Tema: suspensión de las labores de estimulación hidráulica para la obtención de yacimientos no convencionales, por constituirse en desacato a la ORDEN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA RESOLUCIÓN QUE REGLAMENTÓ LA PRÁCTICA DEL ‘FRACKING’ EN COLOMBIA.

El Consejo de Estado, a través de su sección tercera, ordenó suspender las labores de estimulación hidráulica para la obtención de yacimientos no convencionales en 15 pozos del campo La Loma, ubicada en jurisdicción de varios municipios departamento del Cesar, que en la actualidad opera la multinacional Drummond.

Así lo determinó la alta corte, al considerar que esos procedimientos constituyen un desacato a la orden de suspensión provisional de la resolución que reglamentó la práctica del ‘fracking’ en Colombia.

“(…) Como la producción de los pozos que se adelantan en el campo La Loma recae sobre yacimientos no convencionales de gas metano asociados a mantos de carbono, a través de las técnicas que habilitaba la resolución n.° 90341 de 2014, es claro que ello comporta la extensión de los efectos jurídicos de una técnica suspendida y, por lo tanto, la producción en estos pozos está cobijada con la medida cautelar decretada, como quiera que así se asegura la protección del medio ambiente y demás bienes jurídicos tutelados de los posibles efectos nocivos por el empleo de esas técnicas”, dice la providencia.

Esta decisión obliga a que, en un término de tres meses, la Agencia Nacional de Hidrocarduros  (ANH) suspenda actividades sobre estos pozos y todos los demás que se encuentren en la misma condición, bajo el liderazgo del Ministerio de Minas y Energía. Culminado este plazo, dice la providencia, esta cartera gubernamental deberá imponer sanciones de dos salarios mínimos mensuales vigentes por cada día de retraso en la suspensión de actividades, hasta un máximo de 50 salarios.

Además, estas dos autoridades deberán tomar medidas para mitigar el impacto negativo que generen las órdenes impartidas a través de esta providencia, entre ellas la que le corresponde a la ANH para controlar y minimizar los efectos de los riesgos generados con las aguas de retorno y/o residuales, desechos y demás residuos asociados con la producción de estos pozos.

Nota de relatoría  RELIZADA BOLETIN NOTICIAS CONSEJO DE ESTADO,  difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico"

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, 12 de diciembre de 2019,  Radicación:  1001032600020160014000 (57.819, Medio de control: Nulidad Simple, Actor: Esteban Antonio Lagos González, Demandado: Nación-Ministerio de Minas y Energía (Ver aquí)

TEMA: PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS

La acumulación de procesos es procedente en aquellos eventos en los cuales: se encuentren en la misma instancia, aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda; y se tramiten por el mismo procedimiento, además, se debe cumplir alguno de los siguientes presupuestos: a) que las pretensiones formuladas se hubieren podido acumular en la misma demanda; b) que en el evento de tratarse de pretensiones conexas, las partes sean demandantes y demandados recíprocos; o c) que el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas versen sobre los mismos hechos.

Por otra parte, en la demanda se podrán acumular pretensiones siempre y cuando: i) sean conexas, ii) el juez sea competente para conocer de todas; iii) las pretensiones no se excluyan entre sí; iv) no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas; y v) deban tramitarse por el mismo procedimiento.

Auto de la Sección Primera del Consejo de Estado, del 29 de noviembre de 2019, radicado: 11001-03-24-000-2012-00298-00, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. (Ver providencia aquí)

TEMA: PROCEDIMIENTO PARA RESOLVER UNA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA

La Ley 1437 establece dos procedimientos para resolver las solicitudes de medida cautelar, a saber: i) el artículo 233 ibídem prevé un procedimiento para resolver las solicitudes de medida cautelar, en el cual, es obligatorio surtir el traslado a la parte contraria para garantizarle su derecho de defensa; y ii) el artículo 234 ibídem establece un procedimiento especial y excepcional en el que es viable resolver la solicitud de medida cautelar sin surtir el traslado, cuando se evidencia que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

En ese orden de ideas, la parte interesada en que se resuelva con urgencia la solicitud de medida cautelar, debe acreditar el requisito del periculum in mora, que para este caso, consiste en demostrar que al no resolverse la solicitud de manera inmediata, dando lugar al trámite ordinario establecido en el artículo 233 ibídem, podría configurar un perjuicio irremediable y, consecuencialmente, tornar ineficaz la eventual medida cautelar que se decretase o, incluso, la sentencia.

El riesgo que se configure un perjuicio irremediable, como requisito para aplicar el procedimiento especial de urgencia, debe ser: i) cierto, en el sentido de que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos; ii) grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y iii) urgente de atención, en la medida en que está próximo a suceder y requiere de medidas rápidas de prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño irreparable.

Auto de la Sección Primera del Consejo de Estado, del 29 de noviembre de 2019, radicado: 11001-03-27-000-2018-00038-00, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. (Ver providencia aquí)

DE LA FIGURA DEL EMPLAZAMIENTO

En auto de 25 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado advirtió que el emplazamiento tiene como finalidad garantizar los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa de personas determinadas o indeterminadas que deban ser vinculadas al proceso y respecto de las cuales se desconoce la dirección para practicar la notificación de una providencia en forma personal.

Así mismo, hizo referencia a que una vez surtido tal trámite procesal, se debe designar curador ad litem, si a ello hubiere lugar.

Para esa Corporación, siguiendo lo dispuesto en el artículo 48 del Código General del Proceso i) el cargo de curador ad litem recae en un abogado que ejerza habitualmente la profesión, quien desempeñará el cargo en forma gratuita como defensor de oficio; ii) el nombramiento es de forzosa aceptación, salvo que acredite estar actuando en más de cinco (5) procesos como defensor de oficio; y iii) el designado deberá concurrir inmediatamente a asumir el cargo, so pena de las sanciones disciplinarias correspondientes.

Recordó la Corporación que la Corte Constitucional en sentencia C-083 de 2014 estudió la exequibilidad de la disposición arriba aludida, en la cual concluyó que el legislador no violaba los derechos a la igualdad y al trabajo de los abogados que son nombrados curadores ad litem, en calidad de defensores de oficio, al obligarlos a prestar sus servicios de manera gratuita (num. 7, art. 48, CGP), aunque el resto de los auxiliares de la justicia sí sean remunerados, pues se trata de un trato diferente que se funda en un criterio objetivo y razonable, en tanto propende por un fin legítimo (asegurar el goce efectivo del acceso a la justicia), por un medio no prohibido y adecuado para alcanzarlo.

Por último, señaló que para la designación de curadores ad litem, no se elaboran listas de auxiliares, teniendo en cuenta que el cargo recae en un abogado que ejerza habitualmente la profesión.

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02711-00(B). Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez (Ver providencia aquí)

Requisitos para la prosperidad de la acción de repetición.

El Consejo de Estado recordó que la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior, se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto, es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en relación con la cual se habría de concluir que carece de fundamento y, por tanto, en tales casos, se deberán negar las súplicas de la demanda.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN.  Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-31-000-2002-01100-01 (56821) (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado niega suspensión provisional de los pliegos tipo

La suspensión provisional dispuesta en el artículo 238 de la CN tiene como objeto la defensa del ordenamiento superior cuando los actos administrativos incurren en violación de las normas en las que deben fundarse. Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria. En concordancia, el artículo 231 del cPACA exige que la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo debe reunir en forma concurrente los siguientes requisitos: (i) que se presente una violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado; (ii) que esa violación surja de la confrontación directa con las normas invocadas o con las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) que si el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho, se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que el acto demandado causa o podría causar al actora.

El Consejo de Estado señaló que la suspensión provisional supone que el interesado proponga una violación de una norma superior, la cual podrá acreditarse con la confrontación con esa norma o con las pruebas aportadas. La parte demandante se limitó a sostener, de forma genérica, la violación de algunos de artículos de la Ley 1882 de 2018 y de la C.N. sin profundizar en las razones de esa violación directa.

En ese orden, indica que la demandante adujo incompetencia del Ministerio de Transporte, el DNP y Colombia Compra Eficiente. Para el despacho el argumento esbozado va más allá de la confrontación directa de normas de distinta jerarquía, pues requiere una interpretación e integración normativa más compleja que la exigida para la suspensión provisional de los actos administrativos. En efecto deberá realizarse un estudio que integre otras disposiciones normativas, tanto de la Ley 1882 de 2018 relativas a la competencia del Gobierno Nacional frente a la adopción y revisión de los pliegos tipo, como del Decreto Ley 4170 de 2011 sobre las competencias de Colombia Compra Eficiente, frente a documentos tipo. Todos estos asuntos serán materia del fallo.

La demandante afirmó que como el Decreto 342 de 2019 fue expedido con posterioridad al plazo del artículo 21 de la Ley 1882 de 2018, el Gobierno Nacional perdió competencia para expedir su reglamentación. El numeral 11 del artículo 189 de la C.N. no limita en el tiempo el ejercicio de esta competencia administrativa presidencial. La correcta ejecución de la ley impone su reglamentación de manera intemporal.

Las demás razones aducidas en la demanda y que no fueron esgrimidas en la petición de suspensión provisional serán estudiadas al momento de proferir la sentencia que resuelva de fondo sobre la legalidad del acto administrativo. En todo caso, el fallo se limitará a la validez de la norma demandada y por lo tanto no se harán valoraciones de conveniencia y oportunidad.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00080-00(64000) (Ver providencia aquí)

Tema: . PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PERIODO DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

La Sección Tercera del Consejo de Estado, señalo que la suspensión del contrato estatal, es posible a la luz de  los artículos 15, 16 y 1602 del Código Civil facultan a las partes de un contrato a estructurar su contenido, salvo cuando normas imperativas restrinjan esa autonomía de la voluntad por motivos de ética o de orden público. Indicó que dicho postulado es aplicable en la contratación estatal por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, concluyendo que, los contratos estatales pueden suspenderse de común acuerdo por la ocurrencia de circunstancias que lo justifiquen. Así, aunque subsiste el vínculo contractual no corre el plazo inicialmente pactado y no se ejecutan las obligaciones. El contrato se reinicia cuando se cumpla la condición o el término dispuesto en el acuerdo de suspensión o anticipadamente por convenio de las partes.

Nota de relatoría  difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico"

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 10 de mayo de 2019, C. P. Guillermo Sánchez Luque, radicación 66001-23-33-000-2014-00192-01(59532). (VER AQUÍ)

Tema: CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LEGÍTIMA DEFENSA REQUISITOS / CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO A MENOR DE EDAD / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE.  Debe existir certeza sobre los ingresos que este podría percibir al cumplir su mayoría de edad PERJUICIO POR LESIONES PERSONALES

Acerca de la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado en casos de supuesta legítima defensa, la  Sección Tercera  del Consejo de Estado señala que no puede constituirse en una explicación de última hora que encubra o legitime el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado. Indicó la alta corte que  efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, y que no constituía una reacción indiscriminada, en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública .

En cuanto el  reconocimiento de una indemnización del lucro cesante cuando se trata de menores de edad, manifestó la Máxima Corporación  que ello  está supeditado a que haya prueba de que este iba a percibir con grado de certeza unos ingresos a partir de su mayoría de edad, de lo contrario, se trata de una situación hipotética y eventual no susceptible de ser indemnizada.

Ahora bien, acerca de los daños causados por las lesiones que sufre una persona, preciso la SECCIÓN TERCERA  que si bien estas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas, pues hay situaciones en las cuales éstas –las lesiones sufridas-, son de tal magnitud que su ocurrencia alcanza a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definirá en cada caso por el juez, en proporción al daño sufrido y a las circunstancias particulares de las causas y consecuencias de la lesión. De igual forma, resulta claro que la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta las circunstancias, la naturaleza, la gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso

Nota de relatoría   difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico"

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00462-01(46256) Actor: TERESITA TIQUE LEAL Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Reparación Directa (VER AQUÍ)

TEMA: ACTO QUE DESIGNA A AGENTE ESPECIAL ES SUSCEPTIBLE DE SER DEMANDADO POR NULIDAD ELECTORAL

Tras conocer de la apelación de un auto que declaró no probada la excepción de falta de competencia e ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que el acto que designa al agente especial liquidador de una empresa de servicios públicos domiciliarios es susceptible del medio de control de nulidad electoral.

Lo anterior, debido a que los agentes ejercen funciones públicas temporales, de manera que su designación es equiparable a un acto de nombramiento de un empleado público. Por otro lado, sobre dicho acto, al ser expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad de orden nacional, el competente para conocer de la nulidad electoral en primera instancia es el tribunal administrativo.

Auto del 25 de septiembre de 2019, radicado: 85001-23-33-000-2019-00055-01, C.P.: Luis Alberto Álvarez Parra. (Ver providencia aquí)

TEMA: SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE NORMAS QUE REGULABAN EL DERECHO DE RETRACTO POR COMPRA DE TIQUETES AÉREOS POR TELÉFONO O INTERNET

En auto del 28 de noviembre de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado, ordenó la suspensión provisional de algunos acápites del numeral 3.10.1.8.2 del artículo 1º de la Resolución No. 02466 de 29 de septiembre de 2015, “Por la cual se modifican y adicionan unos numerales a la Norma RAC 3 de los reglamentos aeronáuticos de Colombia”, acto administrativo expedido por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, al configurarse un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, específicamente, lo que tiene que ver con el plazo de tiempo y la retención de dinero que la Aeronáutica Civil impuso a los compradores de tiquetes aéreos para ejercer el derecho de retracto cuando la compra se hace por métodos ‘no tradicionales’,  esto es, transacciones por internet o vía telefónica.

Lo anterior, puesto que determinó que mientras la regulación establecida por la autoridad aeroportuaria le da al pasajero 48 horas posteriores a la compra para poder retractarse (con anterioridad de ocho días o más para vuelos nacionales y de 15 para los internacionales), el Estatuto del Consumidor prevé cinco días hábiles para ejercer este derecho. Además, concluyó que mientras la Aerocivil estableció el cobro de una retención de $50 mil por la retractación ante la compra de pasajes nacionales y de US $60 dólares frente a los internacionales, el mencionado estatuto prevé la devolución total del dinero. Esta determinación implica que mientras se mantiene esta medida de suspensión provisional los usuarios podrán gozar de las condiciones de retractación que ofrece el Estatuto del Consumidor, es decir, en un plazo de cinco días hábiles y con la garantía de la devolución de la totalidad del dinero.

Auto del 28 de noviembre de 2019, radicado: 11001-03-24-000-2017-00239-00, C.P.: Roberto Augusto Serrato. (Ver providencia aquí)

TEMA: NOTARIO PÚBLICO - No es servidor público / APORTES A PENSIÓN COMO NOTARIO EN VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 - No son tiempos públicos y no pueden tenerse en cuenta para el cómputo de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985

 En reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado indicó que, si bien antes de la expedición de la Constitución de 1991 la función notarial se entendía como pública, con posterioridad la acepción de tal naturaleza jurídica del cargo fue cuestionada, pues el artículo 123 Superior reservó la calidad de servidor público a los miembros de las corporaciones públicas, los trabajadores oficiales y a los empleados públicos, en sus distintas categorías, esto es, los de elección popular, período fijo, provisionales, libre nombramiento y remoción, carrera administrativa y temporales; no obstante señaló que, la Corte Constitucional precisó que esta previsión no define inequívocamente que los notarios deban ser particulares que presten el servicio a través de la figura de descentralización por colaboración, sino que también es posible que la ley les confiera la calidad de servidores públicos.

En consecuencia precisó que, a partir de la Constitución Política de 1991, las cotizaciones que se efectúen como notario no tienen el carácter de públicas, dado que no corresponden a las de un «empleado oficial», ya sea servidor público o trabajador oficial, de manera que estos tiempos no resultan útiles para efectos de acreditar los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para conceder la pensión de jubilación, porque esta exige 20 años de servicios como empleado público. No obstante aclaró que, por precepto legal, las cotizaciones pensionales canceladas con anterioridad a la Constitución de 1991, sí tienen una naturaleza pública.

En tal sentido concluyó que los tiempos de servicios prestados como notarios antes de la entrada en vigencia de 1991 se deben considerar tiempos públicos, no así en relación con los servidos en este ramo con posterioridad a la expedición de la Carta Superior.

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de octubre de 2019, radicado interno 4248-2014. CP: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. (Ver providencia)

TEMA: Del requisito de procedibilidad en las acciones de cumplimiento

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado precisó que, la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste  y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Así mismo indicó que, para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad se ha señalado que el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento.

Sin embargo aclaró que, no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Radicado: 2019-00481. Proveído del 26 de septiembre de 2019. (Ver providencia)

TEMA: LOS ACTOS ELECTORALES SUSCEPTIBLES DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL

La Sección Quinta del Consejo de Estado en auto de ponente de 14 de noviembre de 2019, recordó que los actos electorales son aquellos emanados del ejercicio de la función electoral, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, estos deben entenderse como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, como quiera que el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y en el derecho a elegir y ser elegido establecido en la Carta Política.

Determinó de igual forma, que los actos electorales susceptibles del medio de control de nulidad electoral, son: i) el de elección popular; ii) el de elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) el llamamiento a proveer vacantes y iv) el de nombramiento, los cuales distingue de la siguiente manera:

i) El originado en la elección popular, la cual está precedida por voto popular y cuyo acto constituye, por su naturaleza, la expresión más directa de la democracia, pues materializa la voluntad del electorado en la designación de los dignatarios del Estado que se someten a esa forma de escogencia. Un ejemplo de esta clase actos son las elecciones de alcaldes, congresistas, etc.;

ii) El de elección por cuerpos colegiados a través del cual, en aplicación del sistema de pesos y contrapesos, se designan servidores públicos, en los diferentes niveles nacional y territorial;

(iii) El acto de llamamiento, que se utiliza para proveer curules ante las vacancias temporales o absolutas que se generen al interior de una corporación pública de elección popular y que son ocupadas por los candidatos no elegidos que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral; y

(iv) Los actos de nombramiento, a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de servidor público. Y si bien estos actos son expresión propia de la función administrativa, lo cierto es que el legislador los enlistó como acto electoral y, en consecuencia, la Sala los conoce como tal, pese a que no responden a la lógica de la función electoral.

Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00050-00. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra (Ver providencia aquí)

Los alcaldes tienen la facultad general de suscribir contratos y dirigir la actividad contractual de los municipios sin necesidad de una autorización previa, general o periódica del concejo municipal.

Síntesis del caso: Se presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Acuerdo 009 de 12 de marzo de 2010, “Por medio del cual se autoriza pro tempore a la alcaldesa del municipio de Inírida y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Concejo Municipal de Inírida, por cuanto vulnera además de la Constitución Política, los artículos 24 y 31 de la Ley 136 y el reglamento del Concejo Municipal.

ASUNTOS TERRITORIALES - Autorización para celebrar contratos / CONCEJO MUNICIPAL - Límites a reglamentación de autorización a alcalde para contratar / FACULTAD DE CONCEJO PARA AUTORIZAR AL ALCALDE PARA CELEBRAR CONTRATOS – No comprende todos los contratos que suscriba / FACULTAD DEL ALCALDE PARA CONTRATAR – La regla general es que es sin una autorización previa, general o periódica del concejo municipal / FACULTAD DE CONCEJO PARA AUTORIZAR AL ALCALDE PARA CELEBRAR CONTRATOS – Nulidad del acuerdo que establece que se requiere una autorización general

Problema jurídico: ¿Si el artículo 1° del Acuerdo 009 de 12 de marzo de 2010, expedido por el Concejo Municipal de Inírida, “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA PRO TEMPORE A LA ALCALDESA DEL MUNICIPIO DE INÍRIDA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, es nulo únicamente en relación con el período que se le fijó como autorización a la Alcaldía para la suscripción de contratos, y en lo demás procede revocar la sentencia?

Tesis: “De esta disposición [artículo 29 del Acuerdo 016 de 2008] se predica que era atribución del Concejo Municipal de Inírida reglamentar los casos en los que se requería la autorización previa para contratar, lo que deviene en que una autorización general, como la que se confirió en el acto acusado, resulta contraria al ordenamiento jurídico, conforme lo concluyó el a quo. Ahora bien, descendiendo al asunto objeto de reproche del recurso de alzada, el planteamiento de oposición se circunscribe únicamente a que la declaratoria de nulidad del artículo 1° del Acuerdo 009 de 2010, recaiga frente al período que se fijó para ejercer dicha autorización en la celebración de contratos, dejando a salvo la generalidad que se fijó respecto del ejercicio de esta autorización para la realización de la función contractual, esto es, sin distinguir qué materia o casos corresponden a dicha habilitación. Esta modulación que pretende la parte apelante respecto de la decisión anulatoria, no tiene soporte jurídico alguno, pues aún eliminando el período de autorizaciones, las mismas continúan siendo generales, lo que implicaría mantener un acto que es contrario al ordenamiento normativo y al desarrollo jurisprudencial al que se ha aludido. […] De este modo, no le asiste razón al apelante en su petición de revocar el fallo cuestionado para anular parcialmente el artículo 1° del acto acusado, pues el entendimiento en que se soporta y las razones de conveniencia que invoca, referidas a la legalidad de los contratos suscritos frente a esta autorización general no tienen justificación. En efecto, la potestad de suscribirlos por el alcalde está reconocida por la ley y solo eventualmente, cuando así se haya definido razonablemente por el concejo o la ley imponen que se trámite dicha autorización.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de septiembre de 2019, C. P. Nubia Margoth Peña Garzón, radicación: 50001-23-31-000-2010-00548-01 (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del Boletín No. 224 del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Deber que le asiste al juez de adoptar las medidas pertinentes para evitar decisiones inhibitorias

La Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que uno de los principales propósitos de las normas de carácter procesal consiste en propender por controversias judiciales que se resuelvan de manera expedita, oportuna y con decisiones de fondo, en las que prime la consecución de la verdad y se eviten conductas o actuaciones que dilaten la actuación y entorpezcan la protección efectiva y eficaz de los derechos e intereses comprometidos en el debate judicial.

Entre las medidas adoptadas para la consecución de tales fines, se ha optado por fortalecer el papel del juez en el impulso y dirección del proceso, para lo cual se han ampliado sus facultades en materia probatoria, sancionatoria, en la adopción de medidas cautelares y las tendientes al saneamiento de la actuación jurisdiccional, lo que también apunta a robustecer el margen de protección del derecho a la tutela judicial efectiva.

A propósito de las medidas de saneamiento, en tratándose de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de forzosa mención resulta el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, según el cual “agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”.

Como puede apreciarse, el juez tiene el deber de revisar la actuación en cada etapa del proceso, con el objetivo de adoptar todas las medidas que sean necesarias para sanear las irregularidades que pueden afectar su adecuado desarrollo, lo que permitirá que al momento de dictarse la providencia que le ponga fin a la controversia planteada, desde la perspectiva del derecho al debido proceso, estén dadas todas las condiciones necesarias para que se profiera una decisión que de manera clara, precisa, congruente y de fondo dé respuesta a todos y cada uno los aspectos relevantes del debate, y por consiguiente, pueda sostenerse que de manera oportuna y eficaz se impartió justicia, fin último que no es dable predicar por ejemplo, cuando luego de surtido un trámite judicial complejo que implica desgaste para las partes como para la administración de justicia, se concluya que debe dictarse un fallo inhibitorio porque no se acreditaron los presupuestos procesales, o que se presentó una irregularidad de tal entidad que afecta la validez de toda la actuación o buena parte de ella, por lo que debe rehacerse para que no se vea comprometida la validez del fallo, aunque tales situaciones pudieron advertirse y sobre todo corregirse oportunamente.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00038-00 (Ver providencia aquí)

Reparación directa procede para indemnizar perjuicios por limitaciones al derecho de propiedad

La Sección Tercera del Consejo de Estado conoció una acción de reparación directa en la que se pretendía declarar responsable al municipio de Villavicencio por introducir modificaciones en el POT, lo cual impidió la construcción de un proyecto de vivienda, y que se procediera a la indemnización de perjuicios.

En la decisión, el alto tribunal precisó que la reparación directa es el medio procesal idóneo para solicitar reconocimientos económicos por los daños sufridos con ocasión de la afectación al derecho de propiedad por la reglamentación de los usos del suelo. 

Sin embargo, fue claro al establecer que, por regla general, las decisiones que modifican la destinación de los terrenos no comprometen la responsabilidad del Estado, pues únicamente es posible condenarlo cuando la reglamentación produce una disminución desproporcionada al contenido del derecho de propiedad.

Así, frente al caso en concreto, el Consejo de Estado estableció que el proyecto de vivienda no se llevó a cabo por culpa exclusiva de la víctima, pues no adelantó oportunamente el proceso de construcción y, por lo tanto, exoneró de responsabilidad al municipio.

Responsabilidad del Estado por afectación al derecho de propiedad

La sala señaló los escenarios en los que las actividades del Estado sobre bienes inmuebles de particulares pueden configurar su responsabilidad:

1. Ocupación material del bien raíz.
2. Afectación de la propiedad privada generada por obras públicas.
3. Ocupación jurídica de bienes inmuebles.
4. Delimitación del derecho de propiedad, ya sea por afectaciones al interés general o reglamentación general de los usos del suelo.

Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 500012331000200320362 01 (47126). (Ver providencia aquí)

Tema: PRUEBA DE ENTREVISTA EN CONCURSO DE MÉRITO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - No puede tener carácter eliminatorio / Requisitos.

La Sección Segunda del Consejo de Estado,  señaló que en consonancia con el criterio fijado por la H. Corte Constitucional, respecto a que la realización de la entrevista no puede implicar la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, se debe observar que la PRUEBA DE ENTREVISTA EN CONCURSO DE MÉRITO DE CARRERA ADMINISTRATIVA, no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio, porque lo contrario, implicaría desconocer los resultados de las demás pruebas a aplicar.

Así explicó, que  los resultados de dicha la entrevista, nunca pueden significar la exclusión de un concursante, aseveración que estima tiene el carácter de regla jurisprudencial, en tanto las demás pruebas o instrumentos de selección no pueden ser desconocidos a costa de los resultados que arroje la entrevista, ni puede la administración sobrevalorar la calificación en ella obtenida de tal manera que se distorsione o desconozca la relevancia de las demás pruebas, es decir, que la entrevista es una prueba accesoria y secundaria, lo que a juicio de dicha Corporación, también implica que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio.

En cuanto a la practica y requisitos de la entrevista, indicó, se deben publicar los parámetros y condiciones de su realización y evaluación; no son admisibles preguntas sobre el ámbito personal del aspirante, porque atentan contra derechos como el de la intimidad; Los entrevistadores deben dejar constancia por escrito y de manera motivada de las razones de la calificación de un aspirante; Previo a la realización de la entrevista se deben publicar mecanismos idóneos de verificación y control del papel de los entrevistadores, de manera tal que estos no desarrollen de manera arbitraria, subjetiva e imparcial su rol; y Los nombres de los jurados entrevistadores deberán publicarse varios días antes de la realización de la entrevista y pueden ser recusados si existen razones válidas, objetivas y probadas que pongan en duda su imparcialidad.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de octubre de 2019, C. P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, radicación 11001-03-25-000-2016-00988-00 (4469-16). (ver aquí)

Tema: Reliquidación cesantías definitivas -Actuación:   Apelación auto que rechaza parcialmente la demanda por caducidad  -  inclusión de la prima de servicios en el estudio de las cesantías parciales y/o definitivas de los docentes afiliados al FOMAG

 En esta oportunidad,  la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, recordó que las cesantías son una prestación social de carácter unitaria y no periódica, aun cuando su liquidación se realice de manera anual o, excepcionalmente, al retiro del empleado, que se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca.

Indicó que lo anterior,  implica que el derecho a percibir tal prestación se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía administrativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA.

En ese orden de ideas, precisó que en principio no es factible que con una petición posterior  se pueda  solicitar a la administración  la revisión  del valor reconocido  por  dicho concepto, para el caso de estudio a efectos de ser incluida   «la prima  de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de  las instituciones educativas de preescolar, básica y media- Decreto  1545 de 2013. 

Señaló que dicha Corporación, en sentencia de unificación de 14 de abril de 2016, estableció que con lo dispuesto en el Decreto señalado, el gremio docente, sin distingo alguno, tiene derecho a la prima de servicios a partir del año 2014, en cuantía equivalente a siete días de la remuneración mensual, y desde el año 2015, por valor de 15 días.

Así las cosas concluyó, que para el caso de estudio la docente accionante pudo pedir, en oportunidad, el reajuste de la cesantía definitiva reconocida, con la inclusión del concepto atrás aludido, fundada en las previsiones del Decreto 1545 del 2013, sin embargo, la demanda debió presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la notificación de la Resolución que reconoce la cesantía definitiva, y no al término del mismo lapso de petición incoada con tal propósito, en donde, es evidente que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, respecto de la pretensión relativa al reajuste de las cesantías definitivas.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, 12 de septiembre de 2019, Medio de control:       Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente:     47001-23-33-000-201 9-00137-01 (2957-201 9), Demandante:Ana  María  Bandera  Noriega, Demandado:FOMAG (VER AQUÍ)

Cuando en los procesos de contratación existen dudas en relación con los documentos aportados por el proponente, lo procedente es solicitar aclaraciones y explicaciones y no rechazar la propuesta.

Síntesis del caso: Una sociedad proponente dentro de un proceso licitatorio adjuntó un certificado de existencia y representación legal en el cual no aparecía registrada la medida cautelar de embargo que pesaba contra su razón social. Se solicitó la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación por cuanto – a juicio del demandante- con este accionar se había engañado a la administración pública y se había violado el principio de transparencia.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / PRESUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Problema Jurídico: ¿Hay lugar al rechazo de plano de las propuestas en las que se adviertan inexactitudes en los documentos aportados?

Tesis: “[S]i bien en el […] pliego de condiciones se dispuso que las propuestas se descalificarían si se llegara a comprobar inexactitud en el contenido de alguno de los documentos que se consideraron esenciales (entre ellos el certificado de existencia y representación), lo cierto es que, al menos en el curso de la licitación y antes de la adjudicación, esa circunstancia no se comprobó y, en todo caso, de haberse siquiera conocido, la administración no podía rechazar de plano la propuesta, pues, en los términos del numeral 7 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, su deber era solicitar al proponente las aclaraciones y explicaciones que estimara pertinentes. Así las cosas, a pesar de que es cierto que existe una irregularidad en relación con la información contenida en el certificado de existencia y representación que [la sociedad] aportó al proceso de selección, específicamente en lo que concierne a la inscripción de una medida cautelar de embargo respecto de su razón social, se concluye que esta circunstancia no da lugar a declarar la nulidad del acto de adjudicación, puesto que no se demostró que aquélla obedeciera a actuaciones fraudulentas o malintencionadas del proponente y, por tanto, como no se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara sus actuaciones, no pueden entenderse vulnerado tal principio constitucional […].”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2019, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación 25000-23-26-000-1997-03392-01(43333) (Ver providencia aquí)

El tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y su posterior retiro, no cuenta como término de suspensión para el cómputo de la caducidad de acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Síntesis del caso: La parte demandante, inicialmente presentó la demanda ante los Juzgados Administrativos de Cúcuta, correspondiendo por reparto al Juez tercero, quién mediante auto de 2 de febrero de 2018 declaró la falta de competencia y ordenó remitir a los juzgados administrativos de Medellín, una vez allí, el Juez quinto dispuso la inadmisión por falta de requisitos. En consecuencia, el actor, con el fin de recaudar los documentos solicitados para la admisión de la demanda, procedió al retiro de la demanda, para así volver a radicarla el 18 de enero de 2018. El actor consideró que no operó la caducidad, pues la demanda fue presentada en tiempo ante los Juzgados Administrativos de Cúcuta, momento en el cual se suspendieron los términos, los cuales se reanudaron el día en que se accedió al retiro de esta, y que, por lo tanto, se encontraba dentro del término para radicar la demanda ante la jurisdicción.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DE LA DEMANDA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

Problema jurídico: ¿Se considera para efectos de la suspensión del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el tiempo transcurrido entre la presentación y el retiro de la demanda?

Tesis: “Al respecto, la Sala señala que si bien con la presentación de la demanda se suspende el término de caducidad, con el retiro de esta se entiende como si nunca se hubiera presentado y, por lo tanto, como si no se hubiese producido la suspensión de dicho término, pues los efectos de esta acción son los de renunciar a la pretensión de nulidad del acto administrativo o el de realizar la adecuación a la demanda que evite su inadmisión o rechazo por parte del juez; pues tal como se desprende del artículo 174 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como del artículo 92 del Código General del Proceso, este acto procesal se puede realizar antes de que se haya notificado a los demandados y al ministerio Público, lo que implica que jamás se trabó la Litis. Si bien los efectos del retiro pueden ser positivos para el demandante, teniendo en cuenta que puede corregir yerros que conduzcan a una inadmisión o rechazo de la demanda, entre otros, esta acción procesal también acarrea responsabilidades y/o riesgos para quien la ejerce, pues debe tener en cuenta que el tiempo que tenía para emplear el medio de control continuó corriendo mientras estuvo en el despacho judicial y que posiblemente la oportunidad de presentar una nueva demanda feneció. En conclusión, si bien, inicialmente el actor presentó la demanda en tiempo ante los JUZGADOS ADMINISTRATIVOS DE CÚCUTA, el retiro de la misma trajo como consecuencia que el término de caducidad no se hubiera interrumpido y hubiese seguido su contabilización desde el 10 de julio de 2017 hasta el 10 de noviembre de 2017 y como la nueva demanda la presentó el 18 de enero de 2018, se produjo el fenómeno jurídico de caducidad.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de octubre de 2019, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 05001-23-33-000-2018-00430-01 (2487-18) (Ver providencia aquí)

TEMA: CAUSALES QUE CONDUCEN A LA INEFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, SIN NECESIDAD DE DECISIÓN JUDICIAL

En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que, el artículo 88 del CPACA consagra expresamente que los actos administrativos se presumen ajustados a derecho hasta tanto no se profiera una decisión judicial que disponga su anulación. Esta presunción garantiza la eficacia inmediata del acto administrativo tan pronto adquiere firmeza y que esta sea constante en el tiempo, esto es, que la obligación de su cumplimiento se mantenga durante toda la vida del acto.

Sin embargo, aclaró que, existen varias hipótesis que pueden conducir a la ineficacia de un acto administrativo, es decir, a que este pierda la aptitud para producir los efectos jurídicos que persigue. El artículo 91 del CPACA consagra los siguientes supuestos bajo los cuales los actos administrativos pierden obligatoriedad y, por lo tanto, no pueden ser ejecutados:

• • Cuando hayan sido anulados judicialmente.
• • Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
• • Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
• • Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
• • Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
• • Cuando pierdan vigencia.

En tal sentido precisó que, la declaratoria judicial de nulidad de un acto administrativo no es la única causal que conduce a su ineficacia. La pérdida de vigencia es otra de las hipótesis que da lugar a la cesación de la eficacia del acto administrativo sin necesidad de decisión judicial.

Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 18 de octubre de 2019, radicado interno 4708-2018. CP: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. (Ver providencia)

Notificación personal del auto admisorio de la demanda para personas jurídicas de derecho privado

En materia de notificación personal del auto admisorio de la demanda para personas jurídicas de derecho privado, el artículo 200 de la Ley 1437 de 2011 estableció que deben aplicarse las disposiciones contenidas en los artículos 315 y 318 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículos 291 y 292 del Código General del Proceso.

De acuerdo con lo anterior, el numeral 3 del artículo 291 del Código General del Proceso dispone que la parte interesada a través del servicio postal autorizado deberá remitir una comunicación con destino al demandado, la cual debe contener los datos del proceso y en ella se tiene que prevenir al destinatario para que comparezca al despacho judicial a notificarse personalmente de la demanda dentro de los 5 días siguientes a su recepción en caso de que la entrega se realice en el mismo municipio. El citatorio deberá ser enviado a cualquiera de las direcciones para notificaciones informadas en la demanda y podrá ser entregado en la recepción cuando se trate de unidades inmobiliarias cerradas.

Una vez entregado el citatorio, la empresa postal autorizada deberá cotejar y sellar una copia de la comunicación, y emitir certificado de la entrega en el destino para que sea incorporado al expediente.

Ahora bien, según el numeral 6 del artículo 291 del Código General del Proceso cuando el citado no comparezca dentro del término señalado en la comunicación inicial, la parte interesada procederá a efectuar la notificación por aviso al demandado.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 292 del Código General del Proceso, el aviso debe dirigirse a la misma dirección en la que se recibió el citatorio a través del servicio de mensajería autorizado y, debe contener: i) la fecha de elaboración del aviso y la de la providencia que se notifica, ii) la denominación del despacho judicial que adelanta el proceso, iii) la naturaleza del proceso y iv) la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

Adicionalmente, el artículo 292 del ejusdem dispone que cuando se haya ordenado notificar el auto admisorio de la demanda o el mandamiento de pago, al aviso debe adjuntarse copia simple de la providencia y, finalmente la empresa de servicio postal expedirá la constancia de entrega correspondiente junto con la copia del aviso debidamente sellada y cotejada para que se incorpore al expediente.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio del año dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00160-00(58192) (Ver providencia aquí)

Ley 80 no faculta a entidades a imponer multas y tasar perjuicios

Según la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Ley 80 de 1993 no facultó a las entidades públicas a imponer multas y tasar unilateralmente los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual, pues estas atribuciones fueron otorgadas por el Decreto 4828 del 2008 y la Ley 1474 del 2011.

En este sentido, para proceder a imponer sanciones y con el cobro de indemnizaciones, las partes deben acudir al juez del contrato, pues el régimen de transición dispuso que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración, por lo que las potestades otorgadas con posterioridad no eran aplicables al caso concreto.

Dicho lo anterior, al decidir sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos expedidos en el marco de un convenio interadministrativo que impusieron multas y determinaron el valor de los perjuicios, la Sección declaró su nulidad y ordenó el reintegro de los dineros pagados por esos conceptos. 

Diferencia entre contrato y convenio interadministrativo

En la sentencia, el juzgador también realizó precisiones sobre las particularidades de los convenios y los contratos que celebran las entidades públicas. Así, en los primeros debe existir una finalidad común entre las partes, pues buscan satisfacer necesidades de interés general.

Por otro lado, enunció las características de los contratos interadministrativos:

i. Verdaderos negocios jurídicos al tener obligaciones de carácter patrimonial.

ii. Su origen es la autonomía de la voluntad.

iii. Son contratos atípicos, pues no existen normas que los disciplinen, expliquen y desarrollen.

iv. Están sujetos al Estatuto General de la Contratación en atención a la calidad de las partes que lo suscriben (empresas de naturaleza pública).

v. Crean obligaciones jurídicamente exigibles.

vi. Persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos.

vii. El medio para dirimir las diferencias es la acción de controversias contractuales.

Por último, señaló que la existencia de obligaciones patrimoniales juega un papel preponderante para determinar si se trata de un convenio o contrato interadministrativo.

SECCION TERCERA. SUBSECCION A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 25000232600020011377-02 (33555). Expediente: 2002 - 1541. (Ver providencia aquí)

Tema: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 2019 CE-SUJ -4- 011- Rectificación  y unificación de la tesis actual sobre la intervención de los deudores solidarios, garantes y aseguradoras en los procedimientos de determinación de tributos, imposición de sanción por devolución improcedente y de cobro coactivo.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, profiere SU sobre la intervención y legitimación de garantes y aseguradoras en los procedimientos de cobro administrativo coactivo, determinación y fiscalización tributaria, así como sobre la legitimación de los mismos para controvertir los actos de la administración tributaria. Aplicando como reglas de:

Rectificación de jurisprudencia

Con una nueva perspectiva constitucional de las normas que regulan el tema, la Sala aclaro que:

• La obligación de los garantes y aseguradoras de pagar la suma devuelta por la administración tributaria nace cuando ocurre el siniestro, en lo que es determinante que la suma a favor de la administración tributaria esté asegurada.
• Esa circunstancia puede configurarse cuando se practica la liquidación oficial del impuesto o cuando se determina la sanción por inexactitud, siempre que estén amparados esos riesgos en el respectivo seguro.
• Con la liquidación oficial de revisión o con la resolución independiente se debe entender configurado el “siniestro” y es ese el momento en el que nace la obligación de la aseguradora de pagar la obligación amparada –impuesto y/o sanción-.
• La obligación solidaria de los deudores solidarios, garantes y aseguradoras nace desde el momento mismo en que se notifica la liquidación oficial, configurándose el siniestro, momento a partir del cual le es exigible.
• De acuerdo con lo anterior, los garantes y aseguradoras tienen legitimación para impugnar los actos de liquidación oficial de revisión o los que imponen sanciones, en vista de que en ese momento se encuentra configurado el siniestro y, por tanto, le es exigible por parte de la administración tributaria la obligación amparada.
• En los actos de fiscalización tributaria y los derechos fundamentales de los contribuyentes o responsables y sus deudores solidarios, atendiendo, además que la Sección ha sostenido que las excepciones susceptibles de ser estudiadas en el proceso de cobro coactivo son solo aquellas que tienden a enervar el título ejecutivo.

Unificación de jurisprudencia

 Las reglas jurisprudenciales que se adoptan en la materia objeto de unificación son las siguientes:

• La obligación de los garantes y aseguradoras de pagar la suma devuelta por la administración tributaria surge cuando se configura el siniestro.
• El siniestro ocurre cuando se tiene determinada, mediante liquidación oficial o resolución sanción independiente, la suma a favor de la administración tributaria que puede ser cobrada al asegurador o garante.
• Los deudores solidarios, garantes y aseguradoras tienen el derecho de controvertir, vía administrativa o judicial, los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que la administración tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA o 28 del CCA. (condicionado)

• En el procedimiento de fiscalización de la obligación tributaria, en sentido amplio, que culmina con la liquidación de revisión, la liquidación de aforo o la resolución de sanción, es necesario individualizar los sujetos que resultan ser solidariamente responsables –deudores solidarios, garantes y aseguradoras- y las circunstancias de su responsabilidad, en cada uno de los supuestos de hecho a que se refieren los artículos 793 y siguientes del E.T.
• De conformidad con el artículo 29 constitucional, los artículos 828-1 y 860 del Estatuto Tributario, el título ejecutivo contra el deudor principal lo será también contra el deudor solidario, garante o asegurador, siempre que se le vincule al procedimiento administrativo de liquidación oficial del gravamen y al proceso de imposición de la sanción.

La H. Sección Cuarto señaló que en atención al cambio de precedente efectuado en la presente sentencia de unificación, la Sala advierte a la comunidad que las consideraciones expuestas en esta providencia constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, los efectos de la presente sentencia de unificación serán hacia el futuro.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, 14 de noviembre de 2019, Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00452-01(23018) SU  Actor: SEGUROS COLPATRIA S.A. Demandado: DIAN (ver aquí)

La Sección Tercera del Consejo de Estado en sede de segunda instancia, a través de fallo de tutela  del 15 de noviembre de 2019, amparo los derechos al debido proceso de  los demandantes,  y ordenó  DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018 emanada de la misma sección,  dentro del proceso  radicado No. 2011-00235-01 (46947), a través de la cual,  se había ordenado UNIFICAR LOS CRITERIOS  DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LOS DAÑOS IRROGADOS CON OCASIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD .

Lo anterior motivado en que  EL CASO DE ESTUDIO DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN,  SE HABIAN VIOLADO EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, particularmente en lo referente a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, en tanto estimo dicha  regla aparece expresamente prevista en la Constitución Política como una garantía del derecho fundamental al debido proceso y exige un esfuerzo de imparcialidad del Juez de la responsabilidad y, donde le impone la prohibición de dudar de la inocencia de la víctima de la privación de la libertad que ha sido exonerada en una sentencia proferida por el Juez Penal.

Afirma la H. Sala que tal  razonamiento surge de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada de acuerdo con la cual la jurisprudencia no considera como causa jurídica del daño «(...) sino la actividad que, entre las concurrentes, ha desempeñado un papel preponderante y trascendente en la realización del perjuicio (...)» y agrega que es «(...) necesario es que exista conexión causal jurídicamente relevante entre un evento dañoso que lesionó a quien exige ser reparado y como causa u origen de ese mismo evento dañoso (...)».

Indicó que la misma teoría se refiere a la prohibición de regreso, de acuerdo con la cual se interrumpe el nexo de causalidad cuando entre la acción u omisión de una persona y el resultado se interpone el comportamiento de otra que debe considerarse como el autor del daño.

Aseveró que esta prohibición de regreso también aplica en los casos de privación injusta de la libertad. En este tipo de asuntos, la decisión que pudo generar el daño se produjo en el marco de un proceso, y, en consecuencia, tal la prohibición implica considerar que las únicas conductas de la víctima aptas para romper el nexo entre esa decisión y el daño, suceden en el marco del mismo proceso y no antes de él.

En consecuencia  concluyo que la sección Tercera en su papel de fallador administrativo, debió valorar si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de la señora Ríos, pues ninguno de los juicios necesarios para examinar los elementos de la responsabilidad la autorizaba, como juez  administrativo, a reemplazar al funcionario judicial penal. La Sala no podía, tampoco, desconocer el derecho a la presunción de inocencia de la señora Ríos, que en este caso se traducía en el   derecho a no ser tratada como si ella fuera culpable, por sus conductas preprocesales, de la detención que se le impuso.

Finalmente en su calidad de Juez constitucional ordena dejará sin efectos la sentencia de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 46947) y dispondrá que en la sentencia de reemplazo se valore la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia

CONSEJO DE ESTADO,  SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., 15 de noviembre 2019 Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2019-00169-01 Demandante: Martha Lucía Ríos Cortés y otros  Demandado: Consejo de Estado - Sección Tercera (ver aquí)

TEMA: UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO FRENTE A LA POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMAR EN MEDIOS MAGNÉTICOS

En reciente providencia de unificación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, esta sección unificó su postura en relación con las conductas incurridas antes de la expedición de la Ley 1819 del 2016, cuyo artículo 289 modificó el artículo 651 del Estatuto Tributario, que establece la sanción por no enviar información o enviarla con errores.

Entre otras cosas, determinó que cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente el término para notificar el pliego de cargos comienza a correr desde el día en que se presentó o debió presentarse la declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio correspondiente al año gravable en el que se cometió la infracción. Así, debe entenderse que esta se cometió en la fecha en que venció el plazo para suministrar la información sin que, en efecto, ocurriera o en el día que se entregó de manera incompleta o con errores técnicos o de contenido.

Además, en la providencia también se establecen algunos criterios para graduar las multas imponibles cuando se incurre en la infracción objeto de unificación

Sentencia del 14 de noviembre de 2019, radicado: 52001-33-31-004-2011-00617-01 (22185), C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez. (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO AVOCÓ CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / PENSIÓN ESPECIAL RÉGIMEN RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO

En reciente decisión la Sección Segunda del Consejo de Estado estimó necesario sentar jurisprudencia en ejercicio del rol que le atribuye el artículo 237 de la Constitución Política, en el asunto sometido a examen, en el siguiente tema:

Ingreso base de liquidación (periodo de liquidación y factores a incluir) de las pensiones de los servidores y ex servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público regulados por el Decreto 546 de 1971, que causaron su derecho en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con el objeto de asegurar la aplicación de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, la Corporación ordenó comunicar la decisión a los tribunales administrativos y a los coordinadores de los juzgados administrativos del país, para los efectos que consideren pertinentes.

Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Segunda, Auto del 30 de mayo de 2019. Expediente: 15001-23-33-000-2016-00630-01. (Ver auto)

TEMA: CONSEJO DE ESTADO ACLARÓ QUE, EL ARTÍCULO 121 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO NO APLICA A LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado indicó que, en efecto, aun cuando el artículo 121 del CGP indica que cuando dentro de un trámite judicial no se dicte la decisión correspondiente en un término de un (1) año para primera o única instancia y de 6 meses en segunda instancia, el funcionario a cargo del trámite judicial pierde automáticamente la competencia para conocer del asunto, dicho precepto, como ya lo ha señalado el Alto Tribunal, no resulta aplicable en la jurisdicción contencioso administrativa, ya que el CPACA contiene normas especiales sobre la duración de los procesos ordinarios y especiales que se adelantan ante ella.

Precisó que, no todas las normas contenidas en el Código General del Proceso resultan aplicables a los procesos –escriturales u orales– que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como, por ejemplo, la contenida en el artículo 121 del CGP (ley 1465 de 2012). Aclaró que, dicho artículo se trata de una reproducción de la disposición contenida en el artículo 9 de la ley 1395 de 2010 que era única y exclusivamente aplicable a la Jurisdicción Ordinaria Civil. A contrario sensu, insistió, los artículos 179 y siguientes del CPACA establecen las etapas, los términos, y las competencias para surtir el proceso ordinario contencioso administrativo, circunstancia por la que no puede ser transpolado ese término de un año y seis meses de prórroga a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que tiene sus propias normas sobre duración y competencia dentro del proceso.

Consejo de Estado, Sección Primera, proveído del 19 de septiembre de 2019. Radicado: 2017-01141. CP: Nubia Peña Garzón. (Ver providencia)

CONSEJO DE ESTADO DICTA SENTENCIA ORAL POR IMPORTANCIA JURÍDICA Y TRASCENDENCIA SOCIAL  - CONCURSO DE MÉRITOS REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó sentencia oral el pasado 28 de octubre de 2019 dentro del proceso ordinario donde se pretendía la nulidad simple de los acuerdos que reglamentan el concurso de méritos para la elección del registrador nacional del Estado Civil, estos son, Acuerdo No. 001 de 2019 por medio del cual se modifica el Acuerdo 001 de 2007, que reglamenta el concurso de méritos para la elección del registrador nacional del Estado Civil y el Acuerdo 002 del mismo año que establece el reglamento del concurso de méritos para la elección de esa misma dignidad.

Aclaró la Colegiatura que da prioridad a este asunto dada la importancia jurídica y la trascendencia social que tiene para el Estado Social de Derecho y la democracia el concurso de méritos del registrador nacional del Estado civil y que en ese caso da oportuna respuesta de la justicia, lo que lamentablemente no ha sido posible por el desbordado inventario que en la actualidad tiene la Sección Segunda del, Consejo de Estado, el cual se acerca a 16.000 procesos pendientes de trámite.

Indicó en resumen que las pretensiones de la parte demandante no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

i) Los presidentes de las altas Cortes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 266 Superior y la Ley 1134 de 2007, tienen la competencia para organizar, reglamentar y convocar al concurso de méritos con el fin de escoger al registrador Nacional del estado civil.

ii) No se configura la «falsa motivación» que ha invocado el demandante, porque la adición del artículo 126, constitucional, como guía del concurso de méritos, se fundamenta en el principio de unidad constitucional.

iii) No existe «desviación de poder» en la modificación de los puntajes y la adición de la etapa denominada «selección» que los «organizadores» introdujeron en los actos administrativos demandados porque son criterios objetivos de escogencia y desarrollan los principios democráticos y constitucionales del mérito, la transparencia, la igualdad y objetividad que iluminan el sistema de méritos en el ejercicio de la función pública.

En consecuencia de lo anteriormente dilucidado, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo negó las pretensiones de la demanda que instauró el señor Juan David Beltrán Saavedra en contra de la Nación, Rama Judicial.

Radicación: 11001-03-25-000-2019-00488-00 (3641-2019), Consejero ponente: William Hernández Gómez (Ver acta de audiencia aquí)

Sección Cuarta dictó sentencia de unificación, con el fin de sentar jurisprudencia, en el sentido de señalar que las operaciones de venta de bienes fabricados o almacenados por usuarios industriales de zonas francas, con destino al territorio aduanero nacional, son importaciones, en las que el derecho a reclamar impuestos descontables recae en el adquirente - importador, quien asume el pago del IVA generado con la introducción de dichos bienes

Síntesis del caso: La Sala advirtió que en situaciones particulares y concretas creadas por actos administrativos objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, relacionadas con la existencia de un eventual derecho de los usuarios industriales de bienes y de servicios de zonas francas de descontar el impuesto sobre las ventas originado en importaciones al territorio aduanero nacional (TAN), no existían pronunciamientos de la Corporación, por lo que estimó necesario sentar jurisprudencia sobre la procedencia de tal derecho, a partir de la naturaleza jurídica de las operaciones realizadas. En ese sentido, concluyó que las operaciones de venta de bienes fabricados o almacenados por usuarios industriales de zonas francas, con destino al Territorio Aduanero Nacional, son importaciones, en las que el derecho a reclamar impuestos descontables recae en el adquirente - importador, quien asume el pago del IVA generado con la introducción de dichos bienes.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN PARA SENTAR JURISPRUDENCIA - Derecho de los usuarios industriales de bienes y de servicios de zonas francas de descontar el impuesto sobre las ventas originado en importaciones al territorio aduanero nacional. Titularidad / OPERACIONES DE VENTA DE BIENES FABRICADOS O ALMACENADOS POR USUARIOS INDUSTRIALES DE ZONAS FRANCAS CON DESTINO AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL - Naturaleza jurídica / DERECHO A DESCONTAR EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS ORIGINADO EN OPERACIONES DE VENTA DE BIENES FABRICADOS O ALMACENADOS POR USUARIOS INDUSTRIALES DE ZONAS FRANCAS CON DESTINO AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL – Titularidad / IMPUESTOS DESCONTABLES EN IMPORTACIÓN DE BIENES FABRICADOS O ALMACENADOS POR USUARIOS INDUSTRIALES DE ZONAS FRANCAS CON DESTINO AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL - Titularidad / DERECHO DEL ADQUIRENTE IMPORTADOR A DESCONTAR EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS ORIGINADO EN OPERACIONES DE VENTA DE BIENES FABRICADOS O ALMACENADOS POR USUARIOS INDUSTRIALES DE ZONAS FRANCAS CON DESTINO AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL - Procedencia

Problemas Jurídicos: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las operaciones de venta de bienes fabricados o almacenados por usuarios industriales de zonas francas, con destino al Territorio Aduanero Nacional?, ¿De acuerdo con la naturaleza jurídica de dicha operación, quién tiene derecho a reclamar los impuestos descontables generados con la introducción de dichos bienes al Territorio Aduanero Nacional?

Tesis: [L]a destinación de los bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados por usuarios industriales y comerciales en zonas francas, determina la naturaleza de la operación. Así, cuando los bienes aludidos se venden para ser distribuidos en el mercado externo la operación es de exportación, mientras que su venta y posterior introducción al Territorio Aduanero Nacional se considera una importación. En este último caso, el artículo 420 del Estatuto Tributario señala como uno de los hechos generadores de impuesto sobre las ventas la «importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente», y los artículos 429 y 437 [d] del mismo ordenamiento, establecen que los importadores son los responsables del impuesto y que éste se causa al momento de la nacionalización del bien. Es decir, que en la importación de bienes gravados, es el importador adquirente de los bienes quien además de pagar el precio del bien, asume el valor del IVA generado y responde por el pago del impuesto y la presentación de la declaración tributaria. En ese sentido, el artículo 485 [b] Estatuto Tributario indica que es descontable el impuesto pagado en la importación de bienes corporales, es decir, que es el adquirente - importador ubicado en el territorio aduanero nacional quien puede descontar el IVA pagado en la importación pues, como se dijo, es quien asume el pago del IVA cuando importa los bienes adquiridos procedentes de la zona franca. Así las cosas, conforme con la normativa invocada y como se indicó en la sentencia que negó la demanda de simple nulidad contra el Oficio Dian 099610 de 2007, «quien tiene derecho al impuesto descontable es quien paga el IVA, esto es, la persona ubicada en el territorio aduanero nacional considerada importador», y «es el importador del territorio aduanero nacional quien asume el pago del IVA cuando importa los bienes adquiridos y procedentes de la zona franca y quien, por ello, puede descontar el impuesto sobre la ventas pagado en la importación (…)». Por lo expuesto, la Sala procede a sentar jurisprudencia en el sentido de señalar que las operaciones de venta de bienes fabricados o almacenados por usuarios industriales de zonas francas, con destino al Territorio Aduanero Nacional, son importaciones, en las que el derecho a reclamar impuestos descontables radica en cabeza del adquirente - importador, quien asume el pago del impuesto sobre las ventas generado con la introducción de dichos bienes”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 14 de agosto de 2019, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4- 006, radicación: 76001-23-33-000-2014-00008-01 (21793) Ver providencia aquí

Consejo de Estado unifica jurisprudencia respecto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

Mediante sentencia del pasado 6 de noviembre, la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió unificar la jurisprudencia en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público para adoptar las siguientes reglas:

1. Sujeto activo

Regla (i) El sujeto activo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público determinado por el legislador son los municipios.

2. Hecho generador

Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.

3. Fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público. Subreglas:

Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador

Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

Subregla c. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador.

Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el _territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.

4. Base gravable

Subregla f. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica.

Subregla g. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica.

Subregla h. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo 'encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición.

5. Tarifa

Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad.

Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo.

Sección Cuarta. Consejero ponente: Milton Chaves García. Bogotá D.C., 6 de noviembre de 2019. Referencia: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103). Sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009.

Nota de la relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico” (Ver providencia aquí)

Tema: GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / COBRO DE LA GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO.

La sección Tercera del Consejo de Estado, se pronuncio respecto a la modalidad de reclamación y cobro de la garantía única de cumplimiento de contrato, por parte de la entidad pública contratante, para establecer que hay lugar a efectuar al misma sin el adelantamiento de un proceso sancionatorio en el que se lehaga parte a la compañía de seguro.

Síntesis del caso: Una entidad pública, cuyo régimen de contratación se regía por la Ley 80 de 1993, declaró el incumplimiento de un contrato de obra y la efectividad de la garantía mediante acto administrativo. Previo a la expedición de dicho acto, la entidad pública contratante comunicó a la compañía de seguros sobre las circunstancias que constituían incumplimiento del contrato y le dio oportunidad de controvertir lo expuesto; no obstante, para la compañía de seguros este procedimiento vulneró su derecho al debido proceso.

Destacó la H. Sala que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso, para los contratos que se rigen por el estatuto general de la contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993, que el acaecimiento del siniestro debe ser comunicado mediante “acto administrativo”.

Igualmente se estableció que frente a la aseguradora garante, la reclamación y el cobro de la póliza de seguros no constituye una actuación de carácter sancionatorio, dado que esas actuaciones se corresponden con el ejercicio del derecho de la entidad beneficiaria de la póliza, en orden a hacer valer la garantía de cumplimiento. Al respecto la sala consideró “Ni en las cláusulas del contrato de seguro ni en el Decreto 4828 de 2008 se exigió un acto administrativo previo para dar apertura al procedimiento que culminó con el acto que declaró el siniestro y este último se dictó […] después de dar la oportunidad de contradicción a la contratista y a la compañía de seguros […]. […] [E]n este caso está probado que no existió un cobro automático de la póliza de seguro ni se vulneró el derecho de audiencia y contradicción de la compañía de seguros.”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2019, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación 20001-23-33-000-2012-10143- 02(59771). (VER AQUI)

Tema: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE PRUEBA/ Reiteración de jurispruencia

A través de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se reiteró la posición consolidada de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio la que hace posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este. (...) Por otra parte, en relación con la carga de la prueba la H. Corporación indicó que  la relevancia de la falla en la causación del daño o del nexo causal entre este y aquella como correspondería a un juicio casualista de imputación, debe corresponder, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios. (...) Considerando esta postura probatoria, para el caso de estudio, se indicó que el daño padecido por el demandante, consistente en la pérdida total de la agudeza visual del ojo derecho, no puede imputarse a la demanda, pues si bien esta incurrió en demoras en la práctica de la cirugía, no se acreditó con certeza o al menos con algún grado de probabilidad, si esta tuvo incidencia o fue relevante en el desenlace final de la enfermedad.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, Bogotá 28de octubre de 2019, Radicación número: 19001-23-31-000-2004-01442-01(47917), Actor: JAIME ORDOÑEZ MUÑOZ, Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA). (ver aquí)

TEMA: UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO FRENTE A LA COMPETENCIA POR CONEXIDAD PARA CONOCER  DE EJECUCIONES DE SENTENCIAS PROFERIDAS Y CONCILIACIONES APROBADAS POR LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, ASÍ COMO LA COMPETENCIA PARA DECRETAR Y NEGAR MEDIDAS CAUTELARES Y LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE TALES DECISIONES

En reciente providencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, esta sección unificó su postura sobre la competencia por conexidad en procesos ejecutivos derivados de condenas y conciliaciones judiciales. De esta forma alineó su criterio con lo expuesto años atrás por otras secciones del Consejo de Estado al señalar que este factor prevalece sobre el objetivo por cuantía de los artículos 152,7 y 155.7 del CPACA.

Así mismo unificó su postura en relación con la competencia para decretar y negar medidas cautelares en los procesos ejecutivos (sala y potente respectivamente), y el recurso procedente contra estas decisiones cuando las profiere un cuerpo colegiado.

Auto del 15 de octubre de 2019, radicado: 47-001-2333-000-2019-00075-01(63931), C.P.: Alberto Montaña Plata. (Ver providencia aquí)

TEMA: MEDIO DE CONTROL PARA DISCUTIR LA LEGALIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO   

En sentencia del 11 de septiembre de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda al declarar la indebida escogencia de la acción en un proceso en el que se pretendía, por la vía de la reparación directa, la indemnización de los perjuicios causados con la adopción de un plan de expansión urbana que dio lugar a la pérdida del uso, goce y disfrute de un bien inmueble.

Explicó esta corporación que si bien en el recurso de apelación la demandante intentó demostrar la viabilidad del medio de control seleccionado, alegando que su inconformidad radicaba en los efectos nocivos que produjo un acto legal, lo cierto es que lo procedente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por haberse afirmado en la demanda que la manifestación de la Administración era abiertamente ilegal e inconstitucional, por tal motivo, hizo hincapié en que la fundamentación de la solicitud, en lugar de demostrar la existencia de una violación normativa, tenía que dirigirse a acreditar que la ejecución del acto administrativo le había generado un daño particular, injustificado y grave que no estaba obligada a soportar, y así, el debate jurídico se hubiese podido centrar en cuáles eran las cargas que los propietarios urbanos debían soportar, para determinar si se materializaba un daño antijurídico indemnizable

Sentencia del 11 de septiembre de 2019, radicado: 660012331000200800264-01(41732), C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. (Ver providencia aquí)

TEMA: DE LA CARGA PROCESAL DEL APELANTE DE MANIFESTAR LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD FRENTE A LA DECISIÓN RECURRIDA

En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado indicó que, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia.

Así las cosas, anotó que, la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.

En consecuencia, señaló que, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

En este sentido, concluyó que, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (Ver providencia)

TEMA: LEGITIMACIÓN PASIVA – NO ES NECESARIA LA INTEGRACIÓN DE LOS SUBCONTRATISTAS EN EL EXTREMO DEMANDADO

En reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado recordó que, el litisconsorcio necesario hace referencia a “la existencia de uno o varios sujetos que tienen un vínculo inescindible con la relación de derecho sustancial que es objeto de debate en el proceso, al punto que su comparecencia resulta necesaria para que pueda proferirse decisión de fondo”

En tal sentido aclaró que, en el caso del convenio interadministrativo en el que una de las partes realiza de manera independiente la contratación derivada, no resulta imperativo vincular a  los contratistas de esa parte -que genéricamente se pueden denominar subcontratistas- en cuanto se trate de un proceso a través del cual se ventilen las diferencias entre las partes del convenio, sin perjuicio de advertir que las pruebas de los subcontratos o la declaración de los subcontratistas pueden resultar idóneas para solucionar el conflicto.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019. Radicado interno: 58329. CP: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. (Ver providencia)

CONSEJO DE ESTADO RECOMIENDA SUSPENDER ACTUALES PROCESOS PARA ELEGIR CONTRALORES LOCALES

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recomendó suspender los procesos de convocatoria para la elección de contralores locales que se encuentren en curso, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que una reforma constitucional del 18 de septiembre del 2019 exige que el periodo para el cual deben ser elegidos los próximos jefes de las contralorías municipales, distritales y departamentales debe ser de dos años y no de cuatro.

Así mismo, indicó que se le debe dar la opción a los candidatos para que manifiesten expresamente si están de acuerdo o no estas nuevas condiciones y permitirles retirarse de las convocatorias sin sanción alguna, en caso de que manifiesten no estar dispuestos a continuar el proceso.

Aclaró, así mismo, que sí podrían seguirse tramitando los procesos que se iniciaron con base en las normas previas a la reforma constitucional, pero siempre y cuando las condiciones de la convocatoria sean ajustadas a las exigencias establecidas actualmente en la Constitución, luego de entrada en vigencia de la modificación introducida en septiembre de este año.

Así las cosas, las convocatorias deben tener en cuenta, además de la reducción del período para los próximos contralores locales, el hecho de que la lista de elegibles debe ser de tres y no de 10 candidatos.

El concepto obedece a una consulta que elevó el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre las condiciones para la elección de los contralores locales que reemplazarán a quienes actualmente se desempeñan en esos cargos. Según la Sala, las facultades conferidas a la Contraloría General para reglamentar el proceso, si bien son permanentes, no son ilimitadas, pues deben limitarse a lo previsto por la Constitución y la ley (Ver concepto aquí)

(Nota de relatoría tomada del comunicado de prensa del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO FRENTE A LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES (COMUNICADO DE PRENSA DEL CONSEJO DE ESTADO)

El 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 a través de la cual unificó jurisprudencia en relación con la asignación de retiro de los soldados profesionales. En ella se definió que las partidas computables para la asignación de retiro de ese personal, son únicamente las siguientes:  i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad y, ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004, deben realizarse los correspondientes aportes. Lo anterior en virtud de la correspondencia que debe existir entre las partidas computables y los aportes a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

La aludida sentencia, también se pronunció sobre el subsidio familiar, para concluir que solo tienen derecho a que tal partida sea incluida como partida computable, los soldados profesionales que causen su asignación de retiro a partir de julio de 2014.

Así mismo, definió que la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.  Y que, por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

En relación con la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, la sentencia de unificación definió que esta entidad de previsión tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente el solicitante hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

La unificación precisó que la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que más se ajusta a la Constitución y a la Ley,  es aquella según la cual, se toma el 70% solamente sobre la asignación salarial, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:  (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

Finalmente, la providencia concluyó que no son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sin que por ello se configure la vulneración del derecho a la igualdad.

La anterior sentencia se profirió por solicitud del Tribunal Administrativo del Casanare, quien remitió el proceso a esta Corporación para que asumiera el conocimiento del asunto por importancia jurídica y trascendencia económica y social del tema, así como de Oficio 20185000062391-DDJ del 14 de septiembre de 2018, por medio del cual el director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó a la Sección Segunda de esta corporación unificar jurisprudencia en relación con los temas que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de unificación, en atención a que la diversidad de criterios interpretativos en relación con el asunto, había suscitado una masiva presentación de demandas, que para la fecha y en atención al sistema Ekogui de esa Agencia, eran 5189 procesos que ascendían a más de 11 billones de pesos.  

NOTA ACLARATORIA: para facilitar el estudio de esta sentencia, además de este comunicado de prensa, el Consejo de Estado elaboró documento donde resumió la providencia con fines de unificación (Ver resumen providencia)

Así mismo, es importante señalar que a través de proveído de 10 de octubre de 2019, SE ACLARÓ la regla contenida en el numeral 8° del ordinal 1° de la sentencia de unificación aludida, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 (Ver providencia que resolvió aclaración); preceptiva que fue demandada a través del medio de control de nulidad simple, sin embargo, fue denegada tal pretensión mediante sentencia del 10 de octubre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (Ver providencia que denegó pretensión de nulidad).

(Nota de relatoría tomada del comunicado de prensa del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Imposibilidad de decretar medidas cautelares en el fallo de primera instancia en acciones populares dada su naturaleza preventiva y transitoria.

Al desatar un recurso de apelación en una acción popular, la Sección Primera del Consejo de Estado indicó que, si bien en la parte resolutiva del fallo apelado el Tribunal ordenó la ejecución de varias medidas cautelares, precisó que era necesario poner de presente que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, el juez constitucional se encuentra facultado, para que, de oficio o a petición de parte, adopte las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que hubiere causado.

A su vez, señaló que el artículo 229 del CPACA indicó que las medidas cautelares contenidas en dicho estatuto serían aplicables a los procesos que tengan como fin la protección de derechos e intereses colectivos. Asimismo, de acuerdo con lo expuesto, el Alto Tribunal destacó que era procedente afirmar que dada la naturaleza preventiva de las medidas cautelares y, por ende, transitoria, no pueden ser adoptadas en el fallo de primera instancia, dado que las órdenes allí previstas están orientadas a definir la litis.

En ese orden, afirmó el Consejo de Estado, que el decreto de medidas cautelares en la sentencia resulta contrario al carácter provisional y accesorio de aquellas, en razón a que la finalidad de estas es, precisamente proteger y garantizar temporalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Así mismo, desconoce el derecho a la doble instancia, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia.

SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00069-01(AP) (Ver providencia aquí)

El valor de los perjuicios cubiertos por la garantía única de cumplimiento puede variar

Tras un incumplimiento contractual y los posteriores actos administrativos de terminación del contrato, la garante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho por la presunta violación al debido proceso y pidió la nulidad de las resoluciones y la devolución del dinero pagado por concepto de pólizas.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, al conocer el caso, indicó que no se desconoció el derecho al debido proceso y que las entidades públicas pueden exigir los perjuicios que se les causen, incluso cuando sean mayores al monto de la cláusula penal pactada en el contrato y que pueden ser cubiertos por la garantía única de cumplimiento.

De igual manera, precisó que entre la resolución que declara el siniestro y el acto que decide sobre el recurso de reposición puede existir una variación en el valor de los perjuicios cubiertos por la garantía, por la ocurrencia de hechos con posterioridad al inicio del procedimiento sancionatorio.  

Proceso para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento

Si bien la Ley 1474 del 2011 creó un procedimiento obligatorio para efectos de la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento para los contratos celebrados a partir de su vigencia, también incluyó un régimen de transición para su consolidación.

Así, el Congreso determinó que los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de esta legislación se continuarían rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración, por lo que la no aplicación del procedimiento de la Ley 1474 no implica una violación al debido proceso.

De esta manera, el garante puede exigir a la entidad pública que observe las reglas generales de la actuación administrativa antes de la expedición del acto, por lo cual sí existe respeto al debido proceso.

Temas:   caducidad de acción de repetición en la Ley 1437 de 2011, Apelación de Auto.

En esta Oportunidad el Consejo de Estado, a través de su sección tercera, realiza el estudio de la normatividad en materia de caducidad para ejercer la acción de  repetición, para llegar a establecer que el fenómeno de la caducidad está concebido en un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar.

La Sala señaló que el término para formular el medio de control de repetición, de conformidad con el literal I del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, es de 2 años contados a partir del día siguiente a la fecha de pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en ese código.

Así las cosas, concluyó que  el termino para formular la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se haga el pago, o del vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condena, sin que el primero de ellos supere, el plazo de 18 meses previstos en el inciso cuarto del artículo 177 del CCA, o el término de los 10 meses de conformidad con el artículo 192 del CPACA, acorde corresponda a la ley procesal bajo la cual se profirió la sentencia de cobro.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: GUILLERMO SANCHEZ LUQUE, 26 de agosto de 2019, Referencia: NULIDAD  Radicación:          47001-23-33-000-2018-00220-01 (63074) Demandante: NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL Demandado: JAIDER MANUEL ARIZA FONSECA. (ver aquí)

Temas: FALLO DE TUTELA-  reliquidación de pensión docente, con inclusión de factores salariales (Bonificación mensual docentes – Decreto 1566 de 2014), devengados con posterioridad a la adquisición del estatus pensional. Interpretación constitucional frente la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019- aplicación principio de favorabilidad.

La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante FALLO DE ACCION DE TUTELA  determinó, que los docentes tienen derecho a la reliquidación de su pensión y a que se incluyan en ella factores devengados el último año de servicios, esto es, con posterioridad a la adquisición de su estatus pensional como la bonificación mensual creada mediante el Decreto 1566 de 2014.

Así las cosas, ante las diversas interpretaciones sobre la procedencia o no de este beneficio, la alta corte bajo la investidura de juez constitucional,  analiza el caso de cara a las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, concluyendo que se debe aplicar el principio de favorabilidad, es decir, la regla que más se adecúe a los intereses del trabajador.

Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. En palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”

Esta determinación obedece a una acción de tutela en la cual se discutía si un docente de Caldas tenía derecho o no a que se le reliquidara su pensión, por haber devengado nuevos factores durante su último año de servicios, que fueron creados bajo un régimen especial, y a través de un decreto expedido con posterioridad a la Ley 62 de 1985.

EN EL CASO EXPUESTO SE CONCLUYÓ, que: "se  debe amparar el derecho al debido proceso del actor por las siguientes razones:

76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

77. La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios.

78. Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

79. A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios. En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar”.

Nota de relatoría  elaborada y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2019-04192-00 Demandante: JESÚS ANTONIO RAVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS (ver aquí)

TEMA: INCOMPATIBILIDAD DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ, JUBILACIÓN Y RETIRO POR VEJEZ 

En sentencia del 4 de julio de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de una ciudadana que laboró por más de 20 años al servicio de la educación oficial, encaminadas obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, pese a gozar de pensión de invalidez a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, luego de explicar que no es viable que una persona devengue más de una asignación que provenga del tesoro público, sobre todo cuando la normativa que regula la materia, de manera clara y precisa, prescribe que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí.

No obstante, también se aclaró que la accionante tendría, en este caso, la posibilidad de renunciar a la prestación otorgada por invalidez y optar por la de jubilación, aun cuando lo cierto es que la primera le resulta más beneficiosa.

Sentencia del 4 de julio de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2013-06939-0,1 (1763-2015), C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. (Ver providencia aquí)

TEMA: FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL  

En auto del 15 de octubre de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado, negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, con fundamento en que el acto acusado fue expresamente derogado por el Gobierno Nacional.

Al respecto, se explicó que la derogatoria de éste impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de los efectos de un acto que ha perdido obligatoriedad, como quiera que ya no se encuentra vigente, entonces, sobre la finalidad de esta medida cautelar, resaltó que consiste en impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso, de ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente.

En todo caso, insistió la Sala en que lo anterior no es óbice para que se efectúe el estudio de la legalidad del decreto demandado, en razón de los efectos que pudo producir durante su vigencia.

Auto de la Sección Primera del Consejo de Estado del 15 de octubre de 2019, radicado: 11001-03-24-000-2017-00264-00, C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón. (Ver providencia aquí)

TEMA: DE LOS TÉRMINOS PARA INTERPONER EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN EN VIGENCIA DE LA LEY 1437 DE 2011 Y EL DECRETO 01 DE 1984

El H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento precisó que, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término para interponer el recurso extraordinario de revisión en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se hará dentro del año (1) siguiente a la respectiva sentencia que se pretende revisar. Por el contrario, el artículo 187 del Decreto 01 de 1984, dispuso en su momento que dicho recurso debería interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoría de la providencia objeto de recurso.

En tal sentido, la Sala aclaró que, no era plausible hacer una interpretación distinta a la contenida en la norma que engloba la materia, pues el término para la interposición del recurso extraordinario de revisión, empieza a correr a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que se pretende revisar y no desde su expedición; así las cosas, si la providencia cobró ejecutoria en virtud del Código Contencioso Administrativo, el término para solicitar tal revisión será el previsto en el artículo 187 de esa normatividad; no obstante, si la sentencia objeto revisión queda ejecutoriada en virtud del CPACA, el recurso extraordinario de revisión se tramitará sobre esta legislación, y su término de presentación será el contemplado en el artículo 251 ibídem.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 2 de octubre de 2019. Radicado interno: 250316. CP: CESAR PALOMINO CORTÉS. (Ver providencia)

TEMA: DE LA TACHA DE FALSEDAD DOCUMENTAL Y SUS REQUISITOS PARA SER ESTUDIADA DE FONDO

El H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento precisó que, de conformidad con el artículo 244 del CGP, un documento se entiende auténtico cuando otorga el estado de certeza acerca de la persona a quien se atribuye su contenido; los documentos aportados al proceso se presumen auténticos mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso.

Así mismo indicó que, de acuerdo con el artículo 269 del CGP, la parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en la que se ordene tenerlo como prueba. El mismo artículo establece que no se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión.

Ahora bien, respecto a los requisitos de la tacha para que pueda ser estudiada de fondo, manifestó que son: i) presentar de manera oportuna la tacha, lo que se debe hacer en la contestación de la demanda o en la audiencia de pruebas, esto último cuando se decreta en ella y ii) dado que existe una presunción de autenticidad, la parte que presenta la tacha de falsedad tiene la carga de sustentar de manera concreta las razones por las que impugna la autenticidad del documento y probar que no suscribió u emitió el respectivo documento.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019. Radicado interno: 60428. CP: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO. (Ver providencia)

Tema: Contra el auto admisorio de la demanda en el medio de control de nulidad electoral no procede recurso alguno.

La Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que en cuanto al procedimiento del medio de control de nulidad electoral existen normas especiales como las contenidas en los artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de 2011, que tienen como fundamento la imperiosa necesidad de resolver de manera expedita las controversias judiciales relativas a los actos de elección, nombramiento y llamamiento, dada su estrecha relación con el eficiente y eficaz funcionamiento de la administración pública y por consiguiente la garantía de los derechos y principios por los que vela la misma.   

Destacó el Alto Tribunal que en lo atinente a la admisión de la demanda debe consultarse el artículo 276 de la ley antes señalada, que de manera diáfana y sin lugar a equívocos en su inciso segundo que este no es susceptible de recursos y quedará en firme al día siguiente al de la notificación por estado al demandante.

Así pues, que tal como se infiere del contenido de la anterior disposición, con el ánimo que el proceso electoral se resuelva de manera expedita y sin dilaciones, el legislador estableció que contra el auto admisorio de la demanda no proceden recursos, razón por la cual resultan abiertamente improcedentes los medios de impugnación de reposición y en subsidio súplica invocados por el apoderado de la parte demandada en contra del auto que admitió la demanda de nulidad electoral respecto del referido acto de llamamiento.

Sección Quinta. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá D.C., 28 de agosto de 2019. Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00034-00 (Ver provodencia aquí)

Consejo de Estado avoca conocimiento con fines de unificación jurisprudencial por importancia jurídica, para aclarar el momento a partir del cual se cuenta el término de prescripción frente a la reclamación de la sanción moratoria del régimen anualizado establecido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016.

La Sección Segunda recordó que a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales frente a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990:

«1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción.

2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.

4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 

5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»

Conforme lo anterior, la Corporación estableció que si bien en la aludida Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, se dejaron establecidas las bases claras en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso no se adoptó la regla jurisprudencial relativa a que la reclamación administrativa está sometida al fenómeno de prescripción prevista en el artículo 151 del C.P.L., esto es, que la reclamación del trabajador deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación. Por el contrario, en el caso concreto, se tomó la fecha de la petición y se computaron tres años hacia atrás.

Lo anterior, ha generado que los despachos de la Sección Segunda de esta Corporación, efectúen de manera diferente el cómputo de la prescripción, ya que algunos de ellos aplican la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidenci, mientras que otros adoptan la señalada en el caso concreto y la parte resolutiva de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016.

Así las cosas, se justifica que la Sección Segunda en pleno seleccione el expediente de la referencia para unificar la jurisprudencia, por importancia jurídica, con el fin de determinar el momento a partir del cual se cuenta el término de prescripción frente a la reclamación de la sanción moratoria del régimen anualizado establecido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016

Consejo de Estado. Sección Segunda. Bogotá D.C., siete (07) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). No. de Referencia: 08001-23-33-000-2013-00666-01. (Ver providencia aquí)

Temas:   operaciones de venta de bienes fabricados o almacenados por usuarios industriales de zonas francas, con destino al territorio aduanero nacional, SENTENCIA DE UNIFICACIÓN. 

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación, con el fin de sentar jurisprudencia, en el sentido de señalar que las operaciones de venta de bienes fabricados o almacenados por usuarios industriales de zonas francas, con destino al territorio aduanero nacional, son importaciones, en las que el derecho a reclamar impuestos descontables recae en el adquirente - importador, quien asume el pago del IVA generado con la introducción de dichos bienes.

La Sala advirtió que en situaciones particulares y concretas creadas por actos administrativos objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, relacionadas con la existencia de un eventual derecho de los usuarios industriales de bienes y de servicios de zonas francas de descontar el impuesto sobre las ventas originado en importaciones al territorio aduanero nacional (TAN), no existían pronunciamientos de la Corporación, por lo que estimó necesario sentar jurisprudencia sobre la procedencia de tal derecho, a partir de la naturaleza jurídica de las operaciones realizadas. En ese sentido, la Sala procede a sentar jurisprudencia en el sentido de señalar que las operaciones de venta de bienes fabricados o almacenados por usuarios industriales de zonas francas, con destino al Territorio Aduanero Nacional, son importaciones, en las que el derecho a reclamar impuestos descontables recae en el adquirente - importador, quien asume el pago del IVA generado con la introducción de dichos bienes.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA,  CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, 14 de agosto de 2019, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación:         76001-23-33-000-2014-00008-01(21793), Demandante: FOGEL ANDINA SAS, Demandado: DIAN (VER AQUÍ)

Temas:   Impuesto industria y comercio – ICA. Aspecto territorial en las actividades comerciales.

En esta Oportunidad el Consejo de Estado, a través de su sección cuarta realiza el estudio de la Territorialidad del impuesto de Industria y Comercio, señalando que este es un tributo de orden municipal, que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio. Es criterio uniforme y consolidado de dicha Sala, que su causación, cuando se trata de actividades comerciales de venta de bienes, tiene lugar en el sitio en que concurren los elementos del contrato de compraventa, esto es, el precio, el plazo de pago y la cosa que se vende. Así mismo, que para determinar la jurisdicción en que se configura la obligación tributaria, no resulta relevante establecer el lugar desde el cual se realizan los pedidos. Ha señalado también la Sección, que la labor que efectúan los agentes de venta, es de coordinación, distinta por demás, a la de comercialización de bienes, y que por lo tanto, aquella no genera el tributo.

Puntualmente manifiesta que, a diferencia de lo que sucede con las actividades industriales, en el caso de las actividades comerciales no existe un precepto legal que fije un criterio único que permita circunscribirlas a determinado territorio, luego resulta necesario, que “…éste se determine,…mediante el análisis de las piezas probatorias allegadas al proceso, partiendo de la definición de lo que se entiende por “Actividad Comercial”.

Finalmente la Sala, a partir de los casos que ha resuelto el Consejo de Estado, fija los criterios sobre la territorialidad del impuesto de industria y comercio, en las siguientes conclusiones:

(i) El impuesto de industria y comercio se causa en la jurisdicción del municipio donde se perfecciona o consolida la venta.  (ii) La venta se entiende perfeccionada o consolidada cuando se concretan los elementos esenciales del contrato de venta, esto es, el precio y la cosa vendida. (iii) En consecuencia, el impuesto se causa en la jurisdicción del municipio donde se convienen el precio y la cosa vendida.

Así mismo, no serían criterios determinantes para establecer la jurisdicción de causación del impuesto de industria y comercio, los siguientes:

(i) El lugar donde se formula la orden de pedido. (ii) El lugar donde se coordina la venta , (iii) El lugar de entrega de las mercancías, (iv) El lugar de suscripción del contrato, (v) El lugar del domicilio del vendedor, (vi) El lugar a donde se envían agentes para concretar la venta.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMIRÉZ, 21 de agosto de 2019, Referencia:         NULIDAD  Radicación:  25000-23-37-000-2014-01215-01 (22706) Demandante: MAKRO CÓMPUTO S.A. Demandado:      SECRETARÍA DE HACIENDA – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ. (VER AQUÍ)

TEMA: LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

En auto del 20 de septiembre de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado, explicó sobre el llamamiento en garantía que es una figura en virtud de la cual alguna de las partes de un proceso judicial, con fundamento en la existencia de un derecho legal o contractual que lo vincula con una persona ajena al mismo, puede traerla o vincularla a dicho procedimiento para efectos de exigirle que concurra frente a la eventual condena que quede a su cargo. De tal modo, le incumbe a la parte interesada cumplir con una serie de requisitos mínimos para efectos de que prospere la solicitud de llamamiento en garantía, entre esos los requisitos formales que refiere el artículo 225 del CPACA, además, que el llamante allegue prueba del nexo jurídico en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que su inclusión en la litis implica que este deba entrar a participar en la misma a pesar de no ser parte, y la posible extensión de los efectos de la sentencia judicial que se profiera, la cual, eventualmente, le puede causar una afectación patrimonial.

En ese orden, para el caso en concreto se analizó que, si bien en primera instancia se había negado la vinculación como llamado en garantía de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital –UAECD-, por cuanto consideró el Tribunal que en el Contrato Interadministrativo núm. 1321 de 8 de noviembre 2013, no existe ninguna cláusula en la que se establezca expresamente la obligación de ésta de responder por la eventual sentencia condenatoria que pueda recaer sobre el IDU en procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho de expropiación por vía administrativa, la Sección Primera determinó que el IDU, con el contrato interadministrativo en mención, cumplió con la carga de allegar prueba del nexo jurídico en que apoya la vinculación de la UAECD al proceso, así como también acreditó los requisitos de forma establecidos en el artículo 225 del CPACA, adicionalmente, puso de presente que no es esa la oportunidad procesal para verificar si efectivamente el llamado en garantía tiene o no un vínculo legal o contractual con la parte que solicitó su vinculación al proceso, pues dicha circunstancia debe ser examinada en la sentencia, conforme con lo previsto en el artículo 66  del CGP, aplicable en virtud de lo establecido en el 227 del CPACA, por lo que se revoca la decisión del A quo.   

Auto de la Sección Primera del Consejo de Estado del 20 de septiembre de 2019, radicado: 25000-23-41-000-2018-00532-01, C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón. (Ver providencia aquí)

TEMA: TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE GRUPO

En auto del 31 de julio de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló que el término para formular la acción de grupo, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, es de 2 años, plazo que se contabiliza teniendo en cuenta dos eventos: i) cuando el daño se produce de modo instantáneo, aunque sus efectos se extiendan en el tiempo, se cuenta desde la causación del daño, y ii) cuando la acción u omisión y el daño mismo, no sus efectos, se prolongan en el tiempo, se cuenta desde la cesación de los efectos vulnerantes .

Así las cosas, para el caso analizado en tal oportunidad, se explicó también que el artículo 624 del CGP prescribe que los términos se rigen por las leyes vigentes al momento en que empiezan a correr, en ese sentido, como los hechos objeto de la demanda ocurrieron el 19 de mayo de 2005, entonces la norma aplicable es la Ley 472 de 1998 y no el CPACA (núm. 2 lit. h art. 164).

Por último, también señaló que, aunque en el ámbito penal ciertos delitos puedan configurase como imprescriptibles, esa figura excepcional no se traslada al ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, ni modifica los términos previstos en la ley para reclamar los perjuicios que le son imputables, además de que el juez administrativo no tiene competencia, en los términos de los artículos 103 y 104 del CPACA, para definir la imprescriptibilidad de los delitos penales; de tal modo, concluyó que aunque los hechos de la demanda puedan dar lugar a la configuración de delitos de carácter imprescriptible, ello en nada influye en la contabilización del término de caducidad.

Auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 31 de julio de 2019, radicado: 05001-23-33-000-2016-01318-01(AG)A, C.P.: Guillermo Sánchez Luque. (Ver providencia aquí)

TEMA: RECHAZO DE RECURSO POR INCOMPLETO, SIN SER REQUERIDO POR LA ADMINISTRACIÓN PARA COMPLETARLO, NO IMPOSIBILITA ACCEDER A LA JURISDICCIÓN 

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado precisó que, la exigencia prevista en el artículo 161 del CPACA —sobre el agotamiento de los recursos en sede administrativa como requisito para acudir a la jurisdicción— no constituye una regla absoluta, pues ese postulado procesal no puede ser exigido al administrado cuando sea la propia Administración quien le impida interponer recursos con el lleno de los requisitos legales.

Así, cuando se trate de los supuestos a que se refiere el artículo 17 del CPACA, «cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta o que el peticionario deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin oponerse a la ley», la Administración tiene el deber de solicitar al recurrente que complete su petición. De suerte que la facultad para rechazar el recurso solo surge cuando el peticionario se niega a completar su solicitud. Si la Administración pretermite ese deber de requerir y, en su lugar, rechaza de plano el recurso, impide que el administrado interponga el recurso con el lleno de los requisitos legales.

De lo anterior es dable concluir que la presentación de un recurso incompleto no supone, necesariamente, la imposibilidad de acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por indebido agotamiento de la vía administrativa, pues, si es la Administración quien desconoce el deber de requerir al administrado para que subsane la actuación, tal formalidad no puede interponerse en el derecho del interesado de acceder a la jurisdicción.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 4 de abril de 2019, radicado interno 24337. CP: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ. (Ver providencia)

Tema: Consejo de Estado avoca conocimiento para unificar jurisprudencia respecto de la interpretación del principio de inembargabilidad que protege los recursos y bienes públicos en el marco de los artículos 594 y 597 ordinal 11 del Código General del Proceso, y el parágrafo 2º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas que lo consagran.

La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 25 de abril de 2019, dispuso avocar conocimiento para emitir sentencia de unificación ante la necesidad de sentar jurisprudencia por importancia jurídica y trascendencia económica y social en el tema aludido, al ser de vital importancia porque la interpretación y aplicación de estas normas: i) repercute directamente en la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva de quienes son titulares de acreencias a cargo de las entidades públicas y, ii) impacta las finanzas del Estado.

En ese sentido, el Alto Tribunal destacó que, es necesario, a través de la interpretación jurisprudencial de los artículos 594 y 597 ordinal 11 del Código General del Proceso y el parágrafo 2º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con las demás normas relacionadas con la inembargabilidad de los bienes y recursos públicos, ponderar el derecho a acceder a la administración de justicia, la seguridad jurídica, los principios de cosa juzgada, de confianza legítima y de buena fe, con los principios de inembargabilidad y de sostenibilidad fiscal que protegen a las entidades públicas cuando se reclamen derechos de carácter laboral.

Con el fin de conseguir lo expuesto, la Sala estudiará y desarrollará como primer problema jurídico el siguiente:

¿Es posible para los jueces administrativos dentro del proceso ejecutivo ordenar el embargo de los bienes, rentas y recursos públicos señalados en el artículo 594 del CGP y en el parágrafo 2º del artículo 195 del CPACA para garantizar el pago de derechos laborales reconocidos en sentencias, conciliaciones o actos administrativos? De ser así ¿De qué manera deben emitirse las órdenes de embargo sobre estos?

En caso de que el primer problema jurídico se resuelva de manera positiva y se decida que sí procede el embargo de los bienes, rentas y recursos señalados en el artículo 594 del CGP y en el parágrafo 2º del artículo 195 del CPACA, a la Sala deberá determinar la aplicación e interpretación que debe efectuarse dentro del proceso ejecutivo del contenido del ordinal 11 del artículo 597 del Código General del Proceso y de ser procedente, el Consejo de Estado resolverá como segundo problema jurídico, el siguiente interrogante:

¿Cuál debe ser la interpretación y alcance del principio de sostenibilidad fiscal consagrado en el ordinal 11 del artículo 597 del CGP, cuando el juez decida sobre la solicitud de levantamiento de la medida cautelar que permite la norma?

Consejo de Estado. Sección Segunda. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 08001233300020130056502 (1128-19). (Ver providencia aquí)

TEMA: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de la Vicepresidenta de la República / DOBLE MILITANCIA - caso Martha Lucía Ramírez Blanco

La Sección Quinta del Consejo de Estado, recuerda que es claro que está prohibido para quien participe en una consulta interna, popular o interpartidista por un partido o movimiento político inscribirse por otro, en el mismo proceso electoral. Como garantía de lo anterior la ley estableció la obligatoriedad de los resultados de este tipo de consultas, por cuanto, resulta violatorio de los postulados constitucionales que rigen la materia que un candidato, luego de haber sido derrotado en una consulta, intente acceder al mismo cargo para el cual participó en la consulta, apoyando una ideología diferente.

La H. Sala, frente el alcance de la prohibición, manifestó que en principio, son dos los elementos que deben confluir para que la modalidad de doble militancia se configure, a saber: i). Haber participado en una consulta interna, popular o interpartidista para la elección de un candidato único a algún certamen electoral. ii). Inscribirse en el mismo proceso electoral para el cual participó en la consulta con apoyo de una agrupación política diferente a la cual representó en aquella. No obstante, señala dichos elementos no pueden analizarse de manera aislada, sino que deben interpretarse de manera armónica con las normas que rigen este tipo de consultas y con el objetivo de la doble militancia. Como se dejó dicho, la prohibición de doble militancia persigue el fortalecimiento de las agrupaciones políticas con el fin de que sus lineamientos y directrices no sean desconocidos por sus militantes, principalmente. En el caso de las consultas lo que se persigue, a la luz del mismo inciso quinto del artículo 107 Constitucional, es que los resultados de las mismas no se desconozcan, por lo que es claro que al someterse a una consulta, los participantes quedan obligados a respetar la decisión de los participantes y por tanto, a abstenerse de participar en el proceso electoral de que se trate, en clara contravía a lo decidido en las urnas.

 Conforme con lo anterior y a manera de ilustración, está prohibido que quien participó en una consulta para elegir candidato a una Alcaldía en representación de una determinada agrupación política, resulte derrotado, y luego busque el apoyo de otra, para enfrentarse al vencedor de la referida consulta. En ese evento, se estaría incurriendo claramente en la prohibición bajo estudio. Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo de un precandidato que habiendo participado en la consulta, posteriormente apoye al vencedor, porque en ese evento no se está desconociendo el resultado de proceso adelantado para elegir candidato único. Así las cosas, el segundo elemento de la modalidad de doble militancia bajo estudio puede complementarse en el sentido de precisar la regla según la cual la prohibición consagrada en el inciso quinto del artículo 107 de la Constitución Política es para que quien haya participado en una consulta no se inscriba en el mismo proceso electoral, en claro desconocimiento de los resultados obtenidos en las urnas.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 28 de marzo de 2019, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación: 11001-03-28- 000-2018-00077-00. (ver providencia aquí)

HECHO GENERADOR DE LA ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO - Naturaleza jurídica. Extralimitación de facultades de la Asamblea departamental. Reiteración de jurisprudencia.

La Sección Cuarta del  H. Consejo de estado efectuó pronunciamiento  sobre el HECHO GENERADOR DE LA ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO,  FACTURAS Y CUENTAS DE COBRO EXPEDIDAS POR PARTICULARES, estableciendo la Ilegalidad de su cobro, extralimitación de facultades de la Asamblea departamental para su imposición, se elaboró el estudio de: si ¿Las normas departamentales demandadas establecen el cobro de la Estampilla Pro Hospital Universitario sobre documentos no contemplados en la descripción legal del hecho generador contenido en la Ley 645 de 2001?

La H. Sala  señaló, que  en varias oportunidades se ha determinado  el carácter documental de la estampilla, así como la necesidad de la intervención de los funcionarios departamentales o municipales en la expedición de los documentos gravados, por expreso mandato legal. (…)

El máximo Tribunal en el estudio de caso concreto, encontró que se gravan con la Estampilla Pro Hospital Universitario de Sincelejo (i) los contratos suscritos por el departamento de Sucre y sus entidades descentralizadas; (ii) los contratos suscritos por la Nación y sus entidades descentralizadas, (iii) los contratos suscritos por los municipios que conforman el mismo departamento y sus entidades descentralizadas, así como (iv) la presentación de facturas o cuentas de cobro para el pago por parte de las entidades anteriormente mencionadas, cuando es claro que en la suscripción de contratos celebrados por la Nación no participan funcionarios del orden departamental o municipal, como lo exige el hecho generador establecido en la Ley 645 de 2001. Y conforme a lo dispuesto en la ley, no hay lugar a gravar estos actos en la medida en que el hecho generador contemplado en la norma cobija únicamente aquellos actos en los que intervienen funcionarios del orden departamental o municipal. Lo mismo ocurre con las facturas emitidas por particulares para el cobro de los valores derivados de la ejecución de los contratos que celebren con las entidades públicas: las facturas son documentos emitidos por el particular sin intervención del funcionario público de la entidad a la que se dirigen, por lo que no se entienden incluidas en la descripción del hecho generador de la estampilla autorizada por la Ley 645 de 2001. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 2 de mayo de 2019, C.P. Milton Chaves García, radicación: 70001-23-33-000-2015- 00388-01 (Ver providencia aquí)

TEMA: RESIDENCIA ELECTORAL

En sentencia de segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, explicó en relación con la residencia electoral, que debe entenderse como el lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer su derecho al voto, entendiéndose desde 4 perspectivas, esto es: (i) el lugar donde una persona habita, (ii) el lugar en el que una persona de manera regular está de asiento, (iii) el lugar donde una persona ejerce su profesión u oficio, o (iv) el lugar en el que una persona posee alguno de sus negocios o empleo, lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 316 constitucional.

Ahora bien, desde la concepción de esta figura, el máximo Tribunal Contencioso Administrativo concluyó lo que sigue:

(i) El concepto residencia tiene como propósito garantizar que las personas que efectivamente tiene un vínculo con la entidad territorial, sean las llamadas a participar en las votaciones para las elecciones de las autoridades locales y/o la resolución de asuntos que incumben al territorio, y por ende, evitar que la democracia participativa local sea afectada por la injerencia de sujetos políticos ajenos a la realidad territorial.  

(ii) En ese orden de ideas, del hecho que una persona no habite en el lugar en que votó no puede concluirse con grado de certeza que ésta no sea su residencia electoral, pues la misma también puede establecerse por otro tipo de relación del ciudadano con el territorio, verbigracia, el ejercicio de una profesión, oficio, poseer algún negocio, empleo o ser el lugar en cuestión en el que de manera regular está de asiento.

(iii) No obstante lo anterior, la residencia electoral es única, motivo por el cual el ciudadano debe escoger solo un lugar para inscribir su documento de identidad a fin ejercer el derecho al voto, teniendo en cuenta los criterios de relación ciudadano - territorio antes señalados.

(iv) De conformidad con el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, se presume legalmente para efectos del artículo 316 constitucional, que la residencia es aquella en la que se encuentra registrado el votante en el censo electoral, pues mediante dicha inscripción bajo la gravedad del juramento declara residir en el municipio en el que se lleva a cabo aquélla.

Sentencia del 14 de marzo de 2019, radicado: 11001-03-28-000-2018-00049-00, C.P.: Rocío Araujo Oñate. (Ver providencia aquí)

TEMA: FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR EL PRESUNTO USO NO AUTORIZADO DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA

En sentencia de segunda instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado, explicó que previo a la expedición del acto administrativo sancionatorio por el presunto uso no autorizado del servicio de energía eléctrica, y en aras de garantizar el debido proceso de los usuarios, la entidad debe proferir un pliego de cargos, elaborado siguiendo los requisitos y formalidades de ley, el cual debe ser comunicado al usuario, suscriptor o propietario, con el fin de garantizarle la posibilidad de presentar descargos y solicitar, aportar y controvertir pruebas, entre otras acciones en su defensa.

Según se indicó en la providencia, las actuaciones referidas constituyen requisitos de formación del acto administrativo que contiene la decisión, que no se suplen con la entrega de copia del acta de revisión técnica y su entrega a quien recibe las “visitas” y, por tanto, su pretermisión conlleva a la configuración de una nulidad del acto administrativo sancionatorio.

Sentencia del 5 de julio de 2019, radicado: 08001-23-31-000-2003-01881-01, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. (Ver providencia aquí)

TEMA: El medio de control de nulidad electoral es improcedente para cuestionar la legalidad de actos de nombramiento en concurso de méritos

La Sección Quinta del H. Consejo de Estado, mediante un fallo de tutela, precisó que, el medio de control de nulidad electoral se debe tramitar y decidir a través de un proceso especial cuyo objeto es determinar la legalidad y conformidad con la Constitución de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, por lo mismo, el ordenamiento jurídico establece que dicho trámite se debe realizar en la mayor brevedad.

Así mismo, anotó que, quien actúa en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, lo hace en interés general para esclarecer la forma en que se realizó una elección y si la misma observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley, por lo que se trata de una acción pública.

Por otra parte señaló que, no todos los actos de nombramiento obedecen al ejercicio de la función electoral, comoquiera que muchos de ellos se encuadran, en el ámbito del derecho laboral, como es el caso de los que se producen en el marco de los concursos públicos de mérito, por cuanto en ellos no existe discrecionalidad ni dubitación frente al derecho del ganador.

En relación con estos casos, en los que se pretende debatir un acto que no es cuestionable a través del medio de control de nulidad electoral, indicó la Alta Corporación que, corresponde a la autoridad judicial accionada, en uso de su autonomía, analizar el caso concreto, para darle el trámite que corresponda, atendiendo a las particularidades de los medios de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Fallo de tutela del 24 de mayo de 2018. Radicado: 2017-02732. CP: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. (Ver providencia)

TEMA: DE LA LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO EN PROCESOS EJECUTIVOS

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento explicó de manera detallada la estructura del proceso ejecutivo, indicando cada una de sus etapas y las normas que lo regulan; de manera específica abordó el estudio de la liquidación del crédito, precisando que éste es un acto procesal encaminado a precisar y concretar el valor de la ejecución, con la previa realización de las operaciones matemáticas que se requieran e incluyendo los distintos ítems o componentes por los cuales se libró el mandamiento y luego se ordenó seguir adelante con la ejecución – capital, intereses, costas, etc.-

Expuso que tanto al juez como a las partes, luego de la ejecutoria del mandamiento ejecutivo, les queda cerrada cualquier posibilidad de incluir nuevos ítems o conceptos no reconocidos previamente en la estimación para el pago; lo anterior, en virtud de lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 446 del C.G.P.

En consecuencia, afirmó que la liquidación del crédito sólo podrá incluir aquello que fue reconocido en el mandamiento ejecutivo, incluyendo las agencias y costas procesales - éstas últimas que se causan y concretan en la providencia que ordena seguir adelante con la ejecución-.

Por otro lado, señaló que la liquidación del crédito, requiere de aprobación judicial  por mandato expreso del numeral 3º del artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, una vez se hayan agotado los trámites y traslados previstos en el numeral 2º del citado precepto.

De otra parte, advirtió que en la liquidación del crédito deberá incluirse cualquier abono o pago parcial que haya sido efectuado por el deudor luego de ser notificado del mandamiento ejecutivo.

Por último, anotó que, el auto que apruebe la liquidación del crédito, es apelable en el efecto diferido, según lo prevé el numeral 3º del artículo 446 del C.G.P. y, ese mismo numeral citado, también autoriza la entrega de dineros al ejecutante, en aquello que no sea parte u objeto de la respectiva apelación. Y tiene sentido la habilitación para la entrega parcial de dineros, dado que el proveído que ordenó seguir adelante con la ejecución, ya está en firme para ese momento. 

Por todo lo expuesto concluyó sobre el la liquidación del crédito:

1. i) Sólo resulta procedente efectuarla a partir de la ejecutoria de la providencia que ordena seguir adelante con la ejecución;

1. ii) Es un acto procesal que concreta el contenido de la obligación insatisfecha y se efectúa teniendo en cuenta los conceptos que se reconocieron en el mandamiento ejecutivo, incluyendo las agencias y costas procesales;

iii)    Puede ser presentada por cualquiera de las partes y entonces se dispondrá un traslado por 3 días para que pueda ser controvertida por las otras partes;

1. iv) Debe ser aprobada por el juez, quien podrá aprobarla o modificarla, según lo que aparezca probado en el proceso y allí mismo, se deberá resolver cualquier objeción que se haya presentado oportunamente contra la propuesta de liquidación allegada por alguna de las partes, y;

1. v) El auto que la aprueba es apelable en el efecto diferido y podrán entregarse aquéllas sumas de dinero que no sean objeto de la apelación.
2. El auto que apruebe la liquidación del crédito, es apelable en el efecto diferido, según lo prevé el numeral 3º del artículo 446 del C.G.P. y, ese mismo numeral citado, también autoriza la entrega de dineros al ejecutante, en aquello que no sea parte u objeto de la respectiva apelación. Y tiene sentido la habilitación para la entrega parcial de dineros, dado que el proveído que ordenó seguir adelante con la ejecución, ya está en firme para ese momento.

Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 31 de julio 2019. Radicado: 0626-19. CP: SANDRA LISSET IBARRA. (Ver auto)

PRECISIONES SOBRE EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL

En auto de 12 de septiembre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado, al referirse sobre la pertinencia del medio de control de nulidad electoral, indicó que el CPACA establece a qué medio de control acudir dependiendo del acto que se cuestione y si persigue o no un restablecimiento, imponiendo las condiciones que el usuario de la administración de justicia debe cumplir en cada caso.

En lo que respecta al juzgamiento de los actos electorales, sostuvo que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 139 del CPACA, corresponde al juez verificar el acto que se pide anular y las demás pretensiones, para determinar si la acción es procedente.

De los argumentos expuestos por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativa en la providencia, se infiere igualmente que no es posible judicializar actos de carácter preparatorio, sin embargo, los reparos expuestos sobre estos, podrán analizarse como presuntos vicios del trámite administrativo que no derivarán en su anulación, pues esta consecuencia, en caso de prosperidad de la demanda, solo es aplicable al acto declaratorio de la elección.

Igualmente, afirmó que en la demanda en que se presente en ejercicio del medio de control electoral resulta procedente invocar causales propias y específicas de dicha acción, pero también las previstas para la nulidad, a saber: “…infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Por otra parte, destacó que resultaba plausible solicitar al juez de lo contencioso administrativo que vía excepción inaplique actos administrativos por inconstitucionales o ilegales, con la salvedad que la decisión que adopte solo tendrá efectos para el caso objeto de estudio.

Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00017-00. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (Ver providencia aquí)

SEGÚN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EL CONTENIDO DE LAS PÁGINAS WEB DE ENGIDADES PÚBLICAS SON MERECEDORAS DE CREDIBILIDAD

En pronunciamiento de 4 de julio de 2019, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil al decidir solicitud de exequatur a través de sentencia anticipada, recordó el deber de los funcionarios judiciales de utilizar en los procesos judiciales, las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Advirtió la Corporación, sobre el particular, que en los tiempos actuales, gracias al auge de las tecnologías de la información y la comunicación, los datos se difunden con mayor rapidez, realidad que no puede ser desatendida en el proceso ni por su director, máxime cuando desde el año 1996, el inciso segundo del artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia dispuso que «los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones».

Indicó así mismo, que el primer párrafo del canon 103 del Código General del Proceso señala que «en todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia así como ampliar su cobertura».

Afirmó que aunque ambas normas se conjugan para que las TIC’s sean empleadas en la actividad judicial, destacó que resultaba evidente que la segunda de ellas impone a la administración de justicia el deber de hacer esfuerzos dirigidos a aprovecharlas, lo que no puede considerarse como una mera potestad.

Igualmente, sostuvo que la incorporación de las referidas tecnologías en la actividad judicial, entonces, facilita el ejercicio de las funciones de quienes administran justicia y asegura que los usuarios satisfagan, con iguales oportunidades, sus derechos fundamentales al debido proceso, la tutela judicial efectiva y ser oídos en los procesos de los que hacen parte.

Manifestó que existen directrices específicas que invitan a los jueces, tribunales y cortes a emplear los canales de transmisión y almacenamiento de datos electrónicos, por ejemplo, para eximir al demandante de la carga de allegar con el libelo el documento que prueba la existencia y representación de personas jurídicas de derecho privado, cuando esa información conste en bases de datos de entidades públicas o privadas encargadas de certificarlas, o para oficiar a estos mismos entes a fin de recabar lo pertinente con miras a ubicar el sujeto procesal cuya notificación personal se intenta.

Señaló que desde esa perspectiva, es indiscutible que los falladores deben procurar el uso de las TIC’s en el procedimiento, mandato que también cobija la verificación del grado de divulgación suficiente que tiene un hecho para estar exento de prueba.

Concluyó finalmente que en ese entendido, los contenidos que se encuentran disponibles en las páginas web por estar disponibles en internet, pueden ser objeto de consulta y la información es merecedora de credibilidad por reunir las características consignadas en el artículo 9 de la Resolución 1455 de 2003, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y la Comunicación, atinente a los nombres de dominio de entidades públicas, lo que da confianza sobre la integridad de los datos allí contenidos.

SC2420-2019, Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-01497-00, magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo (Ver providencia aquí)

De la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

La Sección Quinta ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.

De manera concreta en oportunidad anterior, la Corporación estableció que, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado”.

Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto administrativo debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.

Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente.

SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00325-00 (Ver providencia aquí)

Tema: Requisitos para que proceda la acción de cumplimiento

La Sección Quinta del Consejo de Estado, destacó que en desarrollo del artículo 87 de la Constitución, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, reglamentó la acción de cumplimiento, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

En ese orden, puntualizó el Alto Tribunal que para que la demanda proceda, se requiere:

a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto;

b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal;

 c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00049-01(ACU) (Ver providencias aquí)

TEMA:  Se establece jurisprudencia unificada en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto y se dispone que frente al acto electoral que produce efectos jurídicos, el juez debe desvirtuar la presunción de legalidad aun cuando se presente carencia actual de objeto.

La Sección Quinta del H. Consejo de Estado realiza el recuento jurisprudencial y unificación sobre la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto citando dos posiciones jurisprudenciales. Sobre la posibilidad de que el juez electoral expida pronunciamiento de fondo a pesar de la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria

 “Frente a la diversidad de criterios se requiere unificar postura respecto de las consecuencias procesales que trae la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado a fin de salvaguardar los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales imponen al juez sentar reglas claras y diáfanas que rijan este tipo de asuntos (…) ante la presencia de la carencia actual de objeto por sustracción de materia, le corresponde al magistrado que conduzca el proceso, determinar su ocurrencia con el fin de terminarlo en su etapa inicial siguiendo las reglas de las excepciones previas previstas en el artículo 180.6 incisos 3 y 4 y no esperar hasta la sentencia para inhibirse de conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho que tienen los ciudadanos para que la administración de justicia les garantice que los mecanismos judiciales sean eficaces. Teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales de esta alta corporación, resulta imperativo terminar el proceso en la etapa inicial, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral o administrativo que ha sido despojado de sus efectos y que por tal circunstancia jamás produjo efectos jurídicos dado que, la razón de ser del proceso desaparece puesto que no tiene materia que controlar dado que en su vigencia no surtió efectos, conllevando con ello a que la decisión en uno u otro caso no redunde en la salvaguarda de los derechos ciudadanos (…) La Sala unifica su postura en cuanto a: i) Si el acto demandado no produjo efectos jurídicos opera la carencia de objeto por sustracción de materia, caso en el cual el funcionario judicial deberá considerar terminar el proceso en su etapa inicial, ya sea saneándolo o siguiendo las reglas de las excepciones previas previstas en el artículo 180.6 incisos 3 y 4 y no esperar a dictar una sentencia inhibitoria. ii) Si el acto acusado produjo efectos, el juez contencioso administrativo mantiene su competencia para conocer de la legalidad y decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia, estudio que corresponde hacerlo en la sentencia (…) posición en el sentido de que si el acto demandado no produjo efectos jurídicos opera la carencia de objeto por sustracción de materia, caso en el cual el funcionario judicial deberá terminar el proceso en su etapa inicial evitando dictar sentencia inhibitoria. Por el contrario, si el acto acusado produjo efectos, el juez contencioso administrativo deberá decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad cuando el acto tuvo eficacia, estudio que se hará en la sentencia”.

Radicación número: 11001-03-28-000-2017- 00191-02. C.P Rocío Araújo Oñate, 24 de mayo de dos mil diecinueve (2019) VER AQUÍ

TEMA: UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – CONCILIACIONEXTRAJUDICIAL EN ASUNTOS ADUANEROS.

La Secciòn Primera del Consejo de Estado, unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar que, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho incoados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los que se demandan los actos administrativos a través de los cuales se define la situación jurídica de la mercancía, se debe agotar el requisito de procedibilidad relacionado con el agotamiento de que trata el artículo 161 del CPACA.

Nota de Relatoría: “Tesis 1: “Es pertinente resaltar que ni el decomiso aduanero ni la definición de la situación jurídica de la mercancía son asuntos de naturaleza tributaria, en tanto que, no tienen una vocación general, tampoco surgen de la realización actual o potencial de obras públicas o actividades estatales de interés colectivo y, mucho menos, contribuyen a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública. (…) Cabe resaltar que el artículo 512 ibídem [Decreto 2685 de 1999], establece cuál es el acto mediante el cual se produce la definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas en desarrollo de la actuación administrativa desplegada por la DIAN, que no es otro que el de decomiso aduanero de las mismas, el cual, por lo demás es considerado por el legislador como el acto que decide de fondo dicho procedimiento” Tesis 2: “La Sala recuerda que el artículo 161 del CPACA, dispone lo atinente al requisito de procedibilidad de conciliación antes de impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Por lo anterior, cuando se pretenda impetrar demandas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del decomiso de mercancías, resulta procedente agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA dado el contenido económico de la controversia, el cual se encuentra relacionado con el valor de la mercancía y los perjuicios que se reclamen a título de resarcimiento patrimonial”.

Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 22 de febrero de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación: 76001-23-33- 000-2013-00096-01 (Ver aquì)

TEMA: DIFERENCIAS ENTRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER LABORAL Y LOS DE CONTENIDO ELECTORAL

En auto de ponente, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que, por regla general, el acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos realmente no puede catalogarse como un acto electoral sino como un acto administrativo de carácter laboral, dado que este acto no refleja la discrecionalidad y conveniencia de los electores sino simplemente el derecho del mejor a ocupar un cargo, por lo que su impugnación debería realizarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral.

Desde el punto de vista de las pretensiones que se pueden ejercer en la nulidad electoral, no se puede solicitar nunca el restablecimiento del derecho. Si la persona que tiene el derecho a ocupar el cargo por haber sido el mejor en el concurso de méritos desea obtener el restablecimiento de sus derechos, esta pretensión solamente puede ser formulada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral.

Auto del 5 de julio de 2019, radicado: 20001-23-33-000-2019-00175-01, C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón (E). (Ver providencia aquí)

TEMA: CERTIFICADO DE CONTADOR O REVISOR FISCAL QUE DÉ CERTEZA DE SUS AFIRMACIONES CONSTITUYE PRUEBA CONTABLE

En sentencia del 22 de mayo de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, precisó que un certificado de contador público o de revisor fiscal que dé certeza de la veracidad de las afirmaciones contenidas en dicho documento constituye prueba contable suficiente, aunque la Dian puede, si lo considera pertinente, hacer las comprobaciones que considere necesarias a dicho documento.

Así las cosas, concluyó que el certificado emitido por estos profesionales debe contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse. Con todo lo anterior, afirmó que la calidad de "prueba suficiente" que le otorga la norma tributaria no puede limitarse a simples afirmaciones sobre las operaciones de orden interno y externo carentes de respaldo documental. Ello toda vez que el profesional de las ciencias contables es responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social y está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registradas las afirmaciones vertidas en sus certificaciones.

Sentencia del 22 de mayo de 2019, radicado: 25000-23-37-000-2015-00285-01 (23111), C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. (Ver providencia aquí)

TEMA: EL SALARIO ES UNA PRESTACIÓN PERIÓDICA QUE PUEDE RECLAMARSE EN CUALQUIER TIEMPO MIENTRAS DURE LA RELACIÓN LABORAL

En reciente fallo de tutela, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado recordó que la caducidad es la sanción que el legislador previó para quienes acuden tardíamente a la jurisdicción y su consecuencia inmediata es la limitación del ejercicio del derecho de acción. Así mismo indicó que es un presupuesto ligado al principio de seguridad jurídica y constituye un deber que tiene que cumplir aquel que pretenda obtener el reconocimiento de un derecho o la satisfacción de un interés jurídicamente protegido.

Así pues, precisó que, en principio, cualquier reclamación sobre la legalidad de un acto administrativo que ha definido una situación jurídica, solamente puede elevarse dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación. Sin embargo, el mismo CPACA prevé ciertos eventos en que no opera la caducidad, como establece el artículo 164, entre ellos, en los eventos en que se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

En tal sentido, señaló que uno de los eventos de prestaciones periódicas a los que se refiere el literal c) del numeral 1° del artículo 164 es el del pago del salario, el cual es aquella suma de dinero que se recibe como contraprestación en una relación laboral, cuyo fin es el de atender las necesidades del trabajador y cubrir los riesgos y las contingencias que se puedan presentar en cumplimiento de la labor. Finalizado el vínculo laboral, esta connotación de periódica pierde su razón de ser y por tanto desaparece. En este orden indicó que, como el salario es la suma que el trabajador recibe de manera mensual, quincenal o semanal, como retribución de sus servicios, es una prestación periódica que puede reclamarse en cualquier tiempo mientras dure la relación laboral de la cual deriva su pago. Pero al término de dicha relación laboral este derecho económico se convierte en una prestación definitiva, que hace susceptible de caducidad los actos que niegan su reconocimiento o que lo reconocen parcialmente.

Consejo de Estado, Sección Tercera, fallo de tutea del 29 de abril de 2019. Radicado: 2019-01288. CP: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. (Para ver providencia)

TEMA: DIFERENCIA ENTRE EL DESISTIMIENTO Y EL RETIRO DE LA DEMANDA EN MATERIA ELECTORAL

La Sección Quinta del H. Consejo de Estado en reciente proveído precisó las diferencias existentes entre el desistimiento y el retiro de la demanda, en tal sentido indicó que el artículo 280 de la Ley 1437 de 2011 refiere que en los procesos electorales no hay lugar al desistimiento de la demanda, sin embargo, aclaró que ésta figura es totalmente distinta al retiro del medio de control.

En tal sentido anotó que, el retiro de la demanda no está previsto en la norma especial que consagra el trámite del medio de control de nulidad electoral, empero, en virtud del artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 es dable hacer una remisión al artículo 174 del mismo Estatuto, donde se expone que: “[e]l demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al ministerio público y no se hubieren practicado las medidas cautelares”.

Por lo expuesto concluyó que, que el retiro de la demanda es procedente en cualquier oportunidad siempre que no esté trababa la litis-contestatio, es decir no se haya admitido el libelo introductorio del medio de control de nulidad electoral, decidido sobre las medidas cautelares o el auto que así lo decida esté debidamente notificado.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de junio de 2018. Radicado: 2018-00024. CP: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. (Ver auto)

TEMA: DE LA DIFERENCIA ENTRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y LA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA

En auto de ponente de 09 de septiembre de 2019 expedido por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, se explicó que la conciliación es un procedimiento mediante el cual un número determinado de personas, entre quienes existe una controversia, deciden dirimirla con la intervención de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien además podrá sugerir fórmulas de arreglo en pro de que los interesados lleguen a un acuerdo que les resultará obligatorio y definitivo.

Anotó la Corporación que en materia de lo contencioso administrativo, el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad en toda demanda en la que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que la controversia planteada permita acuerdo entre las partes.

Destacó de igual manera que la consecuencia de no agotar la conciliación extrajudicial o hacerlo indebidamente se encuentra prevista en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, según el cual corresponde al juez o al magistrado ponente dar por terminado el proceso cuando en la audiencia inicial se advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, entre ellos el de conciliación extrajudicial.

Precisó sobre este punto que el trámite de conciliación extrajudicial debe agotarse respecto de aquellas entidades que eventualmente serán demandadas, es decir, que corresponde a la parte interesada convocar a esta diligencia a todos los sujetos que presuntamente le causaron un daño, pues al momento de formular la demanda no podrá introducir a personas diferentes a las convocadas, salvo excepciones legales y/o jurisprudenciales.

Afirmó desde ese entendido que la excepción de falta de agotamiento de los requisitos de procedibilidad es diferente a la excepción previa denominada ineptitud sustantiva de la demanda, ya que la primera tiene que ver con el trámite obligatorio y previo que debe realizarse antes de presentar una demanda –por ejemplo, el recurso de apelación contra el acto administrativo que se pretende demandar o agotar el trámite de conciliación judicial-; mientras que la segunda se refiere a las deficiencias formales que se presenten en el líbelo – falta de claridad o precisión en los hechos, pretensiones, fundamentos de derecho, pruebas, entre otros aspectos-

Concluyó la Colegiatura que en materia de lo contencioso administrativo el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 diferencia la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, referente a la ausencia de requisitos formales del líbelo, de aquella relacionada con el no agotamiento de la conciliación extrajudicial, la cual tiene que ver con la ausencia de requisitos de procedibilidad.

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00736-01 (58952). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero (Ver providencia aquí)

Del abandono del proceso en materia electoral

En auto de ponente de junio 06 de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó la aplicación de la figura procesal de la terminación del proceso por abandono que fue explicada en pretérita oportunidad en providencia con fines de unificación de 16 de marzo de 2017.

Sobre el particular, señaló que esta una forma de terminación anormal del proceso, y se presenta en materia electoral, cuando el demandante no realiza las publicaciones requeridas que habiliten la notificación por aviso a efectos de que con ésta se generen las consecuencias propias de esta forma de vinculación procesal (artículo 277, numeral 1º, literal g del CPACA).

Apuntó que esta constituye una de las posibilidades que legitiman al operador judicial para “dar alcance a la conducta procesal de “olvido”, incuria o desinterés, como acto volitivo del sujeto procesal o como conducta transgresora de la lealtad al proceso y del correcto y adecuado acceso y permanencia a la administración de justicia, otorgándoles un efecto de cese definitivo o de extinción de la relación procesal de todo el proceso o de la etapa conexa a tal conducta”.

Señaló adicionalmente que la acreditación de este requisito consiste en que sean presentados y/o entregados ante el juez o el despacho competente las respectivas publicaciones del aviso en dos periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción, sin necesidad de que medie requerimiento alguno, dentro de los 20 días siguientes a la notificación del Ministerio Público.

Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00010-00. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate (Ver providencia aquí)

Unifican jurisprudencia sobre términos para interponer demandas contra contratos liquidados extemporáneamente

El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar, límite que implica un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho opte por accionar.

Así, dicho término en el medio de control de controversias contractuales opera dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación para liquidar el contrato.  

Ahora bien, el Consejo de Estado determinó que el término para acudir al juez para que resuelva controversias originadas en contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término que tenían las partes para efectuar su liquidación debe iniciar a partir del día siguiente al de tal firma.

Lo anterior, aclara el pronunciamiento, siempre y cuando lo hagan dentro de los dos años posteriores al vencimiento de ese término.

En consecuencia, la Sala aclaró que el término para acudir oportunamente a la justicia solo cuenta a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene, cuando al momento de interponerse la demanda el juez encuentre que no hubo liquidación contractual alguna.

A juicio del alto tribunal, la ley no prevé un término específico para interponer la demanda de controversias contractuales en los casos en los que el acuerdo bilateral de liquidación es extemporáneo. Ello quiere decir que no se puede interpretar esa circunstancia como equivalente a la inexistencia de liquidación del contrato.

Finalmente, vale recordar que en los eventos en que no es clara la fecha a partir de la cual se debe iniciar el cómputo del término se debe continuar con el proceso para que el juez, al momento de fallar y con el análisis probatorio pertinente, resuelva sobre este punto y establezca la fecha a partir de la cual se debió iniciar el conteo.

SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA. CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Radicación:      05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009) (Ver providencia aquí)

Unificación jurisprudencial en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4a de 1992

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 2 de septiembre, unificó jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4a de 1992 en los siguientes términos:

1.La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación.

2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.

3. Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial.

4. Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional.

5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.

6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo.

La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas. Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado.

7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona lograr demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.

8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial dé servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 —jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

La providencia fue aclarada por parte del doctor Mauricio Rodríguez Tamayo, quien precisó sobre aspectos como el principio de confianza legítima, el precedente judicial y la progresividad de los derechos laborales.

Por su parte, el doctor Pedro Alfonso Hernández se apartó de la decisión mayoritaria adoptada en este fallo de unificación.  

SECCIÓN SEGUNDA - SALA PLENA DE CONJUECES-CONJUEZ PONENTE: CARMEN ANAVA DE CASTELLANOS. Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018) (Ver providencia aquí)

TEMA: Nulidad del acto de elección senadora. Se demandó la nulidad del acto de elección , alegando que fue elegida producto de maniobras fraudulentas a través de una organización a su servicio dedicada a la compra de votos. Desarrollo Jurisprudencial que da alcance a nulidad consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 de violación de las normas en que debía fundarse artículo 40 numeral 1.

Nota de Relatoría: “se encuentra probado para la Sala que la demandada compró votos, sin que a la fecha se cuente con una cifra exacta, lo cual en manera alguna incide en la gravedad de la conducta por ella desplegada, por cuanto, independientemente de que haya comprado uno, cien o millones de votos, lo cierto es que la conducta irregular, atentatoria de los principios democráticos del Estado, fue cometida por ella directamente o con su anuencia, por lo que dicha conducta merece un severo reproche desde el punto de vista del medio de control de nulidad electoral. (…). La causal invocada en este evento y cuyo estudio fue abordado por esta Sala de Decisión desde la fijación del litigio, es de naturaleza subjetiva, que busca reprochar conductas corruptas, contrarias a la democracia, y por tanto, basta con que se demuestre que la demandada incurrió en prácticas corruptas tendientes a afectar la libertad de los votantes, para que se encuentre acreditada y por ende, haya lugar a declarar la nulidad de su elección, independientemente de las conclusiones a que en otros procesos, como por ejemplo de tipo penal o de pérdida de investidura, se arribe. (…). En otras palabras, se encuentra configurada la causal de nulidad consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 de violación de las normas en que debía fundarse -concretamente, los artículos 40 numeral 1 y 258 de la Constitución Política-, razón suficiente para declarar la nulidad de la elección como senadora de la señora Aida Merlano Rebolledo para el período 2018 – 2022.”

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación: 11001-03-28-000-2018-00084-00. (VER AQUÍ)

TEMA:  MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de congresista por coincidencia de periodos / INHABILIDAD POR COINCIDENCIA DE PERIODOS – Elementos para su configuración

La Sección Quinta del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que dicha Sala a través de sentencia la interpretación que se ha dado a la causal de inhabilidad por coincidencia de periodos.

NOTA DE RELATORÌA: Esta Sala, (…), ha considerado que la inhabilidad no se configura si previo a las elecciones se ha presentado renuncia al cargo que se venía ejerciendo. (…). [E]sta Sala no puede desconocer ni la ley, ni la cosa juzgada constitucional –que avalaron la postura según la cual la renuncia a la dignidad de la persona que venía desempeñando impide la configuración de la inhabilidad contenida en el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política–. (…). Y si bien es válido el argumento según el cual la renuncia al cargo previamente desempeñado no garantiza la finalidad que el constituyente previó para esta inhabilidad, se reitera que, en el caso concreto la Sala debe acatar la interpretación vigente de la inhabilidad contenida en la Ley 5ª de 1992, esto es, debe someterse a la cosa juzgada constitucional contenida en la sentencia C-093 de 1994 inclusive hasta que el máximo tribunal constitucional analice, con nuevos argumentos a los ya juzgados, si amerita acuñar una nueva interpretación en lo que atañe a la prohibición de “coincidencia de periodos”. (…). En suma, se debe concluir que, tal y como se encuentra conformado en la actualidad el ordenamiento jurídico en lo que respecta a la inhabilidad por “coincidencia de períodos”, que la renuncia impide la configuración de la inhabilidad que establece el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución. (…). En el presente caso no cabe duda de que el señor Carlos Manuel Meisel Vergara fue elegido concejal del Distrito de Barranquilla para el periodo 2016-2019 y como Senador de la República para el periodo 2018- 2022, de modo que se advierte una coincidencia parcial entre ambos. Sin embargo, el demandado presentó renuncia “formal, oficial e irrevocable” a su investidura de concejal por el partido Centro Democrático, el 28 de noviembre de 2017 ante el Presidente de la corporación. (…). Dicha renuncia fue aceptada por Resolución 205 de 9 de diciembre de 2017. (…). De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el demandado renunció a su condición de concejal de Barranquilla el 28 de noviembre de 2017, esto es, antes de su inscripción como candidato al Senado de la República, que ocurrió el 18 de diciembre de 2017 y que la aceptación de su dimisión también se produjo con anterioridad -14 de diciembre de 2017-. (…). Conforme lo expuesto, es evidente que en el presente caso no se configuró la causal de inhabilidad de coincidencia de periodos.

Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00090-00 (ACUMULADO 11001-03- 28-000-2018-00110-00) Actor: DIANA PATRICIA CÁRDENAS SOLERA Y OTRO Demandado: CARLOS MANUEL MEISEL VERGARA – SENADOR DE LA REPÚBLICA - PERÍODO 2018-2022 Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, 28 de marzo de dos mil diecinueve (2019) (ver providencia aquí)

TEMA: ALCANCE Y REQUISITO DE LA EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE

En auto del 25 de julio de 2019, la Sección  Primera del H. Consejo de Estado explicó que la excepción previa de pleito pendiente tiene como objetivo garantizar el principio de seguridad jurídica bajo el entendido de procurar certeza en las decisiones judiciales que diriman las controversias que se suscitan en la comunidad y alcanzar su correspondiente eficacia, además, también se evita que de forma simultánea se tramiten dos o más procesos con idénticas pretensiones, causa petendi y partes, y se impide que se profieran decisiones eventualmente contradictorias. En este sentido, se han decantado algunos presupuestos para la configuración de esta excepción, a saber:

1. Que exista otro proceso en curso, de no ser se configuraría más bien la excepción de cosa juzgada.
2. Que las pretensiones sean idénticas.
3. Que las partes sean las mismas
4. Que los procesos estén fundamentados en los mismos hechos.

Auto del 25 de julio de 2019, Sección Primera del Consejo de Estado, radicado: 88001-23-33-000-2017-00038-01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. (Ver auto aquí)

TEMA: SENTENCIA PROFERIDA POR LA SECCIÓN QUINTA NO ES PASIBLE DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL

En auto del 23 de agosto de 2019, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado dispuso el rechazo de una demanda en la que se pretendía “[…] la nulidad del acta general de escrutinios contenida en la sentencia de 9 de mayo de 2019 […]”, como sustento de ello explicó que, las consecuencias que se originan de la sentencia en que se declara la nulidad de un acto de elección por voto popular son de ley y no tienen naturaleza administrativa sino judicial, por tal razón escapan del control jurisdiccional.

En ese sentido, reiteró que una de las características que reviste el acto electoral es el tratarse de una decisión tomada por una autoridad administrativa en ejercicio de sus competencias, particularidad de la que no goza la sentencia de 9 de mayo de 2019 y los fundamentos en que esta se sustenta, de tal manera, la pretensión de nulidad electoral solo es procedente contra los actos que, en principio, señala el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, expresó que aunque el apoderado de la parte actora sustenta la pertinencia de la demanda en el hecho de que no demandó las mesas que ahora le sirven de soporte a sus pretensiones porque en su momento el demandante fue Representante a la Cámara por Antioquia electo por el partido Cambio Radical, y además porque le era imposible incluir mesas en la contestación de la demanda que dio lugar a la sentencia en discusión, porque el proceso especial electoral no admite demanda de reconvención, lo evidente es que para el 25 de junio de 2019, fecha en que se radicó la presente demanda, el medio de control ya se encontraba caducado por no haberse presentado dentro de los 30 días siguientes a aquel en que se declaró la elección, como lo dispone el literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, sin contar que ni la parte considerativa ni la resolutiva de la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por esta Sección, son pasibles del medio de control de nulidad electoral.

Auto del 23 de agosto de 2019, Sección Quinta del Consejo de Estado, radicado: 11001-03-28-000-2019-00030-00.  C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón (E). (Ver auto aquí)

TEMA: NATURALEZA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL

En reciente pronunciamiento, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado destacó sobre la naturaleza del medio de control de nulidad electoral, que: i) los actos electorales tienen una naturaleza distinta de aquélla de los actos administrativos, lo que explica que su control judicial deba realizarse a través de un medio de control especial, como lo es el de nulidad electoral; (ii) el medio de control de nulidad electoral es un contencioso objetivo cuyo único fin es la defensa del orden jurídico y de la legalidad en el ejercicio de la función electoral, con miras a garantizar la materialización del principio democrático, lo que impide que por esta vía se pueda solicitar el reconocimiento, restablecimiento o reparación de derechos particulares o subjetivos; (iii) el juicio electoral, por su naturaleza especial, es enteramente objetivo y no sancionatorio, razón por la cual en éste no se pueden realizar juicios subjetivos sobre la conducta del demandado o de la autoridad que interviene en su elección o nombramiento.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 7 de febrero de 2019. Radicado: 2019-00001. CP: ALBERTO YEPES BARREIRO. (Ver providencia)

TEMA: CONSEJO DE ESTADO ACCEDIÓ A SOLICITUD DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ALUMBRADO PÚBLICO

En reciente auto, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado accedió a la solicitud elevada por la compañía INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P S.A. (parte demandada en el asunto sometido a estudio), relacionada con unificar jurisprudencia frente al tema del impuesto de alumbrado público, así como de los sujetos pasivos del tributo, procurando la efectiva aplicación de los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 25 de julio de 2019. Radicado interno: 23103. CP: MILTON CHAVES GARCÍA. (Ver providencia aquí)

Inhabilidad por celebración de contratos, se configura por haber celebrado contrato dentro del periodo inhabilitante

La Sección Quinta del Consejo de Estado precisa desde cuando se cuenta el elemento temporal de la inhabilidad por celebración de contratos, comoquiera que, en el caso analizado, la autoridad de primera instancia tomó un lapso distinto al establecido en la ley, debido a que aseguró que el año de que trata la norma en cita se computó desde el día siguiente a la celebración del “otro sí”, esto es desde el 31 de octubre de 2017.

Debe resaltarse que esta afirmación desconoce el tenor de la inhabilidad objeto de estudio que establece, de forma diáfana, que el lapso en el que debe acreditarse la conducta inhabilitante comprende un año anterior contado desde el día de la elección. Es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. En consecuencia, el punto de partida para computar el periodo inhabilitante no es, como erradamente sostuvo el tribunal, el día siguiente a la celebración del contrato, sino única y exclusivamente el día de la elección.

Para la Sala Electoral desde la óptica de las inhabilidades, cualquier modificación al contrato, independiente del nombre que las partes quieran darle, configura la inhabilidad de celebración de negocios, no solo porque en sentido estricto esos cambios constituyen una convención, sino porque esa es la interpretación que desde la perspectiva de las inhabilidades debe acuñarse. De lo que se trata es de evidenciar que, desde la perspectiva de las inhabilidades, todo acuerdo de voluntades que constituya convención materializa, si se celebra dentro del plazo inhabilitante, la prohibición de celebración de contratos.

Así las cosas, la Sección estima que para no divagar, en cada caso, respecto a cuál es la naturaleza jurídica de una modificación al contrato, con el objetivo de garantizar la objetividad en el régimen de inhabilidades y sobre todo para no perder de vista la finalidad que estatuyó el legislador al establecer esta prohibición es que justamente debe concluirse que, desde la perspectiva electoral toda “prórroga”, “otro sí”, “modificación” “adición”; constituye un contrato o convención en los términos del Código Civil y la Ley 80 de 1993, que de darse los demás elementos para el efecto, consolida la inhabilidad objeto de estudio.

SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00417-01 (2018-00394-00, 2018-00416-00 y 2018-00419-00) (Ver providencia aquí)

TEMA: PROCEDENCIA DE ACUMULACIÓN DE CAUSALES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS CONTRA ACTOS DE NOMBRAMIENTO Y ELECCCIONES DISTINTAS A LAS ORIGINADAS EN EL VOTO POPULAR

En auto de ponente de fecha 5 de marzo de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado estableció que a partir de la interpretación sistemática de los artículos 281 y 282 del CPACA, en los procesos de nulidad electoral dirigidos contra nombramientos y elecciones distintas a las originadas en el voto popular es posible la acumulación de procesos en los que se invoquen tanto causales subjetivas como objetivas de nulidad, así como las generales de anulación de los actos administrativos.

Explicó la Corporación que la finalidad de la norma es evitar lo que en el pasado ocurría con los procesos electorales en que se juzgaba la validez de las elecciones populares admitiendo simultáneamente cargos de nulidad por causales subjetivas y objetivas, lo que generó que la suerte de los cargos de nulidad electoral subjetivos, que tradicionalmente se fallan de una manera mucho más expedita, estuviera atada a la de los objetivos, en los que por su complejidad, los tiempos son mucho mayores.

Radicación: 11001-03-28-000-2018-00608-00 (ACUMULADO) 11001-03-28-000-2018-00609-00 y 11001-03-28-000-2018-00626-00. Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro (Ver providencia aquí)

TEMA: IMPORTANCIA DE LA DEMANDA EN FORMA, LA FINALIDAD DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS Y LAS CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS DEL PODER ESPECIAL

En auto de ponente del 02 de agosto de 2019, la Sección Tercera – Subsección “B” del Consejo de Estado al pronunciarse sobre recurso de apelación interpuesto contra decisión de Tribunal que declaró no probadas algunas excepciones previas, trató tres temáticas procesales importantes dentro del proceso contencioso administrativo, estas son, la demanda en forma, la finalidad de las excepciones previas y las características y requisitos del poder especial.

Sobre la demanda en forma, resaltó el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que esta constituye una exigencia procesal para quien eleve pretensiones por cualquiera de los medios de control previstos en la jurisdicción contencioso administrativa, cuyo cumplimiento está sujeto al control del juez durante el trámite de admisión o durante la etapa de saneamiento prevista en la audiencia inicial; de igual modo, las partes a través de las excepciones previas y/o mixtas podrán vigilar el cumplimiento de los aspectos formales.   

Respecto a las excepciones previas o denominadas también dilatorias o de forma, indicó la Colegiatura que son las que buscan atacar el ejercicio del medio de control, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, es decir, por alguna deficiencia externa. Tal carácter, explicó el pronunciamiento que también la puede tener las excepciones mixtas, cuando con su ejercicio se pretende constatar el agotamiento de requisitos previos.

Anotó la providencia, que el fin de esas excepciones es evitar que a la postre se profieran decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso.

Finalmente, sobre las características y requisitos del poder especial, advirtió que el artículo 74 del Código General del Proceso contempla la necesidad de que se determine en estos de manera clara y concreta los asuntos materia del poder, cuestión esta que no es exigible respecto de los poderes generales por no ser otorgados para un asunto especifico.

Así las cosas, puntualizó que en relación con el alcance de la determinación y claridad que se exige en los poderes especiales, lo que se busca es que tengan unos requisitos esenciales mínimos que permitan unificar sus alcances y límites, esto, sin perjuicio de que puedan existir otras exigencias de carácter legal que resulten aplicables según la naturaleza de la gestión que se pretenda. En todo caso, el contenido básico de un poder especial ser expreso: (i) los nombres y la identificación del poderdante y del apoderado; (ii) el objeto de la gestión para la cual se confiere el mandato, relacionado con la posición jurídica que ostenta o pretende ostentar el poderdante; (iii) los extremos de la litis en que se pretende intervenir. 

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02704-01 (61430). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero (Ver providencia aquí)

Acto de ejecución es susceptible de control de legalidad cuando excede la decisión a ejecutar

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido que los actos de ejecución, no son objeto de control por la jurisdicción contenciosa administrativa pues, en ellos no se concreta una función administrativa o electoral, que pueda ser cuestionada y revisada sino que obedece al acatamiento de una orden proferida por una autoridad con jurisdicción frente a la cual no existe competencia de esta jurisdicción para controvertir las motivaciones y las órdenes impartidas. No obstante esta Corporación ha admitido que si el supuesto “acto de ejecución” excede, parcial o totalmente, lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar – en otras palabras, si se excede la decisión a ejecutar -, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad.

Es deber precisar que la Jurisdicción Contencioso Administrativa está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos administrativos, es decir, aquellos que exteriorizan la voluntad de la administración y que se expiden con la finalidad de producir efectos jurídicos sin que dicha declaración de voluntad se pueda catalogar dentro de otra categoría del acto jurídico, que podría ser en la de ejecución. Los actos de ejecución conforme con la jurisprudencia no tienen control judicial salvo: i) Cuando el acto desconozca el alcance del fallo, ii) crea situaciones jurídicas nuevas o distintas y iii) el acto esté en contravía con la providencia que ejecuta, hipótesis que podría ser susceptible de revisión mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

SECCIÓN QUINTA. Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 13001-23-33-000-2019-00264-01 (Ver providencia aquí)

Formas de terminar la inhabilidad por responsabilidad fiscal, la cual es aplicable a los congresistas

La Sección Quinta considera que la inhabilidad del ejercicio de cargos públicos, que se prevé en el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, surge porque al funcionario le ha sido imputada y probada responsabilidad fiscal, mediante fallo ejecutoriado, dado que el correr o paso del tiempo (5 años prorrogable en caso de no pago), el pago o la exclusión del Boletín respectivo es la forma de condonar o finiquitar la consecuencia que genera ser sujeto de declaratoria de responsabilidad fiscal, lo primero, cuando el alcance fiscal es monetario y lo segundo, cuando el pago de suma de dinero no es procedente.

Ahora bien, anota el Alto Tribunal que el plazo de la inhabilidad por responsabilidad fiscal es el de cinco (5) años –ampliables según el inciso 2º del parágrafo 1º en caso de no pago- que se cuentan al día siguiente a la ejecutoria del fallo, por lo que de la norma se evidencia que esta inhabilidad tiene tres formas de desaparecer, a saber: una temporal, con el paso del tiempo, como acontece con la gran mayoría de las circunstancias impeditivas que el Constituyente o el legislador ha sometido a un límite temporal; otra, precisamente y en atención a su característica de resarcitoria del erario por pago total, cuando la Contraloría recibe el pago de la suma que corresponde al alcance fiscal, sus intereses, gastos, etcétera, es decir, por pago absoluto, o finalmente, por exclusión –en los casos en que el pago no es procedente- cuando la CGR suprima o excluya a la persona del Boletín de Responsables Fiscales. Por lo que se trata de las formas de terminar la inhabilidad, más no de dar surgimiento o nacimiento a la misma, que como ya se vio, emerge con el fallo en firme o ejecutoriado, en este caso, la declaratoria de responsabilidad fiscal.

Si para el Consejo de Estado, de tiempo atrás, no era admisible que en materia electoral, se alegara que el artículo 38 numeral 4º de la Ley 734 de 2002 fuera inaplicable para los cargos de Congresistas, bajo el derrotero de un sistema cerrado de inhabilidades congresales, menos se podrá ahora esgrimir tal argumento, a partir de la decisión que adoptó la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2018. Por contera, no fue de recibo para la Sala el contra argumento esgrimido por la parte demandada de que al artículo 38 numeral 4º de la Ley 734 de 2002 no le sea aplicable y en el que incluso insistió en sus alegaciones finales.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00124-00 (2018-00094-00 Y 2018-00097-00) (Ver providencia aquí)

TEMA: NULIDAD ELECTORAL - Contra acto de elección de Representante a la Cámara por el Departamento de Nariño / INHABILIDAD POR PARENTESCO EN TERCER GRADO DE CONSANGUINIDAD – Con funcionario que ejerce autoridad civil en la misma circunscripción / INTERPRETACIÓN DEL FACTOR TEMPORAL DE INHABILIDAD – Necesidad de unificación de jurisprudencia

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN RESPECTO AL ENTENDIMIENTO DEL FACTOR TEMPORAL DE LA INHABILIDAD CONTEMPLADA EN EL NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 179 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA- Aplicación en el tiempo.

Ante la existencia de las tesis divergentes entre la Sección Quinta y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, SE UNIFICA LA JURISPUDENCIA en relación con la configuración del factor temporal de la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 superior, a partir de las cuales se interpreta en forma disímil la misma disposición, lo que conlleva el otorgamiento de consecuencias jurídicas distintas respecto del mismo supuesto fáctico.

Se llega a la conclusión que dicha inhabilidad se configura desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y hasta el día en que se realiza la elección, sí y solo sí, el ejercicio de la autoridad por parte del pariente tuvo lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección

Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU) Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. enero 29 de 2019 (ver providencia aquì)

TEMA: NULIDAD ELECTORAL. COINCIDENCIA DE PERÍODOS. PRESENTACIÓN OPORTUNA DE LA RENUNCIA. ELECCIÓN DE MIEMBROS DE CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR. Causal de inhabilidad contenida en el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 275.5 del CPACA, por haber sido elegido para más de una corporación en períodos que coinciden parcialmente en el tiempo.

 La Sección Quinta del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que dicha Sala a través de sentencia de unificación SU de 7 de JUNIO de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00 se pronunció, con fines de unificación jurisprudencial y efectos a futuro, entre otros aspectos, sobre (i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.723 y 3224 y 38.725 y 3926 de la Ley 617 de 2000 y (iii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral. Al respecto, se concluyó que ningún alcalde o gobernador podría inscribirse para un cargo de elección popular dentro del mismo “período” para el cual fue elegido, sin importar si media renuncia o no, dado el carácter institucional y objetivo que los Actos Legislativos 02 de 2002 y 01 de 2009 confirieron a esa figura, y la necesidad de garantizar que el interés personal del aspirante se anteponga al interés de los electores –pro hominum y pro electoratem–, la protección del sistema democrático y el nuevo enfoque de fortalecimiento de agrupaciones políticas y bancadas, que devienen igualmente de los reputados cambios introducidos por el Constituyente Derivado.

Igualmente se indicó que “ha de entenderse, entonces, que, a partir de la elección, surge para quien resulta electo en un cargo uninominal, un compromiso de cumplir el mandato otorgado, en dos extremos claros: (i) el programa de gobierno que presentó para ser elegido; (ii) el tiempo o plazo estipulado por la norma constitucional o legal para el efecto”, de tal suerte que “la renuncia a un cargo en donde ha mediado el querer popular, por ejemplo, para acceder a otras dignidades, implica, en sí mismo, la defraudación de ese mandato y, por tanto, ha de entenderse que la misma debe tener consecuencias como aquella según la cual, la renuncia no puede enervar la prohibición que contemplan los artículos 31.7, 32, 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000.

En esos términos la Sección Quinta decantó su postura en lo que tiene que ver con los efectos de la renuncia de alcaldes y gobernadores frente a la configuración de inhabilidades para ocupar cargos públicos dentro de un lapso coincidente con el de la dignidad frente a la cual dimitieron.

Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00028-00. C.P: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. OCTUBRE 11/2018 (ver providencia aquî)

TEMA: MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN DE DEUDAS PARAFISCALES

En sentencia del 18 de julio de 2019, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado señaló que si bien no puede plantearse una única fórmula para motivar los actos administrativos, lo cierto es que aquella debe proporcionar la información sustancial fáctica y jurídica que permita la comprensión de la decisión y que acredite la legalidad del acto.

Atendiendo a lo anterior, al analizar el recurso de apelación que acusaba de falta de motivación de los actos de determinación de los aportes parafiscales a favor del ICBF a cargo de un contribuyente, indicó que en cuando se trate de la liquidación de tales aportes los artículos 14 de las resoluciones 1530 y 2868, ambas del 2011 (vigentes para la época de los hechos analizados), se encargaban de delimitar las circunstancias fácticas y jurídicas que la Administración debe exteriorizar en las resoluciones de determinación de deudas parafiscales y, para tal fin, la normativa dispuso que son soportes del acto de determinación y hacen parte integral de la misma actas de verificación de las visitas a los aportantes y el acta de liquidación de aportes.

Así las cosas, los actos administrativos de determinación de deudas parafiscales debían observar en cuanto a su motivación los presupuestos consagrados en las normas en comento.  

Sentencia del 18 de julio de 2019, Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado: 25000-23-27-000-2012-00468-01 (20526).  C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez. (Ver providencia aquí)

TEMA: ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD PARA DECLARAR LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA

En sentencia del 5 de julio de 2019, la Sección Primera del H. Consejo de Estado reiteró que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de los procesos de pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva, por el contrario, conforme a la jurisprudencia de las altas cortes, una vez verificada la configuración de dicho elemento, se debe proceder al estudio del elemento de culpabilidad, de ahí que el juez electoral debe realizar un análisis integral de la responsabilidad, bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, entre ellos, los principios pro homine e in dubio pro reo.

Lo anterior, como quiera que los procesos de pérdida de investidura constituyen un juicio de carácter sancionatorio, con el objeto de determinar si la conducta se subsume en el presupuesto fáctico de la norma que establecer como consecuencia la sanción en comento.  

Sentencia del 5 de julio de 2019, Sección Primera del Consejo de Estado, radicado: 050012333000201802483-01.  C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. (Ver providencia aquí)

TEMA: ADVERTIDA LA CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA, AL JUEZ NO LE ES PERMITIDO PRONUNCIARSE SOBRE LA PROSPERIDAD O NO DE LAS PRETENSIONES

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que la cosa juzgada otorga a las decisiones judiciales características de inmutabilidad y las convierte en decisiones vinculantes y definitivas. Así mismo, indicó que esta institución procesal evita que se presenten en el futuro demandas o procesos que versen sobre un asunto igual y ya decidido en sede judicial, lo que garantiza que no vuelva a estudiarse o reabrirse el debate jurídico ante la jurisdicción, salvo cuando se generen hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la sentencia. En esa medida, la cosa juzgada otorga a la decisión judicial seriedad, certeza y seguridad jurídica

Así las cosas, sostuvo que las partes quienes concurren al nuevo proceso deben ser las mismas personas, naturales o jurídicas, que figuraban como sujetos procesales en el anterior; las pretensiones reclamadas en el nuevo proceso deben ser iguales a las reclamadas en el primero ya decidido y el motivo o razón que fundamentó la primera demanda debe corresponder con el invocado en la segunda, para que se configure la cosa juzgada.

De esta manera, concluyó que cuando en el nuevo proceso se pueda corroborar la existencia de una sentencia ejecutoriada que resolvió un proceso anterior y además, que en el nuevo concurren los elementos enunciados, debe declararse la configuración de la cosa juzgada y en consecuencia, al juez no le es permitido pronunciarse sobre la prosperidad o no de las pretensiones, en tanto que no puede volver a decidir acerca de asuntos ya juzgados, so pena de quebrantar el principio de seguridad jurídica de las decisiones judiciales

Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 4 de julio de 2019. Radicado interno: 0695-17. CP: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (Ver providencia)

TEMA: LA SILLA VACÍA, UNA SANCIÓN PARA LOS PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLÍTICOS

 La Sección Quinta del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento recordó que la prohibición consagrada en la ley para que los congresistas no tengan reemplazo se denomina “la silla vacía”, figura por medio de la cual se busca que la agrupación política que avaló o respaldó al congresista que posteriormente resultó investigado y/o condenado por los delitos relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra mecanismos de participación democrática y de lesa humanidad, pierda la curul en el Congreso, a manera de sanción por la conducta cometida por el avalado.

En tal sentido indicó que, la denominada “silla vacía” es una sanción para los partidos y movimientos políticos que han avalado congresistas que han participado en actividades delictivas, que impide la agrupación política en cuestión ocupe con otro integrante, la curul del congresista investigado o condenado, lo cual afecta además el quorum de la respectiva Cámara.

Por otra parte, es importante destacar de la providencia en comento que, en el caso sometido a estudio se solicitaba el decreto de una medida cautelar, razón por la cual consideró oportuno la Sección Quinta del H. Consejo de Estado precisar que si bien el artículo 277 del CPACA estableció que la solicitud de suspensión provisional en materia electoral debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio, no es menos cierto que se ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 8 de agosto de 2019. Radicado interno: 2019-00024. CP: CARLOS MORENO RUBIO. (Ver providencia)

TEMA: DE LA INHABILIDAD POR RESPONSABILIDAD FISCAL

En pronunciamiento de agosto 08 de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que la inhabilidad del ejercicio de cargos públicos, que se prevé en el numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, surge cuando al funcionario le ha sido imputada y probada responsabilidad fiscal, mediante fallo ejecutoriado, dado que el correr o paso del tiempo (5 años prorrogable en caso de no pago), el pago o la exclusión del Boletín respectivo es la forma de condonar o finiquitar la consecuencia que genera ser sujeto de declaratoria de responsabilidad fiscal, lo primero, cuando el alcance fiscal es monetario y lo segundo, cuando el pago de suma de dinero no es procedente.

Indicó la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, que el plazo de la inhabilidad por responsabilidad fiscal es el de cinco (5) años –ampliables según el inciso 2º del parágrafo 1º en caso de no pago- que se cuentan al día siguiente a la ejecutoria del fallo, por lo que de la norma se evidencia que esta inhabilidad tiene tres formas de desaparecer, a saber: una temporal, con el paso del tiempo, como acontece con la gran mayoría de las circunstancias impeditivas que el Constituyente o el legislador ha sometido a un límite temporal; otra, precisamente y en atención a su característica de resarcitoria del erario por pago total, cuando la Contraloría recibe el pago de la suma que corresponde al alcance fiscal, sus intereses, gastos, etcétera, es decir, por pago absoluto, o finalmente, por exclusión –en los casos en que el pago no es procedente- cuando la CGR suprima o excluya a la persona del Boletín de Responsables Fiscales.

Aclara que las anteriores son formas de terminar la inhabilidad, más no de dar surgimiento o nacimiento a la misma, puesta esta emerge con el fallo en firme o ejecutoriado, en este caso, la declaratoria de responsabilidad fiscal.

Advierte la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 24 de octubre de 2018, declaró exequible el numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, indicando que no se transgrede el bloque de constitucionalidad el aplicar a los congresistas otras inhabilidades como se titula el artículo 38, incluida la de responsabilidad fiscal, abogando por la probidad que se les exige a los legisladores, la moralidad, la transparencia, entre otros valores de alta trascendencia y añadió el fallo, un aspecto que en más de las veces no se tiene en cuenta, al considerar que con dicha interpretación “se cumple con un criterio de igualdad en el acceso al servicio público, puesto que predicar su inaplicación a los cargos de Congresistas y Presidente de la República, en los términos propuestos en la demanda, mientras que se mantiene su exigencia para los demás cargos del Estado, que en ocasiones no tienen la misma trascendencia Constitucional e institucional en términos de administración y ejecución de recursos públicos, generaría un escenario de desigualdad y desproporción, pues como se expuso previamente, se trata de las funciones estatales más importantes en términos de gestión del erario.”

Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00124-00 (2018-00094-00 Y 2018-00097-00). Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Ver providencia aquí

TEMA: LOS NUMERALES 2 Y 5 DEL ARTÍCULO 95 DE LA LEY 136 DE 1994 QUE SE REFIEREN A SITUACIONES DE INHABILIDAD PARA LOS ALCALDES NO RESULTAN APLICABLES A LA ELECCIÓN DE PERSONEROS

En sentencia de julio 18 de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado con base en los pronunciamientos expedidos por la Corte Constitucional, recordó que los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no resultan aplicables a la elección de personeros.

La Corporación indicó sobre el particular, que el legislador se ocupó de manera especial frente al tema en el literal b) del artículo 174 de la misma ley (haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio), motivo por el cual no resulta necesaria la remisión a otras normas, pues la misma solo tiene lugar como lo señala el literal a) del artículo 174 ibídem, “en lo que sea aplicable”, so pena de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico, pues las mismas al igual que las incompatibilidades implican limitación de derechos.

Así mismo, estableció la providencia que la causal señalada en el literal b) del referido artículo 174, hace referencia a aquella situación consistente en que durante el año anterior a la elección de personero, el candidato haya ocupado un empleo o cargo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio en el que está llamado a desempeñarse el personero, lo que constituye una causal de inhabilidad debido al provecho que podría derivar quien ocupó tales posiciones en el respectiva entidad territorial de cara a su aspiración, lo que podría propiciar una situación de desigualdad frente a los demás aspirantes, y además, la posibilidad de que se haga uso indebido del ejercicio del cargo en aras de alcanzar un beneficio particular en lugar del interés público que debe prevalecer.

Anota también la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que los empleos respecto de los cuales se consagró la causal de inhabilidad son aquellos que pertenecen a la administración central o descentralizada del respectivo municipio o distrito, motivo por el cual (en virtud de una interpretación restrictiva) si se trata de cargos que no hace parte del mismo, no hay lugar a predicar la configuración de dicha causal.

Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00204-03. Consejero ponente: Rocío Araujo Oñate (Ver providencia aquí)

Valor probatorio de los informes de policía

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, señaló que los informes de policía por sí solos no tienen valor probatorio alguno, pues no han sido objeto de contradicción, en su realización no ha intervenido el procesado y son producto de aseveraciones de terceros, a veces indeterminados, que crean meras suposiciones; por tanto, no pueden tenerse como única prueba para cimentar un indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado, ya que deben ser corroborados a través de pruebas que le permitan al procesado ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Así las cosas, en el caso analizado por la Corporación, se estableció que como los datos consignados en los informes de policía se obtuvieron a partir de capturas irregulares y de reconocimientos a través de fotografías y en fila de personas realizados en total contravía de las garantías fundamentales del debido proceso, no le quedaba al juez de conocimiento otra opción que excluir dichas pruebas del proceso, pues eran nulas de pleno derecho; en consecuencia, era claro que no existieron los dos indicios graves de responsabilidad que la ley procesal penal exigía para proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del acá demandante, por el delito de rebelión, a lo cual se agrega que menos fueron satisfechos los requisitos sustanciales de que trata el artículo 397 ibídem para dictarle resolución de acusación, tanto que la justicia penal lo exoneró de responsabilidad, pues  todas las pruebas estaban viciadas de nulidad y, por tanto, no podían ser objeto de valoración probatoria.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03646-01 (47330) (Ver providencia aquí)

Solicitud de nulidad procesal se torna improcedente cuando los hechos alegados no están enmarcados en alguna de las causales

La Sección Primera del Consejo de Estado, destacó que como desarrollo de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Carta Política, la legislación civil reguló de manera detallada las causales de nulidad que se pueden configurar en el trámite del proceso.

Señala el Alto Tribunal que el CPACA no reguló en forma especial las causales de nulidad en los procesos que deben tramitarse en esta jurisdicción y, por el contrario, estableció, en el artículo 208, que serían causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en el Código de Procedimiento Civil, hoy el CGP, las cuales se tramitarían como incidente. Siendo aplicable la legislación procesal civil a la presente controversia, son aplicables, igualmente, los principios que gobiernan las causales de nulidad allí establecidas. Es así que aquellas se rigen por el principio de taxatividad o especificidad, según el cual no se estructura la irregularidad capaz de anular el proceso, a menos de que se encuentre expresa y claramente prevista en el artículo 133 del CGP o en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Dicho principio emerge del contenido del citado artículo que establece que el proceso será nulo, en todo o en parte, solamente en los casos allí señalados.

Que como consecuencia de aquel principio resulta ser lo normado en el artículo 135 del CGP que faculta al juez para rechazar «[…] de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este Capítulo […]», defecto que presenta la solicitud de nulidad estudiada. En efecto, en el caso analizado, la parte demandada, a pesar de la extensa argumentación empleada en su solicitud, no encuadró los hechos descritos en ninguna de las causales reguladas en el artículo 133 del CGP o en el artículo 29 de la Carta Política [nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación del debido proceso], estructurándola sobre la base de una violación general del debido proceso y de las garantías del derecho de defensa y contradicción, lo que dio lugar, entonces, al rechazo de plano de la misma.

SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00474-00 (Ver providencia aquí)

EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO

La Sección Tercera indicó que en relación con la cesión de derechos litigiosos es menester tener en cuenta que dicho contrato está regulado en los artículos 1969 a 1972 del Código Civil, y consiste en un convenio en el que se cede, bien sea a título oneroso o gratuito, un derecho incierto que se encuentra en disputa en un proceso judicial; por esta razón esta tipología de contrato se considera aleatorio, pues el cedente se hace responsable de garantizar la existencia del proceso judicial en el que se discute el derecho litigioso, más no de las resultas del mismo.

Igualmente recordó que el artículo 68 del CGP dispone en el inciso tercero que el cesionario, es decir el adquirente del derecho, puede intervenir en el pleito para realizar todas las actuaciones necesarias para acometer la defensa de sus intereses, pero de distintas maneras, según la postura que adopte la contraparte del proceso, ya que si el cesionario pretende ser tenido como parte y su contraparte se manifiesta favorablemente a ello, adquirirá, entonces, tal calidad desplazando en su posición al cedente, lo que genera una verdadera sucesión procesal; mientras que si el accionado guarda silencio al respecto o se opone expresamente, la normativa señala que “podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular”.

Resaltó además que para tal efecto, esa tercería es de carácter cuasinecesario, esto es, que las resultas del fallo lo cobijarán aun en el caso de que este no se haga parte en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Auto de fecha 12 de agosto de 2019. Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00527-01(46791). (Ver providencia)

Procedimientos administrativos de restitución del espacio público comprenden decisiones susceptibles de control judicial

La Sección Primera del Consejo de Estado precisó que el solo hecho de que un bien sea de propiedad pública no implica que proceda su restitución como bien de uso público ni que en todos los casos se posea o administre con el régimen jurídico que prevea el derecho común, toda vez que será necesario precisar a qué categoría de los bienes de propiedad pública corresponde, incluyendo éste tanto a los bienes fiscales como a los bienes de uso público.

Así mismo, señaló que los procedimientos administrativos de policía, como es el caso de los procesos de restitución del espacio público, que obedecen al ejercicio de las facultades de control, vigilancia y sanción de las autoridades sobre las actividades de los particulares, las cuales constituyen el ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, sí son decisiones susceptibles de control judicial.

En ese orden de ideas, anotó que los procedimientos administrativos de restitución del espacio público no tienen como objetivo dirimir un conflicto entre particulares sino preservar el conjunto de inmuebles públicos destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Sentencia de fecha 3 de mayo de 2019. Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00201-01 (Ver providencia)

TEMA: SITUACIÓN JURÍDICA DEL CÓNYUGE CON SEPARACIÓN DE HECHO EN MATERIA DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

En sentencia del 18 de julio de 2019, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado recordó que ante la vigencia de la sociedad conyugal, y aunque no exista convivencia al momento del fallecimiento del causante, el cónyuge no pierde el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional.

Sin embargo, no puede darse aplicación a la regla anterior en aquellos eventos en que el cónyuge supérstite, a pesar de mantener la sociedad conyugal vigente, ya había conformado una nueva familia, lo que supone un nuevo vínculo, con todo lo que ello envuelve, como es la satisfacción de las necesidades afectivas, económicas y de solidaridad, que en algún momento estuvieron desprovistas por la ruptura de la relación que hubo inicialmente.

Así las cosas, ante la conformación de una nueva relación desaparecen los presupuestos que pretende solventar la sustitución pensional, puesto que la solidaridad, el auxilio y la protección se restaura con la nueva pareja, a menos que se acredite que el causante mantenía cualquier tipo de apoyo económico a quien, en alguna oportunidad y durante algún tiempo, fuera su pareja o cónyuge.

Sentencia del 18 de julio de 2019, Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, radicado: 250002342000201302719 01.  C.P.: César Palomino Cortés. (Ver providencia aquí)

TEMA: ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

En sentencia del 2 de julio de 2019, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado reiteró que en las sentencias de unificación de la corporación, como de la Corte Constitucional, se ha establecido que en los eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo, por el contrario, se puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma.

Empero, lo que sí es indispensable frente al caso concreto, cualquiera que sea el régimen que se aplique, es determinar si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Sentencia del 2 de julio de 2019, Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, radicado: 05001233000201200718 01 (54893).  C.P.: María Adriana Marín. (Ver providencia aquí)

TEMA: DE LA INSTITUCIÓN DE LA COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en reciente providencia precisó que de conformidad con el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona puede pedir que se le tenga como coadyuvante del demandante o del demandado y puede efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte que ayuda en cuanto no esté en oposición con ésta.

A la vez indicó que, el inciso tercero del artículo 71 del Código General del Proceso, aplicable por mandato del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispone que el coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.

En tal sentido concluyó del análisis de las normas en comento que en el medio de control de nulidad cualquier persona puede intervenir como parte coadyuvante o impugnadora, sin que se exija acreditar un interés directo en los resultados del proceso, basta únicamente que manifieste su voluntad en el término allí previsto, y sin que tampoco sea menester que aporte elemento nuevo de convicción al juez.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 22 de julio de 2019. Radicado interno: 486517. CP: CESAR PALOMINO CORTES. (Ver providencia)

VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS - Se configura ya que hay una situación de riesgo de desastre por deslizamientos y derrumbes de material pétreo que afecta la carretera de orden nacional que de Belén conduce a Sácama, a la altura del sector La Playa, en el Municipio de Paz de Río

La Sección Primera del Consejo de Estado en reciente providencia declaró que el Instituto Nacional de Vías – lNVIAS, la Gobernación Departamental de Boyacá, la Agencia Nacional de Minería y la Corporación Autónoma Regional de Boyacá - Corpoboyacá, vulenraron los derechos colectivos al uso y goce al espacio público, el acceso al servicio público de transporte y a que su prestación sea eficiente y oportuna, así como el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de los usuarios del corredor vial Belén-Socha-Sácama.

Precisó la Sala que la falla geológica que afecta el sector en cuestión, es un hecho cuya previsibilidad le es exigible al Invías en todo tiempo, habida cuenta de su vocación técnica en materia de infraestructura. Por tal razón, dicha autoridad, en virtud de sus competencias, debe asumir la solución de las contingencias que pongan en peligro la infraestructura vial a su cargo, máxime cuando tales eventualidades han debido ser objeto de su conocimiento y gestión.     

Así mismo, indicó que se había acreditado que el riesgo se ocasionó por el insuficiente ejercicio de las funciones de control y vigilancia atribuidas a las autoridades mineras y ambientales demandadas, de conformidad con los principios de la Ley 1523 de 2012 y a efectos de garantizar la mitigación del riesgo, ordenó la adopción de medidas correctivas y prospectivas que permitan reducir el nivel de riesgo que produce la actividad minera en la zona objeto de amparo, y garantizar, a través de acciones de prevención, que las situaciones de riesgo no se repitan.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES. Sentencia de fecha 5 de julio 2019. Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00192-01(AP). Ver providencia

ACTA DE REVISIÓN TÉCNICA – No suple el pliego de cargos / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Vulneración a usuario al imponerle sanción sin formularle pliego de cargos, permitirle presentar descargos y solicitar pruebas

La Sección Primera del Consejo de Estado señaló que el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 establece las facultades que tienen las entidades prestadoras de servicios públicos para exigir mediante los contratos uniformes que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos de medición de sus consumos y para establecer sus características técnicas, pero de ninguna manera señala el procedimiento y presupuestos en el marco del derecho sancionador para investigar conductas contrarias a la normal prestación del servicio público y, mucho menos, el procedimiento para la vinculación de los directamente interesados en la misma.

En ese entendido, puntualizó que previo a la expedición del acto administrativo sancionatorio por el presunto uso no autorizado del servicio de energía eléctrica, la entidad prestadora del servicio debe expedir un pliego de cargos siguiendo los requisitos y formalidades contempladas en el clausulado contractual, que además debe ser comunicado al usuario, suscriptor y/o propietario con el fin de que garantizarle la posibilidad de presentar descargos y solicitar, aportar y controvertir pruebas, entre otras acciones en su defensa.

Agregó que, las actuaciones referidas, sin duda alguna, constituyen requisitos de formación del acto administrativo que contiene la decisión, que no se suplen con la entrega de copia del acta de revisión técnica y su entrega a quien recibe las “visitas”, y por tanto su pretermisión conlleva a su nulidad.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Sentencia de fecha 5 de julio de 2019. Radicación número: 08001-23-31-000-2003-01881-01. (Ver providencia)

TEMA: LEGITIMACIÓN DE ASEGURADORAS PARA SOLICITAR NULIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE IMPUESTO

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de junio de 2019, explicó que la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución o compensación de saldos a favor liquidados en las declaraciones de renta e IVA  y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada.

De tal manera, la resolución sanción es el acto que debe ser notificado a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, tanto administrativa como judicialmente.  

Sentencia del 12 de junio de 2019, Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado: 08001-23-31-000-2013-00866-01 (22039). (Ver providencia aquí)

TEMA: RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL VINCULADO AL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES  

La Sala Pela de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado dispuso avocar conocimiento dentro del expediente de radicado interno No. 0901-2018, con el objeto de unificar jurisprudencia frente al régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, incluidos quienes se incorporaron a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, y los que pertenecen a la planta de personal de empleados del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, con fundamento en lo siguiente:

Que en la jurisprudencia de la Sección Segunda, el tema en comento ha sido abordado desde el estudio de los diversos casos en los que la condición determinante ha sido la fecha de vinculación y/o incorporación al servicio, sin embargo, frente a la existencia de diversa normativa que regula el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, se estima necesaria la unificación jurisprudencial, atendiendo a los principios de igualdad y respeto por las garantías laborales de este grupo de servidores públicos, teniendo en cuenta el desarrollo normativo a partir del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones, la Ley 352 de 1997, el Decreto 3062 de 1997, la Ley 1033 de 2006, el Decreto 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008.

Auto del 1º de agosto de 2019, Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado: 25000-23-42-000-2016-04235-01. (Ver providencia aquí)

TEMA: EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, CORRECCIÓN DE SENTENCIAS NO PUEDE USARSE PARA REABRIR EL DEBATE JURÍDICO DEL PROCESO

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en reciente auto precisó que la corrección de sentencia por errores aritméticos tiene un alcance restrictivo y limitado, pues no puede ser utilizada para alterar el sentido y alcance de la decisión mediante una nueva evaluación probatoria, la aplicación de fundamentos jurídicos distintos o con inobservancia de aquellos que sirvieron de sustento a la providencia.

En tal sentido advirtió que, bajo ninguna circunstancia la corrección de sentencias puede dar lugar a reabrir el debate jurídico de fondo que tuvo lugar en el fallo. Lo anterior, porque de acuerdo con el principio de seguridad jurídica, la sentencia es inmodificable por el mismo juez que dictó, quien una vez profiere la decisión judicial pierde la competencia respecto del asunto por él resuelto, careciendo de la facultad de revocarla, reformarla, quedando revestido sólo, de manera excepcional, de la facultad de aclararla, corregirla y adicionarla en los precisos términos de lo consagrado en los artículos 285, 286 y 287 del Código General de Proceso.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 22 de mayo de 2019. Radicado interno: 21638. CP: MILTON CHAVES GARCÍA. (Ver auto)

TEMA: LA QUEJA ANÓNIMA Y SU ADMISIÓN COMO FUNDAMENTO PARA INICIAR UN PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento indicó que de conformidad con el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos; no obstante, el Alto Tribunal precisó que la queja anónima, por sí misma, no se puede erigir como prueba de lo que en ella se consigne, sin embargo, esto no significa negar la posibilidad de que sirva como referente respecto de la comisión de una falta disciplinaria pues, en todo caso, la disposición permite que en uso de la facultad oficiosa de que goza la autoridad disciplinaria, esta sea ejercida para definir si una determinada conducta activa u omisiva es constitutiva de una falta de dicha naturaleza.

En tal sentido, indicó que la autoridad disciplinaria debe asumir las averiguaciones necesarias para establecer si un servidor público pudo incurrir en falta disciplinaria y eso lo puede hacer de oficio o por información proveniente de cualquier medio que amerite credibilidad. Así, no importa si ese medio fue un anónimo; si este es claro y concreto, la autoridad debe atender oficiosamente las diligencias necesarias para determinar si hubo una falta e individualizar a su presunto responsable. Al ser la potestad disciplinaria de carácter público, es a la sociedad a la que interesa su promoción y, por tanto, el Estado tiene el deber de investigar los hechos que presumiblemente pueden constituir faltas.

En síntesis, expuso que el hecho de que una queja anónima no tenga las condiciones previstas en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 y las normas que la complementan, puede excusar a la autoridad disciplinaria de su deber de iniciar oficiosamente el procedimiento para investigar y sancionar aquellas que se le hayan puesto de presente en el escrito , pero, si esta permite obtener una información mínima que concrete la posible existencia del ilícito y de su autor, es obligación de la autoridad adelantar las averiguaciones necesarias para determinar si hay mérito para sancionar al servidor involucrado en su comisión.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proveído del 4 de julio de 2019. Radicado interno: 3352-15. CP: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. (Ver providencia)

Requisitos de la pérdida de oportunidad.

La Sección Tercero del Consejo de Estado, a través de pronunciamiento del pasado 25 de julio, precisó que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que surge cuando se ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un detrimento.

En ese orden, el Alto Tribunal destacó que, en providencia de 30 de enero de 2013, la Subsección A estimó que para tener por acreditada la pérdida de oportunidad debían reunirse los siguientes requisitos, a saber:

i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes;;

 (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían; 

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”.

 SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01063-01(46284) (Ver providencia aquí)

Sobre la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro

En reciente sentencia de tutela del pasado 12 de junio, el Consejo de Estado señaló que sobre la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, considera la Sala que la jurisprudencia sobre la inclusión del subsidio familiar en las liquidaciones de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales no se puede hacer extensiva a la prima de navidad, puesto que poseen una naturaleza y finalidad distinta, en tanto esta no fue instituida para ayudar a los miembros de la Fuerza Pública de menor ingreso a sostener su hogar, argumento que sirve de fundamento al H. Consejo de Estado para considerar un trato desigual entre Oficiales y Suboficiales versus soldados Profesionales y ordenar la inclusión del subsidio familiar.

En ese sentido, en el caso analizado, contrario a lo sostenido por el actor, no se advierte violación al derecho a la igualdad del Soldado Profesional frente a los Oficiales y Suboficiales, si se tiene en cuenta que los últimos efectuaron aportes para su asignación de retiro sobre la prima de navidad durante su relación laboral, mientras que aquellos no.

Así pues, se indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 impone como principio rector la sostenibilidad financiera de los Sistemas de Seguridad Social, de modo que en las asignaciones de retiro solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se haya cotizado durante la relación laboral.

En el mismo sentido, se debe recordar que el parágrafo del artículo 13 atrás citado prohíbe expresamente adicionar partidas a las señaladas en la ley a efectos de liquidar asignaciones de retiro.

Un actuar en sentido contrario al mandato del ordenamiento legal equivaldría a modificar la ley usurpando las competencias que la Constitución Política asignó de forma restrictiva al Congreso de la República y al Gobierno de la República como legislador reglamentario, por lo que acceder a lo solicitado equivale tanto como introducir una modificación a la norma jurídica sin competencia para ello, pues, como se dijo, quien tiene competencia es únicamente el Legislativo o el Ejecutivo.

Así pues, en tratándose de la duodécima parte de la prima de navidad no es procedente inaplicar el parágrafo 13 del Decreto 4433 de 2004, que prohíbe adicionar partidas a las expresamente señaladas en la norma, para liquidar asignaciones de retiro, lo que conlleva a revocar el fallo apelado en cuanto accedió al reajuste de la asignación de retiro del demandante incluyendo como partida computable el referido emolumento.

SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01444-00(AC). Actor: MANUEL RAUL SANABRIA UNIVIO. (Ver providencia)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD NO ES DESISTIBLE POR TRATARSE DE UNA ACCIÓN PÚBLICA

Teniendo en cuenta que la característica principal de la acción de simple nulidad es la defensa de la legalidad en abstracto de los actos administrativos que profiere la administración, no es posible que un particular, pretenda desistir de su ejercicio en tanto son derechos e intereses generales los que se estiman vulnerados por la acción u omisión en que ha podido incurrir la administración.

Así entonces, al tratarse de una de una acción de naturaleza pública a la que subyace un interés que trasciende la esfera particular, el posterior desistimiento de las pretensiones incoadas por el demandante no resulta procedente por cuanto es menester pronunciarse respecto de los posibles efectos jurídicos causados durante la vigencia de los actos administrativos cuestionados, ello con miras a restablecer la legalidad presuntamente transgredida con la expedición de los mismos.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Auto de fecha 5 de julio de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00064-00. (Ver providencia)

A TRAVES DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SE PUEDE RECLAMAR TODO TIPO DE DAÑOS

La Sección Primera del Consejo de Estado destacó que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 establece la posibilidad de reclamar a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho la reparación del daño ocasionado.

A partir de ello, recuerda que la jurisprudencia de la Corporación frente a la clase de perjuicios que es posible reclamar en el citado medio de control ha indicado que, las condenas a título del restablecimiento del derecho son también de tipo indemnizatorio y cabe registrar que en algunas oportunidades, no es posible un restablecimiento al estado anterior de la expedición de los actos administrativos, por lo cual es procedente indemnizar a título de daño emergente o de lucro cesante, según sea el caso.

En este orden de ideas, las partes pueden reclamar la reparación de otros daños, en cuyo caso se deberá ejercitar la carga de la prueba, so pena de que no se decreten dichas condenas […]”.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha 3 de julio de 2019. Radicación número: 20001-23-33-000-2018-00047-01. (Ver providencia)

En auto de ponente, se explicó que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011, para comparecer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se debe actuar por conducto de apoderado judicial, de tal manera, el artículo 74 y subsiguientes de la Ley 1564 de 2012, regulan lo concerniente a los poderes generales y especiales y las facultades del apoderado en los procesos judiciales.

Ahora bien, con relación a la carencia de poder y a la insuficiencia del mismo, se indicó que la norma procesal prevé consecuencias diferentes, por lo que cuando se trate de la ausencia total de poder, si esta no es advertida al momento de la admisión de la demanda deviene en una causal de nulidad, tal como dispone el artículo 133 del Código General del Proceso, en cambio, si de lo que se trata es de la insuficiencia o imprecisiones contenidas en el poder, aquellas se tramitan por vía exceptiva con el fin de enervar la aptitud sustantiva de la demanda, sin prejuicio de que, por tener vocación de subsanabilidad, el juez pueda proceder al saneamiento, esto último como quiera que el numeral quinto del artículo 100 del Código General del Proceso, establece que la falta de los requisitos formales -dentro de los que se encuentra el poder-, torna en inepta la demanda y habilita a la parte demandada para formular la excepción previa que se rotula o nomina como “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales (…)”.

Auto del 2 de agosto de 2019, Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, radicado: 73001-23-33-004-2016-00448-01(59403), C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. (Ver providencia aquí)

TEMA: DAÑO ANTIJURÍDICO PRODUCTO DE LA IMPROCEDENCIA DE GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

En el presente caso la parte demandante alegaba la responsabilidad patrimonial a la Rama Judicial como consecuencia de los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba y por el Consejo de Estado, que tramitaron el grado jurisdiccional de consulta en un asunto que no era susceptible de ello, lo cual impidió, durante más de 5 años, el acceso a los recursos reconocidos judicialmente. En ese contexto, la parte actora sostuvo que no se refería a las providencias como arbitrarias, caprichosas ni carentes de motivación, sino que la irregularidad cuestionada radicaba en la demora para obtener la indemnización ordenada, situación a partir de la cual sostuvo que se le causaron perjuicios materiales y morales.

Frente a lo anterior, el H. Consejo de Estado explicó que el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado, en ese sentido, realizó el siguiente análisis:

1. En cuanto a los perjuicios morales, tal situación no fue acreditada, dado que, si bien se demostró el mayor tiempo transcurrido en virtud del grado jurisdiccional de consulta adelantado y su posterior nulidad, no es menos cierto que la afectación moral que de ello pudiera desprenderse no se presume, sino que debía ser acreditada en el proceso a través de los distintos medios de prueba con los que contaba el extremo demandante, lo cual no ocurrió;
2. Respecto al daño material, desde el punto de vista económico, las personas beneficiarias de la condena no sufrieron una afectación susceptible de ser indemnizada, debido a que las sumas a pagar por la condena se ajustaron al salario mínimo legal vigente a la fecha de pago, esto es, el año 2009,  aunado al hecho de que se reconocieron los intereses moratorios correspondientes, desde la ejecutoria del fallo, hasta el 15 de septiembre de 2009, fecha en la cual se hizo efectiva la erogación, por lo que es claro  que los demandantes no sufrieron la pérdida de poder adquisitivo del dinero.

Sentencia de la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado de fecha 25 de julio de 2019, radicado: 25000-23-26-000-2011-00455-01(49035), C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. (Ver providencia aquí)

TEMA: DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Y DEL FUERO DE ATRACCIÓN

 La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, al resolver un recurso extraordinario de revisión consideró oportuno precisar que el mismo tiene por objeto permitir que las sentencias ejecutoriadas puedan ser analizadas nuevamente e invalidadas en aquellos casos en los que se han obtenido por medios irregulares o carecen de verdad, por razones no imputables a la parte afectada, conservando la finalidad de preservar el valor de la justicia y la seguridad jurídica que brinda la figura de la cosa juzgada.

Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, indicó que se prevé como uno de los requisitos para su procedencia el que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso no hayan sido provocadas ni le sean imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni prevé oportunidades para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso.

En el asunto sometido a estudio por el Alto Tribunal se propuso como causal de nulidad la establecida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra lo que no procede recurso de apelación”, reprochando que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tramitó el proceso, a sabiendas de que no se iba a condenar a una entidad de derecho público, lo cual implicaba su falta de competencia para emitir sentencia.

Frente a lo anterior, el Órgano de Cierre indicó que esta jurisdicción tiene competencia para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado en virtud del fuero de atracción, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo.

Sin embargo, aclaró que el factor de conexión que da lugar a la aplicación del fuero de atracción y que permite la vinculación de personas privadas que, en principio, están sometidas al juzgamiento de la jurisdicción ordinaria, debe tener un fundamento serio, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que, razonablemente, conduzcan a pensar que su responsabilidad pueda quedar comprometida.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, proveído del 11 de abril de 2019. Radicado interno: 47692. CP: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. (ver providencia)

TEMA: UNA VEZ SE HA PRODUCIDO EL SILENCIO POSITIVO, ADMINISTRACIÓN PIERDE COMPETENCIA PARA DECIDIR LA PETICIÓN A LOS RECURSOS RESPECTIVOS

El H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento indicó en relación con el silencio administrativo positivo, que se trata de un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, hay un efecto para el administrado (negativo o positivo) derivado de Ia falta de decisión de la administración frente a peticiones o recursos elevados para los administrados. En el caso del silencio positivo, el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si Ia autoridad lo hubiera resuelto de manera favorable.

Así mismo señaló que, la configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la administración. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, administración pierde competencia para decidir la petición a los recursos respectivos.

Sostuvo que, para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dada a la administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición a recurso, ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plaza señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, proveído del 12 de junio de 2019. Radicado interno: 20613. CP: MILTON CHAVEZ GARCIA. (Ver providencia)

TEMA: DE LA POSIBILIDAD DEL JUEZ DE RECHAZAR LA DEMANDA CUANDO HA OPERADO EL FENÓMENO DE LA COSA JUZGADA

En auto de ponente de 24 de julio de 2019, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado aclaró que según lo establecido en el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, el juez rechazará la demanda y ordenará la devolución de sus anexos cuando se configuren alguno de los siguientes eventos: (a) caducidad del medio de control, (b) habiendo sido inadmitida la demanda, no la hubiese corregida en el término establecido para ello, o (c) que el asunto sometido a conocimiento del juez no sea pasible de control judicial.

Advierte la Corporación sobre esta última hipótesis, que hay lugar a invocar esta casual, entre otros, en los eventos en los que habiendo operado el fenómeno de la cosa juzgada sobre un asunto, el demandante pretendiere volver sobre el mismo, pues los efectos de esta institución jurídico – procesal (entiéndase la cosa juzgada), impide al juez ejercer control judicial sobre una controversia ya resuelta.

Destaca finalmente que según el artículo 303 del Código General del Proceso, la sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso serse sobre el mismo objeto, se funda en la misma causa y existe identidad de partes.

Radicación número: 47001-23-33-000-2019-00057-01(63915). Consejero ponente: Alberto Montaña Plata (Ver providencia aquí)

LOS TRABAJADORES EN MISIÓN PUEDEN AFILIARSE A LOS SINDICATOS DE INDUSTRIA DE LAS EMPRESAS USUARIAS

En sentencia del 08 de agosto de 2019, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado abordó la temática de los trabajadores en misión y la posibilidad de afiliación a los sindicatos de industria de las empresas usuarias.

En primer lugar, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo destaca que los principales elementos de la actividad de intermediación laboral son los siguientes:

(i) por intermediación laboral se entiende el envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente a empresas o instituciones llamadas «usuarias» en el desarrollo de sus actividades económicas; (ii) la actividad de intermediación laboral únicamente puede ser desarrollada por las empresas de servicios temporales debidamente autorizadas por el Ministerio del Trabajo; (iii) entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria se presenta un vínculo comercial o civil; (iv) la empresa de servicios temporales es el empleador del trabajador enviado en misión; (v) los trabajadores enviados en misión tienen derecho a las mismas garantías y prerrogativas consagradas en las normas laborales para la generalidad de los trabajadores, y en especial, las establecidas para los trabajadores de las empresas usuarias, tales como, salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, dotaciones, incapacidades, horas extras, dominicales, festivos, beneficios de alimentación, recreación, transporte, etc., así como al pago de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales; y (vi) agrega la Sala, que de acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, existe responsabilidad solidaria en el pago de salarios, prestaciones, indemnizaciones, salud ocupacional y riesgos profesionales entre la empresa de servicios temporales y la usuaria frente a un trabajador en misión.

Aclara que en materia de derechos colectivos, los trabajadores contratados por las empresas de servicios temporales para ser enviados «en misión» a las empresas «usuarias», gozan de todos los derechos y garantías que se derivan de los derechos de libertad sindical, asociación sindical y negociación colectiva, a los cuales se referirá la Sala a continuación.

Sostiene que el derecho fundamental a la libertad sindical comprende, en esencia, la facultad autónoma para crear organizaciones sindicales, así como la prerrogativa de afiliarse o retirarse de ellas, sin restricciones, intromisiones o intervenciones injustificadas del Estado, que signifiquen la imposición de obstáculos en su constitución o funcionamiento, eso sí, con las limitaciones que impone el orden legal y los principios democráticos.

Puntualiza que de acuerdo a lo determinado por la Corte Constitucional, el derecho de asociación sindical tiene el carácter de fundamental, y constituye una modalidad de los derechos de libertad de pensamiento, expresión y asociación, y además, es inherente al derecho al trabajo, como quiera que consiste en la libre voluntad o disposición de los trabajadores para constituir formalmente organizaciones permanentes que los identifique y los una en defensa de los intereses comunes de profesión u oficio, sin autorización previa de carácter administrativo o la injerencia o intervención del Estado o de los empleadores, conforme lo consagran los artículos 39 y 55 de la Constitución.

Anota que el derecho de asociación comporta una función estructural en el seno de la sociedad y de la democracia, en cuanto constituye una forma de realización y de reafirmación del Estado Social y Democrático de Derecho, porque permite la integración de individuos a la pluralidad de grupos, y por lo tanto, debe ser especialmente reconocido y protegido por todas las ramas y órganos del Poder Público.

Asegura que siguiendo lo indicado por la Corte Constitucional, también ha tenido el cuidado de conceptualizar alrededor de las relaciones entre el derecho de «asociación sindical» y el «de libertad sindical», precisando para el efecto, que en el derecho de asociación sindical subyace la idea básica de la libertad sindical que amplifica dicho derecho, como facultad autónoma para crear organizaciones sindicales, ajena a toda restricción, intromisión o intervención del Estado que signifique la imposición de obstáculos en su constitución o funcionamiento.

Explica que como todo derecho fundamental, el de asociación sindical no es absoluto y, por ende, admite restricciones, siempre y cuando no se vulnere su núcleo esencial. El mismo artículo 39 de la Constitución consagra un condicionamiento a su ejercicio, al señalar que «la estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos».

Así las cosas, determina que en lo que tiene que ver con la definición de «sindicato de industria», el concepto de «industria» no debe concebirse desde un punto de vista restringido y formal, sino que debe entenderse en un sentido amplio y material, con el fin de extender las garantías a los derechos sindicales consagrados en la Constitución Política de 1991 y en los instrumentos internacionales ya citados, y de esta manera, lo importante es que el trabajador o trabajadores, respecto de los que exista duda o controversia sobre sus afiliaciones a un sindicato de industria, material y efectivamente presten sus servicios o desarrollen sus labores en empresas de un mismo ámbito de producción, sin parar mientes, o sin importar la clase de vínculo laboral.

Menciona que este criterio material es totalmente compatible con los contenidos básicos que integran el núcleo esencial de los derechos de libertad sindical y asociación sindical y además, no franquea las fronteras que los limitan, las cuales, como se anotó en párrafos precedentes, hacen referencia a las restricciones necesarias para garantizar los principios democráticos, la seguridad nacional, el orden público, y la protección de los derechos y las libertades ajenas, aspiraciones que en nada resultan afectadas por la visión amplia y material de «sindicato de industria» que en esta providencia se sostiene.

En conclusión, precisa la Corporación que los trabajadores en misión, sí pueden afiliarse a los «sindicatos de industria» de las empresas usuarias, en las que prestan sus servicios de manera temporal, (i) en primer lugar, en virtud de los derechos de libertad sindical y asociación sindical, tal como han sido reconocidos por los instrumentos jurídicos convencionales y nacionales, que propenden por garantizar, sin restricciones ni intervenciones estatales, el derecho de todas las personas de fundar y afiliarse al sindicato de su elección, eso sí, respetando el orden legal y los principios constitucionales ya mencionados; y (ii) en segundo término, en atención al criterio amplio y material definido en esta providencia para concebir el concepto de industria a efectos de contextualizar los sindicatos de rama o industria.

Expediente:                    11001-03-25-000-2014-00716-00 (2229-2014). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (Ver providencia aquí)

Unifican jurisprudencia sobre revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente

La Corte Constitucional revisó una tutela interpuesta por un pensionado contra Colpensiones, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso y al “habeas data”, pues su pensión de jubilación fue revocada sin su consentimiento.

La entidad aseguró estar respaldada por el artículo 19 de la Ley 797 del 2003, luego de haber encontrado una presunta maniobra irregular en el reconocimiento pensional, consistente en la adición de semanas a la historia laboral, sin que mediara soporte alguno.

La Corte profirió sentencia de unificación en la que precisa el alcance del artículo 19 y reitera y desarrolla los criterios trazados por la Sentencia C-835 del 2003:

1. Solo son dignos de protección aquellos derechos que han sido adquiridos con justo título. Según dispone el artículo 58 de la Carta Política, la protección de los derechos adquiridos implica que su obtención se dio “con arreglo a las leyes vigentes”. Los derechos que se obtienen irregularmente no pueden aspirar a la misma protección e inmutabilidad de la que gozan los derechos obtenidos con apego a la ley.
2. La verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales es un deber. Las administradoras de pensiones o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas no solo están facultadas, sino que es su deber verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de un derecho prestacional. Sin embargo, mientras no surjan nuevos motivos o causas fundadas de duda, no puede la administración reabrir periódicamente investigaciones que afecten derechos adquiridos y propicien escenarios injustificados de inseguridad jurídica.

    3 Solo motivos reales, objetivos, trascendentes y verificables que pudieran enmarcarse en un comportamiento criminal justifican la revocatoria sin el consentimiento del afectado. Con este criterio, la jurisprudencia busca evitar que el ciudadano quede al arbitrio de la administración. La simple sospecha, inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos o debates jurídicos alrededor de una norma no habilitan el mecanismo de revocatoria unilateral. Estos motivos deben ser lo suficientemente graves como para que puedan enmarcarse en una conducta penal.

4. No es necesario aportar una sentencia penal para desvirtuar la buena fe del beneficiario de la pensión. Los supuestos que trae el artículo 19 de la Ley 797 deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos. Esto supone un estándar alto de prueba a cargo de la administración, pero no implica una suerte de prejudicialidad que restrinja la actuación de la administración a la espera que se produzca una sentencia penal condenatoria.

5.Tampoco hace falta que el afiliado sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico sanciona a quién se aprovecha de estos escenarios. El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento del sistema pensional. El orden constitucional no protege la posición de quien pretende aprovecharse del error o infortunio ajeno para obtener un beneficio particular

6.Sujeción al debido proceso. La administración o autoridad competente no puede suspender un derecho pensional sin antes haber agotado un debido proceso que garantice al afectado su defensa. En este proceso, la carga de la prueba recae sobre la administración a quien corresponde desvirtuar la presunción de buena fe que cobija al pensionado. Durante el mismo, debe prestarse especial atención a los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción. Frente a una “censura fundada” de la administración, la carga de la prueba se traslada al afiliado.

 7. El derecho fundamental al habeas data y la prueba supletiva de la historia laboral. Tanto el empleador como las administradoras de pensiones son las principales responsables de velar por la correcta expedición y custodia de los certificados que den cuenta fielmente de la trayectoria laboral de una persona. Pero teniendo en cuenta que aún subsisten fallas en el manejo de la información, las administradoras de pensiones no pueden, sin más, modificar la historia laboral de un afiliado, salvo que cuenten con una “justificación bien razonada” y sujeta a un debido proceso.

El afiliado, por su parte, está en el derecho de controvertir el dictamen de la administración, y para ello podrá hacer uso de los medios supletivos de prueba a su alcance. El análisis del nivel de certeza que ofrecen estos medios alternos deberá hacerse caso a caso y teniendo en cuenta, también, que la tutela no es el escenario para adelantar un examen probatorio a fondo, ni remplaza la competencia del juez ordinario, quien tiene la palabra definitiva.

8. El procedimiento administrativo de revocatoria no debe entenderse como un escenario puramente adversarial. Ateniendo las fallas históricas en el manejo de la información laboral, y considerando que el trabajador es la parte débil del sistema, las administradoras de pensiones no pueden asumir el procedimiento de revocatoria como una instancia meramente adversarial.

Están obligadas a utilizar sus competencias de investigación e inspección, incluso de oficio, para corroborar o desestimar los argumentos y pruebas que ponga de presente el trabajador. En caso de que el afiliado allegue algún medio de prueba que soporte razonablemente su versión, no se podrá revocar su derecho, hasta tanto la administración agote los medios a su alcance para verificar las pruebas e intentar aproximarse a la realidad fáctica de lo sucedido

9.Efectos de la revocatoria. La revocatoria directa solo tiene efectos hacia el futuro (ex nunc). La administración no puede recuperar los dineros que haya girado en una maniobra fraudulenta a través de este mecanismo, sino que debe acudir al juez administrativo, quien sí es competente para retrotraer todas las consecuencias que ocasionó un acto administrativo contrario a derecho.

10.Alcance de la revocatoria y recurso judicial. La revocatoria unilateral es un mecanismo de control excepcional promovido por la propia administración. Esta no resuelve definitivamente sobre la legalidad de un acto administrativo, ni tiene la competencia para expulsar del ordenamiento un acto pensional y retrotraer sus efectos. Tanto la administración como los particulares podrán acudir ante el juez competente para resolver de forma definitiva las diferencias que surjan en torno a un reconocimiento pensional.

Al resolver el caso concreto, la Sala concluyó que la revocatoria adelantada por Colpensiones no vulneró los derechos fundamentales del accionante.

Si bien es cierto que las administradoras de pensiones son las principales responsables de velar por la correcta expedición y custodia de los certificados que den cuenta fielmente de la trayectoria laboral de una persona, en el caso concreto Colpensiones no incumplió su deber de custodia, sino que demostró, con suficiencia, la irregularidad que se produjo con la adición intempestiva de 334 semanas a la historia laboral del accionante, sin que mediara solicitud alguna y sin que tampoco hubiera un respaldo en los registros de la de la entidad sobre estos periodos.

Frente a esta acusación fundada, el afiliado no ofreció ningún elemento de prueba, siquiera sumario, que diera cuenta de sus tiempos de trabajo. Se limitó a señalar que el eventual error provenía de los propios trabajadores de Colpensiones y que por lo mismo no se podía reprochar su comportamiento. Tal postura, finaliza el fallo, contraviene el principio de buena y los deberes con que se espera obren los ciudadanos.

Es necesario finalizar diciendo que la entidad y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado celebraron esta decisión. La ponencia estuvo a cargo de la magistrada Diana Fajardo y su colega Carlos Bernal Pulido salvó parcialmente su voto.

El DANE es la entidad encargada de determinar el requisito poblacional para el porcentaje o sobretasa del impuesto predial. 

a Sección Cuarta decidió el medio de control de nulidad promovido contra un aparte del artículo 9 del Decreto 1339 de 1994, que reglamentan el porcentaje del impuesto predial para los municipios de más de un millón de habitantes, de acuerdo con los datos del último censo registrado en el Dane.

Se indicó que la reglamentación resulta concordante con las competencias legales otorgadas al DANE, que la establecen como la entidad oficial encargada de informar de manera veraz e imparcial los censos de la población y económicos que requiera el país.

Agregando que, en ningún caso puede considerarse contrario o por fuera de la ley que el índice poblacional exigido, se realice con fundamento en datos veraces y oficiales, como son los emitidos por el DANE.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha 27 de junio de 2019. Radicación: 11001-03-27-000-2012-00068-00 (19845). (Ver providencia)

Recurso de reconsideración se entiende resuelto con la notificación de la decisión

La jurisprudencia de la Sección Cuarta ha determinado que resolver el recurso de reconsideración, en los términos del artículo 732 del E.T., implica la notificación en debida forma de la decisión, dado que al no hacerlo no puede considerar como resuelta la petición puesto que el contribuyente no tiene conocimiento del acto y, en consecuencia no produce efectos jurídicos.

De igual manera, se ha establecido que el término para resolver el recurso es preclusivo, en consideración a lo dispuesto en el artículo 734 ibídem, debido a que  ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo a favor del contribuyente. Así las cosas, si se vence el término legal sin que se resuelva el recurso – incluida su notificación – se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad, razón por la cual se configura la nulidad del acto.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha 4 de julio de 2019. Radicación: 73001-23-33-000-2014-00341-01 (21966). (Ver providencia)

TEMA: Consejo de Estado precisa las dos oportunidades en las cuales se pueden formular demandas de reconvención en lo contencioso administrativo

El H. Consejo de Estado, en reciente auto precisó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del CPACA, es claro que la reconvención puede formularse en alguna de las siguientes oportunidades: i) dentro del término de traslado de la demanda, o ii) dentro del término de traslado de su reforma.

Ahora, en relación con el primero de dichos términos, precisó que según el artículo 172 ibídem, se debe correr traslado de la admisión de la demanda por un término de 30 días, los cuales empezarán a correr una vez finalicen los 25 días de que trata el artículo 199 de la misma codificación procesal.

Asimismo, sobre el segundo de los términos señalados, indicó que el numeral 1° del artículo 173 de la Ley 1437 de 2011 señala que de la reforma a la demanda se correrá traslado por la mitad del término inicial, esto es, por 15 días, los cuales deben contabilizarse a partir del día siguiente a la notificación por estado del auto que admita la reforma. No obstante, si con dicha reforma se convocan nuevas personas al proceso, se les debe correr traslado de la demanda y su reforma por el término de 30 días.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, proveído del 8 de julio de 2019. Radicado interno: 61128. CP: RAMIRO PAZOS GUERRERO. (ver auto)

La decisión de incluir o no a una persona en el Registro Único de Víctimas requiere una debida motivación

T-333 de 2019
Bogotá, 31 de julio de 2019

En el presente caso, la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación Integral a las víctimas (UARIV) negó la inscripción de la accionante, y su hijo menor en el Registro Único de Víctimas (RUV), por el hecho victimizante de desplazamiento forzado, presuntamente ocurrido, en la ciudad de Medellín, al parecer por un grupo armado al margen de la Ley, invocando como razón principal que los actos que dieron lugar al desplazamiento alegado, no guardaban relación con el conflicto armado interno, según lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011.

Para resolver la cuestión planteada, la Sala (i) reiteró la jurisprudencia relativa a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos por la UARIV; (ii) aludió al concepto de “víctima por desplazamiento forzado” previsto en la Ley 387 de 1997 y la incidencia de la Ley 1448 de 2011 en dicho concepto según la jurisprudencia constitucional; y, finalmente (iii) se ocupó de precisar el alcance del derecho al debido proceso de las víctimas respecto del deber de motivación de los actos que resuelven sobre la Inscripción en el Registro Único de Víctimas (RUV).

Señaló que los actos administrativos que decidieron sobre la petición de inclusión adoptaron la definición de victima dispuesta en la ley 1448 de 2011, la cual establece que el hecho victmizante debe estar relacionado con el conflicto armado interno. Igualmente advirtió que la accionada solo se limitó a realizar un análisis genérico de los hechos, para definir si se enmarcaba en dicho supuesto y al no encontrar relación alguna, sin más, negó la inclusión. La anterior decisión se emitió desconociendo los parámetros previstos en la Ley 387 de 1997, que establece otras formas de victimización y, de los pronunciamientos emitidos por esta Corporación en sentencia C-280 de 2013 y en auto 119 del mismo año, en los que se advirtió que la ley 1448 de 2011 no podía entenderse como una restricción al sistema de protección establecido en la Ley 387 de 1997.

Por consiguiente, la Sala Octava de Revisión, consideró que por tratarse de un acto administrativo que carecía de una motivación suficiente, principalmente, por la ausencia de valoración de los escenarios dispuestos en la Ley 387 de 1997, concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo de la actora y de su hijo menor de edad y, ordenó a la entidad demandada que realizara una nueva evaluación en la que se definiera de manera clara, comprensible y precisa (i) si los hechos del caso se encontraban comprendidos por los supuestos mencionados en la Ley 387 de 1997 teniendo en cuenta los pronunciamientos de esta Corporación, apoyando su decisión (ii) en las herramientas técnicas y de contexto. Lo anterior, en concordancia con el principio de buena fe (Ver providencia aquí)

(Noticia tomada del portal web de la Corte Constitucional y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

ELECCIONES TERRITORIALES: CIRCUNSTANCIAS QUE LE AFECTAN – JURISPRUDENCIA Y CONCEPTOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Para el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena es un gusto compartir con ustedes la publicación denominada ELECCIONES TERRITORIALES: CIRCUNSTANCIAS QUE LE AFECTAN JURISPRUDENCIA Y CONCEPTOS DEL CONSEJO DE ESTADO, cuyo estudio comprende, tal como lo señala expresamente su presentación, la revisión de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en Sala Plena, Sección Primera y Sección Quinta, que incluye providencias en materia de nulidad electoral y pérdida de investidura y el análisis de los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil relacionados con el asunto objeto de estudio.

Establece de igual forma la presentación del texto, que la primera parte del documento contiene una descripción general de lo que se entiende por circunstancias de inelegibilidad. Sobre el tema, se define lo atinente al incumplimiento de los requisitos establecidos para ocupar un cargo, estar incurso en inhabilidad o incurrir en una prohibición.

Posteriormente, se presentan las inhabilidades de las autoridades de entidades territoriales. Para facilitar su entendimiento se incluyeron en cuadros de forma clara y sencilla el listado de causales de inhabilidad. En el primer cuadro se distinguen aquellas que son comunes a los cargos de elección popular, mientras que en el segundo se señalan las demás inhabilidades establecidas en la Constitución y la ley, y se indica qué inhabilidades aplican para los cargos de gobernador, alcalde, Alcalde Mayor del Distrito Capital, diputado, concejal, edil y edil distrital.

En la siguiente sección, se incluye una descripción de cada uno de los cargos de elección popular de las entidades territoriales, los requisitos establecidos para ser candidato y las inhabilidades correspondientes haciendo énfasis en aquellas que se encuentran vigentes.

A continuación, se abordan cada una de las causales de inhabilidad, se definen los elementos que la configuran y se delimita el alcance que se ha establecido a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

También se explica detalladamente, lo correspondiente a la inhabilidad que se torna en incompatibilidad, el régimen de inhabilidades del encargo y lo atinente a la violación de los límites al monto de gastos de las campañas electorales.

Luego, se fija el alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado a las prohibiciones de quienes aspiran o son elegidos autoridades territoriales.

Finalmente, se expone las otras circunstancias de nulidad de la elección: Causales Generales y Causales Específicas, entre ellas: i) coalición, ii) irregularidades en el proceso de votación y escrutinios, (iii) violencia contra las autoridades, los sistemas de información o los electores, que incluye la violencia psicológica, esto es, corrupción, coacción, ofrecimiento de dádivas, (iv) familiares de candidatos jurados o miembros de comisiones escrutadoras (v) trashumancia, entre otras.

Se incluye de igual forma, la violación de topes de campaña que se sanciona con la pérdida del cargo. Este documento se presenta con un lenguaje ameno al ciudadano, en tanto, pretende ser útil al candidato, al servidor electo, al electorado y al público en general. Este trabajo se presenta con un lenguaje ameno al ciudadano, en tanto, pretende ser útil al candidato, al servidor electo, al electorado y al público en general. (Ver aquí)

Modalidades del subsidio familiar

La Sección Segunda del Consejo de Estado, recordó que el sistema de subsidio familiar, fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: En primer término como “una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.”.

A partir de esta definición legal se constituyeron tres modalidades de subsidio familiar a saber: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie es “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación (...)”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar (...)”.

La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios. El acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos.

Sobre ese esquema inicial, en diferentes etapas, se han introducido importantes reformas, entre ellas la derivada de la Ley 100 de 1993 que le asignó a las cajas de compensación un papel activo en la gestión del régimen subsidiado de salud, o la que amplió el papel de las cajas en la gestión del subsidio familiar de vivienda. La transformación más importante del sistema se produjo con la expedición de las Leyes 633 de 2000 y 789 de 2002, que ampliaron el marco de acción de las cajas, vinculándolas, más allá de la administración de una prestación social de carácter laboral, al concepto global de la protección social, abriéndolo a la prestación de servicios para no afiliados y desempleados.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 66001-23-33-000-2011-00282-01(1824-17) (Ver aquí)

LIQUIDACIÓN Y RESTITUCIONES EN LOS CONTRATOS DE APP, EN CASO DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO.

Bajo el estudio de la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20, de la Ley 1882 de 2018 “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.”, la Corte Constitucional indicó que, es evidente que las disposiciones analizadas regulan el reconocimiento de restituciones que acompañan la declaración judicial o arbitral de nulidad absoluta del contrato y, así mismo, la liquidación por terminación unilateral del contrato decretada por la autoridad administrativa competente para ello, sin que de ninguna forma se desprenda del texto de las disposiciones que luego de la declaratoria de nulidad del contrato pueda proceder la terminación y/o liquidación administrativa del mismo.

Agregó que, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.

Sentencia C-207/19. Sentencia de fecha 16 de mayo de 2019. Magistrada Sustanciadora: CRISTINA PARDO SCHLESINGER. (Ver providencia)

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA SOBRE DAÑO MATERIAL (LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE) EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia frente al reconocimiento de perjuicios materiales en los casos de privación injusta de la libertad, advirtiendo que, el reconocimiento de ese daño solo procederá cuando se solicite de manera expresa en la demanda, y no podrá se otorgado de forma oficiosa.

En cuanto al perjuicio material en la modalidad de daño emergente, definió la Corporación que, en armonía con las normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar:

1. la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y
2. la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago.

Por otra parte, en lo que respecta al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, se eliminaron las presunciones que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un derecho que se tiene per se, estableciéndose que, su existencia y cuantía deben reconocerse solo:

1. a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad
2. a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia de fecha 18 de julio de 2019. radicación: 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572). (Ver providencia)

TEMA: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN MATERIA CONTRACTUAL

En sentencia del 30 de mayo de 2019, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, explicó que la legitimación en la causa, como presupuesto procesal de la sentencia, consiste en la participación de demandante y demandado en la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que tanto quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda, como aquella persona contra quien se dirigió la misma, hacen parte de la situación de hecho que la motivó.

En ese sentido, señaló que para elevar pretensiones de incumplimiento contractual, de las que se derivan las pretensiones indemnizatorias a favor de los demandantes, se requiere, sin lugar a dudas, haber hecho parte del negocio jurídico que se cuestiona, y no resulta suficiente ser socio de la persona jurídica contratante o contratista, puesto que es clara la individualidad e independencia que existe entre unos y otros, siendo dicha persona jurídica, titular de derechos y obligaciones independientes de los de los socios individualmente considerados.

Finalmente, destacó que la única excepción que contempla la norma y que permite que personas distintas a los contratantes incoen la acción de controversias contractuales, es la concerniente a la pretensión de nulidad absoluta del contrato.

Sentencia del 30 de mayo de 2019, radicado: 05001-23-31-000-2001-00055-01(40719), C.P.: María Adriana Marín. (Ver providencia aquí)

PONENCIA SOBRE EMBARGO CONTRA BIENES DEL ESTADO: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS EXCEPCIONES AL RÉGIMEN DE INEMBARGABILIDAD DE BIENES DEL ESTADO

Para el Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena es un gusto compartir con ustedes la ponencia titulada “El embargo de bienes del Estado dentro del proceso ejecutivo administrativo: realidad o ficción?”, suscrita por el doctor Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo para ingresar al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, y presentada ante éste el pasado 17 de julio de 2019.

La ponencia de la referencia se centra en estudiar el desarrollo que ha tenido la implementación de las medidas cautelares en el proceso ejecutivo en el contencioso administrativo, destacando su origen eminentemente jurisprudencial, y teniendo por finalidad, hacer un aporte desde la academia para contribuir a la materialización de esta figura ante todas aquellas políticas públicas dirigidas a impedir que el Estado honre sus obligaciones por la vía judicial.

En ese orden, inicialmente se refiere a la historia del proceso ejecutivo administrativo, para luego hacer énfasis en las tres (3) grandes etapas que han marcado la implementación de las medidas cautelares, a saber: “i) La primera, en la que el Estado atiende regularmente sus obligaciones a tal punto que si no lo hace, las medidas cautelares proferidas por la jurisdicción facilitan su cumplimiento. Este lapso ocurre entre 1992 y 2007; ii) La segunda, en la que el Estado se ve revestido de un ropaje jurídico que lo vuelve inmune a las medidas cautelares. El periodo va desde 2008 hasta el 2016; y iii) La tercera, en la que el juez administrativo privilegia la aplicación directa de la Constitución de 1991 para preservar las tres excepciones al principio de inembargabilidad con el fin de decretar y hacer efectivas medidas cautelares en contra de los bienes del Estado deudor. Inicia en el 2017 hasta nuestros días.”

De esta última estpa es importante destacar la postura que ha adoptado el Consejo de Estado, que apoyado en la Constitución y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha reconocido tres (3) excepciones a la inembargabilidad de los bienes estatales, tales son: cuando se trate del cobro de sentencias y providencias judiciales, de los títulos que reconocen obligaciones laborales, o cualquier otro tipo de títulos ejecutivos legalmente válidos. (Ver ponencia aquí)

TEMA: DE LA FIGURA DE REVOCATORIA DIRECTA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA PENSIONAL

En sentencia del 4 de abril de 2019, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado se refirió a la figura de revocatoria directa de actos administrativos en materia pensional.

Sobre el particular, recordó que el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, faculta a los representantes legales de las instituciones de seguridad social para que en forma oficiosa verifiquen el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de un derecho prestacional, entre ellos los de naturaleza pensional y, así mismo, de la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para acreditar la totalidad de los requisitos a los que previamente se hace relación.

Anota el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que esa disposición fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-835 de 2003, en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se tipifican como delito por la ley penal; de tal suerte que a juicio del Consejo de Estado, la facultad de revocación directa de los actos que reconocen pensiones u otras prestaciones económicas no podrán efectuarse sin el consentimiento previo del pensionado, pues esta potestad se encuentra limitada cuando la controversia surge de problemas de interpretación del derecho pensional, eventos en los cuales deberá acudirse al beneplácito o autorización del ciudadano, y de no ser así, deberá adelantarse ante los jueces competentes las acciones legales a que haya lugar, para obtener la nulidad de los actos que pretende revocar.

Así las cosas, establece de igual forma la Corporación que podrá la administración disponer la revocatoria directa del acto administrativo, sin el pertinente consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho cuando advierta una circunstancia de ostensible ilegalidad, esto es, frente al incumplimiento de los requisitos o la verificación del uso de documentación falsa que incluso tipifique un delito. Salvo, en los casos en que los motivos que hacen suponer a la administración que el reconocimiento prestacional fue indebido o se refieran a problemas de interpretación del derecho.

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00036-01(3886-15). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ (Ver providencia aquí)

TEMA: DE LA CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD EN LOS CASOS DE OCUPACIÓN PERMANENTE DE UN BIEN INMUEBLE

La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado en auto de mayo 29 de 2019, recordó la línea jurisprudencial de unificación que maneja la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para determinar la contabilización del término de caducidad en los casos de ocupación permanente de un bien inmueble.

Al respecto anotó el Alto Tribunal que la Sala Plena de la Sección Tercera de esa Colegiatura en pronunciamiento de importancia jurídica del 09 de febrero de 2011 unificó la forma en que se debía contabilizar los dos (2) años establecidos en la ley para el ejercicio de la acción de reparación directa, al distinguir dos supuestos de ocupación en los que operaba el fenómeno de caducidad de manera diferente. Estos supuestos y la forma de contabilizar el término de caducidad en cada uno de ellos fueron los siguientes:

i) Cuando la ocupación ocurre con ocasión de la realización de una obra pública con vocación de permanencia: En este evento el término de caducidad debe calcularse desde que la obra finalizó, o desde que el actor conoció la finalización de la obra sin haberla podido conocer en un momento anterior.

ii) Cuando la ocupación ocurre “por cualquier otra causa”: En este evento el término de caducidad empieza a correr desde que ocurre el hecho dañoso, que se entiende consumado cuando cesa la ocupación del inmueble, siempre que la misma sea temporal, o, en casos especiales, se computa desde cuando el afectado ha tenido conocimiento de la ocupación del bien en forma posterior a la cesación de la misma.

Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00302-02(59761). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. (Ver providencia aquí)

TEMA: EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA, CONSTITUYE EL PRESUPUESTO PARA ACUDIR A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA // REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento indicó que bajo el marco jurídico del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la exigencia para demandar un acto de contenido particular ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se ciñe a la interposición y decisión de los recursos que acorde con la ley son obligatorios.

Precisó que, de manera reiterativa, la Sala ha manifestado que el agotamiento de los recursos en sede administrativa, constituye el presupuesto para acudir a la administración de justicia y controvertir la decisión adoptada por la Administración. De modo que, es obligación del administrado ejercer los recursos que sean procedentes y obligatorios dentro del trámite administrativo, salvo que se trate del silencio negativo que resuelve la primera petición, o que las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, ya que, en estos casos, la ley permite acudir directamente ante la jurisdicción.

De manera específica expuso que, el artículo 720 del Estatuto Tributario dispone que, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos proferidos por la DIAN, procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del respectivo acto. En concordancia con lo anterior, el artículo 722 del Estatuto Tributario señala los requisitos para la procedencia del recurso de reconsideración.

La norma en mención dispone:

«ARTICULO 722. REQUISITOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. El recurso de reconsideración deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

1. Que se interponga dentro de la oportunidad legal.

1. Que se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto admisorio.

Para estos efectos, únicamente los abogados podrán actuar como agentes oficiosos.»

En tal sentido concluyó que, si el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial se interpuso dentro del término establecido por la ley, con observancia de los demás requisitos previstos en el artículo 722 del Estatuto Tributario, y una vez decidido el mismo se entiende cumplido el requisito de procedibilidad, de manera que el contribuyente puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para debatir su legalidad.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de mayo de 2019. Radicado interno: 22660. CP: MILTON CHAVES GARCÍA. (ver providencia)

TEMA: FORMA DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES TRIBUTARIAS

La Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento precisó que, de conformidad con el artículo 555-2 del ET, el RUT es el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar a los contribuyentes; por tanto, es obligación de estos estar inscritos en dicho registro. A su vez, el artículo 10 del Decreto 2788 de 2004, establecía que era responsabilidad de los contribuyentes mantener actualizado el RUT.

En tal sentido advirtió que, como único mecanismo de identificación, ubicación y clasificación de los contribuyentes, el RUT es una herramienta de forzosa utilización por parte de la DIAN, al momento de notificar por correo las actuaciones tributarias, pues su inobservancia podría generar la indebida notificación del acto tributario.

En efecto, indicó que el parágrafo del artículo 565 del ET establece que la notificación por correo de las actuaciones tributarias (entre estas, las liquidaciones oficiales de impuestos) debe realizarse mediante la entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el administrado en el RUT. Asimismo, esta norma dispone que cuando no se hubiere informado una dirección, la actuación «se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria», y que cuando esto no sea posible, «serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional».

Por último, señaló que el artículo 568 del ET dispone que los actos administrativos enviados por correo a la dirección registrada en el RUT, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 12 de junio de 2019. Radicado interno: 24571. CP: JULIO PIZA RODRIGUEZ. (Ver providencia)

Marco normativo y jurisprudencial de la audiencia de pacto de cumplimiento

El artículo 27 de la Ley 472 regula el pacto de cumplimiento, el Consejo de Estado al respecto señala que esta tiene como objeto que las partes de un proceso en una acción popular presenten una fórmula de pacto que proteja los derechos colectivos alegados como amenazados o como vulnerados y, en caso de lograrse un pacto, el Juez, mediante sentencia, lo declarará aprobado o improbado. Asimismo, es importante resaltar que la sentencia que aprueba un pacto de cumplimiento constituye una de las formas de terminación de este tipo de proceso debido a que, en el marco de la voluntad de las partes, se establecen las medidas necesarias para lograr la efectiva protección de los derechos e intereses colectivos, así como los términos y las condiciones que se necesitan para el respectivo cumplimiento. Se puede afirmar que el pacto de cumplimiento es una conciliación que tiene por objeto proteger los derechos de este tipo de acciones.

Así las cosas, el pacto de cumplimiento es un mecanismo que, en el marco de los principios de celeridad y economía procesal, se encuentra orientado a lograr medidas eficaces para la protección de los derechos e intereses colectivos, por la vía de la concertación entre las partes, reduciendo considerablemente los términos del proceso pues, entre otras cosas, se evita la etapa probatoria, que, en algunos casos, es la que más demora un proceso judicial.

Entonces, es claro que el pacto de cumplimiento, además de ser una forma anormal de terminar un proceso, es un mecanismo alternativo para solucionar conflictos, que se asemeja a la conciliación, en el cual las partes logran establecer medidas para la protección de los intereses colectivos amenazados o vulnerados, de una manera ágil y eficaz, señalando la forma de protección, los responsables, los términos, el tiempo y lo que se comprometen a realizar para que el juez, una vez estudie los compromisos, adopte la decisión de aprobar o improbar lo pactado, siempre en pro de garantizar los derechos e intereses colectivos.

SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 41001-23-31-000-2010-00599-01(AP) (Ver providencia aquí)

Tema: Las acciones populares y su procedencia

La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la leyes 472 de 5 de agosto de 1998 y 1437 de 18 de enero de 2011, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o exista peligro, agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones acerca de la naturaleza de la acción popular, y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por: “[…] (i) ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales; (ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es ‘precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño’; (iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos […]”.

En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.

Según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterada, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales, (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados.

Sección Primera. Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00847-01(AP). (Ver providencia aquí)

FALTA DE RECURSOS PÚBLICOS NO ES JUSTIFICACIÓN PARA NO PROTEGER EL DERECHO COLECTIVO LA PREVENCIÓN DE DESASTRES TÉCNICAMENTE PREVISIBLES – ZONA DE PROTECCIÓN DE LA RONDA HÍDRICA AFECTADA POR INVASIÓN DE TERCEROS

La Sección Primera del Consejo de Estado en que se acredita una vulneración a los derechos colectivos de una comunidad, mantenida en el tiempo, debido a las construcciones ubicadas en la ronda del río Santo Domingo, (…) que denotan asentamientos irregulares en zonas cercanas al cauce del río y procesos de socavación de orillas por efectos del flujo normal de la corriente y avenidas torrenciales que eventualmente pueden golpear esta margen del cauce y hacer fallar los cimientos de estas estructuras.

En este caso, anotó que la falta de recursos públicos no es óbice para no proteger los derechos e intereses colectivos habida cuenta que la efectividad de los derechos colectivos garantizados por la Constitución y la ley demandan atención prioritaria de las autoridades administrativas, y si su actuación no colma las exigencias de protección impuestas por el ordenamiento jurídico, es deber del Juez Constitucional de Acción Popular velar porque dicha situación sea debidamente atendida.

Agregó que la autoridad pública no se puede sustraer de la obligación normativa de cumplir con sus deberes en materia de prevención y mitigación del riesgo, aun cuando la vulneración de los derechos colectivos invocados se deba en parte a acciones atribuibles a la comunidad.

Con base en el anterior razonamiento, ordenó al Municipio demandado a adelantar las gestiones a que haya lugar para el otorgamiento de subsidios de arrendamiento a las familias asentadas en la ronda del río, y reubicarlas, como medida provisional, mientras se adelantan la estructuración y promoción del plan de vivienda subsidiado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Sentencia de fecha 16 de mayo de 2019. Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00452-01(AP). (Ver providencia)

REGULACIÓN POR CONCEJO MUNICIPAL DE MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA – Improcedencia, se requiere de una ley estatutaria previa

Es de destacar, que de acuerdo con el artículo 287 Constitucional, los entes territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses; sin embargo, su realización está sometida a los límites que fija la Constitución, lo que traduce que esta libertad de autogobierno tiene restricciones de índole superior.

En algunas materias específicas, como los mecanismos de participación ciudadana, la fijación del régimen legal tiene creación y reserva a través de ley estatutaria, esto es, su regulación debe estar amparada en una ley de naturaleza especial que tiene una fuerza vinculante mayor, en razón a las “reglas, principios, fines y objetivos que regulan materias de especial importancia”, que son los que justifican que sea el legislador cualificado quien reglamente el tema de manera general en virtud de la preferencia que a esta normativa se le reconoció por razón de los específicos asuntos que regula.

De este modo, determinó que para regular por medio de acuerdo municipal aspectos relacionados con los mecanismos de carácter participativo se requiere, necesariamente para su validez, y por expresa disposición constitucional, un desarrollo legal estatutario previo, para no invadir competencias y atribuciones que no le están conferidas.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Sentencia de fecha 16 de mayo de 2019. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01314-01. (Ver providencia)

Proyecto de reforma al CPACA

Conozca aquí el proyecto de Reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) 

(Noticia tomada del portal web del Consejo de Estado)

Explican derecho a la verdad ante omisión de autoridad por no investigar muerte de militar desaparecido

Luego de resolver si el Ejército Nacional incurrió en falla del servicio por omisión, al no informar a los familiares las circunstancias en las que un miembro de esta entidad desapareció, no realizar todas las averiguaciones para esclarecer las mismas y no adelantar las medidas adecuadas para la búsqueda y restitución de sus restos, la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó el derecho a la verdad bajo este contexto.

Según la providencia, el daño sufrido por los accionantes, familiares del ex militar desaparecido, es moral, consistente en la angustia por no conocer la verdad de los hechos, esto es, lo que sucedió con su pariente. En tal sentido, los demandantes no le imputan a la entidad el hecho de la muerte del exmilitar, sino la falta de información y de gestiones que los llevó a desconocer cómo desapareció su pariente y tener que solicitar la declaración judicial de muerte presunta.

Así las cosas, la afectación sufrida ante la incertidumbre y desinterés del Ejército Nacional por esclarecer el paradero de un miembro deriva en la violación del derecho a la verdad, que no ha sido satisfecho.

Derecho autónomo

Frente a este derecho, y citando la doctrina internacional, el fallo aseguró que este es autónomo, aunque está estrechamente ligado a otras garantías, como el de acceso a un recurso judicial efectivo, a la investigación efectiva, a solicitar y difundir información y a la reparación integral, entre otros. 

Así mismo, reafirmó la existencia de un “derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de esta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, lo cual representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance”. Es importante precisar que este derecho también comprende la obligación del Estado de investigar los hechos de la desaparición, procesar y sancionar a los responsables.

De igual forma, advirtió que la verdad es el objetivo último de las investigaciones judiciales y no una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad.

Conclusión

Conforme al caso concreto, el alto tribunal administrativo concluyó que mientras la incertidumbre se prolonga en el tiempo, no desaparece la obligación del Estado de implementar los procedimientos judiciales y no judiciales para esclarecer los hechos y realizar la búsqueda de los restos del miembro, toda vez que se trata de una obligación vigente, de acuerdo con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la ley colombiana. 

En virtud de todo lo precedente, el Consejo de Estado confirmó la sentencia de primer grado, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda indicando que la falla en el servicio consistió en la omisión de brindar información a los familiares sobre lo ocurrido vulnerando el derecho a la verdad (C.P. Marta Nubia Velásquez Rico)

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 68001233100020080050901 (48545), Mar. 28/19 (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del portal Oficial de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

TEMA: REFORMA A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA  

En auto de sala, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, reiteró que si bien es cierto que, en principio, debe existir una correspondencia entre la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda que se presenta ante esta jurisdicción, no se puede pasar por alto que dicha exigencia tiene que obedecer a criterios razonables, ya que tal Corporación ha considerado que es posible aceptar cambios o modificaciones en el escrito de demanda, siempre y cuando exista congruencia con el objeto de la controversia que se planteó en la solicitud de conciliación extrajudicial.

En ese sentido, para el caso objeto de estudio precisó que las modificaciones introducidas a las pretensiones tenían como fin brindar claridad y cuantificar las pretensiones relativas al lucro cesante consolidado y futuro, conducta procesal que no puede dar lugar a imponer efectos negativos, pues de lo contrario se estaría incurriendo en un formalismo excesivo en detrimento del acceso efectivo a la administración de justicia.

Auto del 29 de mayo de 2019, radicado: 63001-23-33-000-2016-00398-01(60487), C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. (Ver providencia aquí)

TEMA: OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL

En sentencia del 9 de mayo de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado, explicó sobre la objeción por error grave que cuando la contradicción se ejerza a través de esta figura, deben cumplirse los requisitos del numeral 5º del referido artículo 238, relacionadas con el deber de precisar el error y de solicitar las pruebas que se consideren necesarias para demostrarlo.

Se indicó también que para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

Por lo anterior, concluyó que el error grave procede, entonces, en aquellos eventos en los cuales el dictamen incurra en ostensibles yerros entre lo que era su objeto y lo realmente estudiado, de lo que se sigue que el perito ha ido en contra de la naturaleza o la esencia del objeto de prueba, contraponiéndolo con la realidad.

Sentencia del 9 de mayo de 2019, radicado: 25000-23-24-000-2009-00199-01, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. (Ver providencia aquí)

Tema: Sobre los actos controlables a través de simple nulidad; nulidad y restablecimiento y nulidad electoral

La Sección Quinta del Consejo de Estado destacó que a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es la naturaleza del acto acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si la demanda está bien formulada o; si por el contrario, atañe al juez, según las voces del artículo 171 ibídem, adecuarla al trámite correspondiente.

En ese sentido, destacó que, por regla general el medio de control de nulidad procede, exclusivamente, contra actos de contenido general. No obstante, el mismo legislador estableció 4 situaciones excepcionales en las que es jurídicamente admisible que un acto particular y concreto pueda ser controlado mediante este mecanismo judicial.  

En otras palabras, de acuerdo al tenor del artículo objeto de estudio 137 del CPACA solo será posible examinar la legalidad en abstracto de un acto particular y concreto, si y solo si se materializa alguna de las causales contempladas en la ley. Por su parte, el artículo 139 del CPACA es claro en establecer que los actos de elección, entre los que, por supuesto se incluye la declaratoria de elección de los miembros de las corporaciones públicas, esto es, de los congresistas se conocen a través del medio de control de nulidad electoral.

En el caso particular, el acto a través del cual se declaró la elección de la demandada no puede demandarse en simple nulidad, sino que al erigirse como un acto de elección debió demandarse en nulidad electoral. Ahora bien, aunque el artículo 171 del CPACA impone al juez el deber de adecuar la demanda al medio de control pertinente, lo cierto es que en el caso concreto no es posible hacer uso de esa prerrogativa, comoquiera que el lapso que el legislador dispuso para controlar el acto de elección se encuentra ampliamente vencido, razón por la que se rechazó la demanda, debido a que el medio de control pertinente para el efecto se encuentra caduco.

SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Bogotá, D.C., seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00023-00 (Ver providencia aquí)

Tema: Naturaleza jurídica del recurso de anulación contra laudo arbitral 

En reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha referido al carácter excepcional, extraordinario y restrictivo del recurso de anulación contra un laudo arbitral. Lo anterior, bajo el entendido de que este recurso no puede, bajo circunstancia alguna, convertirse en la vía de entrada para el estudio del caso en una segunda instancia.                   La finalidad esencial del recurso de anulación consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, por lo cual el juez está instituido para analizar los vicios procedimentales (errores in procedendo) del laudo, más no la decisión de fondo (errores in iudicando) del mismo.

De hecho, destaca la Sección Tercera del Alto Tribunal que, según el inciso final del artículo 42 del Estatuto Arbitral, relativo al trámite del recurso de anulación, la autoridad competente para conocer de este recurso no está facultada para pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni para calificar o modificar “los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00109-00(61809) (Ver providencia aquí)

La renta por recuperación de deducciones en la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad- CREE.

La Ley 1607 de 2012 estableció el CREE, nuevo impuesto que empezó a regir a partir del 1º de enero de 2013 y para el que aplican las normas del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando así lo haya determinado expresamente el legislador.

La base gravable del CREE, estipulada en el artículo 22 3 de la citada ley, se obtiene al restar de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio, las detracciones expresamente especificadas en la norma como lo son las rebajas, devoluciones y descuentos; a cuyo resultado se le restan los ingresos no constitutivos de renta específicamente señalados; al igual que los costos, las deducciones y rentas exentas expresamente autorizadas.

Conforme la Ley 1607 de 2012, para los años gravables 2013 y 2014 el artículo 195 del Estatuto Tributario no era aplicable al CREE, no solo porque el legislador no lo incluyó dentro de la base del tributo, sino porque en efecto resultaba incompatible con el impuesto en mención.

La renta por recuperación de deducciones es una renta líquida especial, para cuya existencia se requiere de un hecho que propicie dicha recuperación, esto es, que en años anteriores se hayan efectuado depreciaciones, deducciones, amortizaciones y pérdidas de las que trata el artículo 195 del E.T.

Al ser el CREE un tributo nuevo, para el año gravable 2013 no había periodos anteriores en los que se hubiesen permitido una deducción recuperable en el año en mención. Admitir lo contrario, esto es, que fuese posible tomar las deducciones hechas con anterioridad a su creación (año 2012) implicaría una aplicación retroactiva de la ley.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Sentencia de fecha 22 de mayo de 2019. Radicación: 11001-03-27-000-2014-00012-00(20998) (acumulado), 11001-03-27-000-2014-00049-00(21204), 11011-03-27-000-2014-00061-00(21249). Ver providencia.

TEMA: POSIBILIDAD DEL JUEZ DE MODIFICAR EL MANDAMIENTO DE PAGO AL MOMENTO DE RESOLVER SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO

En auto de ponente de noviembre 28 de 2018, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, reiteró la posibilidad que ostenta el juez para modificar el mandamiento de pago al momento de resolver sobre la liquidación del crédito que presenten las partes.

Sobre el particular, concluyó que al efectuarse un análisis armónico entre los artículos 446 (liquidación del crédito y costas), 430 (mandamiento ejecutivo) y artículo 42 (facultad de saneamiento) del Código General del Proceso; el mandamiento de pago no se convierte en una situación inamovible para el juez, pues con posterioridad a la expedición de esta providencia es posible variar el monto de las sumas adeudadas con el fin de adoptar una decisión que se ajuste a la realidad procesal de cara al título ejecutivo, así como a los demás elementos de juicio que obren en el expediente.

La conclusión anterior, la Corporación la fundó en los siguientes razonamientos:

El juez no se encuentra facultado para abstenerse de tramitar los procesos ejecutivos, por considerar que lo pretendido excede lo ordenado en la sentencia judicial objeto de cumplimiento, sin haber realizado el estudio jurídico correspondiente, pues tal apreciación debe ser objeto de debate a través de los mecanismos de contradicción y defensa establecidos para esta clase de procesos.

En la etapa de revisión de la liquidación del crédito que presenten las partes, el juez puede aprobarla o modificarla. A su vez, «este trámite no puede llevarse a cabo antes de que se surtan los pasos que la ley ha previsto para el proceso ejecutivo».

La estimación de la suma que el ejecutante considera adeudada no hace parte del título de recaudo que se pretende hacer valer en los procesos ejecutivos, sino que se trata de una tasación estimativa de los valores que a su juicio se deben pagar, razón por la que estas cuantías pueden ser controvertidas por el ejecutado a través de la presentación del recurso de reposición, la presentación de excepciones o en la etapa de liquidación del crédito.

Si con posterioridad a librar el mandamiento de pago, el juez se percata que aquél se profirió por mayor valor al que correspondía de conformidad con la sentencia judicial cuyo cobro se pretendía, está facultado para subsanar la inconsistencia advertida, pues los artículos 42 del Código General del Proceso y 207 del CPACA le imponen el deber de realizar el control de legalidad de la actuación procesal, una vez agotada cada etapa del proceso.

En consonancia con lo anterior, en un caso en que se libró mandamiento de pago con inclusión de prestaciones sociales que no fueron reconocidos en la sentencia objeto de ejecución, esta Corporación sostuvo que «los autos ilegales, como lo es aquel que libró el mandamiento por una suma superior a la que correspondía, no atan al juez ni a las partes pues carecen de ejecutoria», por lo cual la autoridad judicial puede hacer un control de legalidad posterior y subsanar las imprecisiones que evidencie.

Además, «el papel del juez ordinario en el Estado Social de Derecho es el del funcionario activo, vigilante y garante de los derechos materiales que consulta la realidad subyacente de cada caso para lograr la aplicación del derecho sustancial, la búsqueda de la verdad y, por ende, la justicia material, por lo que al advertir un error debe proceder a subsanarlo para no seguir incurriendo en el mismo, más aún, cuando pueden estar comprometidos recursos públicos».

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00136-01(1509-16), consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas (Ver providencia aquí)

TEMA: ESTADO DEBE SALVAGUARDAR LA VIDA DEL INTERNO FRENTE A POSIBLES AGRESIONES DURANTE SU RECLUSIÓN

Al estudiar la responsabilidad patrimonial del Estado ante la falta de protección de un recluso, al resolver un recurso de apelación y dentro de una acción de reparación directa, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló las obligaciones legales y constitucionales de las autoridades públicas frente a posibles agresiones de un prisionero durante su reclusión.

Inicialmente, y con base en su jurisprudencia reiterada, cuando se discute la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a la integridad sicofísica de las personas que se encuentran privadas de su libertad surge para esta autoridad una obligación de protección y seguridad frente a estos.

Ello, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre la administración y los reclusos, concluyó la corporación.

Actuaciones positivas

Además, precisó que esta obligación del Estado implica el adelantamiento de actuaciones positivas para salvaguardar la vida y la integridad de los internos frente a las posibles agresiones durante su reclusión, así como la abstención de llevar a cabo comportamientos que puedan atentar o poner en riesgo los derechos de las personas que no hayan sido limitados con la pena o medida cautelar impuesta.

Por esta razón, si el Estado no devuelve a los ciudadanos en las mismas condiciones en que los retuvo, siempre y cuando se acredite un daño a su integridad sicofísica y a pesar de que este no haya sido consecuencia de una falla del servicio, surge el deber de reparar en cabeza suya, bajo un régimen de responsabilidad objetivo por daño especial.

Lo anterior, salvo que haya intervenido una causa extraña, puesto que, frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento, sino la realización efectiva de un resultado determinado.

Igualmente, advirtió que cuando se invoque la existencia de una causa extraña, con la finalidad de exonerarse de responsabilidad, su acreditación deberá fundarse en la demostración de los elementos constitutivos de la modalidad que se alegue, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o el hecho de un tercero.

De ahí que en cada caso concreto sea necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el daño para establecer cuál fue la causa adecuada del mismo, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente en la generación del mismo

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo de 2019. Radicado interno: 48110. CP: MARÍA ADRIANA MARÍN. (Ver providencia)

TEMA: CONSEJO DE ESTADO ANULA SANCIÓN QUE LE IMPUSO EL MINDEFENSA A UNA CONTRATISTA POR DEMORAS EN ENTREGA DE MATERIAL ARMAMENTÍSTICO

El Consejo de Estado declaró la nulidad de la sanción de cerca de 300.000 dólares que le impuso el Ministerio de Defensa a la contratista Denel PTY LTDA., representada en Colombia por la sociedad Universal Trading S.A., por haber incurrido en demoras en la entrega de material armamentístico.

En diciembre del 2004 las partes habían suscrito un contrato para la provisión de unas 4.000 granadas y de más de 19.000 cartuchos, más una adición para la adquisición de casi 2 millones de granadas pactada al año siguiente.

Mediante una resolución expedida en febrero del 2006 y ratificada en mayo del mismo año, el Ministerio sancionó a la contratista por demoras en la entrega de casi 9.000 cartuchos y la totalidad de las granadas pactadas, lo que originó la presentación de una demanda que pretendía dejar sin efectos la sanción.

La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que si bien era legal que se estableciera una cláusula para imponer multas, como la pactada en el contrato, el Ministerio carecía de una facultad legal para imponerlas de manera unilateral a través de un acto administrativo.

Según la sentencia, en el momento en el que se celebró el contrato estaba vigente el Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993), que había dado lugar a la desaparición de la norma que permitía a las entidades contratantes sancionar unilateralmente las demoras o incumplimientos parciales de los contratistas, mediante acto administrativo (artículo 71 del Decreto-Ley 222 de 1983).

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo de 2019. Radicado interno: 41.416/50758. CP: RAMIRO PAZOS GUERRERO.(Ver providencia)

Se condenó al Municipio de Valledupar por la omisión de su deber de realizar diligencia de lanzamiento.

Síntesis del caso: La Alcaldía de Valledupar, como resultado de una querella policiva, ordenó el desalojo de un predio privado que había sido indebidamente ocupado; no obstante, el inspector de Policía competente no adelantó la diligencia de lanzamiento respectiva alegando que el demandante nunca sufragó los gastos que esta generaba.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO / LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO

Problema jurídico: ¿Es obligación del querellante proveer todos los medios logísticos necesarios para la realización de una diligencia de lanzamiento?

Tesis: “[L]o que se evidencia es que el municipio de Valledupar omitió hacer el lanzamiento decretado en la resolución 2636 de 2008, proferida por el Alcalde, como lo demandaba el actor al tramitar la querella civil policiva de lanzamiento por ocupación de hecho adelantada contra terceros indeterminados que ocupaban el predio de su propiedad, pues, al conocer los requerimientos de la Policía para su práctica, el ente territorial asumió una conducta por completo pasiva, al pretender que el actor cumpliera con esa carga. A tal punto, que fundamentó su defensa en que el querellante estaba en la obligación de proporcionar todos los medios logísticos para la realización de la diligencia, con fundamento en los numerales 1 y 3 del artículo 389 del Código de Procedimiento Civil […]. Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste la razón al demandado, por cuanto dicha norma del Código de Procedimiento Civil resulta aplicable en el marco de los procesos judiciales, concretamente, para las pruebas que en ellos se decreten y practiquen, mas no para diligencias como la que aquí nos ocupa. […] De modo que, si bien el Alcalde de Valledupar decretó el lanzamiento por ocupación de hecho, la inspección de policía encargada, la Secretaría de Gobierno y la policía que dirigía no prestaron colaboración, cooperación o apoyo para que el actor recuperara su inmueble, sino que, por contrario, le trasladaron toda la carga logística a este último, dejándolo desprotegido, pues, a pesar de las múltiples solicitudes que él hizo para que se llevara a cabo el desalojo ordenado en resolución 2636 de 2008, nunca recuperó la posesión de su predio.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2019, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 20001-23-31-000-2010-00178-01(45512) (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado determinó cuál es la normatividad aplicable para el cómputo de caducidad del medio de control de repetición de una condena impuesta en vigencia del Código Contencioso Administrativo.

Síntesis del caso: El 3 de septiembre de 2015, la Nación-Ministerio de Defensa, Armada Nacional, formuló demanda de repetición contra los soldados que participaron en el siniestro que ocasionó declarar al Estado patrimonialmente responsable de la condena impuesta por la jurisdicción contenciosa administrativa.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / AUTO QUE DECIDE RECURSO DE APELACIÓN / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA - Revoca / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN

Problema jurídico: ¿Cuál es la normatividad aplicable para el computo de caducidad del medio de control de repetición de una condena impuesta a vigencia del anterior Código Contencioso?

Tesis: “El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley […] El término para formular el medio de control de repetición, de conformidad con el literal l) del artículo 164 del CPACA, es de 2 años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en ese código. Ahora bien, no se tomarán los 10 meses establecidos en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA, pues respecto del plazo para el pago de la condena que se pretende repetir en la demanda rige el CCA, de conformidad con el artículo 308 del CPACA que dispone que este código aplica a los procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. De modo que, el término para formular la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se haga el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del CCA.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de 07 de mayo de 2019, C. P. Guillermo Sánchez Luque, radicación: 13001-23-33-000-2015-00579-01(57516). (Ver providencia aquí)

Tema: Facultades del ministerio público para recurrir – Afectación del orden jurídico, patrimonio público y garantías fundamentales 

La Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que de conformidad con el inciso 1° del artículo 303 del CPACA el Ministerio Público <<(…) podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales>>.

Estas facultades incluyen, entre otras, la posibilidad de interponer recursos contra las providencias judiciales; sin embargo, para interponerlos se debe acreditar, adicionalmente, la existencia de un interés jurídico, lo que implica que la decisión recurrida debe afectar los intereses de la parte que lo interpone.

Lo anterior, en virtud de lo establecido por el inciso segundo del artículo 320 del CGP., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA que al regular los fines de la apelación, dispone que <<podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia>>.

En el caso del Ministerio Público, se tendrá interés cuando la providencia recurrida afecte el orden jurídico, el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales, de conformidad con el citado artículo 303 del CPACA.

En el caso en concreto, no se encontró que le asistiera interés jurídico al Ministerio Público para recurrir. No se observó cómo la interposición del recurso de apelación contra la decisión de negar el decreto del dictamen pericial de parte solicitado por el demandante afecte el orden jurídico, el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales; más aún, cuando la parte actora (la parte interesada en la práctica de la prueba) no asistió a la audiencia inicial.

Conocer un recurso en estas condiciones implicaría afectar la igualdad de las partes en el proceso, principio procesal establecido por el artículo 4 del CGP y aplicable a este caso.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138 del CGP, la falta de interés del Ministerio Público para recurrir, generaría la invalidez de la providencia que se dictara en esta instancia por falta de competencia funcional.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Bogotá D.C., Veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número:52001-23-33-000-2018-00006-01 (63025) (Ver providencia aquí)

Tema: Del medio de control de nulidad electoral.

La Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que el medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se constituye como un mecanismo judicial de carácter público que tiene como finalidad establecer si el acto de elección, nombramiento o llamamiento que va a proveer vacantes se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico. Frente a la mencionada clasificación, se ha indicado lo siguiente:

“i) El originado en la elección popular, la cual está precedida por voto popular y cuyo acto constituye, por su naturaleza, la expresión más directa de la democracia, pues materializa la voluntad del electorado en la designación de los dignatarios del Estado que se someten a esa forma de escogencia. Un ejemplo de esta clase actos son las designaciones hechas para elegir alcaldes, congresistas, etc.;

1. ii) El acto de llamamiento, que se utiliza para proveer curules ante las vacancias temporales o absolutas que se generen al interior de una corporación pública de elección popular y que son ocupadas por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral;

(iii) El de elección por cuerpos colegiados a través del cual, en aplicación del sistema de pesos y contrapesos, se designan servidores públicos, en los diferentes niveles nacional y territorial; y

(iv) Los actos de nombramiento, a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de servidor público.”

La pretensión electoral comparte elementos propios de la pretensión de nulidad simple dado que a través de ella sólo se puede perseguir como fin la defensa de la legalidad; asimismo, dicha pretensión eventualmente puede comportar un restablecimiento del derecho en cabeza del actor por cuanto sus derechos se vieron socavados con el acto de elección.

Frente a los motivos que dan lugar a la promoción de este medio de control, resulta pertinente indicar que son viables los consignados en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; así como los dispuestos en el artículo 275 del mismo estatuto.

Finalmente, en este específico medio de control se debe tener en cuenta que el término de caducidad de treinta (30) días que se encuentra establecido en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el Alto Tribunal concluyó que la mentada circunstancia reafirma el hecho que en materia contencioso administrativa el demandante no es libre de escoger el medio de control para atacar la actuación de la administración, puesto que cada uno de ellos goza de rasgos que los hacen autónomos e independientes entre unos y otros, de ahí la importancia de escoger adecuadamente el mismo; sin menoscabo de la prerrogativa, de que trata el artículo 171 del CPACA, que le asiste al juez de conocimiento para adecuar el medio de control acorde con el acto que se pretende anular.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00016-00 (Ver providencia aquí)

Interrogatorio de parte de representante legal de persona jurídica puede ser rendido por cualquiera de los representantes

El interrogatorio de parte es un medio de prueba que se dirige a quien ocupa en el proceso la calidad de parte, bien sea que se trate de una persona natural o de una persona jurídica. En este último caso, quien debe rendir el interrogatorio es la persona natural que ostente la representación legal de la misma; no obstante, la prueba se decreta en relación con la persona jurídica, parte en el proceso, y no con la persona natural, quien solo actúa como su representante para estos efectos procesales.

Precisamente, en armonía con lo anterior, es que el inciso tercero del artículo 198 del Código General del Proceso que “Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio”.

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Auto de fecha 25 de junio de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00323-00A. (Ver providencia)

TEMA: EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACION DEL CONSEJO DE ESTADO 

La Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó luego de un profundo análisis doctrinario, que la regla general es la retrospectividad o retroactividad de la jurisprudencia (retrospective overruling, adjudicative retroactivity) y que la excepción es la prospectividad (prospective overruling). 

Sin embargo aclaró que si dicha regla general afecta de modo tal el derecho a la igualdad, el debido proceso, a la defensa o principios como el de la seguridad jurídica u otros consagrados por el mismo ordenamiento, que el costo resulte abiertamente desproporcionado en relación con las razones que justificaron el cambio, caso en el cual sería necesario optar por fijarle efectos prospectivos que, establecidos para cada situación, eviten las consecuencias indeseables desde el punto de vista jurídico».

Dentro de los eventos en los cuales se planteó la posibilidad de aplicar el precedente de manera retrospectiva se encuentran los siguientes:

1. i)  cuando se restringa el derecho de acceso a la administración de justicia;
2. ii) cuando las partes en un litigio hayan fundado sus pretensiones o defensa, según el caso, única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación ante la jurisdicción;

iii) cuando lo bien fundado de dicho precedente no haya sido cuestionado en el trámite del proceso; y

1. iv) cuando el cambio opere en un estadio procesal en el que resulte imposible reconducir las pretensiones o replantear la defensa

En esas circunstancias, la aplicación de la nueva regla jurisprudencial no sólo sorprendería a las partes sino que, de facto y sin posibilidades de reformular los términos del litigio, dejaría sin sustento la posición jurídica defendida por una de ellas. 

CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. Sentencia de fecha 30 de mayo de 2019. Radicación numero: 25000-23-42-000-2013-2235-01(2602-16)CE-SUJ2-016-19. (Ver providencia) 

TEMA: FLEXIBILIDAD EN LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS FRENTE A  GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS E INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

En sentencia del 6 de junio de 2019, la Sección Tercera  – Subsección B del Consejo de Estado, indicó que no puede perderse de vista que las graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad, lo cual da lugar a que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden, en muchos casos, en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana.

Bajo la anterior premisa, argumentó que el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas, como quiera que en casos como estos, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional, según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación asimétrica de cara al patrimonio de la prueba.

Sentencia del 6 de junio de 2019, radicado: 18001-23-31-000-2005-00142-01(50843), C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. (Ver providencia)

TEMA: Competencia del Tribunal de Arbitramento para declarar la nulidad del contrato estatal

Al desatar un recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, explicó que esta decisión solo puede adoptarse cuando la nulidad del contrato o de la cláusula sea manifiesta lo que impone que debe surgir de la simple lectura y análisis del contenido mismo de la cláusula, entonces, si para llegar a la conclusión de que una cláusula es nula era necesario interpretar todo el contrato, establecer que el mismo no correspondía al tipo de contrato allí incluido sino a otro y considerar que como en ese nuevo contrato no podía pactarse la cláusula, ella está afectada de nulidad, es evidente que no nos encontramos en un caso de nulidad manifiesta de una cláusula contractual. Interpretación que por demás no le correspondía adelantar al Tribunal, pues no constituye una pretensión propiamente dicha.

Así las cosas, la declaratoria de nulidad no era procedente en el caso bajo estudio, debido a que los convocantes únicamente solicitaron el cumplimiento de la obligación de liquidar el contrato establecido en el acto de terminación del mismo, la cual, en todo caso, era facultad de la administración liquidarlo. No pidieron la ejecución o el cumplimiento de ninguna cláusula contractual y la nulidad no se decretó para declarar de oficio una defensa que no propuso el demandado.

CONSEJO DE ESTADO AVOCÓ CONOCIMIENTO PARA PROFERIR SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN TEMA DE PROCESOS EJECUTIVOS

En reciente decisión la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió asumir el conocimiento de un asunto para unificar su jurisprudencia en los siguientes aspectos:

• Determinación del capital que comprende la condena cuando se trata de prestaciones periódicas- pensión-.
• Determinación de la imputación de pagos realizados en el curso de la ejecución.
• Fijación del periodo o término temporal de los descuentos, sobre los factores de liquidación respecto de los cuales no se realizó cotización.
• Definición del momento procesal oportuno para recaudar las pruebas que permitan liquidar el monto de la condena.
• Determinar que documentos integran el titulo ejecutivo, entratándose particularmente de las sentencias condenatorias de entidades públicas, que, en la materia particular de los asuntos de linaje laboral, implican obligaciones de dar y hacer.
• Determinar cuál es la competencia que tiene el juez al resolver las

excepciones en el marco del proceso ejecutivo, y cuáles son los puntos que debe resolver la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución.

Con el objeto de asegurar la aplicación de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, la Corporación ordenó comunicar la decisión a los tribunales administrativos y a los coordinadores de los juzgados administrativos del país, para los efectos que consideren pertinentes.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto del 6 de junio de 2019. Expediente: 11001-33-42-048-2016-00009-01. (Ver auto)

Competencia del Procurador General de la Nación para imponer sanción de destitución y suspensión a servidores públicos de elección popular.

Síntesis del caso: Con ocasión de las obras de Transmilenio correspondientes a la denominada Fase III de este proyecto, el alcalde mayor de Bogotá D.C., Samuel Moreno Rojas, fue investigado y sancionado disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación, encontrándolo y declarándolo responsable por la comisión de irregularidades de carácter administrativo, siendo sancionado con la suspensión por el término de doce meses de su cargo. De igual manera y durante el transcurso de la actuación, fue suspendido provisionalmente de las funciones de alcalde mayor que para ese entonces desempeñaba.

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN – Mantiene la competencia para imponer sanción de destitución y suspensión a servidores públicos de elección popular. Interpretación de la sentencia de Sala Plena del 15 de noviembre de 2018.

Problema jurídico 1: ¿Tiene competencia el procurador general de la Nación para imponer sanción de destitución y suspensión a servidores públicos de elección popular?

Tesis 1: “[L]a aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – CADH-, debe armonizarse con el orden jurídico interno del país. En este sentido, existe en la actualidad un criterio imperante en la Corte Constitucional, según el cual el procurador general de la Nación, en virtud de la competencia asignada directamente por la Constitución Política en el art., 277-6, es competente para suspender y destituir a los servidores públicos de elección popular que incurran en toda clase de conductas que contravengan el derecho disciplinario. […] [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia del 15 de noviembre de 2017, al resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el exalcalde de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego, interpretó el art. 23-2 de la Convención Americana CADH, y concluyó, que el procurador general de la Nación solamente tiene competencia para sancionar con suspensión a los servidores públicos de elección popular en casos de corrupción; ésta Subsección no pierde de vista, que la enunciada decisión no constituye un precedente judicial vinculante para el control de legalidad de otras decisiones disciplinarias. En efecto, la Sala Plena en la sentencia ut supra y en el auto de 13 de febrero de 2018 que resolvió sobre su aclaración, determinó sin ambages, las siguientes reglas para comprender el alcance de la decisión: (i) solo tiene efectos interpartes, dado que resolvió una petición de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del art., 189 del CPACA, (ii) que «en la sentencia no se hizo ningún pronunciamiento que modulara los efectos de la decisión para fijar reglas de competencia con efectos erga omnes», (iii) el control de convencionalidad solo surte efecto directo entre las partes del proceso. […] [L]os términos de la sentencia, indican que el procurador general de la Nación mantiene a plenitud la competencia consagrada en el art. 277-6 constitucional para destituir, suspender e inhabilitar a servidores públicos de elección popular, y dicha competencia solo será modificada a través de los mecanismos previstos por el constituyente en el art., 374 de la Constitución Política, esto es, a través de actos legislativos, asamblea constituyente o referendo, junto con los ajustes necesarios en materia de política pública. […] La Sala concluye de la lectura integral de la sentencia de 15 de noviembre de 2017, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo determinó con voto mayoritario de sus integrantes, que era necesaria una modificación de las normas constitucionales que otorgan la mencionada competencia al procurador general de la Nación, para armonizarlas con el sentido y alcance del art., 23-2 de la Convención Americana, por lo que evidenció claramente, que dichas reformas pertenecen al ámbito de competencia del legislador, y no a los jueces, dado que éstos no tienen dentro de sus atribuciones reformar las disposiciones constitucionales. […] [L]a sentencia de 15 de noviembre de 2017 que declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios proferidos por la Procuraduría General de la Nación con fundamento en la facultad prevista en el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, no despoja de competencia al ministerio público, en tanto continúa vigente su atribución como máxima autoridad del ministerio público, la cual emana directamente del texto constitucional. Se suma a todo lo anterior, que la sentencia de Sala Plena en la que se estudió la responsabilidad disciplinaria del exalcalde Gustavo Francisco Petro Urrego, a la que se ha venido haciendo referencia, no guarda relación fáctica ni jurídica, con la situación del exalcalde de Bogotá Samuel Moreno Rojas; ello, porque en esa decisión la Sala se pronunció expresamente sobre la facultad del procurador General de la Nación para imponer la sanción de «destitución» consagrada en el numeral 1º del art. 44 de la Ley 734 de 2002, contexto que no tiene identidad con el presente asunto, en donde la sanción impuesta por el director del ministerio público al exalcalde de Bogotá Samuel Moreno Rojas, consistió en suspensión en el ejercicio del cargo, cuyo fundamento normativo es el numeral 2º del art. 44 de la Ley 734 de 2002. Este es un argumento más, que da claridad respecto de los presupuestos concretos que abordó la Sala Plena, que salta a la vista, estuvieron circunscritos a la «sanción de destitución», sin que se haya hecho referencia a la «sanción de suspensión».”

DERECHO DISCIPLINARIO – Tipicidad / DERECHO DISCIPLINARIO – Deber de vigilancia y control del Alcalde Mayor de Bogotá de asegurar el cumplimiento de las obras desarrolladas por las entidades descentralizadas – IDU. Decreto 1421 de 1993

Problema jurídico 2: ¿La conducta endilgada al alcalde mayor de Bogotá D.C., Samuel Moreno Rojas, se encuentra tipificada como falta disciplinaria y guarda correspondencia con sus deberes funcionales?

Tesis 2: “[E]l deber de asegurar la construcción de las obras del cual es titular el alcalde mayor del distrito, se concreta de la siguiente manera: -. Se trata de un deber funcional vinculado con el principio de eficacia de la función administrativa. -. Se realiza a través del control de tutela o control administrativo sobre las entidades descentralizadas, el cual se materializa a través de los siguientes mecanismos: 1. facultad de nombrar o remover a los directores de los entes descentralizados, 2. hacer parte de los consejos directivos de las entidades de forma directa o a través de su delegado. -. El titular del control es el alcalde y los secretarios o directores de la entidad descentralizada. -. El control de tutela o control administrativo tiene como finalidad –asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector se cumplan en consonancia e integración con las políticas gubernamentales y de conformidad con los programas adoptados, en los términos de los arts., 104 y 105 de la Ley 489 de 1998. -. Los consejos de gobierno y los comités sectoriales, son una instancia para que el gobierno central en cabeza del alcalde mayor realice la planeación y seguimiento de las políticas que corresponden a cada campo de la administración del distrito, es un mecanismo de articulación de las políticas gubernamentales y la actividad que respecto a estas desarrollan los entes descentralizados.”

DERECHO DISCIPLINARIO – Ilicitud sustancial / ILICITUD SUSTANCIAL – Por la omisión de asegurar la construcción de las obras a cargo del Distrito

Problema jurídico 3: ¿Asegurar la construcción de las obras a cargo del distrito, es un deber funcional que corresponde al alcalde mayor del distrito de Bogotá?

Tesis 3: “[L]os servidores públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales han sido nombrados deben buscar el logro del objetivo principal para el cual fueron designados en determinado empleo o cargo, cual es, servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento. […] [L]a ilicitud sustancial, ha sido referida jurisprudencialmente como «el ilícito disciplinario». Sobre este punto, valga señalar que la ilicitud disciplinaria se vincula con la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. […] [L]a sustancialidad de la ilicitud, se configuró con la vulneración de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública, trasgredidos particularmente, en la omisión de asegurar la construcción de las obras a cargo del distrito.”

DERECHO DISCIPLINARIO – Culpabilidad de la conducta / CULPABILIDAD – Modalidad dolosa en la omisión del cumplimiento de un deber

Problema jurídico 4: ¿Es posible calificar la omisión del deber de asegurar el cumplimiento de las obras en la modalidad de dolosa?

Tesis 4: “Concluyó el fallador disciplinario que la conducta fue dolosa, con fundamento en lo siguiente: (…) [Q]ue el señor Samuel Moreno Rojas, conocía todas las situaciones relacionadas con la ejecución de las obras a cargo del IDU. […] [E]xistió (…) la voluntad de omitir el cumplimiento de su deber, en cuanto que pese a que conoció las irregularidades que se presentaron en los contratos referidos en la actuación disciplinaria no hizo nada para evitarlos, manifestando una voluntad dolosa de omitir su deber. (…) al tener la obligación de asegurar las obras a cargo del Distrito, no lo hizo, pudiendo de muchas maneras hacerlo. […] [L]a Procuraduría General de la Nación, estudió los elementos de configuración de la conducta dolosa, particularmente en cuanto se refiere a la atribuibilidad de la conducta, exigibilidad del cumplimiento del deber, conocimiento de la situación típica y conciencia de la ilicitud. Con fundamento en ello, concluyó que la conducta es imputable a título de dolo.”

DERECHO DISCIPLINARIO – Decreto de pruebas / DERECHO DISCIPLINARIO – Valoración probatoria / DERECHO DISCIPLINARIO - «Imprecisión y errada aplicación de las fechas de contratación», en el caso concreto

Problema jurídico 5: ¿No haber practicado la totalidad de las pruebas decretadas, vulnera el derecho de defensa del investigado?

Tesis 5: “[…] [E]l fallador disciplinario o el juez, pueden definir si se decretan o no, la totalidad de las pruebas solicitadas bajo el criterio de que solo lo útil y necesario, es fundamental en materia de pruebas. Para este efecto, deberá determinar cuáles son las pruebas pertinentes, conducentes, y procedentes para llegar al esclarecimiento de los hechos y a la definición acerca de la responsabilidad del procesado. […] Según el demandante, la Procuraduría General de la Nación desconoció que «[…] las irregularidades que se presentaron en el desarrollo de los contratos 134,135,136,137,138, fueron suscritos, comprometidos y asignados en el año 2007, fecha en la cual no se había posesionado el Dr. Samuel Moreno Rojas. […] [E]l ministerio público no estructuró la responsabilidad disciplinaria del señor Samuel Moreno Rojas con fundamento en irregularidades presentadas en la etapa contractual de la fase III de Transmilenio como lo sugiere la defensa, sino en la omisión del control de tutela en el periodo de ejecución de los citados contratos por parte del disciplinado.”

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN – Competencia para suspender del cargo al alcalde mayor de Bogotá D.C.

Problema jurídico 6: ¿El procurador general de la Nación tiene competencia para imponer la sanción de suspensión al señor Samuel Moreno Rojas en el cargo de alcalde mayor, dado que dicha potestad es privativa del presidente de la República?

Tesis 6: “[L]a Corte Constitucional en la sentencia C- 229 de 1995 (…) indicó, que la potestad otorgada al presidente de la República en virtud del precitado artículo, no opera para todos los eventos en que es necesario decretar una suspensión, por el contrario, está guardada para los asuntos taxativamente señalados en la ley. […] Así las cosas, se advierte que coexisten las facultades de hacer efectiva la sanción de suspensión a un alcalde, de la siguiente forma: De una parte, la que corresponde al procurador general en virtud de la función de supervigilancia administrativa, de otra, la que corresponde al presidente de la República en aquellos eventos taxativamente señalados en la ley, en los cuales el alcalde actúa como agente del presidente o gobernador, como el orden público (art. 296 de la C.P) y estados de excepción (art. 38, L. 270 de 1996), o finalmente, cuando el presidente o gobernador actúan en desarrollo del deber de colaboración con las autoridades judiciales o el ministerio público. […] [E]l procurador general de la nación tenía la capacidad jurídica para sancionar con suspensión al señor Samuel Moreno Rojas en su calidad de alcalde mayor de Bogotá, en tanto que ésta tuvo origen en la función de vigilancia disciplinaria que corresponde a dicho ente de control en virtud del art. 277-6 constitucional.”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 4 de abril de 2019. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00560-00(2128-12) Ver providencia aquí

(Nota de relatoría tomada del boletín de jurisprudencia No. 219 de junio/19 del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

En el régimen especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público, no es computable el tiempo de servicio prestado en el sector privado para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Síntesis del caso: Un servidor público de la Rama Judicial solicitó se computara el tiempo de servicio prestado en el sector privado para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en aplicación del régimen pensional especial consagrado en el Decreto 546 de 1971.

 RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN APLICACIÓN RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO - No es computable el tiempo de servicio prestado en el sector privado

Problema jurídico: ¿Tiene derecho un servidor de la Rama Judicial, por haber trabajado 20 años de servicio, 10 de los cuales fueron laborados en el sector privado, al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971?

Tesis: “Una lectura e interpretación integral del texto normativo contenido en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971, permiten a la Sala apartarse del criterio fijado en la sentencia de 24 de septiembre de 2015, y considerar que el tiempo de servicios de 20 años requerido como condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación es solo el que se haya prestado en el sector público u oficial, sin que haya lugar a computar tiempos privados. (…) La tesis que aquí expone la Sala en el sentido que los 20 años de servicio a los que se refiere el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, deben ser solo en el sector público, ciertamente es contraria a la que sostuvo la Sección Segunda a partir de la sentencia de 24 de septiembre de 2015 en la que se dijo, con fundamento en la interpretación que hizo la Corte Constitucional en la sentencia T-430/11, que “teniendo en consideración que el texto literal del artículo 6º del Decreto 546 de 1971 no exige que necesariamente los 20 años de servicio hayan sido prestados exclusivamente en el sector público”, se pueden tener “como válidos para acceder a la prestación allí ordenada, los tiempos de servicio tanto públicos como privados, siempre y cuando se acrediten los 20 años y que 10 de ellos, continuos o discontinuos, lo hayan sido al servicio de la Rama Judicial y/o el Ministerio Público”. Los 20 años de servicio, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto 546 de 1971, se refieren a los prestados al sector público, aun cuando la literalidad del artículo 6 ídem no lo diga. La interpretación adecuada del régimen especial de pensiones de la rama judicial no permite hacer extensivos los beneficios que el legislador ha previsto para un grupo de servidores públicos a quienes solo hayan prestado sus servicios por 10 años a la Rama Judicial y el tiempo restante lo complementen con vinculaciones al sector privado, pues una interpretación así, daría lugar a la creación de un régimen pensional no previsto ni autorizado por la ley.”

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 16 de mayo de 2019. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00479-01(2089-12) Ver providencia aquí

(Nota de relatoría tomada del boletín de jurisprudencia No. 219 de junio/19 del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Tema: La excepción referente al agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial cuando se solicitan medidas cautelares de carácter patrimonial es de interpretación restringida.

La Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del pasado 10 de abril, recordó que en materia de lo contencioso administrativo, el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad en toda demanda en la que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que la controversia planteada permita acuerdo entre las partes.

No obstante lo anterior, el artículo 613 del Código General del Proceso introdujo una excepción al cumplimiento del requisito previo antes referido al señalar que no sería obligatoria la conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos, cuando se solicitaran medidas cautelares de carácter patrimonial.

En ese sentido, anotó la Corporación que no puede considerarse que la excepción introducida por el artículo 613 del C.G.P. opera en todos los casos en los que se solicitan medidas cautelares, pues aparte de que dicha norma limitó su aplicación a las peticiones que tuvieran un carácter patrimonial, en últimas la razón de ser de esa previsión es garantizar el cumplimiento de una eventual condena, en situaciones en las que podría verse afectado o disminuido el patrimonio de quien tendría a su cargo la obligación de responder.

Así las cosas, concluyó la Sala que la excepción referente al agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial cuando se solicitan medidas cautelares de carácter patrimonial es de interpretación restringida, en tanto solo procede cuando i) la medida recaiga sobre el patrimonio del posible deudor de la condena –parte pasiva- y ii) propenda por asegurar el cumplimiento de la decisión final ante riesgos de insolvencia o de reducción del patrimonio que eventualmente tendría que responder.

Por lo anterior, la Sala consideró que no era de recibo el argumento según el cual debía darse plena aplicación al artículo 590 del C.G.P., en el sentido de no exigir el cumplimiento del requisito previo de conciliación extrajudicial ante cualquier petición de medida cautelar –sin importar su carácter patrimonial-, ya que, tal como lo advirtió el a quo, el artículo 613 ibídem es una norma especial que se aplica a los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y prima sobre cualquier disposición general.

Sin embargo, el doctor Bermúdez Muñoz se apartó de la decisión que confirmó el rechazo de la demanda dispuesto por el Tribunal de primera instancia, fundado en que el Contratista demandante no agotó el requisito de la conciliación previa, el cual debía cumplirse - a juicio de la Sala - porque la medida cautelar solicitada no tiene carácter patrimonial, al estimar en síntesis que, considerar que solo las medidas contra el patrimonio del Demandado (embargo y secuestro) son de contenido patrimonial y exigir respecto de todas las demás el agotamiento de la conciliación previa obligatoria recorta la eficacia de este tipo de medidas y le da un alcance limitado y equivocado a la exigencia legal relativa al carácter patrimonial de las mismas.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02302-01(59862) CON SALVAMENTO DE VOTO – Dr. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ (Ver providencia aquí)

TEMA: Caducidad de la acción ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando el Tribunal de Arbitramento declara extinguidas sus funciones por no pago de los gastos.

En sentencia del 8 de mayo de 2019, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, señaló que el anterior estatuto arbitral, ni el actual, contienen una norma en la cual se adopten disposiciones dirigidas a salvaguardar la vigencia del término para acudir a la justicia ordinaria cuando cesen las funciones del Tribunal y se extinga el pacto arbitral por no hacer oportunamente la consignación de gastos y honorarios, además, que no existe una laguna normativa, sino que más bien el legislador no reguló expresamente una situación, por ello no puede acudirse a la analogía para aplicarle a la situación no regulada la regla prevista para otros casos con propiedades distintas.

De tal manera se concluyó que, el término transcurrido entre la presentación de la demanda y la extinción del pacto arbitral por el no pago de gastos y honorarios no suspende el término de caducidad de la acción contenciosa.

Sentencia de segunda instancia del 8 de mayo de 2019, radicado: 050012331990199901280 01 (39304). C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. (Ver providencia)

TEMA: CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

En sentencia del 10 de abril de 2019, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, explicó que cuando se inician las gestiones dirigidas a celebrar un acuerdo de restructuración de pasivos, es obligación de todos los acreedores concurrir al mismo y dicho acuerdo es obligatorio para todos, sin importar si participaron o lo aprobaron, pero no ocurre lo mismo para los acreedores que adquieran tal condición con posterioridad a su suscripción, puesto que las obligaciones contraídas después del acuerdo serán tratadas como gastos propios del giro de sus negocios, por lo que deberán ser pagadas preferentemente y podrán concurrir a la jurisdicción a demandar su pago, según lo dispone  el numeral noveno del artículo 34 de la Ley 550 de 1999.

Sentencia de segunda instancia del 10 de abril de 2019, radicado: 13001233100020080012002 (39770). C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. (Ver providencia aquí)

ABSUELVEN A LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD DE MILITARES INVOLUCRADOS EN CASO DE TORTURA

El Consejo de Estado absolvió a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de seis militares que, si bien se vieron involucrados en la retención ilegal y las torturas que sufrieron tres civiles, fueron hallados inocentes por la justicia penal.

Los uniformados fueron acusados de cometer tortura, privación ilegal de la libertad y violación de habitación ajena por servidor público, contra tres jóvenes para obligarlos a declarar lo que sabían de un supuesto abuso sexual que fue perpetrado en contra de una menor.

Los militares, capturados en abril del 2007, recuperaron su libertad gracias a sentencias absolutorias dictadas en octubre y noviembre del 2008. De ahí que demandaran a la Nación, buscando ser resarcidos del daño causado por haber sido privados de su libertad, sin que la justicia penal demostrara su responsabilidad en los cargos de los que fueron acusados.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, que conoció de las demandas en tres expedientes distintos, concedió las pretensiones en dos de los casos y las negó en el proceso restante, ordenando pagarle a los familiares de cinco de los seis militares más de 2.400 millones de pesos.

Al conocer los tres expedientes en segunda instancia, el Consejo de Estado revocó las dos reparaciones concedidas por el Tribunal y ratificó el fallo absolutorio, al considerar que si bien la justicia penal no probó la responsabilidad de los demandantes en los delitos, estos sí actuaron con la intención de generarle daño a las víctimas de la retención y las torturas, lo que condujo razonablemente a las actuaciones que dieron lugar a su captura y acusación.

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01021-01 (52.067) acumulado con 05001-23-31-000-2010-01546-02 (56.734) y 05001-23-31-000-2011-01039-01 (59.468) (Ver providencia aquí)

TEMA: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / HABERSE RECOBRADO PRUEBA COMO CAUSAL DE REVISIÓN

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado precisó que El recurso extraordinario de revisión, como excepción al principio de cosa juzgada, permite controvertir las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia, con fundamento en las causales previstas en la ley.

Así mismo recordó que, debido a su carácter extraordinario, la revisión no puede ser solicitada con el fin de controvertir posibles errores in judicando en los que incurra el fallador, ni para reabrir el debate probatorio de las instancias, sino que su procedencia está delimitada a las causales taxativas consagradas por el Legislador.

Aunado a lo anterior, en el caso sometido a estudio indicó que, la prosperidad del recurso extraordinario por la causal de prueba recobrada se encuentra supeditada a que: (i) la prueba preexistiera para el momento en que se produjo la sentencia, pero que solo pudo recuperarse luego de su expedición, en tanto se encontraba oculta, perdida o refundida, (ii) que la imposibilidad de allegarla sea producto de la configuración de una fuerza mayor, caso fortuito o el resultado del actuar de la parte contraria, (iii) que la importancia de la prueba documental sea de tal entidad que de haberse aportado la decisión hubiese sido distinta.

CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, proveído del 2 de abril de 2019. Radicado: 2001-164. (Ver providencia)

TEMA: REGISTRADURÍA DEBE FINANCIAR MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN EN LOS TERRITORIOS, DICE CONCEPTO DEL CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado conceptuó que la entidad encargada de la financiación de un mecanismo de participación ciudadana convocada en los entes territoriales es la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Así lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil en respuesta a un concepto solicitado por el Ministerio del Interior en aras a que se precisara cuál era la entidad responsable de cubrir los gastos que demanda la realización de este tipo comicios.

No obstante, el concepto aclara que las entidades territoriales pueden apoyar, colaborar o concurrir en su financiación, de acuerdo a los principios de colaboración armónica entre poderes y entidades estatales y la autonomía territorial y en coordinación con la autoridad electoral.

Adicionalmente, la Sala precisó que no hay ningún criterio que pueda llevar a concluir que los recursos por medio de los cuales la Registraduría Nacional del Estado Civil debe costear los comicios respectivos deben provenir de la entidad territorial.

Para la Sala de Consulta, son insuficientes los mecanismos legales para lograr una coordinación entre la Nación y las entidades territoriales, pues solo existe un compromiso legal del Congreso y el Gobierno para regular las consultas populares y su financiación conjunta, pero no frente a los demás mecanismos de participación con origen en los territorios.

Consejo de Estado, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Oscar Darío Amaya Navas, proveído del 6 de marzo de 2019, radicado interno: 2381. (Ver providencia)