueron consideradas indicadores con alta probabilidad del hecho por el que se le investigó, teniendo en cuenta, además, que la edad de la involucrada en el delito implicaba, por la especial protección, la necesidad de imponer la medida cuestionada.

Justamente, la gravedad de la conducta penal atribuida condujo a que el ente investigador tuviese que obrar con diligencia y celeridad, en aras de adoptar las decisiones pertinentes de manera oportuna y sin desmedro de los derechos de la persona sindicada y con especial protección de la víctima.

Para la Sala resultó claro, entonces, que la detención preventiva que afrontó el ciudadano no es injusta, por cuanto la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, al momento de la imposición de la medida, se consideraba probable.

De esta manera, concluyó que el daño alegado en la demanda de reparación directa por la privación de la libertado no es antijurídico y, en ese orden, el demandante estaba en el deber de soportarlo.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2018, radicado interno: 51461. CP: MARÍA ADRIANA MARÍN. Para ver la providencia haga clic aquí

Prohibición de percibir doble asignación se configura cuando se percibe salarios y prestaciones provenientes de entidades públicas y a la vez se es beneficiario de una pensión que involucra tiempos públicos.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, recordó la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.

Bajo dicho entendido, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación -proveniente de entidades de previsión del Estado- y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley.

Así las cosas, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. Es dable concluir que uno de los eventos que configuran la prohibición prevista en el 128 Superior se vulnera cuando se percibe salarios y prestaciones provenientes de entidades públicas y a la vez se es beneficiario de una pensión que involucra tiempos públicos.

Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00898-01(2034-16). (Ver providencia aquí)

Tema: Oportunidades para presentar solicitudes de medida cautelar y su trámite

Mediante providencia del 21 de febrero de 2019, la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, resaltó que, en lo que tiene que ver con la oportunidad para presentar solicitudes de medida cautelar, y el trámite que debe dársele a dichas peticiones, el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 señala, que estas pueden ser solicitadas: (i) con la presentación de la demanda, (ii) en las respectivas audiencias, o (iii) en cualquier etapa del proceso.

En ese sentido, precisó que, cuando la medida cautelar se presenta con la demanda, el juez o magistrado ponente, al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar, para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de 5 días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Por otro lado, si la medida es solicitada en audiencia, el juez o magistrado ponente correrá traslado durante la audiencia a la otra parte, para que se pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar, y una vez evaluada por el juez o magistrado ponente, podrá ser resuelta en la misma audiencia.

Finalmente, si la cautela se solicita en cualquier otra etapa del proceso, diferente a la de presentación de la demanda y a la de las audiencias, sin necesidad de auto ni constancia alguna en el expediente, el traslado de la misma debe correrse por el término de 3 días, que empezaran a contarse a partir del día siguiente de la fijación en una lista que se mantendrá en Secretaría a disposición de las partes por un día.

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 7601-23-33-000-2012-00489-01 (5091-2018). (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO AVOCÓ CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TEMA DE RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS COMO PROFESIONALES

En reciente decisión la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió asumir el conocimiento de un asunto para unificar su jurisprudencia en los siguientes aspectos:

• El reajuste del 40% de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales. Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro.
• Legitimación de CREMIL, para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro.
• La interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2003, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
• Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
• Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales. Aplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.

Con el objeto de asegurar la aplicación de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, la Corporación ordenó comunicar esta decisión a los Tribunales Administrativos y a los coordinadores de los Juzgados Administrativos del país, para los efectos que consideren pertinente.

Sección Segunda. Auto del 31 de octubre de 20148. Expediente: 85-001-3333-000-2013-00237-01. No. Interno: 1701-2016. Ver providencia.

Tema: Cuando se demanda acto de mandamiento de pago en el que se discriminan varios valores correspondientes a las liquidaciones de los períodos cobrados, la competencia en razón de la cuantía se determina por el valor total del mandamiento, y no por el valor mayor que resulte que resulte de uno de los períodos liquidado.

Ver providencia: https://d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACI%C3%93N_2019/20181218144007.pdf

Al respecto indicó el Consejo de Estado que, los artículos 152 y 157 del CPACA disponen que los tribunales conocen en primera instancia los asuntos tributarios cuando la estimación razonada de la cuantía exceda de 100 smmlv; pero en el evento de que en la demanda se acumulen pretensiones, la competencia por razón de la cuantía se estimará únicamente por la mayor de las cuantías acumuladas y no por la suma de las cuantías de los actos acusados.

Sin embargo, la Sala pone de presente que esa regla sobre determinación de la cuantía en supuestos de acumulación de pretensiones, solo resulta aplicable en aquellos casos en los que se demanden simultáneamente, bajo la misma acción, varios actos administrativos en los que cada uno determine, respecto de los demás, relaciones jurídicas distintas, con consecuencias económicas cuantificables. Para esos casos, anota la Corporación la norma impide sumar el valor de todas las pretensiones como factor para determinar la competencia por razón de la cuantía.

Por tanto, cuando se trata de un único acto administrativo que liquida el monto de las obligaciones tributarias correspondientes a varios períodos gravables, no es correcto determinar la competencia por razón de la cuantía desagregando las distintas deudas determinadas en él.

SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Sentencia de fecha 15 de agosto de 2018. Radicación: 47001-23-33-000-2015-00083-01 (23592).

TEMA: DECLARATORIA DE ABANDONO EN LOS PROCESOS ELECTORALES.

El H. Consejo de Estado Sección Quinta, a través de pronunciamiento del 24 de enero de 2019 señaló que, es viable afirmar que desde hace mucho tiempo la legislación contencioso administrativa en forma específica para la materia electoral, ha consagrado en forma explícita un hecho constitutivo de terminación anormal del proceso, consistente en el abandono del proceso por falta de las publicaciones, previstas en el artículo 233 del CCA y que se trasladaron al CPACA, según las voces del artículo 277.

Bajo ese orden, argumentó que incluso en la Ley 85 de 1981 (art. 40) modificatoria de la Ley 167 de 1941 (art. 218) disponía: “Si el demandante no comprueba la publicación en la prensa, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del auto que la ordena, se declara terminado el juicio por abandono y se ordenará el archivo del expediente

Así las cosas, determinó que, dicha figura hace parte del gran abanico de posibilidades que todas las jurisdicciones han empleado para dar alcance a la conducta procesal de “olvido”, incuria o desinterés, como acto volitivo del sujeto procesal o como conducta transgresora de la lealtad al proceso y del correcto y adecuado acceso y permanencia a la administración de justicia, otorgándoles un efecto de cese definitivo o de extinción de la relación procesal de todo el proceso o de la etapa conexa a tal conducta.

Por tanto, para determinar la naturaleza e incidencia de la conducta procesal pasiva, el legislador es quien debe en forma explícita generar la consecuencia de extinción de la relación procesal, como en efecto acontece con la previsión del abandono del proceso por falta de las publicaciones que ordena el literal g) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA.

Finalmente, atendiendo a la norma antes mencionada, recordó también que, si la notificación personal no se logra surtir en el período legal (2 días) se procede a la notificación mediante la publicación en prensa del aviso de notificación, cuyo plazo preclusivo de cumplimiento es de 20 días y debe hacerse “por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación”, so pena de padecer una de las más fuertes sanciones procesalmente hablando como es la terminación del proceso por abandono.

 (Consejo de Estado, C.P. LUCY Jeannette Bermúdez Bermúdez Bogotá, D.C., 24 de enero de 2019. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00108-00) (Ver providencia aqui)

TEMA: CARGA PROCESAL PARA DEMOSTRAR LAS INHABILIDADES PARA SER ELEGIDO CONGRESISTA

El H. Consejo de Estado Sección Quinta, a través de pronunciamiento del 24 de enero de 2019 recordó que, cuando se trata de las inhabilidades contempladas en el artículo 179 de la Carta Magna y en aras de prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público, así como para salvaguardar los principios de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos , el Constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido. Especialmente, para garantizar los citados principios se previó la inhabilidad conocida como “ejercicio de autoridad por parte de pariente”.

Explicó que, de conformidad al referido artículo, tienen vedado el acceso a los cargos de elección popular, específicamente al de Senador y Representante a la Cámara aquellas personas que:

• Tengan vínculo de matrimonio o de unión permanente o tengan parentesco en los grados previstos en la norma con un funcionario público.
•  Cuando el referido funcionario haya ejercido autoridad civil o política en la circunscripción en la que deba efectuarse la respectiva elección.

 No obstante, cuando se pretenda solicitar la nulidad de un acto de elección con base en esta causal de inhabilidad las partes tendrán la carga probatoria de demostrar, al menos, los siguientes elementos:

• El vínculo o el parentesco entre la persona elegida y el funcionario;

• La calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo;

• Que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil o política por parte del familiar de la persona elegida y

• Que tales funciones que implican el ejercicio de autoridad hayan sido ostentadas dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico al efecto.

• Que la autoridad se haya detentado en la circunscripción en donde debía realizarse la elección respectiva.

Finalmente destacó que, la ausencia de algunos de estos elementos impide la configuración de la inhabilidad y, por consiguiente, si alguno de ellos no se encontrare acreditado, esa circunstancia será suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

 (Consejo de Estado, C.P. Alberto Yepes Barreiro Bogotá, D.C., 24 de enero de 2019. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00093-00) (ver providencia aqui)

TEMA: DIFERENCIA ENTRE FIRMEZA, EJECUTORIA Y EJECUTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento recordó que, de conformidad con el artículo 828 del Estatuto Tributario, entre los documentos que prestan merito ejecutivo se encuentran las liquidaciones oficiales debidamente ejecutoriadas; ahora bien, respecto de la ejecutoriedad de los actos, entendida como la facultad de la administración para hacer cumplir sus actos por sí misma, expuso que se requiere que ostente las condiciones de firmeza, ejecutoria y ejecutividad.

En ese sentido, manifestó que la firmeza atañe a que el acto administrativo «sea oponible al administrado», es producto de la publicidad de la decisión administrativa, la cual, en el caso de los actos particulares, como los que determinan tributos, se cumple con la notificación de los mismos (…), por lo que «si el acto administrativo no se notifica al interesado o se notifica indebidamente, no produce efecto jurídico respecto de él y, por tanto, no puede quedar ejecutoriado». 

Frente a la ejecutoria de un acto administrativo, señaló que «necesariamente se parte del entendido de que dicho acto se notificó en debida forma al interesado y, por ende, se dio la oportunidad para que ejerciera el derecho de defensa y de contradicción interponiendo los recursos procedentes o los medios de control ante esta jurisdicción, para debatir la legalidad de dichos actos administrativos».

Por último, indicó que la ejecutividad es la «aptitud e idoneidad del acto administrativo para servir de título de ejecución» y la ejecutoriedad se concreta en «la facultad que tiene la administración para que por sus propios medios y por sí misma, pueda hacerlo cumplir».

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2018, radicado: 66001-23-31-000-2010-00028-01. CP: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Para ver la providencia haga clic aquí

TEMA: La prescripción de la acción disciplinaria se cuenta desde la expedición del acto administrativo principal

La Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que el acto administrativo que impone la sanción y que, en consecuencia, interrumpe el término de la prescripción es el principal.

Es decir, el fallo de primera o única instancia es el que define la situación jurídica del disciplinado al considerarlo responsable de la comisión de la conducta investigada como falta disciplinaria.

En ese orden, los actos que resuelven los recursos corresponden a una etapa posterior, cuyo propósito no es emitir pronunciamiento de fondo, sino permitir a la administración revisar su decisión, por lo que no es procedente hacer el cómputo con la fecha de expedición de estos actos.

Caso concreto

La Sección estudió el caso de un exrector de la Universidad Surcolombiana y docente de cátedra de la facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional, quien celebró un convenio de cooperación interadministrativa para el desarrollo de un proyecto para la universidad que presidía, con el objeto de mejorar los indicadores de gestión.

Sin embargo, dentro de dicho convenio se incluyó un carro blindado para su uso, lo que puso en alerta a los entes de control.

Así, la Contraloría Delegada para el Sector Social de la Gerencia Departamental del Huila puso en conocimiento de la Procuraduría General varias irregularidades dentro del convenio celebrado.

En virtud de tales denuncias, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante fallo disciplinario, le impuso a este exrector la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por encontrarlo responsable de la comisión de una falta gravísima (a título de dolo) por participar en la celebración de dicho convenio, desconociendo los principios de la contratación estatal, al incluir dentro de su objeto el vehículo blindado.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los fallos disciplinarios, pero el Consejo de Estado revocó esta providencia y confirmó las sanciones de la Procuraduría, acogiendo sus argumentos sobre la responsabilidad disciplinaria del procesado 

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1º de agosto de 2018, radicado: 25000234200020130614801. CP: Sandra Lisset Ibarra. Para ver la providencia haga clic aquí

El acto definitivo en el proceso administrativo de determinación de impuesto es el de liquidación oficial

En providencia del 28 de noviembre de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que en los términos del artículo 163 de la Ley 1437 de 2011 (individualización de las pretensiones), se exige que el acto administrativo objeto de demanda sea individualizado con precisión, sin embargo, se entienden demandadas las decisiones que resuelven los recursos interpuestos en su contra.

Adicionalmente, apunta con relación a esta disposición, que se encuentra implícito el concepto de acto definitivo, que en concordancia con los artículos 43 y 74 del mismo ordenamiento, son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación y, frente a los cuales proceden los recursos señalados en la ley, con el fin de que sean aclarados, modificados, adicionados o revocados.

Menciona la Corporación que en lo que corresponde al proceso administrativo de determinación del impuesto, que se encuentra regulado en los artículos 683 a 719-2 del Estatuto Tributario, el acto definitivo es la liquidación oficial, que tiene la virtud de sustituir la declaración tributaria presentada por el contribuyente y es susceptible de los recursos previstos en la ley.

Aclara el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el caso examinado, que la parte actora no demandó la Liquidación Oficial de Revisión No. 162412013000096 de 22 de noviembre de 2013, sino que únicamente dirigió la demanda contra el acto administrativo que la confirmó, esto es, la Resolución No. 162362014000013 de 28 de julio de 2014, lo cual según su juicio, conlleva a la indebida individualización de pretensiones, en tanto que le correspondía demandarlos en forma conjunta, pues ambos actos constituyen una sola decisión.

Subraya que las normas que rigen el procedimiento judicial, como el citado artículo 163 del CPACA, son de orden público y de obligatorio cumplimiento, en tanto que su acatamiento por las partes y su aplicación por el juez de conocimiento, garantiza los derechos a la igualdad y al debido proceso de quienes acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00493-01 (23076). Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto (Ver providencia aquí (Ver providencia aquí)

LAS DECISIONES QUE PONGAN FIN AL PROCESO DEBEN SER DICTADAS POR LA SALA, SALVO QUE SE TRATE DE ASUNTOS DE ÚNICA INSTANCIA

En auto de ponente de 3 de diciembre de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado reiteró que la competencia funcional para dictar decisiones que pongan fin al proceso la ostenta la Sala y no el magistrado ponente, salvo que se trate de asuntos de única instancia.

Precisa la Corporación que para efectos de su determinación, se debe acudir a los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011, los cuales regulan cuáles son los autos que deben proferir los jueces colegiados en Sala y las providencias que son susceptibles de apelación cuando son proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia.

El Alto Tribunal en el asunto examinado, concluyó que el magistrado sustanciador carecía de competencia funcional para dictar la providencia que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que, por tratarse de una decisión que pone fin al proceso, le correspondía proferirla a la Sala de Decisión del respectivo Tribunal Administrativo.

Desde esa perspectiva, revocó la decisión de primera instancia y ordenó la devolución al tribunal de origen con la finalidad que se resolviera la excepción de acuerdo a lo prescrito en los citados artículos, pues se insistió, en que el magistrado ponente de la audiencia celebrada no tenía competencia para dictar la providencia que declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso.

Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00500-01 (23441). Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto (Ver providencia aquí)

Revisión eventual ante la necesidad de unificar jurisprudencia sobre costas procesales y procedencia de las agencias en derecho en acciones populares

Mediante providencia del 24 de enero de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado, decidió seleccionar para revisión la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Sala de Decisión 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro de una acción popular, advirtiendo que la solicitud de revisión eventual fue presentada oportunamente, reúne los requisitos previstos en el artículo 273 de la Ley 1437 de 2011, cumple con la exposición razonada de que trata el artículo 274 ejusdem y se ajusta al propósito unificador que el legislador impuso para este mecanismo.

Así pues, en atención a los motivos que sustentaron la formulación del mecanismo de revisión eventual y a las sentencias del Consejo de Estado que el actor señaló desconocidas por el mencionado tribunal, la Sala seleccionó el presente asunto con el fin de unificar jurisprudencia en los siguientes puntos de derecho: 1. Alcance interpretativo del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones del Código General del Proceso en relación con las costas procesales en el marco de las acciones populares. 2. Procedencia de la liquidación de agencias en derecho en los procesos donde se promueve la protección de intereses colectivos por vía de la acción popular.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV. (Ver providencia)

Tema: Interpretación del alcance del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004

En reciente decisión la Sección Segunda del Consejo de Estado *negó la pretensiones en la demanda de nulidad* formulada contra la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos vacantes en el SENA a través de Acuerdos 534 del 10 de febrero de 2015, 553 del 3 de septiembre de 2015 y 554 del 5 de septiembre de 2015, e interpretó el alcance del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 cuando exige que el acto de convocatoria esté suscrito por el jefe de la entidad u organismo donde están ubicados los cargos ofertados. 

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 11001-03-25-000-2016-01017-00. (Ver providencia aquí).

Tema: El agotamiento de los recursos obligatorios como requisitos de procedibilidad y sus excepciones

La Sección Cuarta del Consejo de Estado recordó que el numeral 2º del artículo 161 del CPACA establece la obligación de ejercer y decidir los recursos que sean obligatorios de acuerdo con la ley, siempre que se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular.

Resalta que la norma en mención señala que el recurso debe haber sido “ejercido y decidido”, lo que significa que debe ser presentado por el interesado con el cumplimiento de los requisitos legales, pues de lo contrario no podrá ser resuelto de fondo por la administración y, ante la ausencia de su pronunciamiento, no se entenderá cumplido este requisito de procedibilidad.

Empero, se advierte que esta regla no es absoluta porque cuando sea la misma administración la que impida interponer el recurso con el cumplimiento de esos requisitos legales, el presupuesto procesal estudiado no será exigible al administrado, según lo dispone el inciso segundo del numeral segundo del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Otra excepción a esta regla es la prevista en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario al prever la demanda per saltum; dicha norma establece expresamente que el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial cuando haya respondido en debida forma al requerimiento especial, caso en el que podrá acudir directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo.

Esta norma, según lo reitera esta Sección, también es aplicable en los procedimientos adelantados por la UGPP para gestión de las obligaciones y contribuciones parafiscales de la protección social, debido a la remisión prevista en el inciso sexto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Auto de fecha 10 de octubre de 2018. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00313-01 (23991). Ver providencia.

Tema: Cuando las sanciones se imponen en resoluciones independientes, la potestad para proferir el pliego de cargos fenece dentro de los dos años siguientes a la fecha en el que ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la misma.

El Consejo de Estado recordó que el artículo 638 del ET determina que cuando las sanciones no se impongan en liquidaciones oficiales, sino en resoluciones independientes, la potestad para proferir el pliego de cargos fenece dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la misma (cuando se trate de infracciones continuadas).

Aclaró además que aunque la norma en cita se refiere a la «prescripción» de la facultad para imponer sanciones, la Corporación ha precisado que, técnicamente, debe aludirse a la «caducidad», en tanto la disposición jurídica versa sobre el término dentro del cual la Administración tributaria para ejercer la potestad sancionatoria, so pena de que ésta se extinga, en armonía, entre otros, con el artículo 38 del CCA, que regulaba, con carácter general, la caducidad de la facultad sancionatoria en sede administrativa.

En torno a esa materia, indicó la Sección Cuarta que se ha fijado un criterio jurisprudencial, que ahora reitera, sobre el día en el que comienza a correr el término de caducidad de la potestad sancionatoria cuando la sanción se impone mediante resolución independiente, de conformidad con el cual corresponde a la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, con la omisión de suministrar información en medios magnéticos en el plazo establecido.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Sentencia de fecha 24 de octubre de 2018. Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00848-01(22340).  Ver providencia.

TEMA: LAS LIMITACIONES DE LA DOBLE MILITANCIA SEGÚN EL CONSEJO DE ESTADO

El H. Consejo de Estado, Sección Quinta, indicó que frente a este punto, se debe partir señalando que en relación con la causal de nulidad que podría verse materializada en el caso concreto, debemos remitirnos al numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, expuso que, puede observarse que el ordenamiento jurídico, prevé una consecuencia jurídica clara y expresa cuando el candidato incurra en la prohibición de doble militancia, la cual, aclaró la Sección Quinta del Consejo de Estado, conforme su misma jurisprudencia, no puede leerse de forma aislada, pues para determinar cuándo una persona está inmersa o no en la prohibición es necesario recurrir al texto del artículo 107 Superior y al artículo 2º de la Ley 1475 de 2011.

En ese sentido, a la luz del artículo en cita, expuso que está prohibido: i) a los ciudadanos estar formalmente inscritos, de manera simultánea, en más de dos partidos o movimientos políticos y ii) a los miembros de corporaciones públicas, presentarse a la siguiente elección por una organización política distinta por la cual resultaron electos en el citado órgano.

Aunado a lo anterior, determinó que, al hacer un análisis armónico de la normatividad vigente, se entiende que hay cinco modalidades en las que se puede materializar la prohibición de doble militancia, a saber:

• Sobre los ciudadanos: En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.

• Sobre quienes participen en consultas: Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral

• Cuando es miembro de una corporación pública: Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones

• Cuando es miembro de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: Quienes se desempeñen en cargos de dirección, dentro de los partidos y movimientos políticos no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

• Directivos de organizaciones políticas: Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse.

Finalmente determinó que, estas modalidades apuntan a la consecución del propósito común, de “crear un régimen severo de bancadas en el que esté proscrito el transfuguismo político”, pues su propósito es, precisamente, dar preponderancia a los partidos y movimientos políticos sobre los intereses personales de los candidatos y que esta figura abarca a todas las agrupaciones políticas sin importar que aquellas tengan o no personería jurídica.

(Consejo de Estado, C.P. Rocío Araújo Oñate, Bogotá, D. C., 31 de enero de 2019. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00008-00. )

(Nota extraída de la providencia original y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”) (ver providencia aquí) 

TEMA: Precisiones sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sobre el IBL en el Régimen de Transición.

El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en pronunciamiento del pasado 16 de enero de 2019, recordó que, la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición.

En ese orden de ideas, señaló que en la referida providencia se aclaró que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para tal efecto, reiteró que se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición.

En ese sentido, señaló que específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Finalmente, indicó que, en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. 

 (Consejo de Estado, C.P. William Hernández Gómez, Bogotá, D. C., 16 de enero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-03749-01(AC) (ver providencia aquí) 

TEMA: FIGURA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO, APLICA PARA TRÁMITE DE RECONSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE

Para ver la providencia haga clic aquí:

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, recordó que en el trámite impartido para la reconstrucción del expediente aplica igualmente la figura del desistimiento tácito cuando no se aportan documentos requeridos.

En tal sentido indicó que, de conformidad con el artículo 178 del CPACA cuando hayan transcurrido treinta (30) días sin que se hubiere realizado el acto necesario para continuar con el proceso, el interesado será requerido para que dé cumplimiento en los siguientes quince (15) días, so pena de declarar el desistimiento tácito del proceso e impondrá condena en costas.

En el caso objeto de estudio, la parte demandante no había allegado copia del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia, razón por la cual se suspendió la audiencia de reconstrucción; sin embargo, vencidos 30 días sin que la parte interesada hubiere allegado el documento solicitado por el Despacho, la Sección Cuarto del H. Consejo de Estado ordenó requerirlo nuevamente, para que en el término de 15 días cumpliera con la carga procesal impuesta, so pena de que se declarara el desistimiento tácito.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 18 de octubre de 2018, radicado: 54001-23-33-000-2015-00234-01. CP: Jorge Octavio Ramírez.

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA: ABOGADO QUE NO ASISTA A LA AUDIENCIA INICIAL DEBE EXCUSARSE DENTRO DE LOS TRES DÍAS SIGUIENTES

Para ver la providencia haga clic aquí

La Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó el entendimiento que debe darse al artículo 180 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), relacionado con la inasistencia del abogado a la audiencia inicial.

Allí indicó que solo podrá excusarse mediante, siquiera, prueba sumaria de una justa causa, dentro de los tres días siguientes a su celebración y siempre que la fundamentación corresponda a fuerza mayor o caso fortuito.

Así, se prevén dos eventos:

-     El aplazamiento de la audiencia.

-     La justificación por inasistencia. 

Además, según la normativa referida, todos los apoderados deben concurrir obligatoriamente a las audiencias y, aunque la norma no impide que se realice la audiencia sin el abogado, tal previsión no implica que la comparecencia deba entenderse como facultativa.

Es decir, la obligatoriedad de asistir debe ser entendida como un mandato imperativo que, en caso de incumplimiento, acarrea consecuencias procesales y pecuniarias.

De otra parte, se deben diferenciar dos situaciones:

-     La excusa: se reserva para los eventos en los que los motivos de inasistencia se exponen antes de la realización de la audiencia inicial y, en ese sentido, persiguen el aplazamiento de la diligencia.

-     La justificación: comprende los casos en los que los motivos de inasistencia se exponen con posterioridad a la realización de la audiencia y tiene como finalidad la exoneración de la sanción pecuniaria

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de octubre de 2018, radicado: 63001233300020130011301. CP: Julio Roberto Piza.

(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: listas de elegibles pueden proveer empleos que no fueron ofertados en la convocatoria

La Sección Segunda del Consejo de Estado anuló el Decreto Reglamentario 969 del 2013, que prohibió la utilización de las listas de elegibles para proveer empleos que no fueron ofertados en el respectivo concurso, pese a que ya había sido derogado, por contrariar el artículo 34.55 del Decreto Ley 765 del 2005, que regula el régimen de carrera administrativa especial de la Dian y el artículo 60 de la Ley 1739 del 2014.

Lo anterior aplicando el criterio jurisprudencial sobre la procedencia del análisis de legalidad sobre normas que ya no hacen parte del ordenamiento jurídico:

-     La norma produjo efectos jurídicos durante el tiempo que estuvo vigente.

-     Su derogatoria parte del artículo 60 de la Ley 1739, por lo que no comprendió un estudio de juridicidad, tarea que solo puede ser realizada, con criterio de autoridad, por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese orden, la corporación indicó que como la sentencia solo se ocupó del estudio de legalidad de la norma demandada en abstracto y de manera general y objetiva, sin considerar las situaciones particulares de los participantes en los concursos públicos que se adelantaron para proveer empleos de carrera en la Dian, no generará reviviscencia de las listas o registros de elegibles ni es constitutiva de derecho a reclamar nombramientos al interior de la entidad.

La conformación del registro de elegibles materializa el principio del mérito consagrado en la Constitución en la medida en que, con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes.

Según la jurisprudencia constitucional, la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser usada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertados en la convocatoria.

No obstante, la misma corporación y el Consejo de Estado han aceptado que la entidad convocante pueda disponer de la lista o registro definitivo de elegibles para proveer cargos que no hayan sido objeto, inicialmente, de oferta en concurso de méritos, siempre y cuando:

-    Dicha regla haya sido prevista en las normas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria.

-     Los nuevos empleos tengan la misma denominación, naturaleza y perfil de los expresamente contemplados en la convocatoria.

Así las cosas, en este régimen de carrera administrativa especial de la Dian sí es posible hacer uso de las listas bajo estas premisas (C. P. Sandra Lisset Ibarra).

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 11001032500020130130400 (33192013), Sep. 27/18. (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Diferencias entre coadyuvancia y litisconsorcio cuasinecesario

La Sección Tercera del Consejo de Estado, indicó que la coadyuvancia, supone una relación sustancial con una de las partes a la cual no le sean extensivos los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda verse afectada desfavorablemente si una de las partes es vencida. El coadyuvante sólo podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio. Lo importante aquí es que los efectos de la sentencia no se extiendan a la relación del tercero que coadyuva, razón por la cual la intervención se limita a una simple ayuda.

Por su parte, explicó que, la intervención litisconsorcial, más conocida como litisconsorte cuasinecesario, supone, a diferencia de la coadyuvancia, la existencia de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, hasta el punto que el sujeto de esa relación estaría legitimado para demandar o ser demandado en el proceso. Cumplidos los requisitos para la intervención, el juez deberá aceptarla de plano y considerará las peticiones del litisconsorte. En esta última forma de intervención ha enmarcado la jurisprudencia de la Sección la relación jurídica de las aseguradoras que garantizan el contrato estatal.

Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 76001-23-31-000-2002-02259-02(39689). (Ver providencia aquí)

Tema: Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. 

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01754-01(4450-16). (Ver providencia aquí)

Tema: La prima de servicios de empleados públicos es de aplicación exclusiva a los del orden nacional y no del nivel territorial

El Consejo de Estado señaló que si bien es cierto el Decreto 1919 de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, también lo es que el Decreto 1042 de 1978 estableció que la prima de servicios es un factor salarial aplicable a empleados nacionales, lo que significa que no tiene sustento alguno el reconocimiento y pago de estos factores salariales a empleados públicos del nivel territorial.

Recordó la Corporación que el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 no puede ser aplicado al orden territorial por remisión del artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, dado que la prima de servicios tiene una connotación salarial y no prestacional.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Sentencia de fecha 16 de agosto de 2018. Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00088-01(4907-15). Ver providencia.

Tema: Improcedencia de solicitud de nulidad procesal por no resolverse solicitud de aplazamiento de audiencia

Ver providencia en el siguiente enlace: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACI%C3%93N_2019/2016-00072-00.pdf

En reciente pronunciamiento el Consejo de Estado señaló que no es nula la audiencia inicial que se lleva a cabo sin resolver la solicitud de aplazamiento que presenta una de las partes, aduciendo que no podrá asistir porque el mismo día tiene audiencia en otra ciudad y no puede sustituir el poder, teniendo en cuenta que el apoderado no tiene derecho a pedir su aplazamiento, sino que su derecho se circunscribe a excusarse por la imposibilidad de asistir justificada en fuerza mayor o caso fortuito, según lo dispone el inciso tercero del numeral 3 del artículo 180 del CPACA.

Lo anterior, por cuanto que la audiencia inicial se puede realizar incluso sin la asistencia de quienes deban concurrir, con fundamento en lo regulado en el inciso 2º del numeral 2 del artículo 180 del CPACA.

En tal sentido, añadió que, si el magistrado acepta la excusa, puede además disponer el aplazamiento de la audiencia; si no se pronuncia previamente, deberá entenderse que el Magistrado Ponente no dispuso de la facultad que tiene de decidir sobre el aplazamiento de la audiencia, más cuando aquí se constata que no se configura fuerza mayor alguna que hubiere dado lugar a justificar la inasistencia.

Por las anteriores razones, se descarta cualquier vulneración al debido proceso o al ejercicio de la defensa técnica, pues la finalidad de la audiencia como acto procesal se cumple sin que se haya vulnerado el derecho de defensa de alguna de las partes.

SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha 28 de enero de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00072-00.

 TEMA: Lo que se debe tener en cuenta sobre las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

 l H. Consejo de Estado, Sección Primera, en pronunciamiento del pasado 29 de enero argumentó que, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

En ese orden de ideas, expuso que, una de las razones de expedición del CPACA, estaba relacionada íntimamente con el fortalecimiento de los poderes del juez; razón por la cual se creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, de las cuales (art. 229) se predica que: proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.  

Así mismo indicó que, a la luz del artículo 23 del CPACA, se clasifican en i) preventivas; ii) conservativas;      iii) anticipativas; iv) de suspensión y que sobre el criterio de aplicación que se debe seguir con relación a ellas, afirma que cuenta con marco amplio de discrecionalidad; no obstante, debe ceñir la decisión a un criterio armonizado de proporcionalidad a la luz de los artículos 229 y 331 del CPACA.

Finalmente el H. Consejo de Estado destacó que de conformidad a lo decantado por la doctrina y la jurisprudencia, existen otros criterios que se deben valorar para el examen de procedibilidad de la medida solicitada, los cuales se deben verificar con la concurrencia de los elementos tradicionales para su decreto, cuales sintetiza en (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

 (Consejo de Estado, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D. C., 28 de enero de 2019. Radicación: 11001-03-24-000-2014-00302-00)  (Ver providencia aquí) 

TEMA: Las excepciones mixtas y sus características generales

 El H. Consejo de Estado, Sección Tercera, resaltó que, las excepciones constituyen una herramienta que otorga el ordenamiento jurídico para que el demandado pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa, ya sea atacando las pretensiones del demandante, enderezando el litigio para evitar posibles nulidades o terminando el proceso al considerar que este no cuenta con todas las formalidades que exige la ley para que pueda ser adelantado.

Así las cosas, el Alto Órgano destacó que, el demandado puede formular tres tipos de excepciones, a saber: i) excepciones previas, ii) excepciones de mérito o de fondo y iii) excepciones mixtas.

En ese orden de ideas, señaló que las excepciones mixtas son aquellas que están encaminadas a atacar la relación jurídica sustancial, sin embargo, el legislador ha permitido que sean resueltas de manera anticipada en la audiencia inicial, esto en virtud del principio de economía procesal.

Expuso que, según diferentes pronunciamientos de la Corporación, las excepciones mixtas se encuentran contempladas de manera taxativa en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y por expresa disposición legal deben ser resueltas en la etapa inicial, dichos medios exceptivos son los siguientes: “cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa”.

Por otro lado, recordó que las excepciones previas y mixtas deben ser resueltas en el trámite de la audiencia inicial, en tanto el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011  manifiesta que el juez o magistrado ponente de oficio o a petición de parte debe decidirlas en dicha etapa.

Finalmente, indicó que, cuando se trata de excepciones mixtas como la de la caducidad, aunque debe ser resuelta en audiencia inicial, hay ocasiones en la que la excepción se encuentra atada al fondo del asunto o que hay varias dudas frente a su configuración, que en aplicación de los principios pro actione y pro damnato su estudio es aplazado hasta la sentencia a fin de también garantizar y hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia.

 (Consejo de Estado, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D. C., 30 de agosto de 2018. Radicación: 41001-23-33-000-2015-00926-01(58225) (ver providencia aquí)

TEMA: SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO UNIFICA JURISPRUDENCIA SOBRE INHABILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 179 NUMERAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTAS

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró indispensable recordar y reiterar, con fines de unificación previstos en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, que el criterio sostenido en relación con la inhabilidad prevista en el artículo 179 ordinal 5º de la Constitución Política consistente en que todo aspirante a la Cámara de Representantes se encuentra inhabilitado para postularse y ser elegido como tal si tiene vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, ya sea con personas que ejerzan autoridad civil o política en una entidad del orden departamental por el cual se surte la elección, o con aquellas que ejerzan esta misma autoridad en una entidad del orden municipal, siempre y cuando este último haga parte del departamento por el cual aspira a ser congresista.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de mayo de 2018, radicado: 11001-03-15-000-2015-00110-00. CP: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Para ver providencia clic aquí

(Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA: ¿En accidentes originados por fallas mecánicas la policía es responsable por no hacer retenes?

La Sección Tercera del Consejo de Estado negó la pretensión de declarar patrimonialmente responsable a la Policía Nacional por la muerte de los pasajeros de un bus obsoleto que se accidentó como consecuencia de una falla en los frenos y la impericia del conductor, mientras transitaba una carretera nacional.

Justamente, en la demanda de reparación directa se aseguró que el daño era atribuible a la institución por omitir su obligación de realizar retenes de control en las vías, para verificar el cumplimiento de los requisitos técnico mecánicos de los vehículos.

No obstante, la Sala aclaró que las dos circunstancias acreditadas como causa adecuada hacían imposible establecer la existencia de una falla en el servicio respecto de la Policía Nacional, pues desvirtuaban la relación causal con el hecho generador del daño, es decir, el incumplimiento del deber que se le imputó a esa entidad no fue la razón determinante del accidente.

En ese contexto, recordó que las funciones de las autoridades de tránsito en las carreteras son de carácter preventivo, por lo que es imposible que los controles se ejerzan sobre todos los vehículos que a diario transitan por las vías del país.

A su juicio, no puede exigirse la vigilancia y control vial como una actividad continua, ininterrumpida y generalizada, porque de ser así podría ser causa de una afectación masiva e invasora del derecho de circulación, razón por la cual la actividad del retén opera de manera aleatoria y la exigencia de la selectividad debe entenderse en el marco de las circunstancias concretas en que ocurrió.

Precisamente, aclaró que no es lo mismo un control ejercido en una vía con poca circulación y entre semana que hacerlo, como en el caso analizado, en una vía concurrida y en un fin de semana con festivo, pues ello conduciría a obstaculizar el libre tránsito vehicular.

Por otra parte, sostuvo que la autoridad de control no está obligada a revisar el estado mecánico de los automotores y agregó que la obligación de mantener el rodante en condiciones óptimas para circular es competencia de su dueño y al conductor, quien por su actividad es la persona idónea para conocer el estado del vehículo, de manera que no se puede trasladar esa carga a la entidad pública.

Para la corporación, lo dicho se soporta en que, si bien la policía vial tiene unas competencias en materia de transporte en las carreteras nacionales, el deber relativo a la seguridad de las personas y la protección de los bienes no puede entenderse en términos absolutos.

Con todo, en el caso objeto de pronunciamiento, el alto tribunal dio aplicación al fuero de la atracción y condenó por el daño antijurídico probado a la cooperativa con la que los pasajeros celebraron el contrato de transporte de personas

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2018, radicado interno 39532. CP: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Para ver providencia clic aquí

(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA: LEGITIMACIÓN DE LAS ASEGURADORAS PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE IMPUESTOS

En providencia del 5 de diciembre de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado reiteró frente a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por las aseguradoras garantes contra los actos administrativos de determinación oficial de impuestos, proferidos con ocasión de las declaraciones privadas de los impuestos sobre la renta y las ventas de contribuyentes asegurados con los que se suscribieron pólizas para efectos de devoluciones; que es el contribuyente quien tiene interés directo para demandar los actos administrativos que modifican la declaración privada del tributo, puesto que él es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo.

Así mismo, sostiene la Corporación que si bien es cierto que los actos liquidatorios son el fundamento para dictar los actos sancionatorios por devolución improcedente, esa circunstancia por sí sola no permite que el garante pueda actuar en forma principal como demandante y reemplazar al contribuyente, quien es el directamente afectado y quien puede disponer del derecho en litigio.

Advierte el Tribunal que cuestión diferente es aquel supuesto en donde los actos que se demandan son los que imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente, puesto que si a la solicitud de devolución se acompañó la garantía a favor de la Nación, es procedente aceptar que la garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en esos casos la entidad que expide la correspondiente póliza de cumplimiento deberá garantizar el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente.

Desde esa perspectiva, precisa la Sección Cuarta que cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes con responsabilidad solidaria, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mas no los actos de determinación.

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00588-01(22251). Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto (Ver providencia aquí)

Tema: Los requisitos para el rechazo de plano de la demanda son taxativos

La Sección Tercera del Consejo de Estado, reiteró que, se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos solamente en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

Así las cosas, la Corporación afirmó que los supuestos de rechazo de la demanda son taxativos, de modo que, para adoptar esa determinación, el juez debe limitarse a verificar la ocurrencia de alguno de los supuestos previstos en la ley  y, en caso de encontrarse ausente uno de los requisitos contemplados en la normatividad procesal entre ellos el incumplimiento de los presupuestos de la acumulación procesal la forma de exigir su observancia es a través de la inadmisión de la demanda.

En ese contexto, precisó el Alto Tribunal que la ausencia de alguno de los requisitos para que proceda la acumulación de procesos no da lugar por sí misma a rechazar la demanda, pues lo procedente es que se surta el trámite de inadmisión art. 170 de la Ley 1437 de 2011- para verificar el cumplimiento de los mismos y, dependiendo de lo que se constate con posterioridad, se disponga su admisión o rechazo, evento este último que se produce por silencio de la parte demandante o por no haberse subsanado en lo solicitado –causal segunda del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00187-01(53591) (Ver providencia aquí)

Tema: La demanda de reconvención debe reunir los requisitos de la demanda inicial, sin embargo, no es necesario agotar la conciliación extrajudicial.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, recordó que, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 1437 de 2011, la contrademanda debe interponerse dentro del término de traslado de la admisión de la demanda o de su reforma. Ahora, frente a los requisitos de la demanda de reconvención, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que aquella debe cumplir con todos los presupuestos de una demanda inicial, salvo en lo relativo al agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial

En ese contexto, indicó el Alto Tribunal que para la interposición de la demanda de reconvención, no debe agotarse la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad: i) porque el artículo 177 del CPACA no lo exige, de ahí que al juez no le sea dado imponer exigencias adicionales a las partes para acceder a la Administración de Justicia; ii) por cuanto al momento de presentar la contrademanda ya existe una relación jurídico procesal formalizada entre las partes, por lo cual su agotamiento resultaría superfluo y iii) dado que, al exigírsele al reconviniente el cumplimiento del requisito de la conciliación extrajudicial, se desconocerían los principios de economía y celeridad procesal.

Finalmente, la Corporación señaló que el artículo 613 del Código General del Proceso (CGP) relevó a las entidades estatales de la obligación de agotar la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02077-01(60209)(ver providencia aquí).

Tema: Elección de los Secretarios de los Concejos Municipales debe efectuarse bajo el procedimiento de la Ley 1904 de 2018, por analogía

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recordó que según los artículos 35 y 37 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, corresponde al Concejo Municipal “elegir” al Secretario de dicha corporación pública para un período de un año, con la posibilidad de ser reelegido.

Se destaca, que el artículo 126 de la Constitución establece que “salvo los concursos regulados por la ley”, la elección de servidores públicos asignada a corporaciones públicas, como son los Concejos Municipales, debe hacerse previa una convocatoria pública reglada por la ley.

Así mismo, se recalca que esta norma constitucional, al introducir la modalidad de convocatoria pública reglada por la ley, con determinación de los requisitos y procedimientos que garanticen los mencionados principios, modifica ciertamente, por ser de superior jerarquía normativa y, además, posterior, lo establecido en los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994 sobre la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales.

Advierte además que en el panorama legislativo actual solamente en un caso, el de la elección del Contralor General de la República, por parte del Congreso Nacional, conforme al inciso quinto del artículo 267 de la Constitución remite al 126 de la misma, se ha reglamentado mediante una ley la convocatoria pública para dicha elección, esto es, la Ley 1904 de 2018, la cual extendió sus previsiones en lo que correspondan, a la elección de los Contralores departamentales, distritales y municipales, en tanto el Congreso Nacional expida disposiciones especiales sobre la materia.

Esta misma ley dispuso su aplicación por analogía, a las demás elecciones de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, mientras el Congreso regula dichas elecciones, conforme a lo señalado por el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución (artículo 12 parágrafo transitorio, de la Ley 1904). Dentro de tales elecciones se encuentran lógicamente, las de los Secretarios de los Concejos Municipales.  

Señala la Corporación que el verbo rector “aplicar” que utiliza el parágrafo transitorio del artículo 12, está empleado en tiempo futuro: “se aplicará”, de manera que hay un mandato de aplicar la analogía en las demás elecciones de servidores públicos, es decir, distintas a las del Contralor General de la República (arts. 1 y ss.) y los Contralores departamentales, distritales y municipales (art. 11), atribuidas a las corporaciones públicas, conforme a lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política.

Bajo tales supuestos, la Sala encuentra que en el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio.

Agrega que en la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

 Consejero Ponente: Édgar González López. Concepto de fecha 11 de diciembre de 2018. Número Único: 11001-03-06-000-2018-00234-00. (Ver providencia)

TEMA: ¿Cuándo procede la acumulación de procesos bajo el trámite de nulidad electoral?

 El H. Consejo de Estado, Sección Quinta a través de reciente pronunciamiento indicó que, la acumulación de procesos en el trámite de la nulidad electoral se regula por lo consagrado en el artículo 282 del C.P.A.C.A., según el cual: “(…). Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios. Del mismo modo, expuso que de conformidad a la normativa en cita, también se acumularán los procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado. (…).”

En ese orden de ideas, señaló que cuando se trate de cualquiera de los procesos descritos, podrán fallarse en una sola sentencia si; (i) los procesos recaen sobre la misma elección (ii) cuando los sujetos demandados son los mismos (iii) cuando los procesos comparten la misma causa, como por ejemplo, tratándose de demandas de nulidad electoral fundadas en causales de anulación objetivas (iv) cuando todos los procesos atacan la legalidad del mismo acto de elección y han sido tramitadas bajo el mismo medio de control de nulidad electoral (v) si se encuentran en la etapa procesal para efectuar la acumulación.

Finalmente, argumentó el H. Consejo de Estado que, para efectos de determinar cuál de los expedientes, cuya acumulación es objeto de estudio, debe ser el principal y continuar en éste aquellas actuaciones del proceso de nulidad electoral, se debe atender a las reglas del artículo 282 del C.P.A.C.A., razón por la que se deberá determinar en cuál se venció primero la oportunidad de contestar la demanda.

(Consejo de Estado,  Sección Quinta, Auto de 17 de enero de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación: 11001-03-28-000-2018-00106-00 (Acumulado 11001-03-28-000-2018-00116-00)  (ver providencia aquí)

TEMA: La conciliación prejudicial no es requisito de procedibilidad en asuntos donde se pretenda el reajuste salarial de un soldado profesional.

 El H. Consejo de Estado, Sección Segunda a través de fallo de tutela, señaló que por disposición constitucional, son materia de conciliación aquellos derechos que tengan el carácter de «inciertos y discutibles» (art.53) y que a partir de la entrada en vigencia del artículo 3716 de la Ley 640 de 2001, se dispuso que la conciliación era un requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, como son las de reparación directa y de controversias contractuales.

Señaló que, con la expedición de la Ley 1285 de 2009, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como se indica en su artículo 1317, disposición conforme a la cual, antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, debe verificar si el asunto es o no conciliable.

Finalmente, indica que mediante el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 se reglamentó el artículo 13, el cual en su artículo 2º dispuso los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa, que dispone: (...) Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado» (…)

Finalmente indicó que, se tiene que el requisito de exigibilidad de la conciliación prejudicial en los términos de la Ley 1285 de 2009, debe ser analizado en cada caso concreto, atendiendo a la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio, sin perder de vista las disposiciones constitucionales.

(Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 16 de agosto de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 11001-03-15-000-2018-02266-00(AC). (Ver providencia aqui)

TEMA: Estos son los elementos que configuran la responsabilidad disciplinaria

La Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que el respeto a las reglas sustanciales disciplinarias en materia probatoria (con las cuales se determina si la conducta es típica, antijurídica y culpable) implica el cumplimiento de tres requisitos fundamentales:

1. Los elementos probatorios permitidos.
   
   
2. El régimen de análisis y

• iii. Los niveles de certeza establecidos por el legislador para acreditar los factores que configuran la responsabilidad.

Así las cosas, los medios de prueba que no estén permitidos deben ser excluidos y cuando se trate de indicios se debe tener presente que son simples herramientas a tener en cuenta al momento de apreciar las pruebas.

Es bueno precisar que cuando el juez no tiene en cuenta el principio de congruencia con el que se deben adoptar las decisiones en materia disciplinaria se genera ipso facto el vacío procesal de inseguridad jurídica que afecta indiscutiblemente los intereses del disciplinado.

Lo anterior hace que se configuren unas causales de nulidad que afectan el debido proceso, puntualmente las contenidas en los numerales 2° y  3° del artículo 143 de la Ley 734 del 2002:

 “(...) 2. La violación del derecho de defensa del investigado.

-          3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso (...)”

Justamente, tiene dicho que la parte resolutiva de un pronunciamiento judicial “deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda (...)”.  

Considerando que con la definición del proceso se busca la certeza jurídica, la ley le impone al juez el deber de claridad respecto de la sentencia, noción que se opone a las decisiones oscuras, ambiguas o dudosas.

En efecto, el alto tribunal ha insistido en que la congruencia interna está referida a la armonía y concordancia que debe existir entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas contenidas en la parte considerativa con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia (C. P. Sandra Lisset Ibarra).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 25000234200020150155101 (35102017), Sep. 20/18 (Ver providencia)

(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA: Pérdida de fuerza ejecutoria de actos administrativos no se puede declarar en sede judicial

La pérdida de fuerza ejecutoria puede alegarse como evento que afecta la validez de los actos administrativos que se hayan proferido con fundamento en el acto que perdió su fuerza, pues el acto demandado puede ser nulo por falsa motivación, expedición irregular o falta de competencia temporal, explica la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 

En ese orden, en sede judicial no se puede hacer tal declaratoria, sino que se toma como una circunstancia que afecta la validez de los actos derivados de aquél (C. P. Milton Chaves García).

La Sección Segunda había manifestado que los actos administrativos particulares derivados de un acto general que posteriormente es viciado de nulidad pierden su fuerza ejecutoria, puesto que desaparece el soporte necesario para su existencia, al desvirtuarse la legalidad del primero generado, afirmó la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con los artículos 66, numeral 2, y 175 del Código Contencioso Administrativo.

Diferencias entre la nulidad y la pérdida de fuerza ejecutoria

Es válido recordar que, de acuerdo con el Consejo de Estado, no puede confundirse la ocurrencia de la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo con las causales de nulidad del mismo. 

Según el alto tribunal, las causales de nulidad se encuentran previstas en la ley y se dan desde la misma formación o expedición del acto, bien sea porque se aparta de las normas en que debía fundarse o porque fue expedido por funcionario u organismo incompetente o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de defensa o mediante falsa motivación o desviación de poder.

Por su parte, recordó que la pérdida de fuerza ejecutoria es un fenómeno jurídico distinto, referido específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, como lo es la ejecutividad del mismo; es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 25000233700020120011801 (20694), Nov. 28/18. (Ver providencia)

(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA: El decreto de las medidas cautelares debe tener como finalidad garantizar la efectividad de la sentencia

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado precisó que de conformidad con el artículo 229 del CPACA, procede el decreto de la medida cautelar cuando el juez o magistrado ponente observe la necesidad de la misma, «para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Agrega la norma, que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

A su turno señaló que, el artículo 231 del mismo código, establece dentro de los requisitos para el decreto de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, que los actos acusados deben transgredir aquellas normas que sean superiores, lo cual se podrá establecer con la confrontación de estas junto con las pruebas aportadas, según sea el caso. En dicho contexto, en aras de salvaguardar la efectividad de la sentencia y el ordenamiento jurídico, el CPACA reitera que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión.

En tal sentido afirmó que la procedencia de la medida cautelar está circunscrita a que la necesidad de su decreto garantice la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión no pueda aguardar a las subsiguientes etapas procesales puesto que ello originaría perjuicios a cargo de quien solicita el decreto de la medida.

Lo anterior, por cuanto si bien la normativa invocada en la demanda puede conllevar, prima facie, apreciar la ilegalidad de los actos demandados, es lo cierto que la medida cautelar como está concebida es para salvaguardar el fallo y así evitar que existan decisiones inanes, o fútiles, en tanto se materialicen daños.

De esta forma, las consideraciones preliminares que se efectúen en torno a la ilegalidad de los actos administrativos, no se pueden considerar como un prejuzgamiento, aunque la identificación de la necesidad de efectuar estos análisis, resulta ser tenue a la hora de verificar la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 27 de septiembre de 2018, radicado interno23172. CP: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Para ver providencia clic aquí

TEMA: Morosidad por pago de cesantías tras declaración de contrato realidad se cuenta desde ejecutoria de la sentencia

La Sección Segunda del Consejo de Estado aclaró que solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara un contrato realidad se determina la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, se hacen exigibles los derechos laborales y prestacionales en favor del trabajador demandante.

Así las cosas, el derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y, por lo tanto, a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento.

Lo anterior implica que la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha, pues desde ese momento es que la Administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente.

Respecto de la sanción moratoria, la Sala recuerda que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía.

De otra parte, en lo concerniente a la nivelación de los honorarios, señala la corporación que el valor pactado en cada contrato constituye el parámetro objetivo para el reconocimiento de los honorarios del contratista, ello atendiendo a que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios imperó el principio de buena fe y el de pacta sunt servanda, por lo que debe proveerse de seguridad jurídica la relación contractual que los rigió.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de agosto de 2018, radicado interno: 0973-2016. CP: Sandra Lisset Ibarra. Para ver providencia clic aquí

(Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: Caducidad en el medio de control de nulidad electoral

Ver providencia en el siguiente enlace: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACI%C3%93N_2019/caducidad_electoral.pdf

Mediante providencia del 15 de enero de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado, reiteró que, en cuanto a la caducidad del medio de control de nulidad electoral, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, es claro que el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral es de 30 días, el cual en los casos que requieren confirmación, se cuenta a partir del día siguiente del mismo.

Recordó el Alto Tribunal que la Corte Constitucional ha indicado que la caducidad busca dotar de firmeza las actuaciones, y evitar así un estado de incertidumbre e imprecisión que entorpecería el desarrollo de las funciones públicas, y garantizar así la seguridad jurídica y el interés general. Así las cosas, la Corte explica que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por el transcurso del tiempo, y en consecuencia si no se presenta la demanda, el derecho fenece sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlo.

En este orden de ideas, es claro que esta Sección también ha sido enfática al establecer que la caducidad pretende el respeto a la seguridad jurídica y no mantener la indefinición de situaciones que pueden generar conflicto.

Así las cosas, concluyó que el término de caducidad establecido en la ley no puede variarse según el caso o la voluntad de las partes, por lo tanto, el hecho de que el fundamento de la causal de nulidad electoral invocada por los actores, presuntamente haya sido conocido por ellos de manera reciente no habilita el cómputo del término legal de manera diversa a la establecida en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Es decir, el hecho de que no se hubiera podido ejercer la acción dentro del término legal por desconocimiento de los hechos que ahora se ventilan, no implica que la demanda pueda ser presentada en cualquier tiempo.

SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D. C., quince (15) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00001-00

Tema: Decisión de las excepciones previas o mixtas en el proceso electoral

Ver providencia en el siguiente enlace: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACI%C3%93N_2019/excepciones_en_proceso_electoral.pdf

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 16 de enero de 2019, recordó que el título VIII de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 contempla las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral. Dentro de esta regulación no se previó de manera expresa la resolución de excepciones, motivo por el cual son aplicables las disposiciones del proceso ordinario o común.

Ello es así, por cuanto el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 señala que pueden ser aplicables las disposiciones del proceso ordinario cuando éstas resulten compatibles con la naturaleza del proceso electoral. Además, de acuerdo con el artículo 180.6 ídem, en la audiencia inicial el Juez o Magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto, institución jurídica que también se puede presentar en el proceso de nulidad electoral.

En consecuencia debe decidirse en la audiencia inicial las excepciones previas o mixtas, en razón de la compatibilidad del trámite de nulidad electoral con las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario, toda vez que, la figura jurídica de las excepciones en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales de eficiencia y agilidad, dado que buscan desde el inicio del mismo es determinar si éstas tienen o no la vocación de terminar anticipadamente el proceso.

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00603-00

Tema: Las uniones temporales pueden comparecer a asuntos judiciales a pesar de que haya terminado su existencia

Para ver providencia sigue el enlace: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/images/jurisprudencia_CPACA/ACTUALIZACI%C3%93N_2019/Contractual_20180808.pdf

Recuerda la Sección Tercera del Consejo de Estado que mediante sentencia de unificación, se indicó que las uniones temporales no constituyen personas jurídicas distintas de quienes las integran, pero tienen la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones en los procesos de contratación, de ahí que se encuentren facultadas para acudir a los litigios por sí solas.

Destaca además que las uniones temporales normalmente tienen como término de existencia el mismo plazo de ejecución del contrato, pues su objetivo es desarrollar las actividades específicas a las que se obligó, sin que tengan vocación de permanencia para realizar otro tipo de negocios diferentes para los que fue constituida.

Pese a esta temporalidad, advierte que las uniones temporales pueden comparecer a asuntos judiciales a pesar de que haya terminado su existencia, dado que en estos eventos subsiste un conflicto frente al cual deben continuar vigentes las facultades que se le otorgaron a su representante legal para que se haga cargo de la respectiva controversia judicial, de lo contrario tales prerrogativas no tendrían uso.

Agregó que la mayoría de conflictos que se tramitan ante esta jurisdicción surgen con posterioridad al término para el cual fueron creadas; por lo que para efectos judiciales debe aceptarse que estas puedan acudir al proceso a través de su representante, pues de lo contrario las facultades que tiene para comparecer a un litigio no tendrían aplicación en la mayoría de los casos.

De esta forma, concluye que la duración de las uniones temporales está ligada a la actividad contractual que se han obligado a cumplir y que estas organizaciones pueden concurrir a los procesos judiciales a través de su representante legal aunque haya finalizado su plazo de existencia.

Finalmente señala que, entender que las uniones temporales solamente pueden ser parte en un proceso judicial durante su término de vigencia dejaría sin efecto útil la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, según la cual estas organizaciones pueden actuar en las controversias judiciales a través de su representante legal, dado que para el momento en que se formule la demanda posiblemente ya habrá terminado la existencia jurídica de las referidas uniones.

SUBSECCIÓN " B ". CP: Ramiro Pazos Guerrero. Auto de fecha 8 de agosto de 2018. 25000-23-36-000-2013-00671 -01 (53102)

Tema: Notificación de la liquidación oficial

La Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario, la liquidación oficial se debe notificar por correo, mediante el envío del acto administrativo a la dirección del contribuyente reportada en el RUT.

Si la notificación por correo es devuelta, el artículo 568 ibídem prescribe que el procedimiento a seguir es la notificación por aviso. Enfatiza en para que proceda la notificación por aviso, se requiere que la notificación por correo se remita a la dirección informada por el contribuyente y que sea devuelta por la empresa de mensajería.

Para que se practique legalmente, destaca que, el aviso con la parte resolutiva del acto debe publicarse en dos escenarios: (i) el portal web de la DIAN y (ii) en un lugar visible al público en la entidad.

Ambas publicaciones constituyen una formalidad exigida en la ley para la práctica de la notificación por aviso. Siendo la primera una adaptación del procedimiento a las nuevas tecnologías en materia de comunicaciones, y la segunda, una garantía para aquellos contribuyentes que aún no tengan acceso a internet; razón por la cual ninguna de esas publicaciones puede omitirse.

Finalmente indica que en estos casos, la notificación se entenderá surtida para la Administración en la primera fecha de introducción al correo; y para el contribuyente, el término para responder se cuenta desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación.

Sentencia de 28 de noviembre de 2018. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 54001-23-33-000-2014-00168-01 (22064). (Ver providencia)

TEMA: Diferencias entre la culpa de la víctima y el hecho de la víctima

La Sección Tercera del Consejo de Estado aceptó que el hecho de la víctima y la culpa de la víctima se han mezclado dentro de un mismo concepto, ya que ambos eximen al Estado de la obligación de indemnizar los daños causados.

Sin embargo, EL Alto Órgano de lo Contencioso Administrativo resalto que,  esas instituciones tienen un elemento diferenciador: el primero se presenta cuando la conducta de la víctima es determinante y exclusiva para la causación del daño, en tanto resulte imprevisible o irresistible, con independencia de su calificación dolosa o culposa; en cambio, se presenta el segundo cuando su conducta conduce a incrementar el riesgo jurídicamente relevante para que se produzca el daño, como consecuencia del incumplimiento culposo de un deber jurídico a cargo suyo o del deber general de cuidado.

En ese orden de ideas, resaltó que cuando se presenta culpa de la víctima se debe entender que el daño le es atribuible, mientras que en el hecho de la víctima el daño es ocasionado por esta. Así, al constituirse como una causa ajena, esta última institución jurídica exige los elementos de la fuerza mayor, esto es, un carácter imprevisible e irresistible. No sucede lo mismo con la culpa de la víctima, ya que la concurrencia de la culpa o dolo no implica una disrupción del elemento causal.

Por ello, el H. Consejo de Estado afirmó que, para que la Administración sea eximida de responsabilidad por culpa de la víctima o, lo que es lo mismo, para que a la víctima se le atribuya el deber de soportarlo se debe acreditar que, además de una violación de los deberes a los que está sujeto el administrado, existe una relación de causalidad exclusiva o determinante entre la conducta de la víctima y el daño. Además, recordó que el hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, ya que, en tal caso, la culpa no recaería en la víctima, sino en el primero, al cual se le atribuiría el deber jurídico de repararlo

Finalmente expuso el Cuerpo Colegiado que, el sujeto que incumplió un deber jurídico de conducta y, con ello, creó un riesgo jurídicamente relevante asume “los reveses de la fortuna que le toquen”, como consecuencia de “un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario”, por eso se afirma que el juzgador debe, en tales casos, evaluar el desvalor jurídico de la acción de la víctima y la injerencia que tuvo la conducta negligente o culposa en el incremento del riesgo que finalmente tuvo que soportar, para determinar si se produjo una culpa exclusiva o concurrente de la víctima. Si esto es así, el daño será atribuible a la víctima.

 (Consejo de Estado, C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas Bogotá, primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 44001-23-31-000-2011-00099-01(46328) (ver providencia) 

TEMA: Modificación del objeto contractual implica la celebración de un nuevo convenio

 La Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo convenio y no de uno adicional, el cual opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del negocio originalmente celebrado.

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló que solamente habrá contrato adicional cuando se agregue algo nuevo al alcance físico inicial, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo originalmente pactado.

Por otro lado, si la modificación conduce a que lo celebrado entre las partes constituye un nuevo acuerdo negocial, este debe cumplir con todos los requisitos legales, de ser el caso, como el de la selección objetiva del contratista, so pena de nulidad.

Por lo anterior, señala el H. Consejo de Estado, al particular como colaborador de la Administración le es impuesta la carga de comunicar a la entidad las deficiencias de planificación que evidencie para que sean subsanadas y de abstenerse de participar en la celebración en los que advierta que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.

Finalmente, el Alto Tribunal aclaró que “los contratos iniciales, en virtud de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no podían incrementarse en su valor sino hasta en un monto total del 50 %”

(Consejo de Estado, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de 2018. Radicación: 05001-23-31-000-2002-03563-01(39143) (Ver providencia)

TEMA: ¿Cuándo carece de efecto útil el estudio de la legalidad del acto electoral para convocatoria de elecciones?

 El H. Consejo de Estado, Sección Quinta, a través de reciente pronunciamiento indicó que, cuando es un hecho notorio que la convocatoria de elección se ha llevado a cabo, estudiar la legalidad de tal acto a través del medio de control de nulidad simple resulta inane, toda vez que la convocatoria ya cumplió sus efectos y estos derivaron en la expedición de un acto electoral autónomo, independiente y definitivo, por lo que argumentó, estudiar los cargos propuestos resultaría inocuo, pues en todo caso el acto electoral derivado del acto acusado quedaría incólume.

Indicó el Alto Órgano de Cierre que, cuando desaparecen los presupuestos que dan origen al debate del acto de convocatoria, cualquier pronunciamiento que el juez realice entorno a su legalidad se torna inane, pues en todo caso ya existe un acto electoral definitivo que goza de presunción de legalidad y que es el que actualmente el que está produciendo efectos jurídicos.

Señaló de igual modo que, incluso si los cargos de la demanda llegaran a prosperar, lo cierto es que ello no afectaría la legalidad del acto de elección que resultó producto de la convocatoria, pues aquel se erige como un acto definitivo cuya legalidad puede ser cuestionada a través de otro medio de control.

Finalmente, sostuvo el H. Consejo de Estado que, resulta demasiado gravoso utilizar el aparato judicial para analizar la validez de un acto que ya dio origen a la declaratoria de una elección, esto es, a un acto electoral propiamente dicho, y que debe ser cuestionado a través del medio de control de nulidad electoral -artículo 139 del CPACA-. Aceptar lo contrario, implicaría invadir las orbitas propias del juez electoral, y en especial del trámite que la ley previó para el análisis de un acto de tales características.

(Consejo de Estado, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Bogotá, D. C., 12 de diciembre de 2018. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00614-00) (Ver providencia)

Violación al derecho fundamental al debido proceso, constituye causal de nulidad procesal

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado precisó que el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución, comprende tres garantías: (i) el derecho al juez natural o funcionario competente; (ii) el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y (iii) los derechos de audiencia y defensa, que incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía del non bis in idem.

Así mismo, indicó que la jurisprudencia de la Sección Cuarta ha reiterado que el debido proceso consiste en una garantía para equilibrar la relación de libertad y autoridad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. De hecho, el debido proceso es una garantía a favor del propio Estado, por cuanto rodea de legitimidad las decisiones que adopta.

Por otro lado, señaló que las causales de nulidad procesal están contempladas taxativamente en el Código General del Proceso (art. 133). Fuera de este listado, se ha reconocido como causal de nulidad la violación del artículo 29 constitucional. Así, en sentencia T-125 de 2010, la Corte Constitucional, respecto de las causales de nulidad, concluyó: (i) que su interpretación debe ser restrictiva; (ii) que el juez solo puede declarar la nulidad de una actuación por las causales expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidad sea manifiesta dentro del proceso, y (iii) que, en todo caso, la violación del proceso es también causal de nulidad.

Por ejemplo: desconocer las garantías de defensa y contradicción en el proceso judicial, (que, se repite, aluden a la posibilidad de proponer razones para contrarrestar o desvirtuar los argumentos de la demanda), no solo afecta el debido proceso, sino que puede generar la nulidad del proceso.

Finalmente expuso que, se ha reconocido que no cualquier irregularidad ocasionada en la actuación procesal constituye casual para determinar su invalidez. Es necesario que la irregularidad sea grave, habida cuenta de que el principio de eficacia impone superar los simples defectos procesales que no tienen capacidad de afectar los derechos de las partes. Lo anterior, en procura de la primacía del derecho material.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Proveído del 23 de agosto de 2018. Radicado interno: 20559. C.P.: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. (Ver providencia)

Estado responderá por una privación injusta originada en falta de defensa técnica

La Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la atribución de responsabilidad proferida por un tribunal en contra del Estado por la privación de la libertad a un ciudadano durante una investigación finalmente precluida, por el delito de homicidio preterintencional.

Entre otras cosas, el alto tribunal dio por acreditado que los defensores de oficio asignados al investigado cumplieron un papel meramente formal y se caracterizaron por no tener una estrategia procesal o jurídica, la cual, en ninguna instancia del proceso penal, fue evidenciada o puesta de presente por parte del ente investigador y el judicial, los cuales solo se limitaron a dar continuación al sumario, desconociéndose así el derecho de defensa y al debido proceso por parte de las entidades demandadas.

Según la Sala, esta situación dio lugar a la privación injusta de la libertad del actor y a una evidente falla en el servicio por parte de la Administración.

 El pronunciamiento recuerda que, al respecto, la Corte Constitucional estableció, en la Sentencia T-561 del 2014, lo siguiente:

“(…) La Corte ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho de la persona a escoger su propio defensor y, de no ser ello posible, a ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe contar con un nivel básico de formación jurídica”.

A su vez, en la Sentencia T-395 del 2010, sostuvo que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia.

Para el máximo tribunal constitucional, el debido proceso, en sentido abstracto, ha sido entendido como el derecho que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico les otorga para hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento judicial o administrativo. 

Así, el contenido y los alcances del debido proceso están determinados por este conjunto de garantías y facultades, las cuales están establecidas en función de los derechos, valores e intereses que estén en juego en el procedimiento, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C., cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 25000 23 26 000 2007 00632 01 (48.217) (Ver providencia aquí)

Tema: Procedencia del mecanismo de revisión eventual de sentencia de acción popular y de grupo

Mediante providencia del pasado 11 de octubre, la Sección Quinta del Consejo de Estado, recordó los eventos en los que el mecanismo de revisión eventual de sentencia está llamado a proceder, los cuales fueron recogidos en el artículo 273 del CPACA bajo los siguientes términos: 

• Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;

• Cuando uno o varios de los temas de la providencia, presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre los Tribunales;

• Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.

• Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado.

En ese sentido, destacó el Alto Tribunal que para la procedencia de la revisión eventual es necesario que los temas a ser tratados por parte de esta Corporación, además de reunir las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, tengan incidencia directa e inmediata en la decisión proferida. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo.

Bajo esas condiciones, señaló que, lo parámetros generales para que proceda el mecanismo de eventual revisión son los siguientes:

i) La solicitud de revisión se debe formular dentro de los 8 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que se solicita revisar.

ii) Legitimación. La solicitud debe ejercitarse por alguna de las partes o del Ministerio Público, no opera de manera oficiosa.

iii) Decisión objeto de revisión. La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que finalizan el proceso. La decisión la debe dictar un Tribunal Administrativo y no ser susceptible del recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

iv) Sustentación razonada. La solicitud de revisión debe estar apoyada en argumentos que identifiquen los motivos de su procedencia. El numeral 2º del artículo 274 del CPACA exige como requisito que el interesado, a través de la solicitud, exponga de manera razonada las circunstancias por las cuales somete a revisión la providencia.

v) Finalidad. El solicitante debe circunscribir su petición a la necesidad de que el Consejo de Estado unifique la jurisprudencia

Se debe reiterar que el único propósito, el de unificar jurisprudencia, descarta que se use como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, para su justificación no son de recibo la exposición de las razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo discutido y definido en las instancias.

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00011-01(AP)REV. Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA. (Ver providencia aquí) 

CONSEJO DE ESTADO AVOCÓ CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TEMA PENSIONAL DE DOCENTES

En reciente decisión la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió asumir el conocimiento de un asunto para unificar su jurisprudencia en los siguientes aspectos  relacionados con la aplicación del régimen de transición pensional para docentes a raíz de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sobre el IBL del régimen de transición.

La unificación precisará lo siguiente:

1.- Alcance de la subregla fijada sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”. La Sección Segunda del Consejo de Estado debe definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989.

2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989. En este tema se debe abordar la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio:

1. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia.
2. Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley.

3.- Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Igualmente dispuso comunicar esta decisión a los tribunales administrativos y a los coordinadores de los juzgados administrativos del país, para los efectos que consideren pertinentes y para asegurar la aplicación de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad.

SECCIÓN SEGUNDA. Auto de fecha 31 de octubre de 2018. Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. (Ver providencia aquí)

Tema: Coadyuvancia de funcionario judicial ante posibles efectos adversos posteriores de repetición

El Consejo de Estado en reciente providencia recordó que la coadyuvancia es una figura jurídica que tiene por objeto permitir que terceros que tengan un interés en el resultado de un proceso y que comparten una relación sustancial con una de las partes, intervengan en él para ayudar a que el resultado sea favorable a la parte que coadyuvan.

En el caso en concreto, el ponente que adoptó una decisión judicial, que constituía el objeto del litigio en demanda de reparación directa presentada alegando error judicial, solicitó ser integrado en calidad de coadyuvante.

En relación con los requisitos de fondo, indicó la Corporación que i) existe una relación sustancial entre el peticionario y la Rama Judicial, en tanto aquel integró en su momento la Sala que adoptó la decisión judicial, en calidad de ponente de la providencia que ha sido demandada en reparación directa por error judicial, iii) razón por la cual este tercero puede afectarse desfavorablemente si la Rama Judicial es condenada, no porque los efectos de la sentencia emitida en sede de reparación directa le sean adversos directamente, sino porque la entidad demandada podría, eventualmente, iniciar una acción de repetición en su contra.

En otras palabras, concluyó el Consejo de Estado que al Magistrado le asistía un interés en la declaración de responsabilidad patrimonial que se pueda predicar de la Rama Judicial en relación con el auto del cual fue ponente, motivo por el cual se accedió a su solicitud de coadyuvancia frente a la entidad demandada.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E). Auto de fecha 8 de noviembre de 2018. Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00760-02(52916). (Ver providencia aquí)