Tema: excepción de contrato no cumplido

El Consejo de Estado ha sostenido que la excepción de contrato no cumplido se fundamenta en los principios de equidad y de buena fe contractual. Además, recordó que jurisprudencialmente se han determinado los requisitos para su procedencia, así:

• La excepción de contrato no cumplido respecto de los contratos estatales desarrolla los principios de equidad y de buena fe que orientan las relaciones jurídicas que de estos se derivan; también se deduce que su aplicación está condicionada al cumplimiento de los siguientes supuestos:
• Que exista un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas (…);
• Que el no cumplimiento sea cierto y real de obligaciones a cargo de las dos partes contratantes, porque a nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, si se tiene en cuenta que esta forma de incumplimiento conduce a un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.
• Que el incumplimiento de la Administración sea grave, determinante y de gran significación; debe traducirse en una razonable imposibilidad de cumplir para el contratista.
• Que quien invoca la excepción no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo, puesto que no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento cuando su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-31-000-1997-12401-01(47252) (Ver providencia aquí)

TEMA: FISCALÍA GENERAL SOLO PODRÍA SEGUIR EJERCIENDO CONTROL DISCIPLINARIO DE SUS EMPLEADOS JUDICIALES HASTA QUE ENTRE EN FUNCIONAMIENTO LA COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

El Consejo de Estado conceptuó que la Fiscalía General de la Nación únicamente podrá ejercer el control disciplinario sobre los empleados judiciales de esa entidad hasta que se conforme la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Desde entonces, será esta última entidad la encargada de cumplir esa función.

Así respondió la Sala de Consulta y Servicio Civil a una consulta formulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que buscaba precisar si el fiscal general y la Oficina de Control Interno de la Fiscalía podían ejercer autoridad disciplinaria sobre esos servidores.

Para la Sala, la competencia que el Código General Disciplinario (que entrará en vigencia el 21 de julio del 2021) le entregó al fiscal y a la señalada Oficina de Control Interno es incompatible con la Constitución, que concentró en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial la función de disciplinar a los empleados judiciales de la Rama Judicial, incluidos los de la Fiscalía.

Dado que, mientras se conforma la Comisión, las funciones de ese organismo las ejerce la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala considera que el fiscal deberá seguir teniendo la competencia para adelantar estas actuaciones. Una vez conformada la Comisión, será esta entidad la competente para ejercer la citada función de control disciplinario.

Este concepto señala que los procesos disciplinarios que esté conociendo la Fiscalía General de la Nación cuando entre en vigencia la competencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deben seguirse tramitando hasta el final bajo la competencia de la Fiscalía. La Comisión solo deberá conocer de los asuntos posteriores a su entrada en funcionamiento.

Además, cuando empiece a funcionar esta última entidad, la Fiscalía tendrá el deber de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a la norma que la obliga a investigar y juzgar disciplinariamente a sus empleados judiciales en cada caso que corresponda.

Finalmente, el concepto aclaró que, dado que ya existe la certeza de que el Código General Disciplinario regirá a partir del 1º de julio del 2021, ya no se debe mantener su aplicabilidad escalonada de 4 y 18 meses, como estaba previsto inicialmente.

(Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio Civil. CP: ÁLCARO NAMÉN VARGAS, concepto del 21 de octubre de 2020) providencia aquí

TEMA: EVENTOS EN LOS QUE ES COMPETENTE LA UGPP Y COLPENSIONES PARA DECIDIR SOBRE UNA SOLICITUD PENSIONAL

 La Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1 del Decreto 2527 del 2000 y los artículos 3 y 4 del Decreto 2196 del 2009, determinó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) es competente para decidir sobre una solicitud pensional en los siguientes eventos:

(i) cuando el afiliado cumplió el estatus jurídico de pensionado antes del primero de julio del 2009, fecha del traslado indicado en el artículo 4º del Decreto 2196;

(ii) cuando el afiliado cumplió los 20 años de servicio cotizados a Cajanal sin tener la edad antes del primero de julio del 2009 y si se retiró de esta a la espera de la edad y sin haberse afiliado al Instituto de Seguro Social (ISS) o al régimen de ahorro individual;

(iii) cuando el afiliado cotizante cumplió los 20 años de servicios con Cajanal al primero de abril de 1994, pero no tenía para esa fecha el requisito de edad y este último lo reunió antes del primero de julio de 2009, sin importar que se haya afiliado al ISS, en cualquier momento, entre otros eventos.

Además aseguró, con base en la misma normativa, que se puede determinar que Colpensiones es competente para resolver la solicitud de reconocimiento pensional, cuando:

(i) el afiliado completó 20 años de servicios cotizados con Cajanal, pero cumplió el requisito de la edad con posterioridad al 30 de junio de 2009 cotizando al ISS;

(ii) el afiliado reunió el tiempo de servicios con Cajanal, pero no tenía la edad estando afiliado a dicha entidad, y se trasladó al ISS antes del 30 de junio del 2009, es decir, previo del traslado masivo al ISS producto de la liquidación de Cajanal, entre varios eventos

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sentencia del 12 de junio de 2020) (Ver providencia aquí)

TEMA: CONSEJO DE ESTADO DECLARÓ ILEGAL SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS EN PROCESOS DISCIPLINARIOS DE MINDEFENSA DURANTE EMERGENCIA

El Consejo de Estado declaró la ilegalidad de la resolución por medio de la cual el Ministerio de Defensa decretó la suspensión de términos en los procesos disciplinarios que estaba adelantando, tras la emergencia decretada por el coronavirus.

La decisión de la cartera fue examinada por la alta corte, debido a la competencia que esta tiene para juzgar la legalidad de las decisiones que tomen las entidades del orden nacional en desarrollo de un estado de excepción, como lo fue la emergencia social, ecológica y económica que adoptó el Gobierno Nacional para enfrentar el desafío de la COVID-19.

El Consejo de Estado declaró nula esta resolución, en la medida en que el secretario general del Ministerio de Defensa decidió suspender términos en las actuaciones disciplinarias antes de que el Gobierno hubiera dictado la disposición extraordinaria que permitió a las entidades suspender términos de procesos administrativos.

Además, la alta corte señaló que la suspensión de términos en el trámite administrativo es un asunto que está reservado al legislador. De ahí que se haya concluido que el secretario general del Ministerio hizo uso de una competencia que no le había sido atribuida.

La corporación judicial aclaró que, si bien desde el 2011 esta Secretaría puede “proponer la política, planes y programas de capacitación y divulgación sobre el régimen disciplinario” en el Ministerio de Defensa, ello no la autorizaba a suspender términos de las respectivas actuaciones.

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Veintidós Especial De Decisión. CP: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, sentencia del 4 de septiembre de 2020) (Ver providencia)

Corte unifica reglas para acceder a servicios o tecnologías en salud como pañales, pañitos, cremas, sillas de ruedas, transporte y servicio técnico de enfermería

Boletín No. 184

Bogotá, 8 de diciembre de 2020

La Corte Constitucional, con ponencia de los magistrados José Fernando Reyes y Alberto Rojas Ríos, conoció 30 expedientes en los cuales se discutía la prestación de servicios y el suministro de tecnologías de salud que se encontraban excluidos del Plan de Beneficios de Salud (PBS), tales como pañales, pañitos húmedos, cremas anti-escaras, silla de ruedas, enfermería y transporte.

Los ciudadanos sostenían que los pacientes, así como sus familiares, eran personas de escasos recursos y, por ello, no podían sufragarlos por su cuenta. Asimismo, afirmaban que los servicios y tecnologías en salud garantizaban a los pacientes unas condiciones adecuadas para llevar sus padecimientos.

La Corte estudió la procedencia de la acción y encontró que, si bien existe la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud para debatir asuntos relacionados en la materia, este mecanismo presenta algunos vacíos y problemas operativos, pese a las reformas normativas introducidas por la Ley 1949 de 2019.

Determinó que mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la dicha Superintendencia no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos derechos.

Reiteró el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud conforme a la jurisprudencia constitucional; así como en el artículo segundo de la Ley Estatutaria en Salud (L.1751/2015).

De este modo, la Sala Plena indicó que la prestación de servicios en salud se concreta en la Ley 1751 que contempla un modelo de exclusión expresa cumpliendo lo señalado en la Sentencia C-313 de 2014. Esto significa que el legislador optó por la siguiente regla: todo servicio y tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido en el PBS.

Además, la   Corte reiteró que el derecho al diagnóstico, como componente integral del derecho fundamental a la salud, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere.

Unificación

Conforme a todo lo anterior, y teniendo en cuenta la resolución de los casos objeto de estudio, la Corporación unificó las siguientes reglas para el suministro de los servicios y tecnologías en salud que se relacionan a continuación:

Aclaraciones de voto

Los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo Y Richard Ramírez Grisales manifestaron su aclaración de voto frente a la decisión. Los magistrados Diana Fajardo Rivera y Jorge Enrique Ibáñez Najar se reservaron eventuales aclaraciones de voto.

(Comunicado de prensa tomado de la página web de la Corte Constitucional difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

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TEMA: CORRESPONDE AL JUEZ VALORAR LA CONDUCTA DEL PROCESADO EN LOS PROCESOS DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA

La Corte Constitucional declaró improcedente la acción de tutela presentada contra el acto que anuló la elección del representante a la Cámara Libardo Enrique García Guerrero (periodo 2010 – 2014), en razón a que la providencia cuestionada quedó ejecutoriada el 2 de marzo del 2012 y la acción de tutela fue radicada el 27 de julio del 2018, es decir, 6 años y 6 meses después, sin que se haya justificado válidamente la inactividad.

No obstante, en cuanto a la sentencia que decretó la pérdida de investidura y la que negó el recurso extraordinario de revisión, el alto tribunal indicó que el Consejo de Estado en dichas providencias no valoró la culpabilidad al tomar la decisión, pues el derecho sancionatorio en cuanto a la pérdida de investidura implica que el juez valore no solo la configuración de la causal desde el punto de vista objetivo, sino la conducta del procesado. Así mismo, en aplicación del principio pro homine, le correspondía al órgano de cierre verificar que se configurara el elemento de culpabilidad del congresista, teniendo en cuenta las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta, lo cual no fue valorado por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, de manera que se ordenó dejar sin efectos estas decisiones.

(Corte Constitucional. Sentencia SU-474 del 6 de noviembre de 2020. MP: José Fernando Reyes Cuartas) (Ver providencia aquí)

EXTRA: TEXTO DEFINITIVO PLENARIA CÁMARA AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 364 DE 2020 CÁMARA - 007 DE 2020 SENADO.

Por medio del cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.

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TEMA: ACCESO A INTERNET ES NECESARIO PARA EL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN EL COVID-19, DICE FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO

Tras exhortar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) a adelantar las contrataciones necesarias para suministrar acceso a internet en las veredas de Acevedo (Huila), el Consejo de Estado ordenó que se adelanten las gestiones para que los alumnos de colegios de zonas rurales del municipio, que no han podido seguir sus estudios por falta de conectividad, puedan acceder al material académico dispuesto para continuar sus procesos académicos sin que sus familias tengan que incurrir en ningún costo.

La decisión obedece a una acción de tutela que presentaron madres y tutores de varios niños que habitan en zona rural de esta población huilense, debido a las respuestas “evasivas” del Ministerio de Educación frente a la solicitud que presentaron en junio pasado para ser incluidos en algún programa de asistencia tecnológica que le permitiera a sus hijos acceder a los servicios de educación a distancia por internet o TDT, para observar los programas educativos televisados que empezaron a transmitirse cuando inició la pandemia de la COVID-19.

Los accionantes relataron que las clases fueron suspendidas en todo el municipio y, a pesar de que se implementaron mecanismos para acceder a servicios educativos virtualmente y mediante la televisión, no había sido posible que los estudiantes pudieran acceder a ellos. Señalaron que no cuentan con servicio de internet ni con tecnología TDT para la televisión y que, para acceder a las guías que envían los docentes, deben desplazarse en mototaxi durante dos horas para poder fotocopiarlas, lo que implica para cada familia un gasto de al menos 20.000 pesos, una cifra que se escapa de sus capacidades.

Los actores presentaron la acción de amparo constitucional con miras a que los ministerios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y de Educación los incluyeran en un programa de servicio de internet subsidiado. Ello con el fin de evitar un perjuicio irremediable, que se viera reflejado en la desescolarización de los niños, por cuenta de la brecha digital, falta de oportunidades y desigualdad que afrontan comunidades como las que ellos integran. Además, solicitaron que se vinculara a autoridades locales, de administración de la producción audiovisual y a operadores de servicios de TIC, entre otros.

La acción fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Huila. Aun cuando esa corporación judicial negó el amparo al derecho a la educación, consideró que sí violó el derecho de petición. Por esa razón, le ordenó al Ministerio de las TIC responder de forma congruente las solicitudes que enviaron las familias para ser adjudicatarias de los beneficios ya señalados. Así mismo, exhortó a esa cartera para que examinara la necesidad de incluir nuevos centros poblados en la ejecución del proyecto de Centros Digitales 2020 – 2021 para la zona rural de Acevedo, por medio de la cual ya se han priorizado 13 territorios para la instalación de redes y demás requerimientos que permitirán la accesibilidad a internet entre enero del 2021 y julio del 2022.

Los accionantes impugnaron esta determinación. Insistieron que la falta de acceso a tecnología está violando el derecho a la educación de los niños, que además se ven perjudicados por la dificultad que tienen sus familias de sufragar los gastos, para ellos inasequibles, que les acarrea poder sacar fotocopias de las guías académicas que preparan los docentes.

El Consejo de Estado amparó el derecho a la educación de los alumnos. Tras exhortar al Ministerio de las TIC a que adelante el proceso de contratación que le permita a los habitantes de las veredas de Acevedo tener acceso al servicio de internet, le ordenó al municipio y al gobernador del Huila, en coordinación con el Ministerio de Salud, garantizar que los tutores de los alumnos, previamente inscritos ante las instituciones educativas, puedan recibir todo el material preparado por los docentes, sin que las familias se vean obligadas a incurrir en ningún gasto. Las autoridades deberán hacer seguimiento al proceso educativo de estos alumnos, para que se cumplan protocolos de bioseguridad y otras exigencias que garanticen la vida y la salud de estudiantes, docentes y de la ciudadanía en general, mientras es posible retornar a las clases presenciales.

Casos como el de esta comunidad han dejado al descubierto la gran brecha digital que afecta a los habitantes de áreas rurales, comparadas con los grandes centros urbanos, en todo el país e incluso en otros lugares del mundo. A nivel interno, se hizo tristemente célebre el caso de una niña del municipio de El Tarra (Norte de Santander) que, ante las dificultades de conectividad, tuvo que hacer de la copa de un árbol su salón de clases. La prensa registró la noticia, en la que la propia estudiante le mostró al público que su padre le instaló un pupitre en la cima de un árbol, pues era la única forma de alcanzar la señal de internet que era necesaria para tomar sus clases de manera virtual.

Un caso similar fue registrado por los medios de comunicación internacionales en Omsk (Rusia). Allí, un estudiante de ingeniería mecánica naval se ve obligado a subirse a la copa de un árbol, a 10 metros de altura, para poder obtener la señal necesaria de internet que le permita descargar los contenidos propios del plan de estudios que está recibiendo a distancia. La aldea siberiana de solo 50 habitantes en donde reside el alumno de 21 años, Stankevichi, solo cuenta con internet móvil 2G y ni siquiera las cuantiosas inversiones del joven en amplificadores de señal han mejorado la conectividad en el lugar que, como otras áreas rurales de Rusia, tiene 10 veces menos capacidad de acceso a la red que la que tienen las ciudades.

“(…) En el contexto de la pandemia ocasionada por el COVID-19 el acceso a internet es necesario para que se continúe el proceso educativo puesto que las clases presenciales se suspendieron (…) aún por fuera del estado de emergencia, el acceso a internet es un instrumento que asegura el goce efectivo del derecho a la educación especialmente para las personas que se encuentran en zonas apartadas como las zonas de residencia de los accionantes”, dijo el Consejo de Estado en el fallo.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 2020-614. CP: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, fallo de tutela del 8 de octubre de 2020) (Ver providencia aquí)

TEMA: INHABILIDADA CREADA POR PARTIDO POLITICO / LAS INHABILIDADES DE ORIGEN ESTATUTARIO CARECEN DE LA ENTIDAD SUFICIENTE PARA SER CONSIDERADA CAUSAL DE NULIDAD ELECTORAL.

La Sección Quinta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda que buscaba la nulidad del acto de elección del gobernador del departamento de Casanare, Salomón Andrés Sanabria Chacón, periodo 2020-2023.

Los demandantes señalaban que el gobernador estaba incurso en una causal de inhabilidad establecida en las normas internas de su partido político

En esta oportunidad el H. Consejo de Estado, estimó que las inhabilidades para ser consideradas causales de nulidad electoral, en la medida que limitan el derecho constitucional a ser elegido, deben tener origen exclusivo en la ley y en la Constitución Política, y estar expresamente consagradas, en tanto los partidos políticos tengan en sus normas internas causales inhabilitantes, diferente a las constitucionales o legales, no podrán ser tenidas en consideración como causales de nulidad electoral, no hay lugar a que los estatutos o normas internas de agrupaciones políticas impongan o extiendan prohibiciones diferentes.

El máximo tribunal precisó  que quien incurra en conductas prohibidas por su colectividad, podrá ser sometido a las consecuencias que para el efecto se tenga previstas, siempre y cuando no se traten de las mismas -inhabilidades- ya fijadas legal y constitucionalmente, pero se debe agregar que en esta última hipótesis para alegar la nulidad del acto de elección se tendrá que acudir a la Constitución o a la ley donde estén expresamente establecidas y no limitarse al contenido de la norma interna del partido político para su estructuración como causal de nulidad electoral.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, 3 de diciembre 2020, NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2019-00090-00 Demandante: GONZALO RAMOS, Demandado: SALOMÓN ANDRÉS SANABRIA CHACÓN, Gobernador del departamento de Casanare, periodo 2020-2023 (VER AQUÌ)

TEMA: CONSEJO DE ESTADO UNIFICA SU JURISPRUDENCIA SOBRE EL TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS ELECTORALES

La Sección Quinta del  Consejo de Estado, al resolver el recurso de propuesto por la parte demandada, contra el auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Alibis Pinedo Alarcón, como personero de Manaure (La Guajira) para el periodo 2020-2024, dispuso unificar su jurisprudencia en relación con la obligación de correr traslado a la solicitud de medida cautelar que es presentada en los procesos electorales, bajo los siguientes argumentos:

Advirtió, en primera medida, que han sido dos (2) las posturas presentes en la jurisprudencia sobre este tema, la primera, que sostiene que no es necesario ponerle de presente al demandado la petición cautelar antes de su resolución , en atención a que dicho requisito no está previsto por las normas especiales del medio de control de nulidad electoral y que tal silencio se encuentra justificado en la naturaleza expedita de aquél, no obstante, de acuerdo a una postura contraria, se afirma que el traslado de la petición cautelar no es incompatible con la naturaleza del medio de control de nulidad electoral , en tanto aquél materializa la garantía del derecho a la defensa,  salvo que se esté ante una situación de urgencia que justifique proferir una decisión de plano en los términos del artículo 234 del mismo estatuto.

Ante tal disyuntiva, el máximo órgano de lo contencioso dispuso a unificar su posición, en el sentido de considerar que el traslado de la medida cautelar, de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, así como la posibilidad de prescindir del mismo en los términos del artículo 234 del mismo estatuto, por las razones que a continuación se enuncian:

(I) El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, al conceder al demandado el término de 5 días para pronunciase sobre la solicitud de la medida cautelar, materializa la protección del derecho a la defensa.

(II) El término de 5 días, es un plazo corto y razonable para que el demandado ejerza el derecho contradicción, que en sí mismo no afecta la celeridad con la que deben decidirse las demandas interpuestas en ejercicio del medio de control de nulidad electoral.

(III) Resulta acorde con el principio democrático y los derechos a elegir y ser elegido, que constituyen pilares del ordenamiento jurídico y cuya aplicación es recurrente en los procesos de nulidad electoral.

(IV) El ejercicio del derecho de contradicción a la hora de decidir respecto a la medida cautelar contra un acto de designación, le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada.

(V) El traslado de la medida cautelar contenido en las normas del proceso ordinario, también contempló en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, la alternativa de prescindir del mismo en situaciones de urgencia.

(VI) La aplicación del artículo 233 del CPACA en los términos descritos, no significa que deje de aplicarse el último inciso del artículo 277 del mismo estatuto, norma especial en materia de nulidad electoral, lo que significa que la solicitud de medida cautelar debe dictarse en (I) el auto admisorio de la demanda, (II) cuya competencia es del juez, la sala o sección (a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario) y, (III) que contra la resolución de la referida petición procede recurso de reposición o apelación, según el caso.

(VII) La práctica reciente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, revela que se ha optado como regla general, garantizar el derecho de contradicción del demandado antes de que se decida sobre la solicitud de medidas cautelares en los procesos de nulidad electoral.

(Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, sentencia del 26 de noviembre de 2020. Radicación: 44001-23-33-000-2020-00022-01) (Ver providencia aquí)

Conozca los tipos de pérdida de oportunidad

La Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que el daño por pérdida de oportunidad, según su jurisprudencia, puede presentarse en dos supuestos: uno positivo (chance de gain) y otro negativo (chance d´éviter une perte).

El positivo se presenta cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la acción u omisión de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de su concreción.

Por su parte, el supuesto negativo ocurre cuando la víctima afronta una situación o curso causal desfavorable y tiene la expectativa cierta que la intervención de un tercero evite o eluda un perjuicio, pero que en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado.  

Adicionalmente afirmó que para configurar esta pérdida de oportunidad es necesario verificar la concurrencia de tres elementos:

• Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar.
  
   
• Certeza de la existencia de una oportunidad.
  
   
• Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible para la víctima.

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero.  Bogotá D. C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020). Expediente: 199800571 (21.554) -Acumulado- Radicación: 190012331000199800571 01. Vía @ambitojuridico Ver providencia aquí

El Consejo de Estado declaró nula la resolución por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) flexibilizó el procedimiento de inscripción en el registro único tributario (RUT) para los inversionistas extranjeros sin domicilio en Colombia que son responsables del pago del impuesto sobre las ventas (IVA).

La decisión de la autoridad de impuestos obedeció a que varios contribuyentes extranjeros expresaron la dificultad que estaban enfrentando para pagar el impuesto, por no haber podido cumplir con los requisitos exigidos para el trámite de inscripción en el RUT. De ahí que la Dirección de Impuestos optara por simplificar el procedimiento, en aras de facilitar el pago de las obligaciones tributarias en el marco de la crisis generada por la COVID-19.

Esta flexibilización en el trámite permitía, entre otras cosas, adelantarlo a través de apoderado o agente oficioso mediante copia simple de los documentos exigidos, en el idioma original y sin necesidad de apostilla ni traducción oficial, siempre que se aportaran todos los documentos en las condiciones exigidas antes de la pandemia en un plazo de 60 días hábiles, contados desde la terminación de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud.

El Consejo de Estado declaró la nulidad del acto administrativo. Concluyó que la DIAN no tenía competencia para establecer las condiciones de inscripción en el RUT de este tipo de contribuyente. Explicó que, según el Estatuto Tributario, este trámite específico le corresponde reglamentarlo al Gobierno Nacional. Como la dirección de la DIAN no está concebida constitucionalmente como parte del Gobierno, debe entenderse que, al expedir esta resolución, lo hizo al margen de sus competencias.

El fallo aclaró que esta determinación no afecta las inscripciones en el RUT que los inversionistas extranjeros responsables de IVA hayan podido concretar antes de la ejecutoria de esta providencia judicial. La determinación obedece al control automático de legalidad que le corresponde ejercer al Consejo de Estado frente a las medidas generales de las entidades nacionales, que se tomen en cumplimiento de los decretos legislativos del Gobierno en el marco de la emergencia social decretada a raíz de la pandemia.

(Consejo de Estado, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA 18 ESPECIAL DE DECISIÓN, Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, sentencia del 22 de septiembre de 2020. Radicación: 11001 0315 000 2020 02117 00) (Ver providencia)

DE LA FACULTAD DEL JUEZ DE VARIAR EN LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO EL MONTO DE LAS SUMAS INICIALMENTE RECONOCIDAS EN EL AUTO QUE LIBRÓ MANDAMIENTO DE PAGO

En pronunciamiento de ponente de fecha 30 de octubre de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que aunque el auto que libra mandamiento de pago contiene algunas estimaciones respecto de la obligación que se pretende ejecutar, no puede desconocerse que dicha providencia se emite en una etapa inicial del proceso en la que se analizan los requisitos formales del título ejecutivo, pero no se realizan todos los cálculos necesarios para la liquidación del crédito.

Indicó que con base en los cálculos y operaciones aritméticas que se realizan en la etapa de liquidación del crédito, el juez del proceso ejecutivo puede efectuar un control de legalidad sobre las sumas de dinero inicialmente reconocidas en el auto que ordenó librar mandamiento de pago y así variar su monto.

Resaltó que el juez en cumplimiento de los deberes señalados en el artículo 42 del Código General del Proceso, debe verificar que la liquidación del crédito se ajuste a la legalidad, para lo cual es necesario comprobar los valores realmente adeudados y, de ser necesario, ajustarlos a los correspondientes.

En esa línea, sostuvo que el juez ejecutivo tiene la facultad de modificar la liquidación del crédito para ajustarla a la legalidad, de ahí que pueda variar el monto por el que se libró el mandamiento de pago.

Así mismo, anotó que en caso de que se reconocieran valores superiores a los realmente debidos y la ejecutada fuera una entidad de derecho público, podría causarse un detrimento en el patrimonio público en detrimento del interés general, por lo que es posible que el juez ajuste la liquidación del crédito a la legalidad.

Radicación número: 44001-23-33-000-2016-01291-01 (64239). Consejero: Ramiro Pazos Guerrero (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO PROTEGE DERECHOS COLECTIVOS DE LOS RECLUSOS, PARA PONER FIN AL HACINAMIENTO QUE SE VIVE EN LAS PENITENCIARÍAS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA

 El Consejo de Estado determinó que el municipio de La Celia también debe cumplir las órdenes judiciales que se le impusieron a Risaralda, al Ministerio de Justicia y a las autoridades carcelarias para poner fin al hacinamiento que se vive en las penitenciarías de este departamento.

La decisión obedece a una acción popular por medio de la cual la alta corte determinó que el ente territorial ha venido desconociendo los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública de la población carcelaria retenida en las penitenciarías de Risaralda.

La demanda la interpuso la Defensoría Regional de Risaralda, con el fin de que el juez popular ordenara al municipio, a la Gobernación y al Ministerio de Justicia tomar las medidas de su competencia para construir un centro de reclusión para personas cobijadas con medida de aseguramiento preventivo, ya que la población no cuenta con uno.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones. A su juicio, no se demostró que las entidades demandadas hubieran incurrido en acciones u omisiones que violaran derechos colectivos, pues no se puso en evidencia que el hecho de que no se hubiera construido un reclusorio para detenidos preventivamente en La Celia violara las garantías invocadas.

La Defensoría Regional interpuso recurso de apelación contra la decisión. Advirtió que en una sentencia del 11 de julio del 2019 el propio Consejo de Estado puso en evidencia las precariedades y dramas derivados del hacinamiento que se vive en las tres cárceles del departamento de Risaralda, lo que demuestra que el no haber construido una penitenciaría para que se cumplan las medidas de aseguramiento dictadas en La Celia contribuye a esa vulneración de derechos.

Aun cuando el Consejo de Estado no determinó que fuera estrictamente necesaria la construcción de una penitenciaría en esta población, porque no se cuenta con los elementos técnicos que evidencien esa necesidad, le ordenó al municipio contribuir al cumplimiento del fallo ya reseñado, que obliga al departamento y a las autoridades carcelarias tomar medidas contra el hacinamiento carcelario en Risaralda.

Concluyó que si bien los entes territoriales deben hacerse cargo de todo lo concerniente a las cárceles, ello no implica que, necesariamente, deba existir una penitenciaría en cada uno de ellos. Aclaró que si bien en la acción popular del año pasado se ordenó al Ministerio de Justicia, al departamento, al Inpec y al Uspec tomar medidas para aliviar el hacinamiento carcelario que vivía la región, debían hacerlo adoptando las medidas que, en ejercicio de su autonomía, consideraran pertinentes y no exclusiva y concretamente el construir infraestructura carcelaria.

Así las cosas, ante la evidencia sobre el alto porcentaje de personas detenidas preventivamente en las cárceles de Pereira y Santa Rosa de Cabal con respecto a los condenados, que La Celia no cuenta con un penal para cumplir medidas de detención preventiva y que no se acreditó gestión del municipio al respecto, la alta corte concluyó que el ente territorial sí está desconociendo los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública".

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, 14 de septiembre de 2020, CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Rad 2016-00522-02, Actor: NACIÓN – DEFENSORÍA DEL PUEBLO – DEFENSORÍA REGIONAL DE RISARALDA, Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA- (ver aquì)

 Nota de relatoría tomada Pagina web Consejo de Estado, últimas noticias,  y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”

APRUEBAN REFORMA AL CPACA

La plenaria de la Cámara de Representantes aprobó en último debate el proyecto de ley 364/20C–007/19S, que reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), iniciativa presentada por el Consejo de Estado en coordinación con el Gobierno Nacional y liderada por el Ministerio de Justicia.   La iniciativa busca resolver tres principales problemáticas identificadas: la congestión en el Consejo de Estado; la falta de profundidad en normas que permitan que ese alto tribunal sea el máximo órgano de la jurisdicción y la solución de las contradicciones en el texto del actual código.

El representante César Augusto Lorduy, coordinador ponente, expuso con más detalle los principales cambios propuestos:  

*Se aclaran las competencias de las salas que componen el Consejo de Estado.  

*Habrá ampliación en el número de despachos judiciales.  

*Se crean las audiencias públicas potestativas, que permiten escuchar a expertos, autoridades y a ciudadanos para ilustrar a los magistrados con información que les sirva para producir sus fallos.  

*Se concede la facultad al juez de solicitar un dictamen pericial para fundamentar su decisión.  

*En asuntos de menor complejidad se puede dictar sentencia anticipada sin mayor dilación.  

*Se simplifican situaciones relacionadas con los medios de control, llamados de nulidad y restablecimiento del derecho.  

*Las medidas cautelares se podrán dictar de manera inmediata, para que el objeto de la protección quede asegurado.  

*Se simplifica la utilización de recursos, sin criterios tan amplios de interpretación y casi de manera exegética se dice cuándo procede cada uno.  

*Da la posibilidad de doble instancia en diferentes procesos, fundamentalmente cuando se trata de aforados, que no son trámites de cuantía.  

*Posibilidad de utilizar excepciones previas para que los procesos se puedan terminar más rápido.  

*Se crea la consulta, para evitar controversias judiciales entre entidades públicas.  

*El traslado y la notificación de la demanda se podrá hacer por medios electrónicos.  

*Regula el proceso administrativo sancionatorio, que es el que lleva a que con posterioridad pueda existir responsabilidad fiscal, disciplinaria o penal para que los funcionarios entreguen información que requiere la Contraloría General de la República.

Nota de relatoría tomada de Ámbito Jurídico (ver noticia aquí)

Condenan a la Nación por trato cruel, inhumano y degradante a reclusas de la cárcel El Cunduy de Florencia (Caquetá)

En Sentencia de 20 de noviembre de 2020, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación declaró la responsabilidad del Ministerio de Justicia, la USPEC y el INPEC, por los daños derivados del hacinamiento y la inhumanidad a que fueron sometidas las mujeres en la Cárcel El Cunduy.

La Sala declaró que el hacinamiento fue en sí mismo un trato, cruel, inhumano y degradante. Que en este caso, redujo el espacio vital de las internas a unos 2 m2. El hacinamiento en este caso iba acompañado de condiciones de precariedad extrema en temas vitales para las internas como las necesidades fisiológicas y biológicas, especialmente en situaciones como el período menstrual, el embarazo, la lactancia y la crianza de niños. Su condición de mujeres no fue neutral en la producción del daño, porque estuvieron sometidas a un impacto diferencial y agravado en el contexto penitenciario, que supuso una violación intensa y particular de su dignidad humana.

La Sentencia reconoció dos tipos de perjuicio inmaterial: el perjuicio moral y el perjuicio a derechos constitucionalmente protegidos. Ambos deben ser indemnizados a cada mujer que haya estado presa entre el 1 de enero de 2012 y el 14 de junio de 2013, y que lo acredite en los términos explicados en la sentencia. La indemnización se hará con cargo al monto entregado por las condenadas al Fondo para la Defensa de los Derechos Colectivos de acuerdo con una metodología que cruza los valores indemnizatorios del hacinamiento y del tiempo -como factores variables que incidieron en la intensidad del perjuicio-. La Sala advirtió que esa indemnización respondió al rigor del perjuicio que padecieron como mujeres, y reiteró que los padecimientos y sacrificios a que fueron sometidas, en ese sistema penitenciario masculinizado, perturbaron aspectos exclusivos de su género e identidad, que no podrían ser reparados a los hombres en idénticas circunstancias.

Finalmente, la Sala ordenó al Ministerio del Interior y exhortó al Congreso de la República, para que en ejercicio de sus competencias detuvieran el populismo punitivo en el diseño de las penas y las medidas de prisión preventiva que afectan desproporcionadamente a las mujeres. El Ministerio deberá formular una política criminal y penitenciaria con enfoque de género, según criterios indicados en el fallo, y presentará un proyecto de ley que la concrete ante el Congreso.

Sección Tercera. Subsección B. Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata. Bogotá D.C., 20 de noviembre de 2020. Radicación: 18001233300020130021601 (Ver providencia aquí)

Dentro de un proceso de reparación directa, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó una sentencia de unificación de su jurisprudencia donde el alto tribunal administrativo precisó el tema de perjuicios morales frente a casos de privación injusta de la libertad.

Al respecto afirmó que la simple acreditación del parentesco, para los eventos de reclamar estos perjuicios por parte de padres, hijos, hermanos y cónyuges (incluyendo aquí a los compañeros permanentes) en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

En el caso concreto, se condenó a la Rama Judicial a pagar más de $ 101 millones por la detención injusta de un hombre que fue acusado de cometer actos sexuales abusivos en contra de una menor de cuatro años.

El ciudadano fue declarado inocente del cargo por cuanto la testigo que indicó haber presenciado el delito no se presentó en el juicio para ratificar su dicho. Además, el examen médico legal tampoco fue concluyente.

(Consejo de Estado, Sección Tercero, Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, sentencia del 8 de mayo de 2020, Rad. 20001233100020120017701) (Ver providencia)

No se presenta afectación al buen nombre cuando los boletines de prensa se basan en elementos de juicio contundentes

Síntesis del caso: Algunos pacientes de un galeno que se desempeñaba como médico bioenergético resultaron infectados con una micobacteria. El Instituto Nacional de Salud estableció que la infección fue causada por la utilización de jeringas hipodérmicas mal esterilizadas. Por lo anterior, la autoridad sanitaria ordenó el sellamiento del consultorio médico, el cual no contaba con la licencia sanitaria respectiva, y expidió boletines de prensa alertando a la comunidad y conminando a quienes presentaran determinados síntomas a que fueran a las entidades de salud a recibir tratamiento médico gratuito. Adicionalmente, la Fiscalía adelantó una investigación penal contra el galeno por propagación de epidemia y lesiones personales, la cual precluyó posteriormente al encontrar que las lesiones sufridas por los pacientes no podían ser atribuidas al médico investigado.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INVESTIGACIÓN PENAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO AL BUEN NOMBRE / ALCANCE DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / CONCEPTO DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Problema Jurídico: ¿Existe responsabilidad del Estado, por violación al buen nombre, cuando a través de boletines de prensa se hacen señalamientos a una persona y esta es posteriormente exonerada dentro de una investigación penal?

Tesis: “[E]n relación con la supuesta afectación al buen nombre y el good will del médico, por la publicación de los boletines de prensa y radio en los que se tocó el tema de la epidemia por micobacteria Chelonae de los pacientes del aquí demandante, se observa, que la información allí contenida no solo era necesario que fuera divulgada, en cumplimiento de los deberes de DASALUD como autoridad sanitaria en el Departamento, sino que además, la información contenida en ellos, se compadecía con la realidad material de los hechos, y por tal razón, la presunta afectación, o las consecuencias que la información allí contenida pudiera acarrear para la carrera profesional del médico, no fueron resultado de un desbordamiento de las facultades de la entidad, pues esta estaba debidamente soportada en elementos de juicio contundentes y ciertos.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2020, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación: 08001-23-31-000- 2001-00576-01(47430) (Ver providencia aquí)

Aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque

Tesis: “A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones. Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […] De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, las publicaciones periodísticas sólo dan cuenta del registro de los hechos sin acreditar la existencia y veracidad de los mismos. Su eficacia depende exclusivamente de la conexidad y coincidencia con las demás pruebas que obren en el proceso. Por lo tanto, valorar los recortes de prensa como un “indicio contingente” que depende del grado de probabilidad de su causa o efecto, desconoce la limitada eficacia probatoria que les ha reconocido la jurisprudencia.”

(Nota de relatoría tomada del Boletín del Consejo de Estado edición No. 235 - octubre de 2020 y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

FISCALÍA NO PODÍA SUSPENDER TÉRMINOS EN PAGO DE SENTENCIAS Y CONCILIACIONES, A PESAR DE LA PANDEMIA

El Consejo de Estado determinó que la Fiscalía no podía suspender términos en los procesos de conciliación y pago de sentencias en los que la entidad hubiera sido condenada, a pesar de la emergencia generada por la COVID-19.

La alta corte declaró nulas estas medidas que adoptó el ente investigador como uno de los mecanismos para evitar la propagación de nuevos contagios, pues considera que la medida no es proporcional ni necesaria para preservar la vida y la salud de sus funcionarios y, en cambio, sí implica el incumplimiento de sentencias judiciales y la violación de derechos fundamentales como el acceso a la administración de justicia y al mínimo vital de los acreedores de dichas sentencias judiciales. Además, declaró nula la suspensión de términos en procesos de conciliación, pues la medida no guarda conexidad con la norma superior en la que se basa la expedición de este acto administrativo por parte de la Fiscalía, un decreto legislativo que suspendió términos en los trámites administrativos de pago de sentencias, pero no en el pago de conciliaciones.

Finalmente, la Alta Corporación declaró ajustada a derecho la suspensión de términos en las actuaciones para cobro coactivo a cargo de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía, medida adoptada por la misma entidad en los actos administrativos demandados, por considerar que esta medida sí guarda conexidad, consonancia y proporcionalidad con la emergencia económica, social y ecológica que decretó el Gobierno para mitigar el impacto de la pandemia del coronavirus en Colombia.

CONSEJO DE ESTADO, CONSEJO DE ESTADO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 20, CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, 23 de octubre de 2020, Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD, Radicación: 110010315000 2020 01493 00, Tema: RESOLUCIÓN NÚM. 00453 DE 3 DE ABRIL DE 2020, EXPEDIDA POR EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (ver providencia aquí)

Tema: Resolución de las excepciones procesales en aplicación del Decreto Legislativo 806 de 2020

La Sección Quinta del Consejo de Estado se refirió a las innovaciones introducidas por el artículo 12 del Decreto 806 de 2020, en lo concerniente a la resolución de las excepciones previas, de cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida que estableció que deben formularse, tramitarse y resolverse en los términos de los artículos 100, 101, 102 y 110 del Código General del Proceso.

Así pues, destacó que el establecer que las excepciones previas y las mixtas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo deban resolverse bajo las anteriores pautas, implica que todos los sujetos procesales procuren que dicho asunto sea materia de análisis y resolución antes de la audiencia inicial, salvo que se requiera el decreto de pruebas en las condiciones antes señaladas y que antes de la misma se superen las situaciones que pueden afectar el adecuado transcurso y finalización del proceso, o pueden dar lugar a su terminación de manera inmediata, lo que contribuye a un trámite más expedito y eficaz de la controversia. Ahora bien, la aplicación de las reglas del Código General del Proceso en materia excepciones, que ahora resultan aplicables a los asuntos que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del Decreto 806 de 2020, debe procurar la garantía y protección de los derechos e intereses públicos que de manera especial la Constitución y la ley le ha encomendado su guarda al juez administrativo, esto es, a un funcionario especializado en el conocimiento de las controversias de naturaleza pública, al que se le han conferido atribuciones especiales para la adecuada tutela de aquéllos.

Finalmente, señaló que, en garantía del derecho a la defensa de las partes, el Decreto 806 de 2020 (art. 12) previó que contra la providencia que resuelva las excepciones previas o mixtas procede recurso de apelación si se profirió en primera instancia, o de súplica si se dictó en única.

SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00018-00 (Ver providencia aquí)

Excepción de cosa juzgada: es factible su estudio en el momento procesal en que decide las excepciones previas.

La Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que la cosa juzgada es una institución procesal conforme con la cual los asuntos respecto de los cuales exista una decisión ejecutoriada no podrán volver a ser ventilados ante la jurisdicción. El ordenamiento jurídico le ha otorgado un tratamiento especial a este tipo de excepción, que se ha denominado como mixta. Las excepciones mixtas se conciben para desvirtuar la relación jurídico sustancial, sin embargo, el legislador dispuso que las mismas puedan ser resueltas de manera anticipada en la audiencia inicial en virtud del principio de economía procesal. Ahora bien, la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas: una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general interpartes, con excepción de las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general.

Así pues, en el caso analizado, en lo que corresponde a la cosa juzgada constitucional, la Sala encontró que no le asiste razón al demandado al sostener que el Tribunal no podía resolver ese argumento de defensa en esta etapa procesal como un medio exceptivo pues, en efecto, el artículo 180 del CAPCA establece que el juez o magistrado ponente de oficio o a petición de parte, resolverá -en la audiencia inicial- sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Ahora, no desconoce la Sala que a pesar de que dicha figura [cosa juzgada] es propia de los fallos proferidos por la Corte Constitucional (Art. 243 CP),  finalmente lo que se está enervando a través de ella es la competencia que tiene esta jurisdicción para conocer del asunto en cuanto se aduce que ya fue objeto de pronunciamiento, por lo que es perfectamente viable estudiar dicho mecanismo exceptivo bajo el amparo de la excepción previa de cosa juzgada de que trata el artículo 180 del CPACA.

Lo cierto es que, nada impedía al magistrado resolver esta excepción junto con las demás excepciones previas, en tanto que el momento procesal para zanjar esa discusión está dado por la ley junto con los medios exceptivos de naturaleza anterior o preliminar, precisamente con la finalidad de sanear el proceso. De cualquier manera, la cosa juzgada tiene tratamiento de excepción mixta en tanto que puede decretarse o resolverse en una etapa anterior o en la misma sentencia cuando se advierta su acaecimiento de manera posterior; sin embargo, esto no implica que el juez no pueda estudiarla, como lo hizo en este caso, en el momento procesal en que decide las excepciones previas.

SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2020-00022-01 (Ver providencia aquí)

Sección Cuarta unificó jurisprudencia sobre la coherencia que deben guardar las sanciones impuestas en liquidaciones oficiales con el proceso de determinación tributaria

Síntesis del caso: La Sala dictó sentencia de unificación, para sentar jurisprudencia, en relación con la coherencia que deben guardar las sanciones impuestas en liquidaciones oficiales con el proceso de determinación tributaria, dada la inexistencia de pronunciamientos de la Corporación frente al tema. Concretamente, estableció como reglas jurisprudenciales de unificación aplicables para la procedencia de las sanciones aplicadas en procesos de determinación, las siguientes: i) Que, además del cumplimiento de los supuestos normativos previstos para su imposición, requieren de la expedición de una liquidación oficial y, ii) Que deben coincidir con el tributo, el periodo, las bases de cuantificación y el monto del gravamen, cuando afecten la base para su imposición. Además, la Sala precisó que dichas reglas rigen para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial y que no se podrán aplicar a conflictos decididos con antelación.

PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DEL TRIBUTO Y PROCEDIMIENTO SANCIONADORO SANCIONATORIO-Autonomía y objeto. Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN IMPUESTA EN LIQUIDACIÓN OFICIAL –Normativa aplicable. Obligación de ajustarse a las reglas del proceso de determinación oficial del tributo / SANCIÓN IMPUESTA EN RESOLUCIÓN INDEPENDIENTE – Normativa aplicable. Se rige por la normativa que regula el procedimiento sancionatorio / SANCIONES IMPUESTAS EN LIQUIDACIONES OFICIALES -Requisito de coherencia. Reglas de unificación jurisprudencial. Deben guardar coherencia con el proceso de determinación, sin que pierdan independencia, pues se originan en hechos sancionables diferentes de los que motivan la determinación oficial de los tributos / SANCIÓN POR NO INFORMAR IMPUESTA EN LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN –Legalidad/SANCIÓN POR NO INFORMAR FRENTE A CONDUCTA NO REGULARIZADA Y RENUENCIA DEFINITIVA DEL OBLIGADO A CUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR –Graduación. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. Imposición de la sanción máxima del 5 por ciento de la información no entregada / REGLAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL REQUISITO DE COHERENCIA DE LAS SANCIONES IMPUESTAS EN LIQUIDACIONES OFICIALES CON EL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DEL TRIBUTO -Aplicación. Rigen para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial. No se aplican a conflictos ya decididos

Problema Jurídico 1: ¿Ante la revocatoria de las modificaciones oficiales a la declaración privada de renta de la demandante, efectuada por la administración en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se podían imponer las sanciones por no informar y por irregularidades en la contabilidad y, en caso afirmativo, cuál es el porcentaje aplicable a la primera?

Tesis1: “Frente al argumento de la actora, según el cual la revocatoria de las glosas y modificaciones oficiales implica la improcedencia de la sanción, esta Sección precisó que, «el procedimiento de determinación oficial de un impuesto es independiente del sancionador, porque obedecen a hechos diferentes. Mientras el primero está dirigido a determinar la realización y cuantificación de los hechos económicos quedan lugar al tributo respectivo, el segundo impone sanciones como consecuencia de conductas infractoras tipificadas en la ley tributaria». No obstante, la independencia que existe en los procedimientos aludidos, cuando la sanción se impone en liquidación oficial se debe ajustar a las reglas aplicables a esta última para su procedencia. El artículo 637 del E.T. dispone que «Las sanciones podrán imponerse mediante resolución independiente, o en las respectivas liquidaciones oficiales». Conforme con la anterior disposición, las sanciones impuestas en resolución independiente se rigen por la normativa que regula el procedimiento sancionatorio, mientras las establecidas en «las respectivas liquidaciones oficiales», se deben ajustar al proceso de determinación. En este último caso, la sanción requiere la existencia de un proceso de determinación que culmine con la expedición de una liquidación oficial (de revisión o de aforo, según el caso), que contenga los requisitos del artículo 712 del Esta-tuto Tributario (...) Por ello, las sanciones impuestas en liquidaciones oficiales deben guardar coherencia con el proceso de determinación, al corresponder al tributo en discusión, periodo, bases de cuantificación y monto del gravamen cuando afecten la base de imposición, sin que pierdan independencia, pues se originan en hechos sancionables diferentes de los que motivan la determinación oficial de los tributos. Por las anteriores razones, la Sala establece las siguientes reglas de unificación: 1.-Las sanciones aplicadas en procesos de determinación requieren, además del cumplimiento de los supuestos normativos previstos para su imposición, de la expedición de una liquidación oficial. 2.-Las sanciones establecidas en procesos de determinación deben coincidir con el tributo, periodo, bases de cuantificación y monto del gravamen, cuando afecten la base de imposición. En el caso concreto, se advierte que, como la sanción por no informar se impuso en un procedimiento de determinación que culminó con la expedición de liquidación de revisión, y se relaciona con el periodo y tributo en discusión, sin que se encuentre afectada por la base de cuantificación o por el monto del tributo, pues su determinación res-ponde al valor total de la información omitida, los cargos formulados por la demandante no están llamados a prosperar. De otro lado, en relación con el monto de la sanción por no informar, que fue apelado por la entidad demandada, está demostrado que la actora no remitió la información requerida por la DIAN, supuesto sobre el cual, para efectos de graduación de la sanción, la sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, expediente 22185, precisó (...) En esas condiciones, como la actora no subsanó la infracción cometida, en aplicación de la regla de unificación señalada, la sanción se debe tasar en el 5% del valor de la información no entregada, como lo hizo la Administración en los actos administrativos demandados, circunstancia que no vulnera el espíritu de justicia, ni los principios de razonabilidad y proporcionalidad aducidos en la demanda (...) 3) Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos decididos con antelación.”

SANCIÓN POR LIBROS DE CONTABILIDAD -Conductas sancionables. Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR LIBROS DE CONTABILIDAD IMPUESTA EN LIQUIDACIÓN OFICIAL -Requisito de coherencia. Unificación para sentar jurisprudencia. Regla de decisión. Debe guardar relación con el periodo sujeto al proceso de determinación / SANCIÓN POR LIBROS DE CONTABILIDAD IMPUESTA EN LIQUIDACIÓN OFICIAL RESPECTO DE PERIODO DIFERENTE AL QUE ES OBJETO DEL PROCESO DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA -Ilegalidad. Violación del requisito de coherencia entre la sanción impuesta en liquidación oficial con el procedimiento de determinación del tributo

Problema Jurídico 2: ¿Es procedente la sanción por irregularidades en la contabilidad impuesta en los actos acusados en relación con los años gravables 2007, 2009 y 2011, cuando se discute el periodo 2010?

Tesis 2: “Respecto a las irregularidades en la contabilidad, el artículo 654 del Estatuto Tributario dispone (...) En punto a las infracciones que dan lugar a la sanción por irregularidades en la contabilidad, la Sala ha precisado que «tributariamente se castiga no llevar contabilidad, no registrar los libros, no exhibirlos cuando se requieran, llevar doble contabilidad, no diligenciarlos de manera que se puedan establecer las bases de liquidación de los impuestos o retenciones y cuando se encuentren atrasados, pues de presentarse alguno de estos hechos, la fuente contable no es idónea y eficaz para una correcta determinación tributa-ria». En relación con la sanción por libros de contabilidad, el artículo 655 del E.T. señala (...) En ese sentido, se reitera que, cuando la sanción se impone en liquidación oficial debe guardar relación con el periodo sujeto a determinación, lo que no ocurre en este caso, pues las irregularidades contables se refieren a periodos diferentes del discutido, que debieron ser abordadas en resolución independiente, previa notificación del pliego de cargos y con observancia de los términos de caducidad de la potestad sancionatoria. En consecuencia, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada, para declarar que la actora no está obligada a pagar la sanción por irregularidades en la contabilidad y se mantendrá la sanción por no informar liquidada por la DIAN en los actos administrativos demandados, así como el recálculo de la sanción por corrección que no fue objeto de apelación.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 3 de septiembre de 2020, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sentencia de Unificación 2020-CE-SUJ-4-002, radicación: 25000-23-37-000-2016-01405-01(24264) (Ver providencia aquí)

En auto del 5 de marzo de 2020, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso avocar el conocimiento de un asunto en el que funge como demandado la UGPP, con el objeto de unificar su jurisprudencia en lo relativo a la pensión gracia docente. En específico esta Corporación se planteó el siguiente problema jurídico:

Cuál es el momento previsto por la ley para el cumplimiento de todos los requisitos que otorgan el reconocimiento de la pensión gracia. Esto, comoquiera que desde la sentencia de la Corte Constitucional C-489 de 2000 hasta la fecha, en el ordenamiento contencioso-administrativo han surgido diversas interpretaciones del contenido del artículo 15.2.a de la ley 91 de 1989, las cuales, en algunos casos, como se precisó, han conducido a negar el acceso a la pensión. Por lo tanto, esta Sala estima que, en los términos de las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte, es viable unificar la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que para el reconocimiento de esta prestación, es posible acreditar los requisitos consolidados con posterioridad al 29 de diciembre de 1989.

(CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, PROVEÍDO DEL 5 DE MARZO DE 2020, RAD. 150012333000201600278-01 (3018-2017)) (Ver providencia)

ESTA ES LA CARGA MÍNIMA PARA QUIEN INVOCA EL DESCONOCIMIENTO DE UN PRECEDENTE JUDICIAL

Aquella regla creada por una alta corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que sea considerada como tal, se denomina precedente.

También puede ser constituido por las sentencias de constitucionalidad y de unificación proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, enfatizó la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Sumado a ello indicó que este concepto hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, sino que basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Con todo lo precedente afirmó que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de:

i. Identificar la decisión que considera desatendida.

ii. La ratio de la misma, aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior.

iii. La incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.

(Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado interno: 11001031500020200021401. CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Sentencia del 9 de julio de 2020) (Ver providencia)

Conducencia, utilidad y pertinencia de los medios de prueba

En auto de ponente de fecha 19 de octubre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que las pruebas se erigen como los elementos o medios de convicción aportados por las partes o requeridos por el juez, con sujeción a las ritualidades y con respeto a las oportunidades consagradas en la ley, para llevar al operador judicial al convencimiento sobre los hechos discutidos y así poder resolver el problema jurídico planteado.

Así mismo, planteó que dichos medios de convicción conforme con la regla establecida en el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 se rigen por lo establecido en el Código General del Proceso, concretamente en su sección tercera, título único, capítulo I, que instituye el régimen probatorio.

Sostuvo que en el Código General del Proceso se enuncian los medios de prueba que pueden ser usados por las partes, entre los cuales se encuentran: i) la declaración de parte, ii) la confesión, iii) el juramento, iv) el testimonio de terceros, v) el dictamen pericial, vi) la inspección judicial, vii) los documentos, viii) los indicios, ix) los informes y, x) cualesquier otro medio que sea útil para la formación del convencimiento del juez.

En esa línea, manifestó que los sujetos procesales tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los elementos de convicción que la ley adjetiva enuncia para lograr la respuesta al problema jurídico planteado a favor de sus intereses. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues quien postula el medio de convicción, debe respetar el debido proceso, así como también, garantizar que éstos son conducentes, pertinentes y útiles para el fin que persiguen.

Advirtió que esto toma relevancia dado que son características propias de las pruebas en el marco del proceso, las cuales deben atender el fin perseguido, por ende, corresponde al juez de cada caso, determinar conforme con la fijación del litigio planteada si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son adecuados para demostrar el hecho objeto de controversia –conducencia-, guardan relación con los hechos relevantes –pertinencia- y emanan como necesarias para demostrar el hecho –utilidad-.

Finalmente, concluyó que si bien las partes tienen libertad probatoria, deben tener en cuenta que para lograr el decreto por parte del juez de los medios de convicción allegados al proceso, para demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, deben ser i) conducentes, ii) pertinentes y iii) útiles.

Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00049-00. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate (Ver providencia aquí)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES/ PAREJA DEL MISMO SEXO/ OBLIGACIONES INTERNACIONALES/ PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

"El Consejo de Estado le ordenó al Fondo de Previsión Social del Congreso (Fonprecon) adelantar un acto público de reconocimiento de responsabilidad, petición de disculpas y exaltación de memoria de un hombre que murió luego de 16 años de estar reclamando, sin éxito, una pensión de sobreviviente para parejas del mismo sexo.

El acto debe resaltar el rol que cumplió este ciudadano en la conquista de derechos para parejas del mismo sexo, pues fue una demanda de este ciudadano la que condujo a que en el 2005 el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas condenara a Colombia por examinar solicitudes de sustitución pensional con base en criterios de sexo u orientación sexual. Además, el Fondo debe adoptar un instructivo que oriente a sus servidores sobre los derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo.

Adicionalmente, el Fondo deberá pagarle retroactivamente al sucesor de este ciudadano la pensión de sobreviviente a la que este tenía derecho, a partir del día siguiente a la muerte de su pareja, fallecida el 28 de julio de 1993. La determinación de la alta corte obedece a una demanda contra la decisión por medio de la cual Fonprecon le concedió el derecho al pago de la pensión a partir del 2008, cuando la Corte Constitucional reconoció por primera vez que parejas del mismo sexo tenían derecho a heredar la pensión de su pareja y no desde 1993, cuando falleció el trabajador que originó este derecho pensional."

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

"En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que si bien en el 2008 la Corte Constitucional determinó que las parejas del mismo sexo también tenían el derecho a la pensión de sobrevivientes, esa posibilidad surgió a partir de la sentencia. Aclaró que este derecho no surgió con la expedición de la Constitución de 1991, y de ahí que, a juicio de esa corporación judicial, no pudiera concedérsele al accionante un derecho a la pensión de sobreviviente desde el día siguiente al de la muerte de su compañero permanente.

El demandante interpuso recurso de apelación contra esta determinación. Manifestó que sus exigencias no deben ser examinadas con base en el fallo emitido por la Corte Constitucional en el 2008, sino a la luz de la Constitución y la jurisprudencia internacional y constitucional. Insistió en que las autoridades no pueden desconocer esta jurisprudencia constitucional que, a su juicio, cobija las solicitudes de pensión de sobreviviente radicadas antes de la sentencia del alto tribunal constitucional.

El Consejo de Estado accedió a las pretensiones. Consideró que el accionante fue víctima de un ilícito internacional continuado, en vista de que el Comité de Derechos Humanos de la ONU condenó al Estado por haber discriminado por razones de orientación sexual al actor y no corrigió la vulneración, con la excusa de que las normas nacionales no le permitían corregir esta situación. La alta corte sostuvo que esta misma violación del derecho a la igualdad del actor se produjo porque, al acoger la jurisprudencia constitucional en favor de la igualdad para parejas del mismo sexo, no le concedió su derecho a la pensión retroactivamente desde el momento en que correspondía. A juicio de la corporación, ello condujo a la revictimización del actor."

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 15 de octubre de 2020, Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 25000 23 42 000 2012 00038 02 (3759-2015), Demandante: ÁLVARO CASADIEGO LÓPEZ, Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON) (ver aqui)

Nota de relatoría tomada de apartes del comunicado de prensa sobre la providencia en la página web del Consejo de Estado – últimas noticias., difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”

TEMA INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA A TODOS LOS DEMANDADOS EN PROCESO ELECTORAL GENERA NULIDAD DE LA SENTENCIA

En reciente pronunciamiento, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, recordó que la ley procesal radica en cabeza del operador judicial, y una de sus funciones en la conducción del proceso, es el deber de realizar el control de legalidad en cada etapa procesal para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades, es por ello que, tiene el deber de verificar que en el impulso procesal se respeten las ritualidades de cada medio de control y, en caso de ser necesario sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes

Asimismo, determinó que esto implica que al cierre de cada fase del respectivo medio de control, se clausura la posibilidad de alegar nulidades, sin que dicho vicio pueda trascender a etapas posteriores, es decir, se establece un principio de preclusividad para los sujetos procesales, en el que luego de agotada una etapa, la actuación no pueda retrotraerse, lo que en la práctica equivale a que los interesados tengan el deber de ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación, pues si no se hace en su momento, la petición de saneamiento resultaría extemporánea

De acuerdo con lo anterior, indicó que el medio de control de nulidad electoral se rige por un procedimiento especial, en el cual se previó como causal de nulidad de la sentencia, la indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, es decir, estableció un vicio de tal magnitud que trasciende el principio de preclusividad, como lo es la indebida y por supuesto la omisión de notificar a la parte pasiva del proceso.

En el asunto sometido a estudio, el H. Consejo de Estado advirtió que la decisión admisoria no cobijó a todos los ciudadanos con interés en el proceso, razón por la cual ordenó devolver el trámite puesto en su conocimiento, para que fuera el juez de primera instancia quien efectuara las gestiones pertinentes con miras a lograr la vinculación y posterior notificación en debida forma de la demanda conforme lo ordena el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 y en razón de ello, adoptara las medidas necesarias para garantizar a las partes su derecho de defensa y contradicción.

(CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, PROVEÍDO DEL 02 DE JULIO DE 2020, RAD. 76-001-23-33-000-2019-01081-01) (Ver providencia)

CONDENAN A CAPRECOM POR NO HABER SUMINISTRADO CUIDADOS PALIATIVOS A UNA PACIENTE QUE MURIÓ DE CÁNCER TERMINAL

El Consejo de Estado condenó a la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom) por no haber suministrado cuidados paliativos a una comerciante de Popayán que sufría un cáncer terminal y que murió el 27 de agosto del 2007 en su lugar de domicilio.

La alta corte determinó que no hay lugar a reparar a los allegados de la mujer con ocasión de su muerte, que era un hecho irresistible, pero sí a resarcirlos de los daños ocasionados por no haberle practicado los procedimientos paliativos que le permitieran morir en condiciones de dignidad.

La decisión obedece a una demanda que interpusieron los familiares de la víctima contra el Ministerio de la Protección Social y la EPS Caprecom el 14 de octubre del 2008, por considerar que no se le brindaron los cuidados paliativos que requería la mujer de quien, dicen, terminó falleciendo en condiciones de indignidad, por las omisiones de la entidad de salud encargada de suministrarle atención médica.

El 12 de marzo del 2012 el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Frente a las consideraciones de los accionantes según las cuales a la paciente se le negaron los servicios de salud, la corporación judicial señaló que durante el 2006 y el 2007 la EPS le brindó atención, de donde no puede concluirse que se le haya negado la práctica de algún procedimiento. Indicó que de los testimonios obrantes en el proceso no puede desprenderse omisión o negligencia de parte de las demandadas y, dado que la muerte era inevitable, no puede imputárseles responsabilidad derivada de ese hecho.

Los demandantes apelaron la decisión. Entre sus argumentos, cuestionaron la forma como se valoró una acción de tutela que se interpuso para proteger los derechos de la paciente. A su juicio, ello condujo a perder de vista lo sustancial para el caso, la negación de los servicios de salud. Los accionantes indicaron que esta determinación judicial obligaba a la EPS a ofrecerle a la mujer cuidados paliativos, a fin de morigerar los padecimientos físicos derivados de la enfermedad y poder garantizarle una muerte en condiciones de dignidad.

Aun cuando no hubo una omisión que se considerara como causante de la muerte, que era inevitable, sí es evidente que no se le brindó el tratamiento paliativo que se había ordenado, lo que constituye una falla en el servicio, consistente en privarla de la posibilidad de tener mejores condiciones de vida mientras se producía su deceso. Si bien es cierto que no había lugar a reparar a los demandantes por la muerte de la afiliada la EPS demandada sí debe hacerlo por las omisiones que llevaron a que la paciente falleciera en medio de severas condiciones respiratorias.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera -Subsección B. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Sentencia del 5 de marzo de 2020. Radicación: 19001-23-31-000-2008-00348-01 (44174) (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del portal web del Consejo de Estado "Últimas Noticias" y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

TEMA: CONTROL DE LOS ACTOS EXPEDIDOS DURANTE EL DESARROLLO DE CONCURSO DE MÉRITOS

En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado enfatizó que en aquellos casos en que se llevan a cabo las etapas de un concurso de méritos los actos resultantes del mismo no pueden ser controlados a través del medio de control de nulidad electoral. Por el contrario, el medio adecuado para controlarlos es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que jurídicamente son actos administrativos laborales que reconocen una prerrogativa a quien obtuvo la mayor calificación.

Según lo precedente y, de acuerdo al caso analizado, sobre el acto de nombramiento de un procurador judicial en concurso de méritos, esto es, el Decreto 3264 del 2016, procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior toda vez que no es un acto de elección de la administración, sino la consolidación de un derecho en cabeza de aquella persona que cumplió los requisitos y obtuvo el puntaje establecido para poder ocupar la vacante, a través del concurso de méritos correspondiente.

(CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, PROVEÍDO DEL 3 DE MARZO DE 2020, RAD. 25000-23-42-000-2017-01317-01(5130-19)) (Ver providencia)

EXTRA: Se repetirán las pruebas de la Convocatoria 27 para aspirar a cargos de jueces y magistrados

Ver cronograma renovado aquí

La Convocatoria 27 del Consejo Superior de la Judicatura, para proveer cargos de jueces y magistrados, ha estado rodeada de polémica desde la realización de las pruebas de aptitudes y conocimientos generales. Las inconsistencias produjeron muchas peticiones, quejas y reclamos de los aspirantes.

Dentro de los errores, tanto el Consejo Superior como la Universidad Nacional acaban de reconocer que en la diagramación de los cuadernillos de la pruebas se modificó el orden de las preguntas, lo cual produjo imprecisión en la evaluación de los examinados.

Pero también se han encontrado errores en la lectura óptica de las hojas de respuesta, algunas no corresponden al cargo evaluado y otras tienen múltiples opciones, haciendo cualquier respuesta válida.

Las fallas en la estructuración de las preguntas afectaron la calidad de la evaluación. Entonces, se volverán a realizar las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y sicotécnicas a todos los inscritos.

TEMA: CONTABILIZACIÓN DEL TERMINO DE CADUCIDAD EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado indicó que el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra regulado por la Ley 610 y su procedimiento por la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, es decir, por una ley especial, razón por la cual precisó que las notificaciones deben efectuarse conforme a lo consagrado en el artículo 106 de esta última ley.

En tal sentido señaló que, atendiendo a lo establecido en la norma especial que regula la materia, esto es, el artículo 106 de la Ley 1474, las notificaciones distintas a las relacionadas con el auto de apertura de responsabilidad fiscal, del auto de imputación de responsabilidad fiscal y con el fallo de primera instancia, deben surtirse por estado, como en efecto ocurrió en el caso sometido a estudio, atendiendo a que el auto notificado resolvía un recurso de apelación.

En consecuencia, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo estableció que, con base en lo consagrado en el numeral 2º del literal d) del artículo 164 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda debe interponerse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de la notificación, que se reitera, en el asunto estudiado, se surtió por estado, debido a que el auto notificado no era ninguno de los enlistados en el pluricitado artículo 106.

Por lo expuesto, la Alta Corporación concluyó que, tanto la conciliación prejudicial como la demanda habían sido presentadas de manera extemporánea, y en consecuencia debía confirmase la decisión que declaró probada la excepción de caducidad.

(CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, PROVEÍDO DEL 19 DE JUNIO DE 2020, RAD. 25000-23-41-000-2012-00415-02) (Ver providencia)

Falta de acceso o conocimientos del apoderado en tecnología interrumpe el proceso

Mucho se escribe sobre las competencias que deben tener los abogados para afrontar los retos del futuro de la profesión, entre ellas se les reclama tener más formación en tecnología. ¿Pero qué ocurre cuando en estos tiempos de audiencias virtuales y expediente digital un apoderado no tiene acceso a internet o conocimientos básicos para afrontar los retos de la digitalización de la justicia?

 Y es que ante una audiencia virtual citada por un juzgado, un apoderado pidió aplazarla por sus dudas con el expediente digital y problemas de conexión. Sin embargo, se le negó la petición de aplazamiento y no se tuvieron en cuenta sus deficiencias en conocimientos tecnológicos.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia acaba de indicar que el acceso y el conocimiento de los medios tecnológicos a través de los cuales se celebran las audiencias virtuales son condiciones para su realización.

 En virtud de ello, la falta de uno o de ambos elementos por parte del apoderado judicial de alguno de los extremos procesales puede ser invocada como causal de interrupción del proceso.

Si dichas circunstancias ocurren y se alegan antes de la vista pública darán lugar a la reprogramación de la sesión y si a pesar de ocurrir dichas situaciones la audiencia se practica o son concomitantes a esta podrá alegarse la nulidad consagrada en el numeral 3° del artículo 132 del Código General del Proceso, con el fin de que se repita.

Así las cosas, las circunstancias de cada caso en particular, según las dos condiciones, deben ser valoradas por el juez de conformidad con los criterios señalados.

 La Corporación también afirmó que el juez no puede ser ajeno a la situación que gira en torno a las audiencias virtuales, ya que es a él, como director del proceso, a quien le compete adoptar las medidas a su alcance para que la vista pública pueda verificarse (M. P. Octavio Augusto Tejeiro Duque).

  Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia STC-72842020 (25000221300020200020901), Sep. 11/20..

(Noticia tomada del portal web de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena) (ver aquí)

Se presenta defectuoso funcionamiento de la administración de justicia cuando no se devuelven los bienes secuestrados en las mismas condiciones que tenían al momento de su aprehensión.

Síntesis del caso: En un proceso ejecutivo se ordenó el embargo de un automóvil, el cual fue aprehendido y puesto bajo custodia de un secuestre; cerca de un año y medio después, se levantó el embargo y se ordenó la devolución del bien, lo cual no se pudo llevar a cabo pues el secuestre no conocía el paradero del automotor. Posteriormente, se pudo inmovilizar el vehículo en otra ciudad, pero este presentaba daños que no tenía al momento de su aprehensión.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIDAS CAUTELARES / VEHÍCULO / IRREGULARIDAD EN LA ACTUACIÓN DEL SECUESTRE

Problema Jurídico: ¿Es responsable el Estado por los daños que sufren los bienes bajo custodia de un secuestre?

Tesis: “En suma, se observa que [el secuestre], en calidad de auxiliar de la justicia, no cumplió con los deberes y obligaciones que se encontraban a su cargo, al desconocer lo dispuesto en los artículos 9 A, 10 y 682, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil y 2181 del Código Civil, puesto que se designó como secuestre del vehículo […] y no reintegró el bien que le había sido confiado, ni dio al juzgado informe mensual de su gestión, ni depositó el vehículo en una bodega o un almacén general que ofreciera plena seguridad, ni adoptó medidas adecuadas para conservarlo y mantenerlo, ni rindió cuentas de ello. Es evidente que la conducta [del secuestre] fue negligente, pues al término del proceso ejecutivo no sabía del paradero del vehículo que le había sido encomendado y éste terminó siendo inmovilizado casi 2 años después, en el municipio de Mocoa. Esta razón fue suficiente para que el Juzgado […], que había decretado el embargo del vehículo, abriera un incidente para excluirlo de la lista de auxiliares de la justicia, por adelantar una gestión inadecuada. El daño alegado es imputable a La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, puesto que esta entidad está llamada a responder por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia producido por el ejercicio inadecuado de la función de los auxiliares de la justicia. Debe recordarse que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia puede provenir de las actuaciones “…no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2020, C. P. Nicolás Yepes Corrales, radicación 25000-23-26-000-2010-000-26- 01(44809).

Aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque

Tesis: “[E]n cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. […] A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones. Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2020, C. P. Nicolás Yepes Corrales, radicación 25000-23-26-000-2010-000-26- 01(44809). A.V. consejero Guillermo Sánchez Luque (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del Boletín del Consejo de Estado No. 234 de septiembre de 2020 y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Tema: Se amplían plazos para completar documentación de solicitudes de concesión minera enviada por internet

El Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma que imponía rechazar las propuestas de concesión minera enviadas por correo electrónico, si tres días después de la solicitud no se enviaban los documentos de soporte a las autoridades.

A partir de la notificación de esta decisión, si transcurridos 10 días de la radicación de la solicitud aún hacen falta documentos, la administración deberá requerir al interesado para que los envíe y este tendrá un plazo de hasta un mes para complementar la documentación. La alta corte declaró la nulidad del término de tres días previsto por el Gobierno y el rechazo previsto por la Agencia Nacional de Minería frente a la propuesta que no enviara la documentación durante ese plazo.

La decisión obedece a una demanda de nulidad simple contra los mandatos de las autoridades mineras según los cuales sería rechazada de plano la propuesta para hacerse a una concesión minera frente a la cual no se hubieran allegado documentos de soporte después de tres días hábiles de enviado el requerimiento, a través de correo electrónico.

A juicio del accionante, esta causal de rechazo a las propuestas mineras no estaba prevista por la ley. Sostuvo que el legislador señaló una prohibición para exigir trámites relacionados con la obtención de permisos o licencias para el adelantamiento de actividades mineras que no han sido incluidos en el Código de Minas. El accionante agregó que las normas demandadas establecen además una sanción para el minero que tampoco hacía parte del señalado mandato legislativo.

El Consejo de Estado anotó que el Código Minero establece unos requisitos, entre ellos el de allegar una documentación tras la solicitud de concesión, y señala que el no cumplir alguno de los requisitos da lugar rechazar la propuesta.

Sin embargo, señaló que los términos previstos para los trámites administrativos no pueden ser fijados por la administración sino por el poder legislativo. Como el Código de Minas no había fijado límites temporales para presentar los documentos de respaldo a las propuestas de concesión mineras por internet, la alta corte determinó que el Gobierno excedió su facultad reglamentaria al imponer el plazo de tres días hábiles como término temporal para enviar los documentos, reemplazando así al legislador.

Además, la corporación judicial concluyó que frente a estas solicitudes se deben aplicar las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Estas indican que, si la petición está incompleta la administración tiene la obligación de requerir al peticionario dentro de los 10 días posteriores a la radicación de su solicitud para que, dentro de un mes, allegue los documentos faltantes.

Por las mismas razones, el Consejo de Estado también consideró que la norma según la cual se rechazaría la propuesta de concesión minera que no presentara los documentos soporte dentro de los tres días posteriores al envío del correo electrónico con la solicitud también excede la potestad reglamentaria, pues el Código de Minas no  estableció un límite de esta naturaleza. Para la alta corte, esta exigencia de la Agencia Nacional de Minería no reglamentó las previsiones legislativas en materia minera sino que las suplió.

“(…) El gobierno nacional y la ANM excedieron su potestad reglamentaria y transgredieron la ley al introducir dentro del procedimiento administrativo minero un término para que opere una causal de rechazo cuando las propuestas son radicadas vía internet, lo que constituye un contenido material de reserva de ley”, dice el fallo, que declaró nulos los apartes de ambos mandatos.

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: RAMIRO PAZOS GUERRERO, Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Núm. único de radicación: 11001032600020130011400 (ver providencia aquí)

Tema: Acepciones de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda

En reciente providencia, la Sección Quinta recordó que las excepciones previas y mixtas tienen por objeto realizar el saneamiento del proceso, dado que dichas figuras jurídicas tienen como finalidad controvertir la procedencia del medio de control en su etapa inicial teniendo como fundamento las irregularidades o vicios que pueda presentar la demanda. Ello implica que su razón de ser, es depurar el procedimiento y, en último caso, terminarlo de manera anticipada como ocurre, por ejemplo, en el caso que se compruebe la ocurrencia de la caducidad del medio de control.

En el caso analizado, destacó la Corporación que, si bien el demandado tituló su excepción como la ausencia de concepto de violación, lo cierto es que dicho elemento es uno de los requisitos de la demanda, según lo dispone el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. Es por ello, que el medio exceptivo deberá ser entendido como una ineptitud sustantiva de la demanda y así será estudiado.

El artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa de los artículos 306 del CPACA, enlista las excepciones previas, entre las cuales está la de “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales” (Num.5), según la cual, si el libelo introductorio no cumple con los requisitos de forma señalados por el legislador, no puede tramitarse válidamente el proceso so pena de generar, en algunos casos, un fallo inhibitorio.

Es necesario indicar en el presente caso que la excepción de ineptitud de la demanda tiene dos acepciones, a saber: (i) la indebida acumulación de pretensiones; y (ii) la presentación de la demanda sin el cumplimiento de los requisitos legales. La primera hace referencia al incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 165 del CPACA, relacionadas con la conexidad de las pretensiones, la competencia común del juez, que estas no se excluyan entre sí, que no haya operado la caducidad y que puedan tramitarse por el mismo proceso. En materia electoral para las elecciones por voto popular, según el artículo 281 ibídem se requiere que no se presente la solicitud de anulación invocando causales de naturaleza objetivas y subjetivas (específicas o generales). La segunda, en los casos de la nulidad electoral, corresponde al cumplimiento de los requisitos de la demanda del proceso ordinario y que son aplicables, en virtud del principio de integración normativa que prevé la ley 1437 de 2011, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 162 del mismo código.

De conformidad con el artículo señalado, resulta claro que el demandante debe invocar la norma que considera quebrantada y cuando se pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo o del acto electoral, se requiere de la debida sustentación, con el objeto de brindarle al operador jurídico elementos que le permitan efectuar el análisis del asunto y adoptar una decisión, dentro de los parámetros indicados por el actor. En virtud de lo expuesto, es claro que la prosperidad del medio exceptivo se circunscribe a la omisión de invocación normativa o a la inexistencia de argumentaciones que sean a todas luces absurdas, sin perjuicio de que, el juez como conductor del proceso permita su subsanación o su reforma.

Sección Quinta. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00070-00 (2019-00087-00) (Ver providencia aquí) 

SERVIENTREGA NO PODRÁ HACER USO DEL REGISTRO DE LA MARCA ‘CENTRO DE SERVICIOS’

El Consejo de Estado negó las pretensiones de una demanda por medio de la cual Servientrega buscaba recuperar el registro para el uso de la marca ‘Centro de Soluciones’, que identifica los servicios que ofrece esa firma para la gestión empresarial.

El 23 de diciembre del 2014 la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) dejó en firme su decisión de no concederle el registro a la marca, que le da nombre a servicios relacionados con organización de tareas a personas jurídicas o naturales; consultoría en gestión empresarial y en organización de negocios; dirección de empresas; agencias de importación – exportación, entre otras afines, que hacen parte de la oferta de esta firma de mensajería y que integran la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza. Según la entidad demandada, la marca no era lo suficientemente distintiva.

Inconforme con esta decisión, Servientrega interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de poder hacer uso de la marca. A su juicio, no se probó que el nombre ‘Centro de Soluciones’ pudiera simplemente describir, de forma genérica, alguno de los servicios de clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, sin la posibilidad de identificar un origen empresarial específico, que es una de las circunstancias de irregistrabilidad que advierte el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones.

El Consejo de Estado negó las pretensiones y declaró legal la negativa de la SIC a conceder el registro, por considerar que la marca no era suficientemente distintiva. Señaló que la normativa andina impide registrar marcas que simplemente evoquen un tipo del servicio de los que se ofrece en el mercado.

Para la alta corte, el nombre ‘Centro de Servicios’ expresa claramente qué tipo de servicios identifica y cuál es su finalidad, frente al cual “el usuario puede encontrar soluciones a diferentes problemáticas o requerimientos particulares”. De ahí que la marca no tenga la capacidad para identificar en el mercado los servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza. 

SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Núm. único de radicación: 11001032400020150027900 (Ver providencia aquí)

ERROR JUDICIAL / VIOLACIÓN DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD / APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de pronunciamiento al que se hizo referencia en la nota de relatoría de reciente, inaplicó el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, tal como quedó después del condicionamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, que no permite la reclamación por error judicial de las “altas cortes”, por ser incompatible con los artículos 10 y 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En esta oportunidad el H. tribunal señaló que “en el ámbito del derecho interno, según lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 LEAJ, tal y como quedó luego del condicionamiento de la Corte Constitucional, no procede el error judicial de las altas cortes. Sin embargo, el artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada por la Ley 16 de 1972, dispone que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial y el artículo 63 ordena la reparación de las consecuencias, de una medida o situación que haya configurado una vulneración de un derecho y al pago de una indemnización justa a la parte lesionada. Estos mandatos internacionales no restringen la autoridad de la que proviene la decisión que causa el daño, es decir, incluyen las decisiones arbitrarias de todos los órganos judiciales, sobre la cuales, se impone al derecho doméstico analizar la existencia de un error judicial. De ahí que, el juez de la responsabilidad civil del Estado -como juez de convencionalidad-, ante la evidente contradicción entre el orden jurídico interno y las disposiciones de derecho internacional aceptadas por Colombia está en el deber de no aplicar el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 LEAJ, tal como quedó después del fallo de constitucionalidad, en relación con la improcedencia de error judicial de las “altas corporaciones judiciales”, por cuanto es incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos (…) El título de imputación de error judicial no constituye una instancia adicional que permita la impugnación de las providencias que tiene fuerza de cosa juzgada, ni mucho menos se configura por el hecho de que la parte que resultó vencida en juicio esté en desacuerdo con las consideraciones contenidas en la decisión judicial”. 

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, 30 de septiembre 2019, Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00459-01(63541), Actor: ISABEL PARADA DE DUARTE, Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL, Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA).  (ver aquí)

Nota de relatoría tomada página w eb Relatoría Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”

Lo que debe saber del error jurisdiccional en materia de acción de reparación directa

La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) reguló ampliamente el tema de la responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento de Rama Judicial.

En tal sentido, estableció tres supuestos o, como se han denominado jurisprudencialmente, tres títulos jurídicos de imputación bajo los cuales es posible analizar dicha responsabilidad:

• El error jurisdiccional (artículo 67).
  
   
• El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (artículo 69).
  
   
• La privación injusta de la libertad (artículo 68).

A propósito, el error jurisdiccional, explica una sentencia reciente del Consejo de Estado, no corresponde a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica, sino que debe enmarcarse en “una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso”.

De ahí que, agrega la Sala, para la procedencia de la reparación derivada del error jurisdiccional es preciso que:

• El afectado hubiere interpuesto los recursos de ley y
  
   
• Que la providencia contentiva de error esté en firme.

Los “recursos de ley” deben entenderse como los recursos ordinarios de impugnación de providencias, que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios y que no requieren de la presentación de una demanda adicional.

Esto implica demostrar que la posición recogida en la sentencia acusada de verdad carece de una justificación jurídicamente atendible, bien porque no ofrece una interpretación razonada de las normas jurídicas o porque adolece de una apreciación probatoria debidamente sustentada por el juez de conocimiento.

Vale la pena recordar que situaciones como la discrepancia entre magistrado de una sala no es señal de que la decisión final esté en contra del Derecho. 

“Tal entendimiento es abiertamente incompatible con el principio de autonomía judicial y desconoce el sentido que tiene la expresión de opiniones disidentes en el ejercicio de la magistratura”, ha reseñado la jurisprudencia del alto tribunal.

Lo anterior se considera no para  deslegitimar o descalificar la decisión adoptada por la mayoría, sino para formular una crítica útil a la sentencia o la de expresar un punto de vista jurídico distinto, que se considera más apropiado (C. P. Guillermo Sánchez).

Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 25000233600020180045901 (63541), Sep. 30/20. (Ver noticia aquí)

(Noticia tomada del portal web de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

TEMA: FISCALÍA Y RAMA JUDICIAL DEBERÁN PEDIR EXCUSAS A UN HOMBRE INJUSTAMENTE SEÑALADO DE ABUSAR SEXUALMENTE A UNA MENOR

El Consejo de Estado condenó a la Rama Judicial y a la Fiscalía a pagarle  más de 213 millones de pesos a la familia de un ciudadano injustamente detenido por conductas sexuales contra una menor. Además, el fiscal general de la Nación y el director ejecutivo de Administración Judicial deberán emitir un comunicado en el que pidan disculpas por este caso de privación injusta de la libertad.

El demandante había sido capturado el 15 de febrero del 2001, luego de que la Fiscalía le hubiera abierto una investigación que le valió la imposición de una medida de aseguramiento por el delito de acto sexual con incapaz de resistir, a partir del 19 de febrero siguiente. El 15 de marzo de ese año se le concedió la detención domiciliaria y el 22 de octubre se decretó su absolución, pues los testimonios de la madre de la víctima y de esta última no coincidían con otras pruebas, entre las que se cuenta un examen médico que no fue concluyente frente a la ocurrencia del ilícito.

Frente a esta decisión, la familia del procesado interpuso una demanda de reparación directa, con miras a recibir un resarcimiento por los daños ocasionados por cuenta de esta detención. A su juicio, la Fiscalía y la Rama Judicial estaban obligadas a pagarles más de 340 millones de pesos, como reparación por los perjuicios ocasionados.

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones. Concluyó que bastaba con probar que el procesado permaneció detenido entre el 19 de febrero y el 22 de octubre del 2001 con base en la sindicación de un delito que no logró ser comprobado, para declarar a la Fiscalía responsable de la reparación del daño. Por esa circunstancia, condenó a la entidad a pagarle a los accionantes más de 190 millones de pesos, a publicar la noticia de la absolución de la persona injustamente detenida y a impartir instrucción a los fiscales sobre privación injusta de la libertad.

La Fiscalía interpuso recurso de apelación contra esta determinación, advirtiendo que su decisión se ajustaba a la normativa vigente en la época de los hechos que, dijo, permitía imponer medida de aseguramiento con base en un solo indicio grave de responsabilidad y, en este caso, existían tres.

Adicionalmente, sostuvo que la absolución por duda razonable no da lugar a reparación por privación injusta de la libertad, y de ahí que solicitara la revocatoria de la condena o, de manera subsidiaria, el reajuste de la reparación por perjuicios morales, dado que al procesado se le concedió la detención domiciliaria por siete de los ocho meses durante los cuales se prolongó la privación de la libertad.

El Consejo de Estado decidió ratificar la condena contra la Fiscalía. Sostuvo que si bien era cierto que frente al caso se cumplió con la exigencia legal de la época de imponer medida de aseguramiento con base en un indicio grave de responsabilidad, el procesado fue víctima de un daño especial, pues no se desvirtuó la presunción de inocencia. Además, determinó que la Fiscalía y la Rama Judicial, conjuntamente, deben responder por esta condena.

Finalmente, la alta corte dejó sin efectos la condena no pecuniaria que se le impuso al ente investigador y la modificó, imponiendo al fiscal general de la Nación y al director ejecutivo de Administración Judicial el deber de pedir excusas al procesado.

(CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: ALBERTO MONTAÑA PLATA, PROVEÍDO DEL 23 DE ABRIL DE 2020, RAD. 05001-23-31-000-2002-02043-01)  (ver providencia)

TEMA: DEBERES DE LAS PARTES DEL PROCESO EN RELACIÓN CON EL USO DEBIDO DE LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS

En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado llamó la atención a las partes y demás sujetos procesales acerca del cumplimiento de los deberes relacionados con el uso debido de los medios electrónicos en el trámite jurisdiccional, de acuerdo con lo signado en el artículo 3° del Decreto Legislativo 806 de 2020, que ordena “suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial”.

Al respecto indicó que, en el asunto sometido a estudio el escrito de coadyuvancia carecía de la indicación del respectivo canal digital y que no se envió copia simultánea del mismo a los demás sujetos procesales; lo mismo se anotó en relación con el escrito arrimado por el impugnador. En tal sentido se explicó que, si bien esos documentos fueron remitidos a través de medios electrónicos que permiten identificar la dirección de envío, la cual queda registrada en las respectivas anotaciones a los sistemas de información del proceso, lo cierto es que se trataba de un dato que debía ser suministrado cabalmente por los directamente obligados.

Así mismo precisó que, aunque se garantice la publicidad de las actuaciones y el debido ejercicio de contradicción y defensa a través de las anotaciones que se realizan en los diferentes canales puestos a disposición de los sujetos procesales y del público en general, no puede perderse de vista que las normas procesales son de orden público y de obligatorio acatamiento.

Igualmente se explicó que, si bien ese tipo de yerro no tiene la virtualidad de afectar la validez de las actuaciones, pues así se desprende de lo reglado en el numeral 14 del artículo 79 del CGP, sí constituye un deber procesal, al tenor de lo dispuesto por el propio artículo 3° del Decreto Legislativo 806 de 2020, en concordancia con el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política que obliga a “toda persona” a “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia”.

Por lo anterior, en el proceso examinado por la Alta Corporación se instó a las partes, intervinientes y demás sujetos procesales para que, en lo sucesivo, atendieran las previsiones de la preceptiva de emergencia relacionadas con suministrar los canales digitales para los fines del proceso y el envío de los memoriales y actuaciones que realicen, simultáneamente a las demás partes.

(CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, CONSEJERA PONENTE: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, PROVEÍDO DEL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2020, RAD. 11001-03-28-000-2020-00058-00) (ver providencia)

COMUNICADO NO. 40 DEL 23 Y 24 DE SEPTIEMBRE DE 2020 – CORTE CONSTITUCIONAL

CORTE DECLARA EXEQUIBLE EL DECRETO 806, QUE IMPLEMENTÓ LA JUSTICIA DIGITAL EN LA PANDEMIA

En desarrollo del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, el presidente de la República expidió el Decreto Legislativo No. 806 de 4 de junio de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Para cumplir con dichas finalidades, el Decreto Legislativo previó dos (2) tipos de medidas:

• Un primer grupo de medidas relacionadas con las reglas y deberes procesales para la implementación de las TIC en el trámite de procesos judiciales.
• Un segundo grupo de disposiciones que implementa medidas tendientes a lograr el efectivo uso de las TIC y que agilizan el trámite de los procesos judiciales.

La Corte constató que el Decreto Legislativo 806 de 2020 cumple con las exigencias formales, en la medida en que: (i) fue suscrito por el Presidente y todos sus ministros; (ii) fue dictado y promulgado en desarrollo del Decreto 637 de 2020, que declaró el estado de emergencia, y que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-320 de 2020; (iii) fue expedido el 4 de junio de 2020, es decir dentro del término de vigencia de la emergencia; y, (iv) está debidamente motivado.

La Sala Plena también concluyó que los artículos 1 a 16 del Decreto Legislativo 806 de 2020 satisfacen las exigencias materiales definidas por la Constitución Política, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y la jurisprudencia constitucional. Para ello, precisó el alcance de los juicios de finalidad, motivación suficiente, conexidad material, incompatibilidad y necesidad, y concluyó que las medidas que adopta el decreto legislativo están directa y específicamente relacionadas con el Estado de excepción declarado en el Decreto 637 de 2020, y son idóneas y necesarias para: (i) garantizar la prestación del servicio público de administración de justicia; (ii) proteger la salud de los servidores y usuarios de este servicio; (iii) agilizar el trámite de procesos judiciales y reducir la congestión de los despachos judiciales y (iv) reactivar el sector económico que depende de la prestación del servicio de justicia.

Además, la Corte encontró que las disposiciones del Decreto Legislativo satisfacen el juicio de no discriminación. En particular, examinó 3 disposiciones a fin de identificar una eventual vulneración al principio de igualdad y concluyó que: (i) el tratamiento diferenciado previsto en el parágrafo 1 del artículo 1° persigue una finalidad constitucional importante, consistente en garantizar el servicio público de administración de justicia a las personas que no tienen acceso a las TIC, además de satisfacer las restantes exigencias de un juicio integrado de igualdad; (ii) el artículo 2° es una medida de promoción y protección para lograr la igualdad entre las partes que tramitan sus procesos mediante el uso de las TIC, cuando una de ellas enfrenta barreras de acceso y, por lo mismo, requiere la aplicación de ajustes razonables por parte del juez; y (iii) a pesar de que el artículo 6º no da lugar a un tratamiento diferenciado entre las partes del proceso, decidió condicionar la medida en el entendido de que, en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los peritos, testigos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión.

La Sala concluyó que las medidas previstas en el Decreto Legislativo 806 de 2020 satisfacen los juicios de no contradicción específica y proporcionalidad por cuanto no contradicen la Constitución Política, ni desconocen el marco de referencia de actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 637 de 2020. Por el contrario, materializan los mandatos constitucionales relacionados con el acceso a la administración de justicia (arts. 2 y 229 de la Constitución), el principio de publicidad (arts. 29 y 209 de la Constitución) y el ejercicio del derecho al debido proceso (art. 29 superior). Asimismo, concluyó que el Decreto Legislativo constituye una respuesta razonable y proporcionada a las causas que suscitaron la declaratoria de emergencia, y materializan las medidas anunciadas por el Gobierno nacional en el Decreto 637 de 2020. En particular, la Sala constató que las medidas adoptadas: (i) no desconocen la función pública del poder judicial al imponer nuevas cargas procesales a las partes; (ii) no son irrazonables o desproporcionadas al modificar las reglas relativas al trámite de audiencias en los procesos contencioso administrativo, civil, laboral y de familia y (iii) salvo lo que seguidamente se indica, no desconocen las garantías de publicidad, defensa y contradicción, al modificar las normas relativas a las notificaciones personales y el emplazamiento. Para precaver una afectación a tales garantías, de manera concordante con lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala declaró la exequibilidad condicionada del inciso 3º del artículo 8 y del parágrafo del artículo 9, en el entendido de que el término de dos (2) días allí dispuesto empezará a contarse cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje de datos de que tratan tales disposiciones.

Además, la Corte concluyó que las medidas previstas por el Decreto Legislativo también satisfacen los juicios de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad por cuanto: (i) no suspenden o vulneran el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpen el normal funcionamiento de las Ramas del poder público y de los órganos del Estado; (iii) no suprimen ni modifican los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento; y (iv) no implican afectación alguna a los derechos que, en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, han sido considerados como intangibles, ni a los mecanismos judiciales indispensables para su protección.

Por último, la Sala evaluó la constitucionalidad del artículo 16 del Decreto Legislativo 806 de 2020 y concluyó que se trataba de una medida razonable y proporcionada para garantizar los fines del decreto de cara a la imprevisibilidad de la pandemia de la COVID-19, y a la necesidad de garantizar estabilidad en las normas procesales y seguridad jurídica a los funcionarios y usuarios que intervienen en el trámite de los procesos judiciales.

Es importante precisar que, el magistrado ALBERTO ROJAS RÍOS salvó parcialmente el voto, la magistrada DIANA FAJARDO RIVERA expresó su aclaración de voto y los magistrados ALEJANDRO LINARES CANTILLO, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO y JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS se reservan la opción de aclarar sus votos. (Ver comunicado)

DE LA FIGURA DE SUCESIÓN PROCESAL

En pronunciamiento de ponente del 4 de agosto de 2020, la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado recordó que la sucesión procesal es la figura por medio de la cual una de las partes procesales es reemplazada totalmente por un tercero que toma el litigio en el estado en que se halle al momento de su intervención.

Apuntó la Corporación que al sucesor se le transmite o transfiere el derecho litigioso convirtiéndose en el nuevo legitimado para obtener una sentencia de mérito, ocupando la posición procesal de su antecesor.

Así mismo, subrayó que esta figura puede tener diferentes causas dependiendo si se trata de una persona natural o jurídica, o si la sustitución proviene de un acto entre vivos o por la muerte de una persona natural o extinción de una persona jurídica.

Destacó el Alto Tribunal que de acuerdo al artículo 68 del Código General del Proceso, existen los siguientes tipos de sucesión: i) sucesión procesal por muerte, ausencia o interdicción, ii) sucesión procesal de la persona jurídica extinta o fusionada y iii) sucesión por el cesionario derivado de acto entre vivos -venta, donación, permuta, dación en pago, entre otros-, caso este último en el cual la parte contraria debe aceptar la sustitución para que opere el fenómeno jurídico de la sucesión procesal, de lo contrario deberá vinculársele como litisconsorte.

Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00068-01(45405). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero (Ver providencia aquí)

El Consejo de Estado ordenó la suspensión de los títulos mineros existentes en las cuencas de los Ríos Coello y Combeima hasta que los concesionarios demuestren ante la Corporación Autónoma del Tolima (Cortolima) y ante la Agencia Nacional de Minería que utilizarán una fuente alterna que no afecte la cuenca mayor del río Coello y sus afluentes y que lo harán tomando medidas de mitigación del impacto ambiental. Si al finalizar la fase exploratoria de las actividades mineras no demuestran que no están afectando los recursos hídricos, perderán las concesiones.

La decisión obedece a una acción popular en la que el Tribunal Administrativo del Tolima impartió varias directrices para conjurar el riesgo al que están siendo sometidas esas fuentes hídricas. Aun cuando se ratificó la mayor parte de las órdenes emitidas en primera instancia, algunas fueron modificadas y otras revocadas.

Así las cosas, contrario a lo dicho por el Tribunal en esta acción de amparo constitucional, el Consejo de Estado determinó que el fallo de la Corte Constitucional que reconoció el río Atrato como sujeto autónomo de derechos no era aplicable a este caso. Por esa razón, la alta corte dejó sin efectos la declaratoria de los ríos Coello, Combeima y Cocora como sujetos de la aludida naturaleza, que permite que sujetos distintos a las personas puedan ser concebidos como adjudicatarios del reconocimiento de derechos, sin necesidad de demostrar la afectación directa a los intereses de terceros.

LAS PRETENSIONES DEL ACTOR POPULAR

Los hechos materia de esta decisión se originaron en una acción popular que presentó el personero de Ibagué contra las autoridades responsables de las concesiones mineras y contra algunos concesionarios, con el fin de que se salvaguardaran los derechos colectivos relacionados con la preservación del medio ambiente. Por eso, solicitó dejar sin efectos las autorizaciones que recibieron estos concesionarios para la exploración y explotación minera en la cuenca de los ríos Combeima y Cocora, que hacen parte de la cuenca mayor del río Coello. A juicio del jefe del ente de control municipal, las condiciones en las que estaban operando los concesionarios estaban amenazando gravemente el abastecimiento hídrico en el Tolima.

PRIMERA INSTANCIA

El 30 de mayo del 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el amparo a los derechos colectivos que, consideró, fueron amenazados por las actuaciones de los concesionarios y autoridades responsables de la asignación y administración de los contratos mineros, entre ellas los ministerios de Minas y Energía y el de Ambiente, la Agencia Nacional de Minería y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). Además, declaró que los ríos Coello, Combeima y Cocora eran sujetos autónomos de derecho, lo que implicaba que debían ser protegidos desde el punto de vista constitucional, independientemente de que se afectaran o no de manera directa los derechos de terceros.

Adicionalmente, la corporación judicial ordenó el cese inmediato y definitivo de la exploración y explotación minera en la zona e impartió varias directrices encaminadas a impedir que se otorgaran nuevas concesiones mineras hasta tanto no se adelantara un estudio que revelara el impacto de estas actividades económicas en materia ambiental y en la salud de los habitantes afectados por el desarrollo de tales empresas. Además, se establecieron medidas para procurar la recuperación de los entornos naturales que se vieron perjudicados por la operación de las concesionarias, inclusive creando un parque natural.

Según la corporación judicial, dado que el desconocimiento de los derechos aquí protegidos dio lugar a impartir medidas que afectan el erario, las entidades responsables de su cumplimiento podían iniciar acciones de repetición encaminadas a que funcionarios que actuaron de manera dolosa o gravemente culposa en este caso deban reintegrar esos dineros.

La Agencia Nacional de Minería apeló la decisión, entre otras cosas, porque consideró que en este caso no existía ningún peligro grave e irreversible de daño ambiental. Además, señaló que los procedimientos empleados para otorgar las concesiones siguieron las reglas legales y jurisprudenciales relacionadas con la protección al medio ambiente. El Ministerio de Ambiente también apeló el fallo, principalmente, señalando que las pruebas aportadas por los accionantes no prueban que se estuvieran violando los derechos colectivos que se invocaron. La decisión del Tribunal también fue apelada por el Ministerio de Minas, la ANLA y los titulares de derechos mineros reconocidos por las autoridades del ramo.

DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado determinó que las concesiones mineras sí están amenazando los derechos colectivos que fueron invocados. Sostuvo que la fragilidad de los ecosistemas comprendidos dentro de las áreas en las que se proyecta la exploración y la eventual explotación minera generan un impacto ambiental lo suficientemente riesgoso como para provocar la intervención del juez constitucional. De ahí que la alta corte considere adecuado el examen probatorio efectuado por el Tribunal para aplicar los principios de precaución y de prevención, en aras a evitar que se produzca el riesgo de daño irreversible del recurso hídrico.

Para la alta corte, la suspensión de las actividades derivadas de la ejecución los contratos de concesión en las cuencas de los ríos Combeima y Coello que se encontraban vigentes era una medida adecuada para conjurar esta grave amenaza. Sin embargo, según la corporación jurídica, mientras los concesionarios demuestren que utilizarán una fuente alterna en las fases de exploración y explotación, sin afectar la cuenca mayor del río Coello y sus afluentes, podrá levantarse la suspensión. Inicialmente, la medida suspensiva se extenderá durante el periodo legalmente reconocido para desarrollar la fase exploratoria, al final del cual cesarán todos los efectos de la concesión, si no se demuestra que no se afectará el recurso hídrico.

Así las cosas, a pesar de que consideró que el Ministerio de Minas no era responsable de la entrega de los títulos mineros, como sí lo era la Agencia Nacional de Minería, el Consejo de Estado ratificó que las demás entidades señaladas en esa decisión eran responsables de la violación a los derechos colectivos que fueron protegidos. De ahí que se ratificaran las demás medidas que se impartieron en el fallo de primera instancia.

“(…) Si bien la actividad de exploración y explotación minera puede ser necesaria para el crecimiento económico, lo cierto es que misma en ningún evento podrá afectar el desarrollo sostenible y en especial la necesidad de contar con el recurso hídrico para atender a las generaciones actuales y futuras, lo que de suyo hace que ese tipo de actividades siempre se encuentren guiadas por una premisa fundamental de cuidado del recurso hídrico”, dice la providencia.

SECCIÓN PRIMERA. Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre dos mil veinte (2020). Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00611-03 (ver fallo aquí parte 1) (ver fallo aquí parte 2)

SE MANTIENE LAUDO ARBITRAL QUE DECLARÓ NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE LA RUTA DEL SOL

El Consejo de Estado estableció que fue legal el laudo arbitral por medio del cual se declaró la nulidad absoluta por causa ilícita del contrato celebrado por el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento del proyecto vial Ruta del Sol.

Ello implica que el concesionario no deberá recibir más allá de los cerca de 211.000 millones de pesos que el Tribunal reconoció a su favor, como la restitución a la que tiene derecho por esta intervención, que impide seguir ejecutando del contrato. La decisión también deja en firme el orden de prelación de pago a terceros de buena fe que se vieron afectados con la declaratoria de nulidad.

El 16 de agosto del 2019 el Tribunal de Arbitramento declaró la nulidad absoluta por causa ilícita del contrato de concesión, así como de sus respectivos otrosíes. Como consecuencia de esta anulación, se estableció que la Agencia Nacional de Infraestructura debía pagarle al concesionario 211.000 millones de pesos. Para ejecutar la orden, debía disponer de los más de 187.000 millones que hacían parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, administrado por la Fiduciaria Corficolombiana S.A.. Según el fallo arbitral, de este último rubro debían salir más de 24.000 millones de pesos o el saldo restante, para pagar a los terceros de buena fe afectados por el contrato.

Contra esta decisión fue interpuesto un recurso extraordinario de anulación ante el Consejo de Estado. Lo presentaron la Concesionaria Ruta del Sol S. A. S., las sociedades Estudios y Proyectos del Sol EPISOL S.A.S, Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. y Constructora Norberto Odebrecht S.A., además de los bancos financiadores del proyecto, quienes expusieron varios reparos frente a la manera como se adelantó el arbitramento. Entre su objeciones, se cuenta la supuesta caducidad de la solicitud de nulidad absoluta del contrato; la falta de competencia del juez arbitral; el que este último se hubiere pronunciado sobre asuntos ajenos a su competencia; el que lo hubiere hecho más allá de las pretensiones esbozadas por las parte, entre otros.

El Consejo de Estado negó las pretensiones. Sostuvo que si bien ya se habían vencido los términos respecto a la solicitud de nulidad absoluta del contrato que presentó la ANI, ese hecho no le impedía al juez arbitral pronunciarse de manera oficiosa. Acotó que a este último no se le contabilizan los términos de caducidad que se le aplican al accionante y que su competencia se mantuvo porque la demanda de controversias contractuales fue presentada dentro del plazo que la ley otorga.

Además, aclaró que, al haber definido el monto de los dineros que corresponde restituir como consecuencia de la anulación absoluta del contrato, el Tribunal no actuó por fuera de sus competencias. El Consejo de Estado precisó que el juez del contrato está en la libertad de mantener o no las conclusiones de los peritos que puedan ser convocados dentro del proceso de arbitramento para adelantar estos cálculos. Habiendo declarado la nulidad absoluta, le correspondía al juez arbitral ordenar las restituciones a que hubiese lugar y definir qué hacer con el patrimonio autónomo creado para administrar los recursos de los terceros de buena fe y asegurar el pago de acreencias a favor de estos últimos.

Aun cuando los demandantes adujeron que el árbitro falló en conciencia o en equidad y no en derecho, es decir, que se basó en su propio saber y entender, en vez de hacerlo en el ordenamiento jurídico y en lo probado en el caso, la alta corte sostuvo que esa conclusión es ajena a lo observado a lo largo del proceso arbitral. Indicó que el árbitro aplicó las normas legales previstas para el reconocimiento de las restituciones derivadas de la anulación del contrato y de ahí que haya revisado costos, inversiones y gastos. Para ello, dice, se basó en el dictamen entregado por uno de los peritos, que no necesariamente debía coincidir con las conclusiones de este juzgador. Ello no implica que haya fallado en conciencia, aclaró la sentencia.

Por otra parte, la corporación judicial concluyó que no se demostró la ocurrencia de un error aritmético que condujera a la nulidad del laudo arbitral. A su juicio, las alegaciones de los demandantes a este respecto solo evidencian que consideran insuficientes los 211.000 millones de pesos que el Tribunal reconoció a favor del Concesionario. Además, tampoco se probó que el laudo se hubiera pronunciado sobre aspectos no sometidos al arbitramento, pues sus conclusiones se basaron en la ejecución del contrato, señaló la corporación judicial.

Aunque para el demandante el juez del contrato resolvió más allá de lo solicitado por la ANI frente a la anulación del contrato y la definición de las restituciones mutuas, la alta corte desestimó que así fuera. Aclaró que los pagos que se ordenaron como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato corresponden a la restitución que fue solicitada por la ANI como consecuencia de dicha anulación y no como resultado de una condena que se concediera a su favor. Aclaró, a su vez, que el orden de prelación de pago a terceros de buena fe no constituye cosa juzgada respecto a esas obligaciones. Tampoco era necesaria, como lo afirmaban los demandantes, que se requiriera autorización alguna de parte del Patrimonio Autónomo, para ordenar lo concerniente en el ámbito de las restituciones.

Por estas y otras razones, el Consejo de Estado dejó en firme el laudo arbitral por medio del cual se declaró nulo el contrato del proyecto vial Ruta del Sol y se ordenó pagar una serie de restituciones derivadas de los compromisos asumidos como consecuencia de la ejecución de este proceso contractual. 

SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diez (10) de septiembre dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00168-00 (65136) (Ver providencia aquí)

En el día de hoy les compartimos la investigación que realizó la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Consejera de Estado de la Sección Segunda, titulada “Protección derechos de los niños, niñas y adolescentes en la doctrina del Consejo de Estado de Colombia. (Protección convencional difusa de los derechos de los niños desde el principio del interés superior del menor)”

Ver texto aquí

Supernotariado lanza el proyecto “Digitalización Notarial”

Este proyecto permitirá que las notarías del país presten algunos de sus servicios en línea. Su puesta será posible gracias al apoyo del Ministerio de Justicias, el Ministerio de Tecnologías de la Información y la Consejería para Asuntos Económicos y Transformación Digital.

Las 908 notarías del país ubicadas a lo largo y ancho del territorio nacional, dan un gran paso a la digitalización. Esta nueva etapa mejorará la calidad del servicio que prestan, dado que muchos de sus trámites podrán ser realizados de manera electrónica, sin necesidad de dirigirse a la notaría, conforme a los lineamientos trazados por el Presidente de la República, establecidos a través del Plan Nacional de Desarrollo y la política de Gobierno Digital.

El proyecto de "Digitalización Notarial", el cual está liderado por la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR), está estructurado y será desplegado a través de fases o etapas, las cuales permitirán una implementación gradual y óptima de todos los aspectos técnicos, jurídicos y tecnológicos.

Este proyecto cuenta con el aval y acompañamiento del Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la Consejería para Asuntos Económicos y Transformación Digital.

Lo anterior, representa un avance trascendental en la forma (tanto a nivel de proceso, como de herramientas tecnológicas) como por años se han prestado los servicios notariales. Realizar trámites como celebración de matrimonios, testamentos y otorgamiento de escrituras, será posible por medios electrónicos. Para ello, los usuarios deberán tener su firma inscrita en registro electrónico, proceso que también hace parte de este proyecto. Su desarrollo estará sustentado sobre cinco principios base: Accesibilidad, Disponibilidad, Fiabilidad, Interoperabilidad e integridad, dando cumplimiento a lo establecido en el Decreto Ley 2106 de 2019.

¿Cómo se logrará la digitalización de las notarías y se garantizará seguridad jurídica?

Para hacer esto posible, la Supernotariado creará un repositorio notarial que contendrá copia del archivo integrado de estos despachos, así como todos los documentos generados con ocasión de la prestación de sus servicios. Adicionalmente, se digitalizarán los archivos físicos. En este trabajo se garantizará la autenticidad, fiabilidad, integridad, usabilidad e interoperabilidad de los documentos.

Este repositorio acarreará consigo múltiples beneficios, algunos de ellos encaminados a soportar el nivel de transacciones y volumetría de trámites notariales, a mitigar el riesgo de pérdida de protocolos notariales, al reporte de operaciones notariales en línea, a permitir visitas virtuales “extra situ” que implican reducción de costos por desplazamientos y al cumplimiento de la Ley 2106 de 2019 también conocida como Ley Antitrámites.

Actualmente, la SNR adquirió, a través del Banco Mundial, la infraestructura en nube que soportará la operación de la Entidad, sobre la cual se implementarán los componentes técnicos que permitan la implementación de los actos administrativos que reglamentarán el Decreto Ley 2106 de 2019 expedido por el Presidente de la República. Adicionalmente, en esta Infraestructura se dispondrá el Repositorio de Información que se interoperará con los procesos y actos notariales a nivel nacional.

En el camino a su ejecución el apoyo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones será fundamental dado que se suplirá a las notarías subsidiadas de todo lo que requieran para estos desarrollos tecnológicos, como, por ejemplo, garantizar acceso a internet a las que se encuentran en regiones apartadas (Ver noticia aquí)

(Noticia tomada del portal web de la Superintendencia de Notariado y Registro y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Confirmada sentencia de primera instancia que reconoció pagar pensión de sustitución a compañero permanente de pareja homosexual. A título de garantía de no repetición, se ordenó implementar programas de capacitación sobre diversidad sexual y protección de los derechos de la población LGTBI.

Síntesis del caso: Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que reconoció y ordenó pagar pensión de sustitución al compañero supérstite de una pareja homosexual, fue confirmada en su totalidad. La sección segunda de esta corporación rechazó categóricamente la discriminación de las personas sexualmente diversas, ordenando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a título de garantía de no repetición, implementar un programa de capacitación a sus empleados sobre diversidad sexual y la protección de los derechos de la población LGTBI frente al acceso de los derechos pensionales a su cargo.

SUSTITUCIÓN PENSIONAL PAREJA DEL MISMO SEXO / DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS / RÉGIMEN APLICABLE A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL / PRESTACIONES A CARGO DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTARIO / SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Requisito de la convivencia

Problema jurídico 1: ¿De acuerdo con el régimen aplicable a la institución de la sustitución pensional, tiene derecho a ella el compañero permanente del causante del mismo sexo?

Tesis 1: "[L]a sustitución pensional es una institución legal creada para brindar de protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas, en otras palabras, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido. Al respecto, la citada Ley 71 de 1988 recogió los derechos mínimos en materia de sustituciones pensionales en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las Entidades de Previsión Social del Sector Público en todos sus niveles. […] [E]n su artículo 3 extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido. […] [E]l Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, precisó los casos en los que resulta procedente la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios de la misma, la cuantía y porcentaje correspondiente de acuerdo al orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude. […] [S]i el compañero permanente pretende acceder a la sustitución pensional deberá acreditar su calidad, esto es, que hizo vida marital con el causante un año antes de su muerte y que dependía económicamente de él. Sobre el derecho a la sustitución pensional entre parejas del mismo sexo, la Sala de Subsección advierte que mediante sentencia de constitucionalidad C-336 de 2008 (…) la Corte Constitucional (…) indicar que no existe en el ordenamiento jurídico norma que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes. […] En ese orden de ideas (…) la Sala estima que las parejas del mismo sexo tienen igual derecho a la sustitución pensional que las parejas heterosexuales por cuanto no existe justificación constitucional o legal en el ordenamiento jurídico colombiano que avale el trato diferenciado hacia las personas que, por ejercer su libre desarrollo de la personalidad y la libertad de opción sexual se decidan por conformar una pareja homosexual como sucede en el caso en concreto. […]"

PENSIÓN GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Compatibilidad

Problema jurídico 2: ¿Son compatibles la pensión gracia y la pensión de jubilación para efectos de la sustitución pensional?

Tesis 2: En cuanto a la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión de jubilación, el ordinal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispuso: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación.» […] [L]a pensión gracia sí es compatible con la pensión de jubilación por expresa disposición legal, de modo que es una excepción al artículo 128 de la Constitución Política que se extiende a los beneficiarios de la sustitución pensional pues no existe norma que prescriba lo contrario, posición que ha sido consistente en esta Corporación en reiterada jurisprudencia”. […]

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS / DISCRIMINACIÓN / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / GARANTÍA DE NO REPETICIÓN / OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE PREVENIR LAS GRAVES VIOLACIONES DE LOS DDHH / GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS

Problema jurídico 3: ¿Qué tipo de medidas existen para evitar la reiterada vulneración de los derechos fundamentales de las personas sexualmente diversas y garantizar efectivamente sus derechos?

Tesis 3: "[S]obre la evidente transgresión a los derechos fundamentales del demandante con sustento en un argumento manifiestamente inconstitucional y discriminatorio, la Subsección recuerda que el control de convencionalidad se creó en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos con el propósito de contar con un instrumento efectivo para la defensa de los derechos y los principios democráticos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos, a los que resultan sujetas todas las autoridades de los estados que la ratifican, incluidos los jueces en cumplimiento del mandato constitucional de sometimiento al imperio de la Constitución y de la ley. En el ámbito del bloque de constitucionalidad, en el derecho colombiano se encuentran incorporadas las normas sobre derechos fundamentales y desde esa perspectiva en el contexto de la reparación integral a las víctimas, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 63.1. dispone la reparación integral. […] [L]a garantía de no repetición está conformada por las acciones orientadas a impedir que se vuelvan a realizar las conductas que afectaron los derechos de las víctimas, las cuales se deben adecuar a la magnitud y naturaleza de la ofensa. Igualmente, se ha establecido que tal garantía está relacionada con la obligación del Estado de prevenir las graves violaciones de los DDHH a través de medidas jurídicas, políticas, administrativas y culturales que permitan la protección de los derechos. En las garantías de no repetición, el Estado debe adoptar proyectos y programas que comprendan acciones afirmativas, económicas y políticas, cuando las violaciones graves y manifiestas a las normas Internacionales de Derechos Humanos ya se han consumado, con el fin de que las víctimas no vuelvan a sufrir estas violaciones. Estas medidas están encaminadas también a definitivamente modificar dispositivos y conductas que promuevan tales violaciones, al cese de los grupos armados ilegales, y al desarrollo de políticas de protección y promoción de los derechos humanos. [L]a Sala de Subsección rechaza cualquier acto discriminatorio contra la población vulnerable LGTBI y particularmente la discriminación ejercida por la entidad demandada (…) por lo tanto, como garantía de no repetición a estos hechos, se ordenará a la entidad demandada que en un término no mayor a 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, capacite a sus empleados sobre diversidad sexual y protección de los derechos de la población LGTBI frente al acceso de los derechos pensionales. Lo anterior con el propósito de no incurrir nuevamente en los hechos que dieron origen al presente proceso, el cual dilata de forma flagrante la justicia al justificar la negativa a una sustitución pensional por una razón que claramente es inconstitucional y contraria al artículo 24 de la Convención. […] Lo expuesto en precedencia pone de manifiesto la necesidad de avanzar en la garantía de los derechos fundamentales de las personas sexualmente diversas, más aún cuando la misma Carta Política de 1991 estableció un régimen jurídico esencialmente inclusivo, en el cual debemos caber todos los habitantes del territorio nacional."

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 18 de junio de 2020. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 54001233300020170016801 (6177-18) (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del Boletín del Consejo de Estado No. 233 de agosto de 2020 y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – Para dirimir una controversia de naturaleza contractual, de carácter particular y concreto.

DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN / REGLA ESPECIAL DE JURISDICCIÓN - Cuando la controversia gira en torno a un contrato en el que está involucrada una empresa privada de servicios públicos domiciliarios / SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD / CLÁUSULAS EXORBITANTES EN CONTRATOS SUSCRITOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

La Sección Tercera del Consejo de Estado, determinó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo solo es competente para conocer de las controversias contractuales en las que está involucrada una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter privado, cuando el contrato incluya o haya debido incluir cláusulas excepcionales.

"Síntesis del caso: La sociedad Innova Creative Law S.A.S. instauró demanda en ejercicio de la acción popular contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., con el fin de que se condenara a esta última por el incumplimiento del contrato de transferencia de activos contenido en la Escritura Pública 2635 del 4 de agosto de 1998, otorgada en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá. Esta Corporación concluyó que, de una parte, lo pretendido era propio de una controversia contractual y no de una acción popular y, de otra, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no era competente para dirimir un litigio sobre un contrato, en el que no se incluyó y no se debían incluir cláusulas exorbitantes, y en el que está involucrada una empresa de SPD privada.

Problema Jurídico 1: ¿El presente asunto se trata de una controversia de naturaleza contractual o de protección de derechos e intereses colectivos? Tesis 1: “[E]l Despacho advierte que, a pesar de que la parte actora hizo mención a unos derechos colectivos que consideró vulnerados, como lo son la moralidad administrativa y el patrimonio público, lo alegado no trasciende más de allá de una controversia de naturaleza contractual, en la que se cuestiona el incumplimiento por parte de Electricaribe, al no pagar a Electrocesar el “pasivo a favor”, de acuerdo con lo que se había estipulado en la cláusula 3.4.4. del contrato de transferencia de activos. En efecto, no se evidencia ese fin público que debe caracterizar a la acción popular. En la demanda se planteó un conflicto de carácter particular o subjetivo entre contratantes, Electrocesar y Electricaribe, tanto así que se pidió que se condenara a la segunda para que le pagara a la primera la suma de $2.975’444.764, por incumplimiento, tratándose de una auténtica litis, lo cual difiere de lo que realmente se persigue en una acción popular, que es la defensa de los derechos e intereses colectivos, por ende, a través de ese mecanismo procesal no es posible ventilar la presente controversia.”

Problema Jurídico 2: ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer de la controversia relacionada con un contrato en el que está involucrada una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada? Tesis 2: “En conclusión, como el contrato de transferencia de activos celebrado por Electricaribe, empresa privada de SPD, no incluyó y no debía incluir cláusulas exorbitantes, el Despacho advierte que no se cumplieron los supuestos de la regla especial de jurisdicción consagrada en el [artículo 104] numeral 3 del CPACA, de ahí que a esta jurisdicción no le corresponda el conocimiento del presente asunto y así se declarará de oficio. Como consecuencia de lo expuesto, es claro que este asunto le compete a la jurisdicción ordinaria. (…) Por consiguiente, se ordenará la remisión del expediente a la oficina de reparto de los Juzgados Civiles del Circuito de Barranquilla para que se pronuncie sobre la admisibilidad de la demanda de naturaleza contractual interpuesta por la sociedad Innova Creative Law S.A.S. para que, de acuerdo con la decisión que se adopte, las partes ejerzan sus derechos de defensa y contradicción, si así lo consideran, cuyas impugnaciones, siempre y cuando sean apelaciones, las resolverá el superior jerárquico, en este caso el Tribunal Superior del Distrito judicial de Barranquilla."

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., 19 de mayo de 2020, Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00561-01(AP) Actor: INNOVA CREATIVE LAW S.A.S. Demandado: ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. (ver aquí)

 Nota de relatoría tomada Boletín Consejo de estado Nº 233 de 2020  y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena 

DECLARAN LEGAL FLEXIBILIZACIÓN DE REQUISITOS PARA QUE EPS RECIBIERAN DINEROS REPRESADOS EN EL FOSYGA EN EL 2006

El Consejo de Estado declaró legal la norma que flexibilizó el procedimiento de compensación que deben llevar a cabo las EPS para poder recibir dineros por concepto de unidad de pago por capitación (Decreto 3260 del 2007) de manos del Fondo de Seguridad Social y Garantías (Fosyga), mandato que tenía por propósito destrabar el giro de los saldos que, al 31 de diciembre del 2006, no habían podido ser compensados ordinariamente por las entidades.

Dicha compensación consiste en el deber que tienen las EPS de restar de los pagos que reciben por cotizaciones de sus afiliados las UPC que corresponden a cada uno de ellos y sus beneficiarios, que es el pago anual que se le reconoce a las entidades para poder financiar el plan obligatorio de salud (POS) de cada uno de ellos.

La norma demandada, por su parte, impuso una especie de amnistía, que le permitió a estas entidades recibir cerca de 469.000 millones de pesos, sin necesidad de tener que identificar plenamente a cada uno de sus afiliados al 31 de diciembre del 2006, dado el represamiento de los saldos que no habían podido ser compensados por el procedimiento ordinario de la época, poniendo en riesgo la sostenibilidad del sistema de salud.

La demanda señaló que la flexibilización del procedimiento violó el principio de moralidad administrativa, pues estando obligadas a identificar plenamente a sus afiliados para recibir los recursos por UPC de manos del Fosyga, las EPS terminaron siendo eximidas de esa obligación legal.

El Consejo de Estado negó las pretensiones de esta acción de nulidad simple. Sostuvo que la Sección Primera ha señalado que flexibilizar este procedimiento no viola la moralidad administrativa, sino que hace más eficiente el flujo de unos recursos que se encontraban paralizados por la falta de suministro de información por parte de las EPS. Agregó que el demandante no probó que este mandato eximiera a las entidades de su deber de identificar a sus afiliados frente a los cuales no había podido cobrar al Fosyga las UPC.

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de 2020 Referencia: Acción de nulidad Número único de radicación: 11001032400020090063300 (Ver aquí)

TEMA: RECURSOS DEL FOME PARA LA SALUD SÍ PUEDEN FINANCIAR INVESTIGACIONES PARA LA VACUNA CONTRA LA COVID-19

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó que las investigaciones con miras a la vacuna de la COVID-19, así como el anticipo solicitado por las farmacéuticas para garantizar las eventuales dosis, sí pueden ser financiados con los recursos para la salud que provengan del Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome), que fue creado para agilizar los procesos de financiación generados por las diversas calamidades propias de la pandemia.

Según el pronunciamiento, frente a la conquista de la vacuna para Colombia, es inaplicable la prohibición prevista en la ley que regula el derecho fundamental a la salud y que impide que recursos previstos para brindar esta garantía puedan ser utilizados en la financiación de servicios y tecnologías que se encuentren en fase de investigación.

Así respondió la Sala de Consulta y Servicio Civil a un concepto solicitado por el Ministerio de Salud y Protección Social, que buscaba esclarecer si la prohibición legal para dirigir recursos de la salud a servicios o tecnologías que estuvieran en fase de investigación podría impedir la financiación de las señaladas iniciativas con recursos del Fome.

El concepto indica que los recursos ordinarios para la salud sí pueden ser empleados en las investigaciones y para pagar el anticipo exigido por las farmacéuticas, siempre y cuando los recursos del Fome terminen siendo insuficientes para tales fines. Ello se explica porque la gravedad de la pandemia así lo exige, lo cual se acoge a los presupuestos de inaplicabilidad de la restricción de uso de recursos de la salud para iniciativas que están en fase de investigación, que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-313 del 2014).

Así las cosas, si el Gobierno decide realizar una inversión como la aquí descrita, debe recurrir inicialmente al Fome. La Sala aprovechó la consulta para exhortar al Ejecutivo y, por su conducto, a los ministerios de Salud y el de Ciencia, Tecnología e Innovación a que en el futuro se fortalezca la financiación y estructuración de proyectos como los que motivaron la consulta, en el entendido de que la ley que regula el derecho fundamental a la salud señala que los esfuerzos en este campo deben estar orientados a la promoción de tecnología y nuevos conocimientos que permitan robustecer ese servicio.

(Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado: 11001-03-06-000-2020-00195-00. CP: Edgar González López, Concepto del 14 de septiembre de 2020) (Ver concepto)

Directrices para la firma de documentos, providencias y decisiones expedidos mediante trabajo en casa - decreto 1287/2020

A través del decreto 1287 del 24 de septiembre de 2020 el ministerio de justicia reglamentó los elementos y características de seguridad de la información de los documentos, actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada para la firma de documentos, providencias y decisiones expedidos mediante trabajo en casa.

“Teniendo en cuenta que el trabajo en casa debe continuar priorizado por las entidades públicas durante la emergencia sanitaria, asegurando en todo momento la prestación de los servicios a su cargo, el Ministerio de Justicia reglamentó los elementos y características de seguridad de la información de los documentos, actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada.

Entonces, durante la emergencia sanitaria, y siempre que los servidores públicos y contratistas estén prestando sus servicios desde la casa, en el marco del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 del 2020, se podrán suscribir válidamente los actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, siguiendo las directrices dadas por el Archivo General de la Nación y las que se imparten en el nuevo decreto. 

 Directrices

 Quienes vayan a expedir documentos, actos, providencias y decisiones haciendo uso de la firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada deberán: 

• Velar por la integridad, autenticidad y disponibilidad de la información de los documentos expedidos en el marco de sus funciones y competencias, haciendo uso de mecanismos tecnológicos para blindarlos jurídica y técnicamente en medios electrónicos.
   
• Comunicar los actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, a través de medios electrónicos, ópticos o similares, como el correo electrónico, sedes electrónicas, ventanillas únicas o algún mecanismo que permita distribuir o comunicar la información de forma oficial.

• Aplicar los procedimientos indicados por el Archivo General para la organización, conservación e incorporación al expediente respectivo los documentos de archivo producidos y gestionados durante el trabajo en casa. 
• Garantizar la organización, conservación e incorporación al expediente de los documentos originados, recibidos, tramitados y firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la emergencia sanitaria, para lo cual deberán validar si es necesario imprimir y tomar firmas manuscritas. 
• Incluir los documentos de archivo producidos y gestionados durante el trabajo en casa a los expedientes, de acuerdo con su clasificación, según la respectiva tabla de retención documental (TRD), actualizando la hoja de control y diligenciando el inventario documental (FUID); los documentos electrónicos de archivo que cumplen con las características establecidas deberán incluirse en el Sistema de gestión de documentos electrónicos de archivo, actualizando el índice electrónico. Lo anterior deberá hacerse una vez se supere la emergencia sanitaria y se reactive el trabajo del servidor o contratista en las oficinas.”

(Nota de relatoría tomada del portal web de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

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Corte declara exequible el Decreto 806, que implementó la justicia digital en la pandemia

La Sala Plena virtual de la Corte Constitucional llevó a cabo el control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo 806 del 2020, el cual tiene vigencia por dos años. Una de las decisiones más esperadas, sin duda, por la comunidad jurídica en los últimos meses. 

En esta normativa, el Ministerio de Justicia dispuso una serie de medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del estado de emergencia por la pandemia del coronavirus (covid-19).  

Las principales materias que se regulan en esta norma son expedientes; poderes; demandas; audiencias; notificaciones; comunicaciones; oficios y despachos, así como actuaciones puntuales en la justicia civil y administrativa.

Con 8 votos a favor y 1 en contra se declaró ajustado a la Constitución Política de 1991. Según ha trascendido de la decisión, el Decreto 806 cumplió con los requisitos que establece la Carta Política para su expedición.

Salvamento parcial de voto

Es importante advertir que salvó parcialmente su voto el magistrado y presidente de la Corte Alberto Rojas, porque, en su criterio, los artículos 3, 6 y 8 debieron declararse inconstitucionales.

Estos artículos, textualmente, establecen los siguiente:

-          Artículo 3: Es deber de los sujetos procesales realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de medios tecnológicos. Para el efecto deberán suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial (…)

-          Artículo 6: La demanda indicará el canal digital donde deben ser notificadas las partes, sus representantes y apoderados, los testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso, so pena de su inadmisión. Igualmente, contendrá los anexos en medio electrónico, los cuales corresponderán a los enunciados y enumerados en la demanda. Las demandas se presentarán en forma de mensaje de datos, lo mismo que todos sus anexos, a las direcciones de correo electrónico que el Consejo Superior de la Judicatura disponga para efectos del reparto, cuando haya lugar a este (…).

-          Artículo 8: Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual. Los anexos que deban entregarse para un traslado se enviarán por el mismo medio.

Para Rojas, el contenido normativo vulnera el derecho fundamental de acceso a la justicia y el debido proceso constitucional de quienes actúan judicialmente sin patrocinio técnico de abogado y no tienen acceso efectivo al uso del servicio de internet.

Aclaró su voto la magistrada Diana Fajardo y se reservaron la aclaración de voto los togados Alejandro Linares, Gloria Ortiz y José Fernando Reyes. 

(Nota de relatoría tomada del portal web de Ámbito Jurídico y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

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SE MANTIENE FALLO QUE ABSOLVIÓ A LA NACIÓN POR ATENTADO DE LAS FARC EN LA GUAJIRA

El Consejo de Estado ratificó que la Nación no está obligada a reparar colectivamente a las víctimas de un atentado terrorista protagonizado por las FARC contra un oleoducto en Ríohacha (Guajira) hace 19 años. La corporación negó una acción de tutela que buscaba dejar sin efectos la sentencia que absolvió al Ministerio de Minas y Energía y a la empresa Promigas por estos hechos.

El origen de los acontecimientos tuvo lugar con el atentado terrorista del 21 de octubre del 2001, que provocó una explosión en la válvula de control del gasoducto Ballenas – Barranquilla, de propiedad de Promigas ESP, causando la muerte de seis personas y afectaciones a otras 52.

Los daños generados por esta acción provocaron una acción de grupo en el que varias personas solicitaron ser reparadas por el Ministerio de Minas y Energía y la empresa concesionaria del gasoducto. En el 2014, un juez administrativo de Ríohacha concedió las pretensiones y condenó a la Nación por estos hechos, determinación que fue confirmada tres años más tarde por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

Sin embargo, las entidades condenadas presentaron recurso de revisión eventual ante el Consejo de Estado, en busca de su absolución. Dado que la corporación judicial escogió esta acción y accedió a las pretensiones formuladas por las entidades, las personas afectadas por el atentado interpusieron una acción de tutela, con la intención de dejar sin efectos este nuevo fallo, que estableció que el Ministerio de Minas y Promigas no estaban obligadas a resarcirlos de los daños ocasionados por la acción de la guerrilla contra el oleoducto.

Según los accionantes, la decisión que revocó la reparación grupal violó sus derechos fundamentales, pues, a su juicio, se desconoció el precedente jurisprudencial que reconoce el riesgo excepcional, que se materializa cuando se produce un atentado terrorista. Entre otras cosas, señalaron que no se explicó por qué en un caso similar se condenó al Ministerio de Defensa y en este caso se absuelve de responsabilidad a las entidades responsables del resarcimiento, ante la materialización del riesgo generado por la presencia de grupos armados en la zona del atentado.

El Consejo de Estado no accedió a las pretensiones de la tutela. Sostuvo que el daño fue causado por la acción de un tercero, en este caso las FARC, y no por la materialización del riesgo que debía administrarse por una actividad peligrosa, que, para el caso, lo constituía la conducción del gas. A juicio de la alta corte, la acción de revisión no dejó de lado la valoración de las pruebas necesarias para examinar el caso, ni se excedió en competencias al revocar la condena a las entidades demandadas. Finalmente, precisó que aun cuando los demandantes señalen que en el fallo de revisión no se unificó jurisprudencia, la realidad del proceso muestra lo contrario; basta con que se exprese una razón de la decisión para crear el precedente, sostuvo la alta corte.

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B - CONSEJERO PONENTE: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2020-02702-00. (Ver fallo aquí)

COVID-19: SOLUCIONES TECNOLÓGICAS PARA LA RAMA JUDICIAL DEBERÁN INLCUIR LA OPINIÓN DE ABOGADOS LITIGANTES

El Consejo de Estado determinó que los órganos encargados de encontrar soluciones ágiles a la presentación virtual de acciones y trámites, la firma y votaciones electrónicas o la gestión procesal vía web, entre otros procedimientos ante la Rama Judicial, deben tener en cuenta la participación seccional y de los usuarios del servicio. Así las cosas, deben abrir espacios para que, a través de la WEB, los abogados litigantes y sus asociaciones profesionales puedan exponer sus apreciaciones sobre el particular.

En la misma determinación, la alta corte concluyó que algunas gestiones específicas del Gobierno y del Consejo Superior de la Judicatura frente a la implementación de soluciones económicas y tecnológicas para mitigar el impacto de la COVID-19 no han desconocido los derechos fundamentales de los profesionales del derecho que se dedican al litigio en Colombia.

LAS EXIGENCIAS

La decisión obedece a una acción de tutela que interpuso un grupo de abogados, con el fin de obligar al Gobierno Nacional y al Consejo Superior de la Judicatura a brindar ayudas económicas a los profesionales del derecho afectados por la suspensión de términos de los procesos judiciales, decretada en todo el país, a raíz de la crisis generada por el coronavirus.

La acción judicial también estaba encaminada a que se desarrollaran acciones concretas en pro de la conquista del expediente electrónico, al punto que pudieran actuar a través de una firma digital durante el tiempo que duraran cerrados los despachos judiciales, y que se diera cumplimiento al compromiso asumido en la última reforma constitucional a la Justicia, en el sentido de crear un colegio de abogados que examine sus conductas y regule esa profesión, mediante un organismo denominado ‘Consejo Nacional de la Profesión de la Abogacía’.

A juicio de los accionantes, la falta de medidas para asegurar una provisión de ingresos a favor de los abogados litigantes en medio de la pandemia estaba afectando sus derechos al trabajo, a la vida y al mínimo vital. Además, indicaron que la omisión en presentar y aprobar el proyecto de ley que hiciera del colegio de abogados una realidad atentaba contra la independencia en el ejercicio de la profesión.

Finalmente, señalaron que el equipamiento tecnológico que se le brindó a los servidores de la Rama Judicial en medio de la emergencia provocada por la COVID-19 no se tradujo en una mejora del servicio ni en instrumentos tecnológicos de los que pudieran hacer uso los abogados litigantes, para poder laborar mediante la modalidad de trabajo en casa.

LO DECIDIDO

Frente a la supuesta afectación de los derechos fundamentales de los tutelantes por no haber recibido ayudas económicas durante la pandemia, el Consejo de Estado determinó que no se han desconocido estas garantías, en la medida en la que el Gobierno Nacional ha adoptado instrumentos de alivio para conjurar las dificultades que han enfrentado las personas afectadas por la cesación en sus trabajos. A ello se suma el hecho de que los demandantes no son sujetos de especial protección constitucional que deban ser objeto de acciones afirmativas.

Ante los reparos formulados por la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) en la Justicia, la alta corte dio cuenta de los avances que ha alcanzado el Consejo Superior de la Judicatura en ese sentido; no obstante, indicó que el mismo organismo ha expresado la imposibilidad de pasar de la presencialidad a la virtualidad en este momento, lo que implica cuán estéril sería ordenar su completa implementación de forma inmediata. Así las cosas, concluyó que las medidas adoptadas para garantizar la prestación del servicio de administración de Justicia de manera virtual demuestran que, frente a este particular, no se violaron los derechos fundamentales de los actores.

Sin embargo, el Consejo de Estado sostuvo que, para garantizar el derecho a la participación de los demandantes y de quienes se dedican al litigio en general, se indicará a las autoridades responsables de la implementación de instrumentos para garantizar la atención virtual que deben abrir espacios, a fin de que los abogados litigantes y sus asociaciones profesionales puedan formular sus propuestas e inquietudes en la WEB.

Finalmente, determinó que resulta improcedente pretender una protección constitucional en torno a la inexistencia de un proyecto de ley que dé cumplimiento a la creación de un colegio de abogados que regule el ejercicio de la profesión y vigile las conductas de los abogados. Concluyó que la norma constitucional supuestamente desconocida está relacionada con la estructura del Estado y el ejercicio de la función disciplinaria, pero no tiene que ver con circunstancias concretas en las que se vislumbre la violación de derechos a sujetos determinables. (Ver fallo aquí)

ACALARACIÓN DE VOTO (Ver aquí)

Frente a la decisión, el magistrado Guillermo Sánchez Luque aclaró el voto, porque si bien está de acuerdo con lo decidido por la mayoría, consideró que dos de las órdenes impartidas coincidían con las medidas que ya había adoptado el Consejo Superior de la Judicatura. De ahí que, a su juicio, fuera innecesario imponer deberes relacionados con el recibo y reparto de demandas, la gestión en línea, la firma electrónica y la participación de otros actores en esta transformación digital.

Para el consejero, estas medidas son propias de la función administrativa del órgano que conduce la Rama Judicial y el juez no puede interferir en ellas. 

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C - CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2020-01023-00 y expedientes acumulados.

TEMA: EL JUEZ QUE INFIRME UNA SENTENCIA REVISADA, DEBE RESOLVER ACERCA DE SUS CONSECUENCIA EN OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y COMO DEBER OFICIOSO

En reciente fallo de tutela, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado estudió el caso particular de una ex congresista, a quien la Sala 23 Especial de Decisión de la Alta Corporación, mediante sentencia de revisión del 1° de octubre de 2019, infirmó la que en su momento le reconoció a la accionante una pensión de jubilación bajo el régimen especial de Congresistas, con el único argumento de que no le era aplicable. Sin embargo, la autoridad judicial omitió pronuncie acerca del estado en que quedaba su situación pensional, debido a que se había acredito en el plenario 23 años de servicio y la edad requerida por la ley.

En tal sentido se precisó que, aunque la pretensión principal de la tutela era que se adicionara la sentencia proferida por la Sala 23 Especial de Decisión, lo cierto era que no podía perderse de vista que, dicha decisión había dejado sin pensión de jubilación a una mujer de 70 años de edad, con graves padecimientos de salud, quien la venía percibiendo desde hace más de 8 años en cumplimiento de una orden judicial.

De acuerdo con lo anterior, el Alto Tribunal señaló que, de conformidad con las disposiciones del artículo 359 del CGP, aplicable por remisión del expresa del artículo  306  de la Ley 1437 de 2011, el Juez que infirme la sentencia revisada, debe resolver acerca de sus consecuencias; y, que en el asunto sometido a estudio, era evidente que el efecto de la decisión acusada era dejar sin pensión especial de congresista a la accionante (lo cual no había sido sometido a discusión), pero pasando por alto que se acreditaron los requisitos de tiempo de servicio y edad para una pensión de jubilación.

En consecuencia, se afirmó que, el silencio de la Sala 23 de Especial de Decisión del Consejo de Estado respecto de cómo quedaba la situación pensional de la demandante, ocasionó que su sostenimiento y salud quedara en un limbo jurídico de manera indefinida, lo cual vulneró sus derechos fundamentales.

Por lo expuesto, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo adoptó medidas transitorias en favor de la accionante, ordenando la reliquidación y pago de manera inmediata de una pensión en favor de la demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985 y los lineamientos pensionales actualmente adoptados por el Alto Tribunal Constitucional y el Consejo de Estado, hasta tanto su situación pensional se solucionara de manera definitiva.

 (CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, PROVEÍDO DEL 4 DE JUNIO DE 2020, RAD. 11001-03-15-000-2019-04961-01) (Ver providencia)

MARCAS DE LOS CONFITES DEBEN SER SUFICIENTEMENTE DIFERENCIABLES PARA EL CONSUMIDOR, EXPLICA FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado declaró nulo el registro que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) le concedió a Comestibles Aldor S.A. para hacer uso de la marca Tridimesional, que identificaba un confite tipo chupeta que se venía siendo ofertado en el mercado.

La demanda, que interpuso Colombina S. A., señala que la marca no ha debido ser registrada, por carecer de la distintividad suficiente que le ofreciera a los consumidores los elementos para diferenciar ese producto de otros de la misma naturaleza, que ya estaban en uso antes de que se concediera este registro. Como la SIC no tuvo en cuenta estas objeciones y mantuvo el registro de la marca, Colombina demandó la nulidad de dicha determinación.

A su juicio, este registro desconocía los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, frente a la necesidad de anular registros de marcas que no sean distintivas y que se identifiquen de una forma usual y común al tipo de producto. Para el accionante, estas falencias impedían que el consumidor relacionara el producto ofertado con un origen empresarial específico.

El Consejo de Estado declaró la nulidad del registro que concedió la SIC, para que la marca Tridimensional pudiera ser usada por Comestibles Aldor S.A. para identificar un confite en forma de chupeta. Sostuvo que la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones indica que si la marca no es distintiva, si se identifica en una forma usual o común al tipo de producto sin ser acompañada de otros elementos que la diferencien de otras marcas, incurre en una de las prohibiciones de registro avizoradas por ese mismo Tribunal.

Para la Sala, la forma tridimensional del producto no hace que para el consumidor este sea diferenciable de otros de su clase, lo que supone que se reúnen los requisitos señalados en la interpretación prejudicial para considerar que se desconoció la prohibición para registrar la marca.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Sentencia del 26 de junio de 2020. Núm. único de radicación: 11001032400020150014800 (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del portal web del Consejo de Estado "Últimas Noticias" y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”)

Responsabilidad Disciplinaria- tesis del control integral del acto sancionatorio, nulidad de acto que impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general, reconocimiento de Indemnización por costo de oportunidad y perjuicios morales.

 La Sección Segunda el Consejo de Estado estudió la legalidad de actos administrativos sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general, que fueron demandado por presunta violación al debido proceso y falsa motivación. En esta oportunidad el alto tribunal efectuó estudio de legalidad bajo la tesis del control integral del acto sancionatorio.

Así mismo el alto Tribunal determinó a título de restablecimiento del derecho Restablecimiento del derecho una novedosa indemnización que no se otorga como en otros casos similares  a título de  reintegro, ni de pago de salarios, sino la indemnización por costo de oportunidad, con ocasión de la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general, cuando el servidor público, al momento de la notificación de la respectiva decisión, no se encontraba ocupando un cargo público.

Manifestó el H. Tribunal que la persona puede que no esté vinculada con la administración al momento de la imposición de la sanción en comento, pero nada impide que aquella en algún instante de su vida desee o tenga la «oportunidad» de volver a ocupar un cargo público, bien porque iba a ser nombrado en una entidad, porque participaría en un concurso para un empleo o porque se presentaría algún certamen electoral, por citar algunos ejemplos.

Indicó que la pérdida de oportunidad impone la existencia de una certeza jurídica sobre su ocurrencia, pues «el perjuicio hipotético o eventual no es reparable y es, claro está, en cabeza de quien reclama el daño alegado que pesa la carga de la prueba de acreditarlo». Lo toma imprescindible en el análisis que debe hacerse para el momento en que se imponga la sanción disciplinaria, por cuanto se debe demostrar si el afectado realmente se hallaba en una situación idónea para pregonar el supuesto provecho o ganancia de la que fue privado.

Así Mismo la sala establece criterios generales para poder determinar la liquidación de un costo de oportunidad con ocasión a estos casos.

Efectúa también pronunciamiento la corporación sobre el límite indemnizatorio de los perjuicios morales causados por una sanción disciplinaria. En esta oportunidad, la Subsección A también considera pertinente fijar algunos parámetros para el reconocimiento proporcionado de los daños morales con ocasión de la imposición de una sanción disciplinaria, en el evento de que estos se encuentren debidamente acreditados. Reconoce, a favor de la demandante, la suma equivalente a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el «gran impacto emocional y afectación psicológica, de la salud, y de su vida de relación», por cuenta de las decisiones disciplinarias adoptadas.

Finalmente hace referencia al decreto de pruebas con posterioridad a la decisión de primera o única instancia, en razón a una prueba grafológica que fue negada en todas las instancias al accionante e inclusive dentro el proceso disciplinario, que se convirtió en la prueba certera para decidir el fondo del asunto, y solo hasta esta instancia ante el Consejo de Estado se concedió la práctica de la misma, para establecer la falsedad de la rúbrica del funcionario investigado. Tal concesión probatoria se otorga en atención a la aplicación de los principios de conducencia, pertinencia y utilidad probatoria que se establece por la sección diferenciando tales criterios en el proceso disciplinario, estimándolos diferentes al de los procesos ordinarios, dependiendo de si la actuación está en la primera etapa investigativa o si, por el contrario, la actuación se encuentra en la etapa del juicio.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ,  27 de agosto de 2020, Referencia:           NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00343-00 (1341-2012), Demandante:           LILIANA PATRICIA GARCÍA FORERO, Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (aquí)

EN RECIENTE PROVIDENCIA DE UNIFICACION DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO, DECIDIÓ LO SIGUIENTE RESPECTO DE LA COMPETENCIA Y MEDIO DE CONTROL ADECUADO PARA LAS CONTROVERSIAS CON LOS PRESTADORES DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Según la decisión:

-a- Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria.

-b- Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa.

--c- Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa.

--d- Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

Nota de relatoría por el doctor Herney Ortiz Moncada “Novedades CPACA” y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico” (Ver providencia aquí)

En sede de tutela la Corte Suprema de Justicia precisa cuáles son las condiciones necesarias y los deberes que tiene el funcionario judicial frente a las partes para utilizar las TICs en el trámite de los procesos judiciales. 

"No bastará que el fallador programe la sesión, sino que además deberá, (i) Convocar a los interesados con la debida anticipación, de modo que entre el señalamiento de la audiencia y su celebración medie tiempo suficiente para que ellos se «prepararen», (ii) Suministrarles oportunamente los datos para que puedan ingresar a la audiencia virtual, esto es, la plataforma, las condiciones técnicas para acceder a ella, una breve descripción de su funcionamiento, entre otros aspectos, que le permita «acceder y familiarizarse con el medio tecnológico a través del cual se realizará la audiencia», y (iii) Poner a su disposición el expediente con suficiente anterioridad y a través de los canales a su alcance o los mecanismos dispuestos por el Consejo Superior de la Judicatura (Circulares PCSJ20-11, 31 mar. 2020 y PCSJ20- 27, 21 jul. 2020), o en su defecto, las piezas relevantes para el desarrollo de ella, para que puedan «ejercer sus derechos»..." 

Puede configurarse causal de interrupción del proceso cuando se acredite que efectivamente el apoderado no tiene la posibilidad ni conocimientos necesarios para utilizar herramientas virtuales para participar en el trámite virtual. 

"...como el «acceso y conocimiento de los medios tecnológicos» a través de los cuales se ha de celebrar la «audiencia virtual» es condición para su realización, la falta de uno o de ambos elementos por el «apoderado judicial de alguno de los extremos procesales», puede ser invocada como causal de «interrupción del proceso». Si dichas circunstancias ocurren y se alegan antes de la vista pública, darán lugar a la «reprogramación» de la sesión, y si a pesar de ellas la «audiencia» se practica, o, son concomitantes a ésta, podrá alegarse la nulidad consagrada en el numeral 3° del artículo 132 del estatuto adjetivo, con el fin de que se repita."

Aunque esta decisión no fue tomada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue tomada en sede constitucional de tutela y contiene parámetros a tener en cuenta para no vulnerar derechos fundamentales de los sujetos procesales. 

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE. Magistrado ponente. STC7284-2020. Radicación nº 25000-22-13-000-2020-00209-01 (Aprobado en sesión virtual de nueve de septiembre de dos mil veinte).Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020). (Ver providencia aquí)

MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL - ACCIÓN DE GRUPO

TEMA: CONSEJO DE ESTADO DECLARA IMPROCEDENTE ACCIÓN DE GRUPO PARA RECLAMAR PERJUICIOS DERIVADOS DE INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO ESTATAL

En reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado explicó que la vía judicial ordinaria y natural para obtener la indemnización de perjuicios que tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de un contrato estatal es la acción – hoy medio de control - de controversias contractuales.

En el caso sometido a estudio indicó que, los accionantes optaron por el ejercicio de la acción de grupo para reclamar pretensiones indemnizatorias derivadas del incumplimiento de un contrato estatal sin tener en cuenta que la vía natural y ordinaria prevista por el ordenamiento jurídico era la de controversias contractuales. Dicho proceder estuvo orientado por un criterio judicial que no constituía una regla jurisprudencial con carácter general, uniforme y vinculante puesto que, para el momento de la admisión de la demanda no existía un precedente jurisprudencial consolidado, claro y unívoco sobre el tema, en cambio la ley le brindaba seguridad jurídica sobre la procedencia de la acción contractual. 

Advirtió que, según los hechos y las pretensiones de la demanda, la acción de grupo no planteaba un asunto relacionado con la protección de los intereses de un grupo de población, sino que recaía sobre un litigio entre los estudiantes beneficiarios del programa inteligente y las entidades públicas demandadas con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas en el marco del aludido programa, lo cual lo tornaba improcedente.

Explicó que, pese al cambio jurisprudencial ocurrido durante el trámite del proceso, el Tribunal Administrativo que conoció el asunto en segunda instancia, dio aplicación a la tesis consolidada, vigente e imperante acogida por la Sección Tercera del Máximo Órgano, sobre la improcedencia de la acción de grupo cuando el perjuicio indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales. Lo anterior, en razón a que la Ley no le atribuyó competencia al juez de la acción de grupo para estudiar la legalidad del contrato ni el cumplimiento de las obligaciones pactadas, postura que fue reiterada providencia objeto de relatoría, con la finalidad de mantener univocidad de la jurisprudencia sobre el tema.

(CONSEJO DE ESTADO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 9 DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, PROVEÍDO DEL 3 DE MARZO DE 2020, RAD. 25000 23 15 000 2004 02478 01) Ver providencia

CONSEJO DE ESTADO EXPLICA CÓMO SE PUEDEN SANCIONAR INCUMPLIMIENTOS DE CONTRATISTAS

“La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó que en los contratos interadministrativos es posible que las entidades estatales impongan multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento de manera unilateral.

Ello se explica porque, a juicio de la corporación, en los contratos los fines e intereses de las entidades son disímiles, lo que implica que la administración no debe prescindir de sus privilegios unilaterales para obligar a los contratistas a cumplir las obligaciones asumidas en el contrato.

Así respondió la Sala a una consulta elevada por el Ministerio del Interior, que buscaba esclarecer de qué instrumentos jurídicos disponía para obtener el cumplimiento de los contratos interadministrativos de cofinanciación asignados al Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana-(Fonsecon) y si le era posible declarar unilateralmente el incumplimiento, imponer multas pactadas y hacer efectiva la cláusula penal.

La Sala señaló que, a diferencia de los contratos, en los que por regla general son aplicables las facultades unilaterales de las entidades contratistas, en los convenios interadministrativos puros los intereses de las partes coinciden, luego no se requiere ejercer esta potestad. Sin embargo, cuando el convenio implica una remuneración, como es el caso de los convenios interadministrativos de cofinanciación celebrados por el Ministerio del Interior con cargo al Fonsecon, sí es posible ejercer la competencia unilateral de la administración.

Lo anterior implica que sí es posible que el Ministerio imponga multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, de acuerdo con lo que haya sido pactado en el respectivo convenio, así como la garantía, que están previstas en los desarrollos que tuvo el Estatuto de Contratación Estatal en el 2007 y el 2011 (artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011).

Para prevenir el incumplimiento en los convenios interadministrativos, en el momento de su celebración, las entidades pueden incluir a) un “pacto de conocimiento y diligencia”, gracias al cual los partícipes reconocen los deberes constitucionales que están asumiendo y la capacidad de cumplimiento de las partes; b) requerir garantías de prevención del riesgo; c) señalar la necesidad de acudir a un supervisor o interventor; d) suscribir pacto de terminación anticipada del convenio por mutuo disenso o fijando causales específicas para finiquitar el convenio; e) pactar multas o cláusulas penales, cuya imposición y ejecución compete al juez del convenio o pactar una póliza de cumplimiento, que exige reclamación ante la aseguradora y f) ejercer vigilancia al cumplimiento, así como pactar expresamente consecuencias del incumplimiento y determinar la posible indemnización.

Finalmente, el concepto aclara que la inhabilidad que es posible aplicarle al contratista que incumple reiteradamente y que, por eso mismo, ha sido objeto de imposición de multas en repetidas ocasiones, no es posible imponérsela a las entidades estatales partícipes en convenios administrativos que conservan las potestades unilaterales descritas por la Sala de Consulta…”

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, 26 de julio 2016, Radicación interna: 2257, Número Único: 11001-03-06-000-2015-00102-00, Referencia: Contratos y convenios interadministrativos. Incumplimiento contractual. Nota de relatoría tomada página web ultimas noticias Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico” (ver aqui) 

DE LA INHABILIDAD POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Y GESTIÓN DE NEGOCIOS

La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2020 recordó que el objetivo de las inhabilidades es garantizar la igualdad de los participantes en la contienda electoral, por lo que con su consagración se pretende prever que algún o algunos candidatos tengan ventajas derivadas de sus vínculos familiares, laborales o contractuales, en las urnas.

Además de hacer referencia al numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, reiteró que la línea jurisprudencial de esa Corporación ha justificado la existencia de esa inhabilidad, de una parte, en la necesidad de evitar que el particular que gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y, de otra, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular.

Indicó que la teleología de esta inhabilidad es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos.

Anotó que jurisprudencialmente se han  establecido los elementos de la inhabilidad para alcaldes, los cuales mutatis mutandis resultan plenamente aplicables al caso de gobernadores, así:

“i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás.

ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).

De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Cosa distinta es que, según los parámetros actuales, tratándose de la ejecución se requiera, además, un elemento territorial.

En efecto, no basta con corroborar que se celebró un contrato, sino que además es menester que se compruebe que la ejecución o cumplimiento del mismo se realizó en la respectiva circunscripción electoral en la cual el candidato resultó elegido, pues “lo importante para esta inhabilidad es que el lugar de ejecución del contrato sea el mismo del de la elección, no interesa si se celebró en otro sitio”

iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extra patrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros.

Para que se materialice la inhabilidad alegada, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de los elementos descritos, de forma tal que la ausencia de algunos de ellos derivara en que la inhabilidad no se configure.

En cuanto al elemento territorial, precisó que para que se configure la inhabilidad basta con que el contrato se ejecute o deba ejecutarse en la circunscripción territorial respectiva, toda vez que no es necesario que efectivamente se desarrolle, basta con que dentro del acuerdo de voluntades se precise que el lugar de ejecución será la respectiva jurisdicción territorial.

Por último, resaltó frente a la celebración de contratos que la conducta que constituye la inhabilidad se refiere a la creación de un negocio jurídico, por lo tanto, en principio la liquidación del mismo no se encuadraría en la prohibición, toda vez que no implica la creación de un nuevo contrato o la celebración de uno adicional, por el contrario, su objetivo es finiquitar definitivamente una relación contractual.

Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00010-00. Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio (Ver providencia aquí)

CONSEJO DE ESTADO DECLARA LEGAL REGLAMENTO DE HORAS DE VUELO Y PERIODOS DE DESCANSO DE TRIPULACIÓN EN AVIONES

El Consejo de Estado declaró legal el decreto por medio del cual el Gobierno estableció los períodos máximos de vuelo y  de descanso previstos para el servicio de tripulantes en el ejercicio de la aviación civil a nivel nacional.

La norma fue demandada por la Asociación de Aviadores Civiles (Acdad), entre otras cosas, porque, a su juicio, el Gobierno no tenía competencia para expedirla; porque se estaba violando la prohibición de revivir una resolución que había sido suspendida y supuestamente se desconocía el riesgo que supone el incremento en las horas de vuelo de los tripulantes de aeronaves. La demanda señaló que se desconocieron normas internacionales y el principio de favorabilidad, por no aplicarse pactos colectivos en los que trabajadores aéreos habían logrado la reducir sus jornadas de trabajo.

El Consejo de Estado negó las pretensiones. Frente a la supuesta falta de competencia del Gobierno,  sostuvo que si bien la regulación de la jornada laboral solo compete al legislador mediante ley estatutaria, la facultad reglamentaria del presidente y la que conservan este y la Aeronáutica Civil frente a la jornada de trabajadores de la aviación le permiten reglamentar y redistribuir las horas de trabajo de la tripulación de las aeronaves civiles dentro del límite de 90 horas en cada lapso de 30 días.

Además, la alta corte desestimó que con esta reglamentación se haya reproducido una norma que había sido suspendida, pues esa disposición terminó siendo declarada ajustada a la ley por parte del Consejo de Estado. Añadió que, dado que la expedición de la norma se basó en los estudios que fueron tenidos en cuenta por la Aerocivil para limitar las horas de vuelo en favor de la preservación de la salud física y mental del personal, no podría afirmarse que el acto demandado se expidió desconociendo tales preceptos.

El fallo señala que no se desconoce el principio de favorabilidad por no aplicar en esta norma los pactos colectivos logrados por la ACDAC frente a ciertas aerolíneas, pues esa facultad es discrecional del Gobierno y no se cumplen los presupuestos para ello. Agregó que no puede considerarse que se violen disposiciones internacionales sobre seguridad en la actividad aérea, pues ninguna de ellas establece límites de horas de vuelo, sino que dejan la decisión a discreción de cada Estado firmante.

Sección Segunda - Subsección B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2009-0124-00. (Ver providencia aquí)

Consejo de Estado explica por qué la Nación no debe reparar pudrimiento de cogollo en plantaciones de palma en Tumaco

El Consejo de Estado ratificó la validez del fallo que concluyó que autoridades agrícolas como el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) no tienen el deber de reparar a los palmicultores de Tumaco (Nariño) que demandaron ser resarcidos económicamente por el brote de enfermedad de pudrimiento de cogollo que sufrieron sus cultivos de palma de aceite en el 2008.

La alta corte negó la acción de tutela por medio de la cual los demandantes pretendían dejar sin efectos el fallo que negó la demanda de reparación formulada contra el Ministerio de Agricultura, el ICA, la Gobernación de Nariño, la Secretaría de Ambiente y Agricultura de Tumaco y otras autoridades agrícolas y palmíferas.

Dado que en primera instancia el Juzgado Administrativo Único de Leticia sostuvo que los demandantes no demostraron ser los actores presuntamente afectados por la afectación generada en las plantaciones de palma de aceite y, en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Nariño determinó que no había elemento que probara acción u omisión alguna de parte de las autoridades demandadas que las hiciera responsables del daño alegado por los demandantes, estos interpusieron una acción de tutela ante el Consejo de Estado, para que se dejaran sin efecto estas providencias judiciales.

Para los tutelantes, los jueces que conocieron de la demanda de reparación no tuvieron en cuenta elementos de prueba que demostrarían que organismos como el  ICA, encargados del control de plagas, fueron omisivos frente a los numerosos escritos mediante los cuales los palmicultores informaron oportunamente de lo ocurrido en sus plantaciones y pese a ello no tomaron las medidas que impidieran la ocurrencia de los perjuicios.

El Consejo de Estado negó la acción de tutela. Sostuvo que la decisión del Tribunal de negar la reparación estuvo basada en un análisis respecto a las medidas que tomó el ICA frente a la enfermedad de pudrimiento de cogollo que afectaba los cultivos entre el 2006 y el 2008. En esa decisión, dice la alta corte, quedó en evidencia que en ese entonces se desconocía el origen de la enfermedad y que se tomaron medidas para mitigar los efectos negativos, como el incentivo que recibieron los palmicultores en el 2008 para erradicar las plantaciones y frente al cual no se probó que no lo hubieran recibido en su totalidad.

Sección Segunda - Subsección B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número : 11001-03-15-000-2020-00589-00. (Ver providencia aquí)

TEMA: DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

En reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado explicó las similitudes y diferencias que existen entre el medio de control de repetición y el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal; en tal sentido indicó que las similitudes son: i) ambos mecanismos buscan la protección del patrimonio económico del Estado; ii) en ambos casos, se ve comprometida la responsabilidad patrimonial de servidores públicos o de particulares con funciones públicas; iii) ambas actuaciones tienen carácter reparatorio o resarcitorio y, en esa medida, no son de naturaleza sancionatoria; iv) ambas figuras exigen el análisis subjetivo de la conducta y se requiere, en ambas actuaciones, de la acreditación del dolo o la culpa grave del sujeto pasivo ; y v) tanto la repetición como el procedimiento de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales autónomos e independientes.

En cuanto a las diferencias, precisó que las dos figuras se encuentran reguladas en normas distintas, esto es, el medio de control de repetición en la Ley 678 de 2001 y la responsabilidad fiscal en la Ley 610 de 2000.  Así mismo indicó que, mientras el medio de control de repetición se tramita ante los jueces de esta jurisdicción – jueces de lo contencioso administrativo –, el proceso de responsabilidad fiscal se tramita ante autoridades administrativas.

Igualmente hizo alusión a pronunciamiento de la H. Corte Constitucional en el cual se expuso que, son diferentes las modalidades de responsabilidad a que hacen referencia los artículos 90 y 268 numeral 5 de la Constitución Política. En un caso se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la acción de repetición en contra del agente que genera el daño antijurídico, y en el otro de la responsabilidad que se deduce de la gestión fiscal. Por ello se afirmó que, persiguen objetivos distintos, lo cual amerita hacer las correspondientes distinciones pues una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Es decir, el Estado se ubica en posiciones diferentes en cada caso: en el primero, el Estado es el que responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la oportunidad para repetir contra el agente que éste haya actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, y en el segundo, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado en ejercicio de la gestión fiscal a cargo de servidores públicos o de particulares.

(Consejo de Estado, Sección Primera, radicado interno: 25000 23 41 000 2019 00329 01. CP: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES, auto del 26 de junio de 2020) (ver providencia)

EXHORTAN AL CONSEJO SUPERIOR A REUNIRSE CON EL GOBIERNO PARA EVALUAR AVANCES DE LAS MEDIDAS CONTRA EL CORONAVIRUS

El Consejo de Estado exhortó al Consejo Superior de la Judicatura a conformar una mesa de trabajo con el Gobierno, el Ministerio Público y otros representantes de la Rama Judicial para evaluar los avances alcanzados en materia de bioseguridad, herramientas tecnológicas y conquista del expediente judicial, a la luz de la emergencia sanitaria que vive el país por la presencia de la COVID-19 en nuestro territorio.

A la mesa deberán ser convocados un representante de los ministerios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), Hacienda y Salud, de los consejos seccionales de la Judicatura y del Ministerio Público

La decisión obedece a una acción de tutela que interpuso Asonal Judicial S. I., por considerar que las condiciones en las que se ordenó la reapertura de los despachos judiciales a partir del 1º de julio pasado violó derechos a la vida y al trabajo en condiciones dignas de los servidores porque, a su juicio, ello se produjo sin la debida digitalización de expedientes, sin las condiciones de bioseguridad suficientes y en ausencia de protocolos y capacitación a los que había lugar para prestar el servicio de justicia en las condiciones que exige la pandemia del coronavirus.

El Consejo de Estado determinó que no se evidencia que las medidas adoptadas por Consejo Superior de la Judicatura hayan sido violatorias de derechos fundamentales, pues se establecieron instrumentos de bioseguridad y distanciamiento social en los despachos y sedes donde se brinda atención al público, al punto que solo se permitió una ocupación máxima del 20 % y se privilegió el trabajo en casa. De ahí que no prospere la solicitud de ordenar el cierre de las sedes judiciales, en tanto a ello se suma que la entidad accionada así lo hizo entre el 21 y el 31 de agosto pasados.

En cuanto a la supuesta falta de capacitación en materia tecnológica, el fallo señala que, a través de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla se ofrecieron ocho ciclos distintos de formación en herramientas colaborativas y distintas plataformas tecnológicas dirigidas al manejo de los expedientes, audiencias y trámites de manera virtual. Todo, con el apoyo de los consejos seccionales de la Judicatura en todo el país y sus respectivas oficinas de sistemas. Ello demuestra que la demandada sí tomó las medidas exigidas por el accionante.

Frente a la supuesta vulneración originada en no haber logrado la digitalización de la totalidad de los más de 2 millones de expedientes judiciales en todo el país, la alta corte sostuvo que el Consejo Superior de la Judicatura se ha planteado alcanzar esa meta al 31 de julio del 2022, lo cual requiere  de una inversión superior a los 110.000 millones de pesos. Dado que ese plan ya está siendo ejecutado en diversas fases, el Consejo de Estado considera que no se han violado los derechos fundamentales de los servidores y, por lo tanto, no hay lugar a ordenar una nueva suspensión de términos, como lo exigían los tutelantes.

No obstante, la Sala considera que el expediente judicial es un objetivo que encuentra varios rezagos. Sostuvo que, ante la evidencia de que diversas seccionales del Consejo Superior adujeron desconocer avances del plan de digitalización y señalaron no contar con una plataforma tecnológica propia, ni herramientas adecuadas para la recepción de demandas de manera virtual, se exhortó a la entidad demandada a conformar una mesa de trabajo con los consejos seccionales y los ministerios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), Hacienda y Salud, así como con el Ministerio Público, para evaluar los avances logrados en materia tecnológica, medidas de bioseguridad y digitalización de expedientes, como los que exige la emergencia sanitaria.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Fallo de tutela de 28 de agosto de 2020. Radicación No.: 11001031500020200338400 (Ver providencia aquí)

Nota de relatoría tomada del portal web del Consejo de Estado "Últimas Noticias" y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”

TEMA: Pérdida de investidura /violación al régimen de conflicto de intereses/ indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias los diputados de una Asamblea Departamental/ participación en invitación a contratar – proceso de selección.

El Consejo de Estado negó la demanda de pérdida de investidura que fue formulada contra los diputados que integraban la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Meta cuando se inició el proceso para elegir al secretario general de esa corporación para el 2019.

La demanda indicaba que, al invitar a una empresa y no a una entidad educativa superior con acreditación de alta calidad para presentar las pruebas de resultado de la lista de elegibles para la elección del secretario general de la Asamblea Departamental del Meta para el 2019, la Mesa Directiva de esa corporación violó varios principios legales previstos para la elección del titular del cargo.

Para el accionante, esta actuación de los integrantes de la Mesa Directiva dio lugar a que incurrieran en violación del régimen de conflicto de intereses, tráfico de influencias e indebida destinación de dineros públicos, entre otras causales de pérdida de investidura. Así lo expuso en la demanda que conoció, en primera instancia, el Tribunal Administrativo del Meta y que, de haber sido favorable a los intereses del accionante, hubiese dado lugar a la terminación en el ejercicio del cargo y a la prohibición de seguir haciéndolo en elecciones futuras.

La corporación judicial negó las pretensiones. Sostuvo que la elección de la empresa estuvo precedida de distintos trámites encaminados a contratar una institución educativa y que si bien no se aplicaron las reglas previstas para la elección de contralor, como lo exigía la ley aplicable, también es cierto que se había proferido una norma que derogaba esta obligación. De ahí que el Tribunal aplicara el principio de favorabilidad, que permite que, ante la existencia de dos normas que pueden tener cabida en un juicio como este, se dé prevalencia a la que más se acoja a los intereses del accionado.

Además, señaló que no se evidenció interés directo de los diputados en la selección de la contratista, ni se señaló en la demanda que parientes, cónyuges, socios u otros allegados de los asambleístas estuvieran relacionados con tal empresa. Tampoco se probó que los demandados actuaran en pro de un provecho personal, ni se demostró que los dineros utilizados en este proceso tuvieran una destinación no aprobada por la ley.

El fallo del tribunal fue apelado por el demandante con la intención de que el Consejo de Estado decretara la pérdida de investidura de los dirigentes. Entre otras cosas, alegó que en este caso no era admisible la aplicación del principio de favorabilidad y precisó que si bien los dineros se emplearon en el asunto legalmente previsto, su destinación fue indebida por no haber invitado a otras empresas, por lo que, a su juicio, está probado el tráfico de influencias.

El Consejo de Estado negó el recurso y confirmó la sentencia absolutoria. Sostuvo que si bien en este caso no era aplicable el principio de favorabilidad, no se probó que se configurara ninguno de los cargos. Frente al conflicto de intereses, no se puso en evidencia el supuesto interés de los demandados o su círculo cercano frente al contrato; tampoco se probó que los dineros empleados para la ejecución del contrato fueran ajenos a la ley o a la Constitución, ni que se hubiera producido tráfico de influencias, en tanto no se demostró que los diputados hubieran hecho uso de su investidura para favorecerse a sí mismos o a terceros.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, 16 de abril de 2020, Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA, Radicación: 50001-23-33-000-2019-00099-01, Solicitante: SAÚL ONOFRE VILLAR JIMÉNEZ Diputados: HÉCTOR FABIO VÉLEZ Y OTROS (ver aquí)

 FUENTE. Nota de prensa del 1 de septiembre de 2020, Sección de últimas noticias página web Consejo de Estado, difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico”

LA PRIMA DE SERVICIO DEBE PAGARSE AUNQUE EL CONTRATO DE TRABAJO SEA SUSPENDIDO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre efectos de la suspensión del contrato laboral, esta situación consiste en la imposibilidad legal o voluntaria de ejecutarlo durante un tiempo determinado, en el que las partes quedan relevadas de los efectos del mismo.

Por lo tanto, señaló el Ministerio del Trabajo, la relación laboral no se extingue, sino que se da una paralización en la prestación del servicio, tiempo en el que no se causan el salario ni las prestaciones sociales, salvo el pago de la prima de servicios, pues la norma no lo señala expresamente.

“ARTICULO 53. EFECTOS DE LA SUSPENSION. Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.”

Así las cosas, si se trata de suspensión a causa de licencias o permisos que no se remuneran y que son otorgados al trabajador, indudablemente conllevan a que este devengue un menor salario en un periodo de tiempo determinado, de manera que varía la base para el cálculo de las prestaciones sociales, mas no para la prima de servicios.

La norma es clara al establecer que durante la suspensión el empleador conserva las obligaciones ya contraídas con antelación y las relativas a la seguridad social, preceptuando que el empleador podrá descontar el periodo de suspensión para efectos de liquidar cesantías, vacaciones y lo relativo a jubilaciones, pero no menciona lo atinente a la prima de servicios, por lo que dicha prestación debe ser pagada aunque el contrato de trabajo sea suspendido.

Lo anterior no solo por el sustento normativo que le sirve de fundamento para dicha obligación, sino que el mismo artículo 21 del CST contempla que cuando haya conflicto o duda en la interpretación normativa siempre se escoge la más favorable al trabajador.

(Ministerio del trabajo, Concepto 42724 del 25 de agosto de 2020.) (VER CONCEPTO AQUI)

Tema: Sección Primera del Consejo de Estado ordena articulación del “Plan Maestro de Restauración Ecológica para la bahía de Cartagena”

Mediante sentencia del 21 de agosto de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado, se pronunció sobre el contenido y alcance de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y al aprovechamiento racional de los recursos naturales y el deber del Estado de proteger el ecosistema marino; desarrollando también aspectos sobre  la ordenación y la gestión de las Unidades Ambientales Costeras (UAC), y  los límites permisibles de vertimientos al ecosistema marino.

Por otro lado, la Sala analizó los resultados del índice de calidad de aguas marinas y costeras (ICAMPFF); las causas de la contaminación de la Bahía de Cartagena, y los efectos y las medidas de manejo sugeridas en diversos estudios técnicos. Todo ello con miras a establecer la gravedad del daño y las acciones que se deben implementar.

En ese orden, la Corporación se pronunció sobre los factores institucionales que impiden la gestión adecuada de la mencionada problemática ambiental. Concretamente, la desarticulación interinstitucional en la gestión de los asuntos de la bahía; los insuficientes instrumentos de planeación previstos para la ordenación de la Bahía de Cartagena; el desaprovechamiento de los sistemas de información para la toma de decisiones.

Asimismo, se evaluaron las entidades responsables del abordaje del problema de contaminación de la bahía de Cartagena por cuenta de las conductas omisivas asociadas al Plan de Ordenación y Manejo Integrado de la “Unidad Ambiental Costera del Río Magdalena, complejo Canal del Dique - Sistema Lagunar de la Ciénaga Grande de Santa Marta”, de la desarticulación interinstitucional y del insuficiente ejercicio de sus competencias en materia de análisis de información para la toma de decisiones, conservación de áreas marinas, control y vigilancia de permisos ambientales y marítimos, cumplimiento de deberes legales y garantía en la prestación del servicio de alcantarillado.

Finalmente, entre otros aspectos, se tocaron temas como el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 del CPACA; el principio de congruencia y los parámetros jurisprudenciales exigidos para declarar un hecho superado respecto de la contaminación generada por vertimientos puntuales; y las facultades del juez popular en el restablecimiento de los derechos colectivos y la estrategia de articulación interinstitucional.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020). Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.Radicación:13-001-23-33-000-2017-00987-01 (Ver providencia aquí)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA MODIFICA SU JURISPRUDENCIA EN EL SENTIDO DE SOSTENER QUE LA CORRECTA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993 PERMITE INFERIR QUE LOS INTERESES MORATORIOS ALLÍ CONSAGRADOS PROCEDEN TANTO POR LA FALTA DE PAGO TOTAL DE LA MESADA COMO POR LA FALTA DE PAGO DE ALGUNO DE SUS SALDOS O ANTE REAJUSTES ORDENADOS JUDICIALMENTE

En sentencia del 19 de agosto de 2020, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral decidió modificar su jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La Alta Corporación Judicial sostuvo que la correcta interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 permitía inferir que los intereses moratorios allí consagrados proceden tanto por la falta de pago total de la mesada como por la falta de pago de alguno de sus saldos o ante reajustes ordenados judicialmente.

Entre otras razones, adujo que la obligación constitucional y legal de las entidades administradoras de pensiones no es solo la de pagar de manera oportuna las pensiones de sus afiliados, sino también y fundamentalmente la de pagarlas de manera íntegra, cabal y completa, pues, de lo contrario, se harán merecedoras de la imposición de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Frente a esta posición jurisprudencial, efectuó dos precisiones:

• la vigencia de la jurisprudencia de la Corte en torno al carácter meramente resarcitorio de los intereses, mas no sancionatorio, de manera que no es necesario realizar algún examen de la conducta de la entidad obligada tendiente a descubrir algún apego a los postulados de la buena fe. Ello con la salvedad de algunos casos en los que, según la jurisprudencia, las entidades niegan administrativamente un determinado derecho pensional o definen su cuantía con amparo en el ordenamiento legal vigente y teniendo en cuenta que, finalmente, la obligación se produce por la aplicación de reglas jurisprudenciales relativas a la validez de algunas normas.

• los intereses moratorios sobre saldos o reajustes de la pensión deben liquidarse respecto de las sumas debidas y no pagadas, pero no teniendo como referente la totalidad de la mesada pensional. En este punto es claro el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en cuanto dispone que la respectiva entidad debe pagar «la obligación a su cargo», que en este caso es el saldo debido, y «sobre el importe de ella», ese decir ese saldo, «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que se efectúe el pago».

SL3130-2020, Radicación n.° 66868, Acta 30. Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán (Ver providencia aquí)

TEMA: CONFLICTO ENTRE AUTORIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES NO PUEDE AFECTAR DERECHOS DE LOS PENSIONADOS – CONSEJO DE ESTADO REVOCA MEDIDA CAUTELAR

En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado estableció que no era necesario el decreto de una medida cautelar cuando exista un conflicto de competencias entre dos autoridades administrativas que administran el Régimen de Prima Media, en torno a establecer cuál de ellas es la competente para reconocer y pagar una pensión de vejez, respecto de la cual, el cumplimiento de los requisitos para su reconocimiento no se discute.

Explicó que, la parte demandada – pensionada - no podía verse perjudicada por las diferencias administrativas que se puedan presentar entre las entidades potencialmente obligadas a garantizar sus derechos prestacionales, como por ejemplo las disputas generadas por un conflicto de competencias.

En conclusión manifestó la Alta Corporación que, el conflicto de competencias negativo, en el caso particular suscitado entre la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscal, UGPP, no podía significar para la señora ZULUAGA LONDOÑO, una carga administrativa susceptible de limitarle la posibilidad de acceder a su derecho pensional y de afectar su mínimo vital; principalmente porque el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez no ha sido puesto en tela de juicio en el proceso.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado interno: 5418-18. CP: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, auto del 7 de febrero de 2019) (Ver providencia)

LA CORTE CONSTITUCIONAL DECLARÓ EXEQUIBLES LAS MEDIDAS DE EMERGENCIA RELATIVAS A LA FINANCIACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN PÚBLICA CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS, CON EXCEPCIÓN DE LOS COSTOS DEL ALUMBRADO PÚBLICO POR NO GUARDAR RELACIÓN CON LAS CAUSAS QUE DIERON LUGAR AL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y DESCONOCER LA AUTONOMÍA TERRITORIAL

La Corte Constitucional, ejerció  el control automático, integral y definitivo de la constitucionalidad sobre el Decreto Legislativo 513 de 2020 “por el cual se establecen medidas relacionadas con el ciclo de los proyectos de inversión pública susceptibles de ser financiados con recursos del Sistema General de Regalías, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, verificó que este cumplió los requisitos formales de validez, para la expedición de tal decreto: en la medida en que: (i) fue suscrito por el Presidente de la República y todos sus ministros; (ii) fue expedido en desarrollo y durante el término de vigencia del estado de excepción declarado mediante el Decreto 417 de 2020; (iii) se encuentra motivado; y (iv) su ámbito de aplicación comprende todo el territorial nacional.

En cuanto a los requisitos materiales, la H. Sala recordó, que el Decreto Legislativo 513 de 2020 cumple con dichos requisitos previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción y desarrollados por la jurisprudencia constitucional, con excepción de (i) la expresión “así como asumir el costo del alumbrado público” contenida en el inciso único del artículo 5º; y (ii) lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 5, las cuales fueron declaradas inexequibles con fundamento en las siguientes consideraciones:

a). Dichas medidas no guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El Gobierno nacional, en sus consideraciones, no demostró en qué medida dichas disposiciones estaban encaminadas a conjurar la crisis derivada de la pandemia COVID-19 (juicio de conexidad).

b). Asimismo, señaló el tribunal que el Presidente no presentó razones que justificaran las medidas objeto de reproche. Dicha motivación se tornaba fundamental, por cuanto, con la medida se excluye la posibilidad a las entidades territoriales de cobrar el impuesto de alumbrado público, lo que imponía un mayor Comunicado No. 31. Corte Constitucional de Colombia. Julio 22 y 23 de 2020 6 esfuerzo de motivación para modificar una renta endógena de dichas entidades territoriales (juicio de motivación suficiente)

c). Finalmente, señaló que la asunción de “costos” del alumbrado público con recursos del Sistema General de Regalías desconoce la autonomía de las entidades territoriales (juicio de no contradicción específica). Lo anterior, aclaró la Corte, no debe entenderse como una prohibición o restricción al financiamiento de proyectos de inversión destinados a la ampliación, mejora, modernización o ampliación de la prestación del servicio de alumbrado público, en la medida en que estaría comprendido como proyectos para el desarrollo social, en los términos del artículo 361 de la ConstitucióN”

 FUENTE:  COMUNICADO DE PRENSA  NO. 31 Julio 22 y 23 de 2020 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA - EXPEDIENTE RE-259 - SENTENCIA C-254/20 (julio 22) M.P. Alejandro Linares Cantillo,  difundid0 por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico” (ver aquì)

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*REQUISITO DE CONVIVENCIA PARA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES NO APLICA ANTE FALLECIMIENTO DEL AFILIADO*

Para ver providencia haga clic en el siguiente enlace: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/index.php/30-secretaria/difusionwhatsapp/685-showhistwhats2020s2

Bajo el marco de la Ley 100 de 1993, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia precisó la intención de establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al sistema no pensionado y la muerte de un pensionado, esto es, la conocida como sustitución pensional.

En tal sentido, enfatizó que este último caso requiere un tiempo mínimo de convivencia (5 años), procurando con ello evitar conductas fraudulentas, convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión.

En conclusión, y acorde con la Ley 797 del 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge o compañero permanente supérstite del afiliado no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida (cónyuge o compañero) y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en la norma (M. P. Jorge Luis Quiroz Alemán).

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado: 77327. MP: JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN, fallo de sentencia de 3 de junio de 2020) (ver providencia)

POR SEÑALAR INJUSTAMENTE A UNA CIUDADANA DE EXTORSIONAR A MOTOCICLISTAS, CONDENAN A LA FISCALÍA

Para ver providencia haga clic en el siguiente enlace: https://www.d1tribunaladministrativodelmagdalena.com/index.php/30-secretaria/difusionwhatsapp/685-showhistwhats2020s2

Al pago de casi 60 millones de pesos y a ofrecer excusas públicas a una ciudadana que fue injustamente vinculada a un caso de extorsión fue condenada la Fiscalía, por decisión del Consejo de Estado. La entidad fue declarada como la patrimonialmente responsable del daño que sufrió esta ciudadana con ocasión de su detención.

La afectada fue capturada en Puerto Berrío (Antioquia) y procesada penalmente por extorsión y concierto para delinquir con fines de extorsión. Ello a raíz de una denuncia que formularon algunos propietarios de motocicletas del municipio, que dijeron  verse obligados a entregar una cuota de dinero diario a un grupo de personas, para que se les permitiera prestar servicios de transporte en moto.

La mujer permaneció detenida durante 19 días y terminó siendo absuelta, luego de que en marzo del 2007 la propia Fiscalía determinara que no era responsable de las conductas que se le habían asignado. Ante esta decisión, ella y su familia interpusieron una demanda de reparación directa, con el fin de obtener un resarcimiento económico de al menos 437 millones de pesos, frente a los daños causados por la privación de la libertad.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, que conoció el caso en primera instancia, accedió parcialmente a las pretensiones. Ordenó a la Fiscalía pagarle a las víctimas 246 millones de pesos, pues los hechos que se le imputaban no existieron, lo que se tradujo en la producción de un daño que no estaba amparado en la juridicidad y que terminó, entre otras, afectando su imagen ante la colectividad.

La Fiscalía apeló la decisión por considerar que si bien la responsabilidad penal no fue probada, la medida de aseguramiento que se le impuso sí reunía los requisitos legales. Por eso, solicitó ser absuelta o que se le redujera el monto de la condena, al tiempo que la demandante pidió que dicho monto fuera incrementado.

El Consejo de Estado mantuvo la condena, pero la redujo. Sostuvo que al haberse comprobado que los hechos que se le imputaban a la demandante no tuvieron ocurrencia, queda en evidencia que no estaba obligada a soportar la carga derivada de la privación de la libertad. No obstante, dejó sin efectos el reconocimiento del perjuicio por alteración de las condiciones de existencia de la accionante, que el Tribunal había tasado en 50 salarios mínimos mensuales vigentes.

Finalmente, la alta corte consideró que el desmedro de su reputación que sufrió la demandante merece ser resarcido. Por esa razón la Fiscalía deberá emitir un comunicado en el que ofrezca disculpas a esta ciudadana y explique que su detención se produjo sin que se tuviera certeza sobre su participación en actividades delictivas.

(Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado interno: 44317. CP: ALBERTO MONTAÑA PLATA, Sentencia del 26 de marzo de 2020) (Ver providencia)

Tema: Sentencia aclaratoria a la Sentencia de Unificación CESUJ004 de 25 agosto de 2016/ momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas.

En reciente decisión de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado aclaró su sentencia de unificación proferida en el año 2016 respecto del cómputo de la prescripción de la sanción moratoria en el régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. La alta corporación decidió lo siguiente:

UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales:

i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 Bogotá D. C., 6 de agosto de 2020: Asunto: 08001-23-33-000-2013-00666-01.- Numero interno: 0833-2016.(Ver providencia aquí)

DE LA FUNCIÓN DEL JUEZ DE REALIZAR CONTROL DE LEGALIDAD EN CADA ETAPA PROCESAL

En auto de ponente de fecha 29 de julio de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó el alcance y significado del control de legalidad regulado en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011.

Al respecto mencionó que la ley procesal radicó en cabeza del operador judicial, como una de sus funciones en la conducción del proceso, el deber de realizar el control de legalidad de cada etapa procesal para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades.

Explicó que es por ello que el juez tiene el deber de verificar que en el impulso procesal se respeten las ritualidades de cada medio de control y, en caso de ser necesario sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.

Aclaró la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que esto implica que al cierre de cada fase del respectivo medio de control, se clausura la posibilidad de alegar nulidades, sin que dicho vicio pueda trascender a etapas posteriores, es decir, se establece un principio de preclusividad para los sujetos procesales, en el que luego de agotar una etapa, la actuación no pueda retrotraerse, lo que en la práctica equivale a que los interesados tengan el deber de ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación, pues si no se hace en su momento, la petición de saneamiento resultaría extemporánea.

Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00009-00. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate (Ver providencia aquí)

SE MANTIENE SANCIÓN CONTRA EXALCALDE SAMUEL MORENO, POR IRREGULARIDADES EN CESIÓN DEL CONTRATO DE LA FASE III DE TRANSMILENIO

**Nota de relatoría tomada página web ultimas noticias Consejo de Estado 

“El Consejo de Estado negó la demanda que buscaba dejar sin efectos la destitución e inhabilidad de 18 años que la Procuraduría le impuso al exalcalde de Bogotá Samuel Moreno por su intervención en la cesión del Contrato 137 de la Fase III de Transmilenio. La obra, que había sido adjudicada por el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) a la Unión Temporal Transvial (UTT), terminó siendo cedida irregularmente al Grupo Empresarial Vías de Bogotá, cuyo integrante mayoritario era Conalvías.

Para el Ministerio Público, Moreno tuvo un interés indebido en el trámite, pues él y la entonces directora del IDU intervinieron para favorecer a un tercero, modificando sustancialmente el contrato, a favor del concesionario, generando un sobrecosto de más de 190.000 millones de pesos. Para el organismo de control disciplinario, el sancionado determinó en la directora del IDU la idea de que Vías de Bogotá fuera beneficiario de la cesión del contrato.

Contra esta decisión, el exalcalde presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que el fallo disciplinario fuera declarado nulo y para que le fueran cancelados los dineros que dejó de percibir, al haber sido desvinculado del cargo que ocupaba como jefe de la administración distrital.

El Consejo de Estado negó las pretensiones. Sostuvo que si bien es cierto que el director del IDU es el primer competente frente a la gestión contractual de esa entidad descentralizada, el alcalde también ejerce control sobre dicha entidad. Además, tan cierto es que participó en esta gestión, que convocó a varias reuniones en las que se trató el tema e impartió varias directrices sobre el asunto. A juicio de la alta corte, las conductas quedaron retratadas en cargos que fueron formulados y demostrados con suficiente precisión por parte de la Procuraduría.

“El demandante, para el momento de la cesión del contrato 137 de 2007, era el alcalde mayor de Bogotá, y según las consideraciones plasmadas en los actos administrativos que se demandan, determinó a los directores del IDU para que se hiciera la cesión de un contrato a la firma Conalvías y para que se efectuaran unas modificaciones por medio de otrosíes, todo ello en beneficio de la empresa cesionaria”, dice la sentencia, que indica que el accionante actuó conociendo la ilicitud de su conducta.

Esta decisión indica que la Procuraduría demostró que Samuel Moreno, con sus actuaciones, permitió que quien recibió la cesión del contrato 137 se desligara de los inamovibles que había impuesto el IDU inicialmente, hecho que derivó en condiciones más favorables para el nuevo concesionario. Además, demostró que el exfuncionario corroboró los compromisos del cedente y en general, adelantó actuaciones que demuestran su intervención en el procedimiento de cesión. Precisó que al demandante se le sancionó por su acción, al interesarse indebidamente en la cesión del contrato y no por omisión.

Aun cuando la defensa planteó que el caso era equiparable al de las sanciones que la Procuraduría le impuso a los exalcaldes de Medellín Alonso Salazar; de Bogotá Gustavo Petro y la senadora piedad Córdoba, que fueron revocadas por el Consejo de Estado, la corporación señaló que ninguno de ellos es equiparable al del exalcalde Samuel Moreno.

El Consejo de Estado precisó que no se violó el derecho a la defensa, pues tampoco es cierto que se le hubiera impedido rendir versión libre, ya que no solo presentó el escrito que desvirtúa tal deficiencia, sino que tuvo muchas otras oportunidades para hacerlo; tampoco es cierto que se la haya impedido aportar sus alegatos de conclusión, pues si bien el estar privado de la libertad le impidió hacerlo de manera personal y presencial, su abogado presentó el escrito que contenía su alegato. Frente a la supuesta violación del derecho al trabajo que produjo la sanción, sostuvo que la determinación no le impidió su disfrute y que a ello se suman decisiones judiciales distintas a la aquí examinada, que le impidieron seguir ejerciendo su labor como alcalde…”

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CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 23 de julio 2020, Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación:  10010325000201700073 00 (0301-2017) Demandante: SAMUEL MORENO ROJAS, Demandado: NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (ver aquí) https://mail.google.com/mail/u/1/?tab=wm&ogbl#inbox/QgrcJHsBqzbZDPcZMNBMBFxbWWtjllpLCVL?projector=1&messagePartId=0.1

TEMA: CONSEJO DE ESTADO IMPARTE MEDIDAS DE NO REPETICIÓN PARA PROTEGER DERECHO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN PAREJAS DEL MISMO SEXO

El Consejo de Estado dejó sin efectos la determinación por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el acceso a la pensión de sobreviviente a un ciudadano, toda vez que esa entidad aducía que tal garantía no estaba prevista para las parejas del mismo sexo.

Como garantía de no repetición, la entidad demandada deberá capacitar a sus empleados en torno a principios como la diversidad sexual y derechos de los que goza la población LGBTI.

La decisión obedece a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el accionante contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por no reconocerle su derecho a la pensión de sobreviviente, tras la muerte de su compañero sentimental, quien disfrutaba del pago de estos dineros.

10 años después de la muerte de la pareja del accionante, el Fondo indicó que el afectado no podía disfrutar de la mesada, con el pretexto de que la figura de la pensión de sobreviviente no operaba para parejas del mismo sexo. Esta decisión, condujo al demandante a interponer la acción jurídica ya reseñada.

Para el accionante, la entidad desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que reconoce a las parejas del mismo sexo igual derecho a la pensión de sobrevivientes del que gozan las parejas heterosexuales. A su juicio, se trató de un acto discriminatorio, que además desconoce principios de la Carta Interamericana de Derechos Humanos.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones. Anuló el acto administrativo por medio del cual se había negado el derecho y ordenó pagarle las mesadas legalmente reconocidas al demandante. Sostuvo que no existía razón jurídicamente válida para considerar que las parejas del mismo sexo no tenían derecho a la pensión de sobreviviente.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, aduciendo, entre otros, que el deber de reconocer la protección a favor de las parejas del mismo sexo originaba un desequilibrio para el Fondo. En su criterio, la jurisprudencia de la Corte Constitucional del 2001 indicaba que el hecho de que este grupo de personas fueran objeto de marginación o rechazo, no obligaba a vincularlos al sistema de seguridad social en pensiones.

El Consejo de Estado ratificó la nulidad de la decisión por medio de la cual se le negó al accionante la pensión de sobreviviente y ordenó pagarle las mesadas adeudadas, descontando los pagos que ya prescribieron. Para la alta corte, esta determinación constituye un inaceptable acto de discriminación, razón por la cual la entidad accionada tendrá 30 días para establecer un programa de capacitación sobre diversidad sexual y protección de derechos de la población LGTBI para sus empleados. Esta orden judicial tiene como propósito evitar que hechos como los que originaron esta demanda vuelvan a repetirse, en tanto se traducen en una dilación flagrante del derecho a la administración de justicia, en contradicción con el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que protege el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

“(…) La Sala encuentra pertinente resaltar que la protección jurisprudencial de la comunidad LGBTI contra cualquier forma de discriminación originada en la orientación sexual, constituye hoy en día una tendencia contemporánea en varios países”, dice la sentencia, que destaca decisiones de tribunales judiciales que han protegido los derechos de este grupo vulnerable en Estados Unidos, Hong Kong, Bosnia y Herzegovina, Argentina y México.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado interno 6177-2018. CP: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Sentencia del 18 de junio de 2020) (ver sentencia)

Tema: Sentencia de unificación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado por medio de sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, definió que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República -Decreto 929 de 1976- beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les debió reconocer de conformidad a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores,  se debió atender la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Además, indicó que eran aplicables las reglas y las subreglas sobre el ingreso base de liquidación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijadas por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARR VÉLEZ. Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14)CE-SUJ-SII-020-20 (ver providencia aquí)

MANTIENEN SANCIÓN CONTRA EXFUNCIONARIO DE MINTRABAJO POR CONCUSIÓN

En firme quedó la destitución e inhabilidad de 10 años que el Ministerio del Trabajo le impuso a un servidor que pidió dinero a una mujer para tramitar un recurso que esta interpuso contra la empresa en la cual trabajaba. El Consejo de Estado negó las pretensiones de una demanda que pretendía dejar sin efectos la sanción.

El proceso disciplinario contra el demandante se inició a raíz de la queja que formuló esta ciudadana, que señaló que el funcionario le solicitó 200.000 pesos como adelanto para poder tramitar una reclamación que esta presentó para hacerse a unas acreencias laborales presuntamente adeudadas por la empresa en la cual trabajaba, de donde fue despedida, aparentemente sin justa causa.

El destituido exfuncionario interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra este fallo disciplinario. Sostuvo que en el pliego de cargos no se hizo referencia a las normas violadas, que su defensa no tuvo acceso a la investigación, entre otras irregularidades.

El Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el pliego de cargos fue claro y preciso y que, pese a que en él se hizo mención a una falta disciplinaria que no correspondía, ello no le impidió al procesado el ejercicio de la defensa. Añadió que la decisión del Ministerio de no practicar algunas pruebas solicitadas por la defensa no vulneró el debido proceso, sino que fue una medida razonable, pues no había necesidad de tener en cuenta estos elementos en el proceso. Además, precisó que la defensa sí tuvo acceso a la investigación.

El fallo advierte también que el hecho de que el exfuncionario no haya contado con la asistencia de una defensa técnica al momento de rendir versión libre tampoco constituye una irregularidad, pues el proceso disciplinario la defensa técnica es prescindible. Para la alta corte, las pruebas demuestran que la conducta se adecuó a la falta que se le endilgó, consistente en la utilización de su cargo para solicitar un dinero de manera indebida, que no tenía ningún título válido.

(Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado interno: 1068-2011. CP: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, Sentencia del 16 de julio de 2020) (Ver sentencia)

EL ARTÍCULO 8 DEL DECRETO 806 DE 2020 EN PRINCIPIO NO ES APLICABLE A LOS PROCESOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS

En auto de ponente del 28 de julio de 2020 del magistrado Martín Bermúdez Muñoz, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado realizó ciertas precisiones en relación a la contabilización de términos del traslado de la demanda y así mismo frente a la aplicación del artículo 8° del Decreto 806 de 2020 en los procesos contenciosos administrativos.

En primer lugar, la providencia fue clara en indicar que una demanda presentada con anterioridad al 4 de junio de 2020 - fecha de entrada en vigor del Decreto 806 de 2020 – no le es exigible el requisito de envío previo o simultáneo de la demanda y sus anexos a los demandados previsto en el artículo 6° de esa normativa.

Por otro lado, puntualizó respecto a la orden de notificación personal del auto admisorio del caso examinado, que el término de 30 días de traslado de la demanda empezaría a correr al vencimiento del término común de 25 días después de surtida la última notificación.

A renglón seguido anotó que el artículo 8 del Decreto 806 de 2020 no era aplicable a las notificaciones personales a las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y al Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ni a los particulares inscritos en el registro mercantil, las cuales se encuentran reguladas en el capítulo VII del título V del CPACA (artículos 196 a 206).

Aclaró que la referida disposición consagra una forma adicional de notificación personal para los eventos en los cuales debe realizarse la notificación a personas que no estaban obligadas a tener un correo electrónico público para notificaciones judiciales, que son, por lo general, las personas privadas no inscritas en el registro mercantil, respecto de las cuales no estaba regulada la notificación por medios electrónicos en el CPACA.

Finalmente, expuso que debe atenderse lo anterior, sin perjuicio de la aplicación a la jurisdicción contencioso administrativo de las reglas previstas en el Decreto 806 de 2020 relativas a la forma cómo deben realizarse los traslados en lo atinente a la inclusión en los mismos correos electrónicos en los que se realiza la notificación de los documentos necesarios para que ellos se surtan y demás reglas sobre el uso de medios electrónicos.

Radicación: 11001-03-26-000-2019-00169-00 (65202). Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz (Ver providencia aquí)

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sala Unitaria, a través de providencia del 28 de julio de 2020, resolvió inadmitir el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de una sentencia proferida por la Corporación, debido a que el solicitante no acreditó haber enviado simultáneamente el recurso y sus anexos a la entidad demandada, en la forma establecida por el artículo 6 del Decreto 806 de 2020.

Tras citar el artículo en mención, el Alto Tribunal destacó del mismo que “(…) En cualquier jurisdicción, incluido el proceso arbitral y las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado, el demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados. Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario o el funcionario que haga sus veces velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación la autoridad judicial inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal de digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos. (…)”

Así las cosas, el Ponente concluyó que en el asunto sometido a estudio, este requisito debía cumplirse porque el recurso extraordinario de revisión está sujeto a los requisitos previstos en el artículo 252 del CPACA, que son similares a los previstos para la demanda, y en su trámite debe surtirse el traslado a la contraparte en los términos del artículo 253 del CPACA.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Radicación: 11001031500020200301300.

Nota de relatoría extraída de la providencia y difundida por el Despacho de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: “Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico” (ver auto)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN

La Sección Cuarta del Consejo de Estado fallo del 12 de marzo de 2020, recordó que, en materia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el defecto por violación directa de la Constitución tiene como fundamento el propio reconocimiento de su valor normativo y contiene mandatos que son de aplicación directa por parte de las autoridades. En dicho fallo decide impugnación de una acción de tutela presentada contra sentencia judicial de nulidad y restablecimiento del derecho proferida el 3 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, en el cual se resuelve un recurso de apelación, confirmando el fallo de primera instancia de fecha 8 de junio de 2017, pero por motivos distintos.

Dentro de dicho proceso, la actora pretendía la declaratoria de existencia de un contrato realidad con el ISS, a partir de la nulidad de actos fictos negativos. En primera instancia el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, decidió negar las pretensiones por considerar que no se acreditó plenamente el elemento de subordinación. No obstante, al resolverse la apelación ante el Tribunal accionado, este decidió confirmar dicha sentencia, pero a partir de la declaratoria de inepta demanda, por considerar que la actora no demandó la resolución a través de la cual el ISS rechaza las solicitudes de 109 trabajadores al indicar que en el proceso liquidatorio de la entidad no se incluiría el pago de las acreencias solicitadas.

Considera el Consejo de Estado que la determinación del Tribunal es errada, dado que en el acto que considera debió ser demandado, la entidad no efectuó ningún análisis de fondo para determinar si se configuró o no el contrato realidad, sino que se limitó a indicar de forma general que rechazaría la solicitud de acreencias laborales presentada por los 109 peticionarios, no existiendo así un pronunciamiento material sobre el reconocimiento del contrato realidad de ningún caso concreto, por tanto no es el acto definitivo que resolvió la solicitud de la accionante relativa a acreencias laborales, y por ende, no debía ser demandado.

Señala la Sala que, con tal yerro, el Tribunal accionado desconoció lo solicitado por la demandante pues el objeto de su demanda no era el relativo al proceso de liquidación de la entidad, sino que buscaba la declaratoria de “una relación laboral ejecutada en forma personal, con subordinación y dependencia, con el reconocimiento de un salario y con el cumplimiento de estrictos horarios de trabajo”.

Adicional a lo expuesto, resalta que el acto que según el Tribunal debió ser demandado, fue allegado al expediente por la Fiduprevisora, luego de mas de 2 años del momento oportuno para aportar pruebas, por lo que el mismo no fue decretado e incorporado legalmente al expediente, lo que implica que al darle un valor y más aun al determinar que aquel era el acto demandable, el Tribunal accionado le dio un alcance indebido.

En virtud de lo anterior, la Sala determinó que el Tribunal incurrió en violación directa de la Constitución, en la medida en que su interpretación, desconoció el debido proceso de la accionante, al basar su decisión en un acto administrativo, que además de haber sido aportado fuera de las oportunidades previstas en la ley, no era el acto administrativo que debió demandarse.

(Nota de relatoría elaborada y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

¿QUIÉN DEBE ASISTIR A LA DILIGENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO EN UNA ACCIÓN POPULAR?

La Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que el deber de asistencia de las partes a la diligencia del pacto de cumplimiento, en el marco de una acción popular, está establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el cual fue desarrollado en una sentencia de unificación del 2018.

Dicha norma establece que “el juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto”.

“La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria”.

“La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo …”.

Caso concreto

En el caso específico, el impugnante afirmó, según una interpretación exegética, que ese artículo 27 hace referencia específicamente que a la diligencia deben asistir “las partes” y concretamente que el alcalde del municipio era el único obligado para asistir a la audiencia en representación del ente territorial.

Sin embargo, la corporación indicó, según la sentencia de unificación, que el apoderado de la entidad pública es competente para asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, siempre y cuando se circunscriba a los lineamientos del comité de conciliación.

Conforme a lo anterior, la corporación explicó, a la luz de la normativa citada, que no existe requisito alguno que exija que a la audiencia deba asistir únicamente el representante legal del ente territorial y por ello es admisible que a dicha vista pública se presentara el apoderado del municipio

(Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado: 2019-571. CP: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, fallo de tutela del 23 de abril de 2020) (Ver fallo)

El Consejo de Estado concluyó que el Tribunal Administrativo de Antioquia no violó los derechos de los familiares de una víctima de un ‘falso positivo’ al no haber admitido la demanda de reparación que presentaron, pues la interpusieron cuando ya había vencido el plazo que la ley les concedía para ejercer ese derecho.

Los hechos materia de este proceso tienen su origen en la muerte de un civil que fue presentado como una baja guerrillera producida en combate el 31 de enero del 2005. La muerte de esta persona dio lugar a la condena de un militar que, según se dio a conocer en el juicio, hacía parte de una organización conformada por miembros del Ejército Nacional para dar muerte a personas inocentes y presentarlas como bajas en combate contra organizaciones armadas ilegales.

El 15 de septiembre del 2017, es decir 12 años y siete meses después de los hechos, los familiares del fallecido interpusieron una demanda de reparación directa, con miras a que las Fuerzas Militares se vieran obligadas a reparar económicamente los daños ocasionados por el homicidio. En el escrito, hicieron referencia a que, al tratarse de una violación a los derechos humanos, no podía aplicarse el plazo de dos años previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) para interponer la acción.

El juzgado administrativo de Medellín que conoció el caso en primera instancia admitió la acción, por considerar que, dado que la demanda de reparación tenía su origen en un presunto delito de lesa humanidad, se debía aplicar la imprescriptibilidad que se prevé en materia penal frente a este tipo de ilícitos. El Ejército apeló la decisión, con la intención de que el Tribunal Administrativo de Antioquia diera por terminada la acción, al considerar que fue presentada cuando ya habían vencido los términos que tenían los afectados para exigir la reparación.

El Tribunal le dio la razón. Revocó el auto de admisión de la demanda y dio por terminado el procedimiento, al considerar que ya había caducado la acción, es decir, que se había vencido el plazo para demandar. Sostuvo que si bien la ley otorga un plazo de dos años para interponer la acción de reparación directa, que se cuentan a partir de que la presunta víctima tiene conocimiento del hecho generador del daño, en este caso, los accionantes la interpusieron 12 años y siete meses después de haberse enterado de la muerte de su ser querido y casi cuatro años después de la sentencia penal que condenó al responsable.

Frente a esta determinación, los accionantes interpusieron una acción de tutela ante el Consejo de Estado. A su juicio, la forma como se resolvió el caso viola sus derechos de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral. Aseguran que, cuando el hecho frente al cual se presume la ocurrencia del daño probablemente sea de lesa humanidad, es necesario que el juez continúe la acción judicial y se abstenga de determinar su vigencia en la audiencia inicial.

El Consejo de Estado negó la acción de tutela. Sostuvo que, si bien es cierto que cuando no existan suficientes elementos de convicción, el juez contencioso debe pronunciarse sobre la vigencia de la acción en una etapa posterior a la audiencia inicial, eso no implica que en todos los casos frente a los cuales sea probable que se haya cometido un delito de lesa humanidad el juez deba pronunciarse sobre la vigencia de la acción en las etapas posteriores del proceso. En este caso, el Tribunal sí contaba con los medios suficientes para definir la vigencia de la acción, aclaró.

Precisó que, aun cuando en el caso concreto hubiera existido certeza de que se trata de un delito de lesa humanidad, esa consideración no habría afectado la conclusión del auto en el que se da por terminado el proceso. Sostuvo que el Tribunal explicó razonablemente que los accionantes, a pesar de tener conocimiento del hecho generador del daño, no interpusieron la acción de reparación dentro de los dos años siguientes que le concede la ley.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, radicado: 2020-715. CP: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, Fallo de tutela del 3 de abril de 2020) (ver sentencia)

Instituciones Educativas vulneran los derechos a la igualdad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación de estudiantes transexuales, cuando no les brindan un trato acorde con su identidad de género

Boletín No. 130

Sentencia T-192 de 2020

Bogotá, 05 de agosto de 2020

La Corte Constitucional evidenció que la Institución Educativa La Anunciación –Buenaventura- restringió las manifestaciones de la individualidad de la accionante, relacionadas con su identidad de género. La Corte advirtió a las Directivas de ese Colegio que no podrán incurrir nuevamente en acciones lesivas de los derechos fundamentales de las personas LGBTI, para lo cual, deberán dar estricto cumplimiento a las reglas jurisprudenciales expuestas en la sentencia T-192 de 2020, relacionadas con el respeto y protección de la orientación sexual e identidad de género diversas. También ordenó a esa institución que difunda íntegramente dicha sentencia a esa comunidad educativa, especialmente a todos los estudiantes de ese Colegio. 

Según el Tribunal, ese desconocimiento se debió a la falta de compresnión del alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad establecido en el artículo 16 de la Constitución, que se manifiesta en la autonomía de cada persona para diseñar su propio plan de vida y fijar todos los aspectos concernientes a su identidad, sin límites a los definidos en la ley y en la Carta Política. 

La Corporación expuso que el desconocimiento de la identidad de la demandante y la evidente violación de sus derechos fundamentales por parte del Colegio se concretó en una serie de actos. Por ejemplo, cuando la Rectora Yaneth Riascos Hurtado se negó a autorizar que se graduara con el atuendo que usan las mujeres; se le impuso que debía portar esmoquin, pues en su cédula de ciudadanía aparece “sexo masculino” y el nombre asignado al nacer; y amenazó con no celebrar ninguna ceremonia y que todos debían graduarse por ventanilla, en el evento que la estudiante no obedeciera. Actuaciones que demuestran un alto grado de desinterés e irrespeto por la orientación sexual e identidad de género diversas de la accionante.

La Corte señaló que es inaceptable y, por tanto, merece el mayor reproche posible el hecho irrespetuoso de las autoridades del Colegio accionado y del comité organizador de la ceremonia de graduación, al haber llamado a la estudiante por el nombre que se le asignó al nacer -Carlos Andrés-, al momento de la entrega del diploma, y no por el nombre que ella adoptó conforme a su identidad individual -Cristina Andrea-, a sabiendas que ella expresamente se ha autoreconocido e identificado como tal.

El Tribunal advirtió a las directivas de la institución educativa que la identidad de género diversa de Cristina no necesariamente está relacionada con el nombre designado desde su nacimiento, ni con la información anotada en sus documentos civiles o legales, verbigracia, la cédula de ciudadanía, sino que es ella la que realmente decide cómo construye su identidad individual mediante las manifestaciones que expresa y exterioriza su modo de ser, de acuerdo con sus íntimas convicciones y el género con el que se identifica.

Igualmente, la Corte consideró que ese conjunto de actos inaceptables y reprochables de las autoridades del Colegio demandado también constituyeron un trato discriminatorio compuesto, continuo y sistemático en razón de la orientación sexual e identidad de género diversas de la estudiante, pues se incumplió con la carga de justificación requerida (Ver boletín aquí)

(Nota de relatoría tomada del portal web de la Corte Constitucional - Noticias -  y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

CADUCIDAD -  reclamación de responsabilidad del Estado actos que constituyen delitos de lesa humanidad, MOMENTO PROCESAL EN QUE EL JUEZ PUEDE DECLARAR LA CADUCIDAD.

El Consejo de Estado, a través de su sección tercera en estudio de tutela, señaló que la  garantía del derecho al acceso a la administración de justicia lleva a que en los eventos donde se discuta responsabilidad el Estado por delitos de lesa humanidad, en que el juez contencioso no cuente con los elementos suficientes de convicción para decidir sobre la vigencia del medio de control en las etapas iniciales del proceso, debe, en garantía de los principios pro actione y pro damato, continuar con el trámite y resolver este asunto en una etapa posterior, una vez cuente con mayores elementos de juicio

Sin embargo preciso, que lo anterior, no implica que en todos los casos frente a los cuales sea probable que se haya cometido un delito de lesa humanidad el juez deba pronunciarse sobre la vigencia de la acción en las etapas posteriores del proceso, sí  desde el inicio del mismo, o en sus etapas previas a la audiencia inicial se cuenta  con los medios suficientes para definir la vigencia de la acción, el juez podrá declarar la configuración del fenómeno de la caducidad.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, 03 de abril de 2020, Referencia: Acción de tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2020-00715-00, Accionantes: Marta Nidia Cano, Carol Daniela González Gómez, Y OTROS Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad. (ver aquí)

SI LA JUSTICIA PENAL SE EXCEDE EN LA CONDENA, DEBE REPARAR EL DAÑO.

El Consejo de Estado condenó a la Rama Judicial a pagarle más de 276 millones de pesos a la familia de un hombre que fue condenado a una pena que superaba en seis años el tiempo que realmente había debido permanecer en prisión.

El accionante fue investigado, acusado y condenado a 10 años de cárcel, al haber sido hallado responsable de un caso de extorsión que se produjo en el 2003. Sin embargo, cuando había superado ya los cuatro años y medio cárcel, la Corte Suprema de Justicia redujo su condena a solo cuatro años, por considerar que los jueces de instancia se equivocaron en la forma como tasaron la pena.

Frente a esta decisión, el accionante interpuso una demanda de reparación directa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la intención de ser reparado por el probable error judicial que cometieron los operadores que le impusieron la pena seis años superior a la que en realidad era merecedor. A su juicio, debía recibir de manos de la Rama Judicial al menos 940 millones de pesos.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó reparar al procesado y a su familia, pero solamente con el pago de 17 millones de pesos. A su juicio, los jueces que impusieron la pena en primera y segunda instancia aplicaron una norma que no estaba vigente para la época de los hechos, lo que condujo al error, que se materializó en la incorrecta tasación de la pena.

El propio afectado apeló esta decisión, con el fin de que el Consejo de Estado elevara el monto de la condena, entre otras cosas, debido a que en el fallo de primera instancia no se reconoció reparación a los daños como el lucro que dejó de percibir el procesado durante el tiempo que permaneció detenido, más allá de lo debido, y el daño a la vida en relación, que consiste en le pérdida de la posibilidad de disfrutar de ciertos acontecimientos a los que el afectado hubiera podido tener acceso, de no ser por la ocurrencia del daño.

La alta corte ratificó la decisión. Sostuvo que el demandado no probó que se hubiera privado de la oportunidad de recibir ingresos por cuenta del error judicial y que tampoco se aportaron al expediente pruebas del daño a la vida en relación que, a su juicio, padeció por este error judicial. No obstante, la alta corte revisó los valores de la reparación a los daños morales reconocido en el fallo del tribunal y elevó su monto.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Radicación N°: 25000-23-26-000-2010-00156-01 (44550) CP: MARÍA ADRIANA MARÍN, sentencia del 24 de abril de 2020. (Ver Sentencia)

(Nota de relatoría tomada del portal web del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

NORMAS QUE IMPUSIERON EDAD DE RETIRO DE NOTARIOS A LOS 65 AÑOS FUERON LEGALES: CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado determinó que fueron legales los actos mediante los cuales el Ministerio de Justicia reglamentó la edad de retiro forzoso de los notarios a los 65 años, antes de la vigencia de la ley que impone el retiro de funcionarios públicos a los 70 años.

La norma fue demandada ante el Consejo de Estado. Para el accionante, el Gobierno no tenía competencia para expedirla, pues, a su juicio, el asunto es de exclusiva facultad del Congreso. Además, sostuvo que no se podía establecer la edad de retiro forzoso de los notarios a los 65 años como una causal de inhabilidad e incompatibilidad para el ejercicio del cargo, pues no estaba prevista en el Estatuto del Notariado.

Adicionalmente, en este caso correspondía establecer si el mandato que impone la edad de retiro forzoso de los notarios a los 65 años terminó reviviendo apartes del Estatuto del Notariado que ya habían sido derogados.

El Consejo de Estado negó las pretensiones. Sostuvo que el Gobierno no excedió sus facultades al definir la edad de retiro forzoso de los notarios, pues un Decreto-Ley de 1968 le permitió ejercer esa facultad reglamentaria, como lo concluyó un fallo del Consejo de Estado en el 2009. De ahí que, frente a este reproche particular, se ordenara estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia, que sostiene que el Ejecutivo no se abrogó una facultad exclusiva del legislativo al establecer la edad de retiro para notarios. Además, al estar fundada en la legislación de 1968, no podría afirmarse que la disposición hubiera reproducido los apartes derogados del Estatuto del Notariado.

Precisó que si bien tal Estatuto no contempla que cumplir la edad de retiro forzoso sea una causal de pérdida del cargo, las normas demandadas establecen una categoría más amplia, esto es la vacancia absoluta del cargo de notario cuando se produce alguna de las circunstancias señaladas en la ley, una de las cuales contempla el cumplir la edad de retiro forzoso.

El Consejo de Estado explicó que si bien las inhabilidades, impedimentos y las incompatibilidades están previstas como un factor que impide el ejercicio de un cargo, como también lo hace el retiro forzoso, el cumplir esta edad da lugar abandonar este oficio notarial, pero para dar cabida a que otras generaciones puedan hacerlo y no como un factor de inhabilidad, impedimento o incompatibilidad.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado interno: 0098-2017. CP: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, sentencia del 2 de julio de 2020. (Ver sentencia)

DE LAS EXCEPCIONES Y SU CLASIFICACIÓN

En auto del 08 de mayo de 2020 con ponencia de la consejera, María Adriana Marín, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado recordó el concepto y la finalidad de las excepciones.

Sobre el particular, apuntó que las excepciones son medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados, ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente las pretensiones, o bien a desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante, en forma definitiva o temporal, caso en el cual constituyen un verdadero ataque a la cuestión de fondo.

Destacó que las excepciones que tienen el carácter de previas buscan el saneamiento del tránsito procesal, para efectos de que este llegue a buen término.

Así mismo, anotó que las perentorias se presentan cuando el demandado esgrime hechos distintos de los propuestos por la parte actora y que se dirigen a desconocer o atacar la existencia del derecho reclamado, estas pueden ser definitivas o temporales, ello en consideración a que pueden estar constituidas por situaciones fácticas que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativas de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o porque, habiendo existido, se extinguió, o ii) demuestran que la reclamación del derecho es inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se han cumplido.

Finalmente, expuso que las denominadas excepciones mixtas consisten en hechos encaminados directamente a desvirtuar las pretensiones; pero se caracterizan porque son decididas de forma previa.

Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00403-02 (65107) (Ver providencia aquí)

Sanción por no informar - año 2007. Requisitos recurso de reconsideración. Caducidad de la potestad sancionadora – Reiteración jurisprudencial

En esta oportunidad el Consejo de Estado a través de su sección cuarta, efectuó pronunciamiento sobre el *recurso de reconsideración*, indicando que el Estatuto Tributario preceptúa su trámite en los artículos 720 y siguientes, señalando que como requisitos se exige que el recurso se formule: i) por escrito, ii) con la expresión concreta de los motivos de inconformidad en contra de la decisión recurrida, iii) dentro de la oportunidad legal y, iv) lo interponga el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o con prueba de la personería para actuar, cuando se actúa a través de apoderado.

Reveló la Corporación, que dicho trámite se debe adelantar con arreglo a las disposiciones sobre presentación personal y electrónica fijadas en el artículo 559 ejusdem, y el incumplimiento de los requisitos aducidos deriva en la inadmisión del recurso (artículo 726 ib.).

Concluyó que, en aplicación del artículo 228 de la Constitución Política , la denominación – nombre formal- que el contribuyente le dé al escrito presentado a título de recurso de reconsideración, no determina la naturaleza del mismo, sin que ello signifique «que las normas de procedimiento carezcan de valor jurídico, pues, se insiste, son el mecanismo para hacer efectivos los derechos» .

*Caducidad de la potestad sancionadora – Reiteración jurisprudencial*

En relación con la «prescripción de la facultad sancionatoria», estimó la H. Corporación, que el artículo 638 del Estatuto Tributario, dispone que, cuando las sanciones se imponen mediante resolución independiente, el pliego de cargos se debe formular dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período en que ocurrió la irregularidad sancionable, o cesó la irregularidad para el caso de las infracciones continuadas.

En relación con la forma en que se contabiliza la caducidad de la potestad sancionadora de la Administración, dicha Sección recordó, que en sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, Exp. 22185, expresó que «el término para notificar el pliego de cargos comienza a correr desde el día en que se presentó o debió presentar la declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio correspondiente al año gravable en el que se cometió la infracción».

Advirtió el H. Tribunal, que en el caso que la notificación de la resolución sanción ocurra por fuera del término consagrado en el inciso final del artículo 638 del Estatuto Tributario  y, por tanto, al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo la Administración pierde competencia para imponer la sanción, con lo cual el acto deviene nulo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730-3 ejusdem .

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, 23 de julio 2020,  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 47001-23-33-000-2014-00346-01 (24345), Demandante: ALEJANDRO PÉREZ PRADA, Demandado: DIAN. (Ver aquí)

Con el fin de preservar el medio ambiente y proteger la pesca artesanal a la que se dedican las familias de las zonas costeras del Chocó, el Consejo de Estado, a través de su Sección Primera, le ordenó a varias entidades estatales adoptar un plan para controlar la pesca industrial en los ecosistemas marinos y áreas costeras que allí se viene desarrollando.

Esto a raíz de una acción popular que obliga a los ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca y a la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible del Chocó, que adopten, dentro del plazo de cinco (5) meses, un plan que permita cesar, mitigar, prevenir, controlar y sancionar las conductas que atenten contra el medio ambiente y contra los intereses de los pescadores artesanales. En ese mismo lapso, y con la participación de las comunidades afectadas y sus representantes, las accionadas deben verificar si las dimensiones de la Zona Exclusiva de Pesca Artesanal (ZEPA) en el litoral pacífico chocoano son las adecuadas, bajo la premisa de no disminuir la actual delimitación.

Por otra parte, el Cuerpo de Guardacostas de la Armada Nacional con jurisdicción en Chocó contará con un mes para reforzar y actualizar los procedimientos de vigilancia empleados para la protección del ecosistema marino y de la actividad de pesca industrial, plan que deberá ser puesto en marcha una vez los organismos ya enunciados entreguen los resultados de la adopción de los estudios técnicos que debe aportar para superar este déficit de protección de los derechos e intereses colectivos.

Las mencionadas entidades, asistidas por la Armada Nacional, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y un representante de las Veedurías ciudadanas que tengan interés en el asunto, deberán conformar un comité de verificación de cumplimiento del fallo popular.

LA DEMANDA

La acción la interpusieron la Federación de Trabajadores de la Pesca Artesanal de la Costa Pacífica Chocoana (Fedepesca) y el Consejo Comunitario de Los Delfines, por considerar que ciertas acciones y omisiones de las entidades demandadas dieron lugar a afectar los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico, al permitir que la sobreexplotación de recursos pesqueros que adelantan compañías del ramo a nivel industrial provocara impactos negativos en la preservación del medio ambiente en la costa marina chocoana, así como en el desarrollo de las principales actividades económicas de las que se deriva el sustento de la mayor parte de la población de menores ingresos en la zona.

En el escrito de la demanda se señala que ese tipo de actividades a escala industrial ha provocado contaminación por el vertimiento de combustible; afectación de ecosistemas marinos; altos índices de muerte de especies estratégicas como los como tiburones, tortugas, delfines y picudos; peligro de extinción del recurso pesquero por sobreexplotación de flotas industriales de atún y camarones, entre otros fenómenos nocivos.

Según las accionantes, este panorama ha afectado el desarrollo de la pesca artesanal, de la que depende el sustento de varias familias que, por años, se han dedicado a esta actividad en ejercicio de un tipo de conocimiento que ha sido transmitido de generación en generación. Aducen, además, que afectaciones como las descritas, han provocado la disminución de actividades como la pesca deportiva, el buceo y otras relacionadas con el turismo que, aseguran, ha sufrido una fuerte caída como consecuencia de estos hechos.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, órgano judicial que conoció el caso en primera instancia, ordenó proteger los derechos colectivos de los afectados. Para lograrlo, las accionadas estaban a obligadas a adoptar, en cinco meses, un plan de intervención para cesar, mitigar, prevenir, controlar y sancionar los impactos ambientales derivados de la práctica de la pesca industrial en la zona, actuando con especial protección y estímulo a favor de la pesca artesanal.

Idéntico plazo le dio el Tribunal a estos organismos para que, en compañía de asociaciones y grupos de la sociedad civil que representan a pescadores artesanales y aquellas que actúan en favor de la protección del ecosistema marino, elaboren un estudio técnico en el cual se evalúe la ampliación de la ZEPA en el litoral pacífico chocoano, para optimizar su funcionamiento y sin que sea posible disminuir sus actuales dimensiones.

Como consecuencia de esta decisión, el Cuerpo de Guardacostas de la Armada Nacional con jurisdicción en Chocó estaba obligado a actualizar el plan de vigilancia y control con el que cuenta para garantizar la protección del ecosistema marino y para la actividad de pesca industrial.

La decisión fue impugnada por los ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el de Agricultura y Desarrollo Rural. La primera de estas carteras adujo no ser la responsable de las competencias que exige esta acción popular para preservar los derechos colectivos, en tanto que la segunda expuso su participación en los planes de intervención para el ejercicio regulado de la pesca industrial en la zona.

DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO

La alta corte ratificó la necesidad de proteger los derechos colectivos protegidos en el fallo de primer grado. Sostuvo que la sobrepesca y captura incidentales y no selectivas que se viene registrando en la zona representa una grave amenaza a los ecosistemas marinos y costeros. Además, encontró que los pescadores de la región solo cuentan con una pequeña ZEPA en el norte del Chocó y que las instituciones han sido negligentes para procurar su ampliación.

Para la corporación judicial, es evidente que la pesca industrial está afectando la alimentación, subsistencia, bienestar, calidad de vida y hasta integridad étnica de las comunidades, que han visto en la pesca artesanal no solo una alternativa económica sino un conjunto de conocimientos que constituyen un proyecto de vida que se produce en conexión con los ecosistemas marinos, que es necesario proteger.

Al valorar el tipo de afectación y las atribuciones legales de los ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el de Agricultura y Desarrollo Rural, el Consejo de Estado determinó que estas sí cuentan con las competencias para adoptar las medidas que aquí se requieren para proteger los derechos de las comunidades afectadas.

Además, sentenció que el avance con respecto a la superación de la verificación de la afectación de los ecosistemas marinos a causa de la pesca industrial advertida en primera instancia, es nula, de donde se desprende la renuencia de la cartera de ambiente para coordinar la conservación de estos entornos en el Chocó biogeográfico. A juicio de la alta corte, el Ministerio ni siquiera entregó evidencia de haber verificado o haber estado estudiando el impacto ambiental ni el costo económico, tanto del deterioro, como de la conservación de estas zonas.

Así las cosas, además de ratificar el fallo del Tribunal, el Consejo de Estado ordenó que los ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el de Agricultura y Desarrollo Rural, la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (Aunap), la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó (Codechocó) y la Armada Nacional, junto con distintas personas de derecho público y privado -especialmente aquellas de carácter técnico y científico-, conformen una mesa de trabajo a la que se aportarán conocimientos para concretar el cumplimiento del fallo. Esta instancia se reunirá cada tres meses para verificar los avances en el cumplimiento del fallo, que serán consignados en un informe que será entregado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Sentencia de fecha 11 de junio de 2020. Radicación No. 25000-23-24-000-2012-00078-01 (VER AQUI)

(Nota de relatoría tomada de "Últimas noticias" de la página web del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

Menores hijos de crianza pueden acceder a pensión de sobrevivientes, en igualdad de condiciones que los consanguíneos y adoptivos

La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sentencia de 03 de junio de 2020, recordó que el ordenamiento constitucional prevé la protección de la familia y de sus miembros, lo cual se traslada a los diferentes escenarios de prestaciones económicas que la ley ofrece, y que en materia de seguridad social, no se restringe a aquellas familias conformadas por vínculos de consaguinidad o jurídicos, sino también, a aquellas que surgen por sus relacionaes materiales, en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el respeto, la asistencia y los proyectos comunes, han marcado la consolidación de ese núcleo.

En el caso en concreto, al demostrarse que entre la causante y la menor se conformó una familia de crianza, esta última tenía derecho en calidad de hija, a acceder a la pensión de sobrevivientes, motivo por el cual la Alta Corporación ordenó casar la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y en sede de instancia, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Medellín.

Datos de la sentencia: SL1939-2020 -  radicación n° 61029. Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga (Ver providencia aquí)

(Noticia tomada de la fan page de Facebook de la Corte Suprema de Justicia, comentada y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

CONSEJO DE ESTADO EXPLICA POR QUÉ LA JUSTICIA NO ESTÁ OBLIGADA A REPARAR A TODOS LOS DETENIDOS QUE SON ABSUELTOS

La decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda de absolver a la Rama Judicial, por no haber demostrado la responsabilidad penal de una persona que fue detenida pero absuelta por tener en su poder poco más de 2 gramos de cocaína, no violó los derechos fundamentales del procesado. Así lo determinó el Consejo de Estado.

La decisión de la alta corte obedece a una acción de tutela por medio de la cual la persona procesada penalmente buscaba dejar sin efectos el fallo por medio del cual se le negó la demanda de reparación directa que interpuso con el fin de ser indemnizado por la Policía y la Rama Judicial.

El demandante permaneció detenido durante 10 meses y cinco días por su presunta responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. Sin embargo, fue absuelto del cargo por un juez de Pereira, luego de que la propia Fiscalía así se lo solicitara a este operador judicial.

De ahí que el procesado y su familia interpusieran una demanda ante un juzgado administrativo de la capital risaraldense, con el fin de obtener una reparación económica del daño padecido por la detención sin que se demostrara su responsabilidad penal en los ilícitos que se endilgaban en el proceso.

El juez administrativo concedió las pretensiones y ordenó resarcir económicamente al accionante y a sus familiares. Sin embargo, la decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Esta corporación absolvió a la Rama Judicial, por considerar que si bien no se probó que el demandante hubiera cometido el delito, la sustancia prohibida que fue incautada en el momento de su captura, indica que su detención en flagrancia se produjo con base en requisitos legalmente justificados.

Inconforme con lo expresado en este fallo del Tribunal, la persona que había sido detenida y posteriormente absuelta interpuso una acción de tutela, por considerar que se le violaron varios derechos fundamentales. Entre otras cosas, expresó que el Tribunal invadió una competencia del juez penal que lo declaró inocente, al considerar que sus propias actuaciones fueron las que dieron lugar a su detención.

El Consejo de Estado determinó que la decisión por medio de la cual se absolvió a la Fiscalía no violó los derechos fundamentales de este ciudadano. Indicó que el hecho de que el juez penal decrete la absolución de una persona detenida no necesariamente significa que la privación de la libertad sea injusta y que haya lugar a reparar al procesado. Aclaró que en materia penal las pruebas se valoran con el propósito de verificar la ocurrencia o no de un delito y la responsabilidad del indiciado, mientras que el juez administrativo las examina para verificar si el detenido que no fue condenado provocó o no dicha detención.

A juicio de la corte, la decisión del Tribunal de absolver a la Rama Judicial dio aplicación a la jurisprudencia relacionada con la privación injusta de la libertad, en tanto que explicó que la medida de aseguramiento que se le impuso al demandado obedeció a una inferencia razonable de que pudo haber sido responsable de los delitos que se le imputaban, relacionados con el tráfico de estupefacientes. En el expediente se dieron cuenta de testimonios de policías que señalaron que cuando se produjo la captura el procesado tenía en su poder unas papeletas y una cantidad de cocaína.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: STELLA JEANNETE CARVAJAL BASTO. Sentencia de tutela de fecha 25 de junio de 2020. Radicación No. 11001-03-15-000-2020-01253-00 (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada de "Últimas noticias" de la página web del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

PRESUNCIÓN DE PERJUICIOS MORALES NO APLICA EN AFECTACIONES A BIENES O AL DERECHO DE PROPIEDAD.

El Consejo de Estado, en revisión eventual de una acción de grupo, señaló que le es prohibido a las autoridades judiciales presumir la existencia de perjuicios morales cuando se trata de pérdida o deterioro de bienes materiales, toda vez que tales presunciones son posibles solo en ciertos eventos que han sido aceptados jurisprudencialmente como causantes de un padecimiento moral, como aquellos en los que se ven involucrados derechos personalísimos de las víctimas. 

En este sentido, resalta la corte que por regla general los perjuicios morales deben estar plenamente acreditados, no obstante con el objeto de evitar cargas excesivas a las víctimas, se ha permitido la presunción de la existencia perjuicios morales solo en casos específicos como lesiones personales, desplazamiento forzado por causa del conflicto armado interno, privación injusta de la libertad y muerte.

En tal sentido, si existiere un perjuicio moral ocasionado por la pérdida de bienes materiales, el interesado debe probar que dicho daño supera la esfera de lo material y trasciende a la esfera de lo moral a través de los medios de prueba pertinentes, sin que sea posible que el juzgador reconozca dicho daño a partir de la presunción del mismo. 

Consejo de Estado. Sala Sexta Especial de Decisión. Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación No. 13001-33-33-013-2012-00033-02(AG)REV Sentencia del 03 de marzo de 2020  Ver providencia aquí

(Nota de relatoría elaborada y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

El Consejo de Estado condicionó la reglamentación a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas contenida en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, al evento en que el acto de consumo afecte el orden público por tratarse de conductas ligadas a la comercialización o distribución de tales sustancias, o cuando se afectan derechos de terceros o de la colectividad.

Determinó que esa reglamentación no desconoce los principios que rigen el Estado Social de Derecho, ni los artículos 1º, 2º, 5°, 6º, 12, 13, 15, 16, 28, 29, 49, 150 y 189 (numerales 4º y 11) de la Constitución Política; 2º (literal j)) de la Ley 30 de 1986 y 2º, 33, 38, 39, 59, 92, 93, 140, 146, 159, 164, 192, 201 y 222 de la Ley 1801 de 2016, tampoco la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia ni incurre en los defectos de falta de competencia y falsa motivación.

La decisión obedece a una demanda en la que se pretendía la nulidad de este acto administrativo. En ella se alegaba que esta disposición transgredía los derechos de los consumidores en tanto le imponía a la Policía actuaciones para las cuales no estaba capacitada.

Para los accionantes, además, el acto demandado coartaba la libertad del consumidor sobre el porte y tenencia de estas sustancias, en perjuicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad. También se alegaba la falta de competencia del Gobierno para emitir la medida, por considerarse que el asunto solo podía ser desarrollado a través de la ley, entre otras supuestas violaciones al ordenamiento jurídico.

El Consejo de Estado negó esas pretensiones. Sostuvo que las drogas ilícitas requieren de la acción pedagógica y correctiva de la Policía Nacional, en interlocución con otros estamentos encargados de adoptar acciones terapéuticas, preventivas, educativas y profilácticas. Además, advirtió que los señalamientos sobre falta de capacidad o probables abusos por parte de la fuerza pública son juicios de valor ajenos al análisis sobre la legalidad del acto demandado.

Para la alta corte, el decreto no desconoce las obligaciones del Estado en materia de salud de las personas que consumen sustancias psicoactivas que han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional, en la medida en que el acto administrativo no tiene un carácter sancionatorio, sino que busca disuadir y prevenir educar. A su juicio, este reglamento “no desconoce los fines y medios que deben direccionar el actuar del Estado en materia de sustancias psicoactivas, dado que el consumidor debe respetar los derechos ajenos y, además, el consentimiento informado del adicto se extiende solo a los procedimientos médicos mas no a los pedagógicos”.

La sentencia señala que, si bien no se puede penalizar el consumo de drogas, el legislador puede imponer límites modales a los comportamientos que surgen de ese ejercicio a través del derecho policivo, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994. Para el Consejo de Estado, el Gobierno tenía competencia para expedir esta determinación que, en su criterio, no contiene temáticas que sean exclusivas de la ley. Señaló que se limitó a reglamentar el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana en torno a los comportamientos prohibidos frente al porte y tenencia de estas sustancias y no reguló en modo alguno un derecho fundamental.

Adicionalmente, indicó que no se afectan disposiciones legales y constitucionales relacionadas con la confiscación, decomiso o destrucción de bienes, toda vez que la destrucción, a diferencia de la confiscación, es una forma legítima de afectación a la propiedad, cuando esta constituya una amenaza para la convivencia. Además, la alta corte identificó que la presunción legal sobre las cantidades que corresponden al concepto de dosis mínima admite prueba en contrario, razón por la que el procedimiento policivo reglamentado permite evaluar los fines de ese porte.

Sin embargo, frente a las solicitudes de modulación de la aplicabilidad de la norma, el Consejo de Estado determinó que esta reglamentación no puede perturbar el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los consumidores que no afecten a terceros o sus bienes. De manera que, a través del procedimiento policivo reglamentado se determinará si el porte se enmarca en las conductas de comercialización, distribución de sustancias psicoactivas o si afecta los derechos de terceros o de la colectividad protegidos a través de las disposiciones normativas contenidas en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.

Además, en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 2019, las conductas reguladas en este decreto asociadas al consumo podrán ser corregidas por la Policía Nacional, siempre que se fijen las circunstancias de modo, tiempo, espacio y lugar de las cuales se desprenda que el consumo pueda llegar a afectar el orden público.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 11001-03-24-000-2018-00387-00 y 11001-03-24-000-2018-00399-00 (acumulados) Ver providencia aquí

(Nota de relatoría del Consejo de Estado y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

EXTRA EXTRA!!! PRONUNCIAMIENTO DEL CONSEJO DE ESTADO BAJO EL NUEVO DECRETO 806 DE 2020

TEMA: AJUSTA TRÁMITE PARA PROFERIR SENTENCIA ANTICIPADA – INCORPORA PRUEBAS DOCUMENTALES

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, a través de auto del 16 de julio de 2020 consideró que en el asunto sometido a estudio se cumplía la hipótesis del numeral primero del artículo 13 del Decreto 806 de 2020 para dictar sentencia anticipada, toda vez que únicamente la parte demandante allegó pruebas documentales, y no era necesario la práctica de pruebas, y en consecuencia se dispuso no celebrar la audiencia inicial.

En desarrollo de lo anterior, las decisiones adoptadas en la providencia fueron: se incorporaron las pruebas allegadas, admitiendo las documentales presentadas con la demanda; se adoptaron medidas para otorgar a los sujetos procesales la oportunidad para tener acceso a los documentos necesarios para presentar sus alegatos de conclusión, luego de lo cual se señaló se les correría el traslado para alegar por escrito, por el término de diez días, dentro del cual el señor agente del Ministerio Público podría rendir su concepto; y se anunció que surtido el traslado para alegar, se proferiría sentencia anticipada por escrito, todo lo anterior, acorde con lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020.

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, auto del 16 de julio de 2020, radicado interno 57503, Demandante: Universidad Popular del Cesar. (Ver providencia)

TEMA: AUTO NIEGA SOLICITUD DE OFICIAR PARA ALLEGAR DOCUMENTOS Y SE AJUSTA EL TRÁMITE PARA PROFERIR SENTENCIA ANTICIPADA

La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, a través de auto del 16 de julio de 2020 consideró que en el asunto sometido a estudio se cumplía la hipótesis del numeral primero del artículo 13 del Decreto 806 de 2020 para dictar sentencia anticipada, toda vez que únicamente la demandante allegó pruebas documentales, y las adicionales que solicitó fueron rechazadas en la misma providencia. Por esta razón se indicó que, no era necesario la práctica de pruebas, y en consecuencia la celebración de la audiencia inicial.

En desarrollo de lo anterior, las decisiones adoptadas en la providencia fueron: se incorporaron las pruebas allegadas, admitiendo las documentales presentadas con la demanda; se adoptaron medidas para otorgar a los sujetos procesales la oportunidad para tener acceso a los documentos necesarios para presentar sus alegatos de conclusión, luego de lo cual se señaló se les correría el traslado para alegar por escrito, por el término de diez días, dentro del cual el señor agente del Ministerio Público podría rendir su concepto; y se anunció que surtido el traslado para alegar, se proferiría sentencia anticipada por escrito, todo lo anterior, acorde con lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020.

Consejo de Estado, Sala de l Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, auto del 16 de julio de 2020, radicado interno 59256, Demandante: Corporación Autónoma Regional de Chivor -Corpochivor. (Ver providencia)

La Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de los Artículos 9 y 10 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, en los cuales se establecen medidas que permiten tramitar por medios electrónicos y virtuales las solicitudes de conciliación y demás mecanismos alternativos de solución de conflictos, ante la Procuraduría General de la Nación y los distintos Centros de conciliación y arbitraje avalados por el Ministerio de Justicia y del Derecho ya sean públicos o privados. Igualmente, en el artículo 10 del citado Decreto se modifican los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001, ampliándose hasta por 5 meses el término en el cual se deben adelantar las conciliaciones extrajudiciales.

Señala la Corte, que las medidas contenidas en los artículos 9 y 10 del Decreto legislativo estudiado, son constitucionales dado que con ellas se facilita el acceso a la justicia alternativa sin suspensión del trámite de las solicitudes y diligencias, en términos racionales y con garantía del debido proceso, evitando la presentación personal y con ello disminuyéndose los riesgos sanitarios actuales.

Ver noticia aquí: https://www.minjusticia.gov.co/Noticias/el-acceso-a-la-justicia-alternativa-a-trav233s-de-medios-virtuales-es-constitucional

(Nota de relatoría: tomada ultimas noticias portal web del Ministerio de Justicia y del Derecho, comentada y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA:  Improcedencia de avocar control inmediato de legalidad, del acto administrativo expedido por el Ministerio de Trabajo, a través del cual de manera oficiosa se ejerció el poder preferente para ordenar autorización al empleador para la suspensión temporal de actividades hasta por 120 días y para el despido colectivo de trabajadores por clausura de labores total o parcial.

 “ El Consejo de Estado determinó que no es competente para adelantar control automático de legalidad sobre la resolución por la cual el Ministerio del Trabajo decidió que las solicitudes de autorización de suspensión de contratos laborales y despidos masivos que se tramitaran ante las direcciones territoriales fueran remitidas a la Unidad de Investigaciones Especiales de dicha cartera.

Para la alta corte, esta medida no se funda en ninguno de los decretos legislativos que desarrollan la emergencia social, económica y ecológica decretada por el Gobierno. Como la resolución está fundada en dos normas legales vigentes que le otorgan al viceministro del Trabajo la capacidad de asumir el poder preferente oficiosamente para imponer directrices como la traída a colación, no procede ejercer el juicio automático autorizado para los estados de excepción”.(Ver Auto aquí)

Consejo de Estado, MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, 4 de junio de 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Radicación: 11001-03-15-000-2020-02368-00 Asunto: Resolución 0803 del 19 de marzo de 2020 del Ministerio del Trabajo.

Nota de relatoría: tomada ultimas noticias  portal web Consejo De Estado, difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico"

SANCIONES A QUIENES NO ENVÍEN COPIA DE SUS ACTUACIONES Y MEMORIALES A TODAS LAS PARTES

El Decreto 806 de 2020, en su artículo 3 indica los deberes de los sujetos procesales en relación con las tecnologías de la información y las comunicaciones, estipulando entre otras, que las partes deberán enviar simultáneamente a todos los sujetos procesales, con copia incorporada al mensaje de datos, todos los memoriales o actuaciones que realicen ante el despacho judicial.

El mismo artículo en su inciso final indica que todos los sujetos procesales deberán cumplir con sus deberes constitucionales y legales para colaborar solidariamente con la buena marcha del servicio público de administración de justicia, pudiendo tomar la autoridad judicial, las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento.

Aunque con muy poco uso y conocimiento del mismo, este deber ya se encontraba regulado en el Código General del Proceso, en el cual se señalan además las consecuencias que su incumplimiento acarrea. Así siempre que una parte presente un memorial y tenga conocimiento de la dirección electrónica de los demás sujetos procesales, debe cumplir con el deber consagrado en el artículo 78 numeral 14 del C.G.P. que estipula:

“Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados … 14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares. … El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción…”

En este sentido, la parte que incumpla su deber se expone a la posibilidad de ser sancionado con la imposición de una multa a solicitud de la parte afectada. Además de acuerdo con lo normado en el artículo 280 del C.G.P. “…El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella...”, así, existiendo las condiciones para cumplir dicho deber, las omisiones al mismo, sus razones y demás faltas, quedarán expuestas al juicio del director del proceso que calificará el comportamiento procesal de las partes en la sentencia.

Comentarios del Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA: CONSEJO DE ESTADO APLICA DECRETO 806 DE 2020 PARA DICTAR SENTENCIA ANTICIPADA EN MATERIA ELECTORAL

Por medio de auto del 13 de julio de 2020, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado en cabeza del Magistrado Ponente, Dr. Carlos Moreno Rubio, dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 13 del Decreto 806 de 2020, el cual consagra la posibilidad de proferir sentencia anticipada cuando se trate de asuntos de puro derecho o donde no fuere necesario la práctica de pruebas.

En el caso sometido a estudio se advirtió que, se encontraba pendiente la audiencia inicial. que no era necesario practicar pruebas diferentes a las que fueron aportadas por las partes, y que no había excepciones previas por resolver; por esta razón la decisión adoptada fue, correr traslado a las partes para alegar de conclusión, para dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto 7/13/20, exp 2019-00071, CP Carlos Moreno Rubio. (Ver la providencia)

FINALIDAD DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En sentencia del 23 de abril de 2020 con ponencia del consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, la Sección Primera del Consejo de Estado recordó la finalidad de los alegatos de conclusión.

Sobre el particular la Corporación apuntó que los alegatos de conclusión constituyen la oportunidad procesal otorgada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus impresiones respecto de lo ocurrido en el proceso y expresen al juez cuál debe ser, en su sentir, la conclusión a la que debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, de derecho y el acervo probatorio, lo cual no implica la posibilidad de adicionar los cargos o argumentos de defensa, pues ello comprometería el debido proceso, como quiera que la otra parte no tendría oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos.

Adicionalmente, precisó en torno al principio de congruencia de la sentencia, instituido como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes, que las normas invocadas como violadas en el concepto de violación, entre otros aspectos, delimitan la acción del fallador, habida cuenta del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.

Concluyó en el estudio del caso en concreto que los nuevos argumentos introducidos por el demandante en los alegatos de conclusión relacionados relativo a la violación de unas normas resultaba improcedente, motivo por el cual no emitiría pronunciamiento al respecto.

Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00003-00 Ver providencia aquí

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES PUEDE SER HASTA EL TRIPLE DEL MONTO TOPE ESTABLECIDO COMO REGLA GENERAL

Desconocimiento del precedente jurisprudencial para tasar perjuicios - Defecto tácito por indebida valoración probatoria.

La Sala Cuarta de revisión de la Corte Constitucional en sentencia T-147 del 21 de mayo de 2020, revoca fallo de tutela del Consejo de Estado y deja sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del medio de control de reparación directa, en las que se condena al ICBF indemnizar a 54 demandantes por concepto de perjuicios morales por la muerte de un menor en medida de internamiento preventivo en el Centro Transitorio para Adolescentes del ICBF - Chocó.

Señala la Corte que en varias condenas del caso, se desconoció el precedente de la sentencia unificación proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en fecha 28 de agosto de 2014, en materia de reconocimiento y tasación de perjuicios morales por causa de muerte en caso de graves violaciones a los derechos humanos, donde excepcionalmente la indemnización puede ser hasta por el triple del monto tope establecido como regla general, exigiéndose para ello una fundamentación especial que permita entender por qué se aparta de la regla general, un estudio juicioso de valoración probatoria de los cinco niveles de cercanía afectiva y especial motivación de la proporcionalidad de las cuantías a reconocer según la intensidad y gravedad del daño moral.

Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Linares Cantillo - Ref.: Expediente T-7.372.401 (Ver providencia)

(Nota de relatoría elaborada y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

TEMA: CORREGIR LA OMISIÓN DE PRESENTAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA DEBE DISMINUIR LA SANCIÓN A LOS CONTRIBUYENTES

El Consejo de Estado recordó que cuando el contribuyente presenta la información, luego que la autoridad tributaria le haya dictado pliego de cargos por no haberlo hecho al presentar su declaración de renta y antes de que se notifique la sanción, el valor de la misma debe disminuir al 1 %.

Así las cosas, la alta corte redujo de 314 a 115 millones de pesos la sanción que le impuso la DIAN una comercializadora de bienes muebles de Neiva, señalándola de no presentar información exógena frente a su declaración de renta del año gravable 2007.

La autoridad tributaria había dictado pliego de cargos contra la sociedad contribuyente por no enviar información en medios magnéticos en esa declaración y propuso una sanción por 368 millones de pesos. En respuesta, esta última aportó la información exógena y declaró su voluntad de acogerse a la sanción reducida del 10 %.

En primera instancia, la DIAN impuso la sanción propuesta en el pliego de cargos, equivalente al 5 % del valor de la declaración de renta del 2007. Posteriormente redujo el monto de 368 millones a 314 millones de pesos, por considerar que el monto inicial superaba la unidad de valor tributario establecida para el 2007.

Contra esta determinación, el contribuyente interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras cosas, alegando que la sanción debió ser por enviar información extemporánea y no por no haberla enviado, pues lo hizo luego de que se dictara el pliego de cargos en su contra.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la resolución sancionatoria. Sostuvo que el hecho de que la empresa hubiera enviado la información obligaba a la DIAN a dictar un nuevo pliego de cargos proponiendo sancionarla por envío extemporáneo de la información o por haberlo hecho con errores. En todo caso, dice, no podía sancionarla por el cargo consistente en no enviar información.

El organismo tributario interpuso recurso de apelación con la intención de que el Consejo de Estado dejara en firme la sanción por omitir su deber de aportar información en medio magnético. Explicó que la información aportada por la empresa fue extemporánea y tres de los formatos contenían errores, por lo que no se subsanó la omisión en debida forma. Además, señaló que para que los errores en el suministro de la información sean sancionables debe tratarse se equivocaciones en el contenido. De ahí, dice, que no hubiera proferido un pliego de cargos.

La alta corte declaró la nulidad parcial de la sanción. Sostuvo que, si bien en este caso no procedía un nuevo pliego de cargos por aportar la información extemporáneamente, sí era procedente graduar la sanción por el cargo consistente en no aportar tal información. Dado que la demandante sí aportó la información después del pliego de cargos, el monto no debía ser equivalente al 5 % de su declaración sino del 1 %.

(Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado interno: 22-782. CP: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, sentencia del 6 de febrero de 2020) (Ver providencia)

EL CONSEJO DE ESTADO DETERMINÓ QUE EL DECRETO DE AISLAMIENTO OBLIGATORIO PREVENTIVO NO TIENE CONTROL AUTOMÁTICO, SINO QUE DEBE SER DEMANDADO EN NULIDAD

El Consejo de Estado definió que el Decreto 457 de 2020, que ordenó el aislamiento obligatorio preventivo, no está sujeto a control inmediato de legalidad. En la providencia que resolvió el asunto, la Corporación explicó que el Gobierno Nacional tomó la medida sanitaria en uso de sus facultades ordinarias y no como desarrollo de decretos legislativos expedidos con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica.

La providencia destacó que como los jueces solo pueden ejercer las competencias que les otorga la ley, el Consejo de Estado no tiene la facultad de asumir el control automático del decreto. La decisión judicial resaltó que frente a la medida de aislamiento obligatorio preventivo procede el medio de control de nulidad y que cualquier persona puede acudir a ese mecanismo para controvertir la legalidad de esa disposición.

El auto, con ponencia del magistrado Guillermo Sánchez Luque, advirtió que desde el pasado 7 de mayo se levantó la suspensión de términos para los procesos de nulidad y que la persona que eventualmente demande la nulidad del decreto puede pedir medidas cautelares contra ese acto administrativo.

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02611-00 (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría tomada del portal web del Consejo de Estado - Últimas Noticias - y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")

CONSEJO DE ESTADO UNIFICA JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN AL IBL DE LAS PENSIONES DE LOS SERVIDORES Y EX SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO REGULADOS POR EL D. 546/71 QUE CAUSARON SU DERECHO EN VIRTUD DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de fecha 11 de junio de 2020 resolvió unificar el tema que gira en torno a establecer el Ingreso Base de Liquidación (periodo de liquidación y factores a incluir) de las pensiones de los servidores y ex servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público regulados por el Decreto 546 de 1971, que causaron su derecho en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Las reglas jurisprudenciales de unificación se fijaron en los siguientes términos:

Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

El servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993  adquiere el derecho a la pensión, siempre que:

i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados.

ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;^[1] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera:

iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será:  (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[2] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

Radicación número: 15001233300020160063001 (4083-2017) (Ver providencia aquí)

(Nota de relatoría elaborada y difundida por el Despacho de la magistrada María Victoria Quiñones Triana y su equipo de trabajo del Tribunal Administrativo del Magdalena: "Desde Santa Marta fortaleciendo el conocimiento jurídico")